وکالت در تجارت بررسی سه فرع فقهی در بانکداری

محمدمهدی آصفی
uدراین مقاله به سه فرع فقهیِ «گشایش اعتبار بازرگانی»، «ضمانت بانکی» و «مشارکت به صورت مشاع» در زمینؤ بانکداری می‏پردازیم.
گشایش اعتبار بازرگانی
یکی از خدمات معمول بانک‏ها، گشایش اعتبار بازرگانی است. بانک‏ها عادتاً این کار را بیشتر برای جلب اطمینان صادر کنندؤ کالا نسبت به وارده کننده(یا خریدار) انجام می‏دهند و احیاناً برای جلب اطمینان خریدار نسبت به صادر کننده کالا است.
طرح مسأله
بانکی که طرف معاملؤ وارد کنندؤ کالاست، برای او به مقدار مشخّصی اعتبار در نظر می‏گیرد که مشتری بتواند با این اعتبار، کالای مورد نیاز خود را برحسبِ مفاد قرارداد، از صادر کنندؤ کالا که معمولاً درکشور دیگری است، خریداری کند. بانک پرداخت وجه آن را از طرف خریدار برای فروشندؤ کالا(صادر کننده) تضمین می‏کند تا از این راه اطمینان او را به مشتری جلب کند. درمقابل، بانکی که درکشور صادر کنندؤ کالاست و درگشایش اعتبار شرکت دارد، پس از دریافت اوراق رسمی گشایش اعتبار و اطمینان از رسیدن کالا به مشتری، به موجب قرارداد بین دو طرف، وجه مورد قرارداد را به دستور بانک محل کار خریدار به صادر کنندؤ کالا(فروشنده) می‏پردازد و بعد از تکمیل همؤ مراحل کار، بانکِ طرف فروشنده وجهی را که پرداخته از بانک طرف خریدار باز می‏گیرد، که این بیشتر با وساطتِ بانک بین المللیِ سومی صورت می‏پذیرد.
بانک طرف معاملؤ فروشنده به موجب قرارداد، کارمزدی را برای خدمتی که در این رهگذر انجام داده، مطالبه می‏کند. اگر چه ممکن است از تفاوت پولی نیز استفاده کند؛ چون احیاناً بانک طرف خریدار، وجه کالا را به بانک طرف فروشنده به پول محلّی می‏دهد، و او وجه کالا را به پول دیگری به فروشنده می‏پردازد. بدین ترتیب با صَرف پول، غالباً مبلغی عاید بانک طرف فروشنده می‏شود.
بانکِ محلّ کارِ خریدار(وارد کنندؤ کالا) نیز از موارد زیر استفاده می‏کند:
1. کارمزد معینی از خریدار دریافت می‏کند و آن به جهت خدمتی است که به او ارائه می‏نماید. این کارمزد از یک سو متناسب با حجم اعتبار گشوده شده است و از سوی دیگر با نوع معامله و رابطؤ خریدار با بانک و رقابت بازار ارتباط دارد.
2. استفاده از تفاوت پولی در صرف، که چه بسا بانک محلّ کار خریدار نیز از آن برخوردار می‏شود.
3. اگر خریدار نتواند در زمان مقرّر، نسبت به پرداخت بدهی خود به بانک طرف قرارداد اقدام کند، این بانک تامدّتی که خریدار( وارد کنندؤ کالا) نتواند آن پول را بپردازد، بهره ای برای آن محاسبه و منظور می‏کند.
4. گاهی خریدار(وارد کننده) از بانک تقاضای تأخیر وجه مورد اعتبار را می‏کند تا کالا به فروش برسد و با پولی که از فروش کالا عاید خریدار می‏شود حساب بانک را بپردازد. بانک‏ها معمولاً متناسب با مبلغ و مدت تأخیر باز پرداخت این پول، بهره ای منظور می‏کنند که مشتری باید بپردازد. درصورتی که مشتری نتواند آن مبلغ را در زمان تعیین شده بپردازد، بانک از او بهره ای اضافی مطالبه می‏کند.
تخریج فقهی
فعّالیّت یاد شده ، درواقع نوعی ضمانت خریدار است درمقابل فروشندؤ کالا(صادر کننده) تا نظر او را نسبت به خریدار جلب کرده، بر اطمینان وی بیفزاید. عکس آن نیز ممکن است؛ بدین صورت که بانک برای جلب اطمینان خریدار از فروشنده(صادر کننده) ضمانت می‏کند.
به هر حال این عمل، تضمینی است که تحت این عنوان صورت می‏گیرد و از نظر شرعی اشکالی درآن به نظر نمی‏رسد. ممکن است بانک ضمانت کننده، تنفیذ این ضمانت را به بانک دومی حواله کند که در محلّ کار اوست و چون این ضمانت به دستور بانک اوّل صورت گرفته، بانک دوم وجه مورد نظر را، به ضمانت بانک اوّل، پرداخت می‏کند.
در مورد کارمزدی که هریک از این دو بانک مطالبه می‏کنند نیز اشکالی به نظر نمی‏رسد، خواه این کارمزد را خریدار متعهّد شده باشد یا فروشنده یا هردو؛ چون این کارمزد ، تحت عنوان «اجاره» یا «جعاله» صورت گرفته و درآمد مشروعی است که هریک از دو بانک، به موجب قرارداد، از بانک دیگر یا از خریدار یا فروشنده مطالبه می‏کند.
قاعدؤ «بطلان ضمان مالم یجب»
دراین جا این اشکال به نظر می‏رسد که چنین ضمانی مصداق واضح «ضمان مالم یجب» است؛ یعنی ضمان مالی که برذمؤ کسی ثابت نشده است.
فقها در باب ضمان دو چیز را در مضمون شرط کرده اند: یکی آن که مضمون مال باشد و دیگر آن که بر ذمّؤ کسی ثابت شده باشد. مثلاً کسی ثمن را برای بایع از طرف مشتری ضمانت کند یا آن که کسی مهریه ای را برای زن از طرف شوهرش ضمانت کند، خواه این مال برذمؤ مشتری یا شوهر به طور مستقر ثابت شده باشد ـ و آن درصورتی است که خیاری درمیان نباشد، یا مرد برهمسرخود داخل شده باشد ـ یا به طور متزلزل برذمؤ مشتری یا شوهر ثابت شده باشد و آن درصورتی است که خیاری در میان باشد و در مورد عقد ازدواج، برهمسر خود داخل نشده باشد.
بنابراین ضمانتی که بانک‏ها برای اطمینان خریدار از فروشندؤ کالا(صادر کننده) یا برای اطمینان فروشندؤ کالا از خریدار می‏کنند، مصداق ضمان مالم یجب و باطل است؛ چون این ضمان قبل از ثبوت ثمن برذمّؤ مشتری و قبل از ثبوت بیع برذمّؤ بایع صورت گرفته، که همان ضمان مالم یجب است و فقها بربطلان آن فتوا داده اند.
صاحب جواهر از محکی تذکرة الفقهای علامؤ حلّی چنین نقل می کند:
لو قال لغیره: مهما أعطیت فلاناً فهو علیّ لم یصحّ إجماعاً.
1فرصت نشد که به تذکره رجوع کنم؛ چنان که خود صاحب جواهرهم این مطلب را مستقیماً از تذکره نقل نمی‏کند؛ ولی باید مطلب همان گونه باشد که ایشان حکایت کرده اند.بنابراین توضیح ، این نوع ضمانت بانکی یک ضمانت باطل و مصداق ضمان مالم یجب است.
ادعای اجماع بر بطلان «ضمان مالم یجب»
علامؤ حلّی در قواعد براین مسأله ادعای اجماع کرده .ایشان می‏گوید که در صحّت ضمانت دو شرط لازم است: یکی این که مضمون مالیّت داشته باشد و دیگر آن که مضمون درذمّؤ مضمونء عنه ثابت باشد تا ضامن آن را به مصلحت مضمونء له ضمانت کند.
علاّمه عاملی شارح قواعد در«مفتاح الکرامه» اضافه می‏کند:
إجماعاً کما فی الغنیة و غیرها کما ستسمع فلوقال لغیره: مهما أعطیت فلاناً فهو علیّ، لم یصح إجماعاً کما فی التذکرة.
2شیخ محمد حسین کاشف الغطا در تحریر المجلّه می‏نگارد:
لو قال: أقرض فلاناً و أناضامن أو بعه نسیئة بضمانی ، لم یصح عند المشهور، بل اِدُّعی الإجماع عندنا علی بطلان قوله: مهما أقرضت فلاناً فهو فی ضمانی.
مورد بحث ما درضمانت بانکی شبیه مثال‏هایی است که فقها برای بطلان ضمان مالم یجب آورده اند. فقط مواردی را که مقتضی ثبوت حق وجود داشته باشد، بعضی استثنا کرده اند؛ از قبیل ضمانت نفقؤ آیندؤ زوجه.صاحب عروة الوثقی می‏گوید:
لکفایة المقتضی وهو الزوجیة.
3همچنین کاشف الغطا، در تحریر المجلّه می‏نویسد:
فالأقوی کفایة مقتضی الثبوت.
4امتناع عقلی «ضمان مالم یجب»
و بعضی اضافه کرده اند که ضمان مالم یجب اصلاً معقول نیست. چگونه ضامن از طرف مضمونء عنه چیزی را که در ذمّؤ مضمونء عنه ثابت نشده برای مضمونء له ضمانت کند؟ به قول ابن حزم در «المحلّی» این کار از مصادیق «التزام بمالم یلزم» است.
5حال به بررسی این دو دلیل می‏پردازیم:
بررسی اجماع
این اجماع به هیچ وجه ثابت نشده است و در حدّ یک نقل است، و اجماع منقول حجت نیست و چه بسا مستند این اجماع دلیل دومی باشد که گفتیم، و مستند به قول معصوم نباشد.
محقق عاملی در «مفتاح الکرامه» بعد از نقل اجماع از غنیه می‏فرماید:
و قد جوّزوا ضمان أشیاء کثیرة لیست ثابتة فی الذمة کضمان الأعیان المغصوبة و العهدة .
6صاحب عروه می‏نویسد:
لامانع من ضمان مالم یجب بعد ثبوت المقتضی، ولا دلیل علی عدم صحّة ضمان مالم یجب من نصّ أو إجماع، و إن اشتهر فی الألسن، بل فی جملة من الموارد حکموا بصحّته.
7همچنین علامه کاشف الغطا در تحریر المجله درنقض این اجماع می‏فرماید:
مع أنّهم اتّفقوا ظاهراً علی الصحة فیما لوقال عند خوف غرق السفینة: ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه. و ذهب جماعة إلی صحّة ضمان مال الجعالة قبل العمل مع أنّه حقّ غیر ثابت.
8مناقشؤ قاعدؤ عقلی بطلان «ضمان مالم یجب»:
اگرغرض از ضمان، ضمان ناقل باشد ـ یعنی مضمون را از ذمؤ مضمونء عنه به ذمّؤ ضامن منتقل کند ـ این ضمان درصورتی صحیح است که مالی برذمّؤ مضمونء عنه ثابت باشد و به وسیلؤ ضمان این مال از ذمؤ مضمونء عنه به ذمؤ ضامن منتقل شود... که این مسأله، عقلی و قطعی است و هیچ جای بحث ندارد، و حتی اگر اجماع بر صحّت آن وجود داشته باشد یا ضرورتی آن را ایجاب کند، اجماع‏و ضرورت غیر ممکن را ممکن نمی‏کند؛ چنان که محقق بحر العلوم در بلغة الفقیه می‏نویسد9 ولی همؤ انواع ضمان ازاین قبیل نیست و ما در ادامؤ بحث این مطلب را توضیح خواهیم داد.
انواع ضمان:
ضمان به دو صورت قابل تصور است : یکی ضمان سه رکنی که عبارت است از : ضامن، مضمون(مال) و مضمونء له؛ مانند این که کسی مال دیگری را غصب کرده باشد که غاصب ضامن، و مال مضمون، و صاحبِ مال مضمونء له است.
دوم، ضامن چهاررکنی که عبارت است از : ضامن ، مضمون، مضمونء له و مضمونء عنه. مقصود از مضمونء عنه کسی است که ضامن، مالی را که به ذمّؤ او(مضمونء عنه) ثابت شده است به ذمّؤ خود منتقل کند؛ مانند این که کسی دینی بر ذمؤ او ثابت شده باشد و شخص دیگری دین را به مصلحت مضمونء له به ذمؤ خود بگیرد که او را «ضامن» می‏گویند و دین را «مضمون» و دائن را «مضمونء له» و مدیون را «مضمونء عنه» و این ضمان را «ضامن ناقل» می‏نامند.
ضمان سه رکنی:
ضمان سه رکنی دو حالت دارد: یکی حالت قهری که با قاعدؤ ید بدون عقد حاصل می‏شود؛ از قبیل کسی که برمالی ید عدوانی داشته باشد، یا ید غیر عدوانی مضمون، یا درمورد کالایی که به عقدِ فاسد، مشتری قبض کرده باشد، درتمام این موارد ضمان قهراً و بدون عقد، به قاعدؤ ید حاصل می‏شود.
حالت دیگر از ضمان سه رکنی، ضمان عقدی است(یا ایقاعی بنابراختلاف نظر فقها) مانند این که اگر کشتی دردریا در اثر فشا ر بار، در شرف غرق باشد و کسی از صاحب کالا بخواهد که کالای خود را به ضمانت خود او به دریا بریزد که کشتی سبک شود و به او بگوید: کالای خود را در دریا بینداز و من ضامن آن هستم.
در صحّت چنین ضمانتی هیچ اختلافی نیست و بارها برصحّت این ضمانت نقل اجماع شده است10؛ولی در توجیه آن فقها نظرهای مختلفی را گفته اند.
توجیه صحّت این ضمانت از باب جعاله
علامه در تذکره و تحریر این مسأله را مصداق جعاله دانسته اند و از متأخّران صاحب جواهر درکتاب ضمان در شرایط مضمون و نیز علاّمه بحر العلوم در بلغة الفقیه این نوع ضمانت را از باب جعاله دانسته اند.
محقق بحر العلوم دربلغة الفقیه می‏فرماید:
لوقال: ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه... فإنَّ عمل الإلقاء المتمول باعتبار المُلْقی محترم مبذول لل‏آمر باستدعائه لنفسه، مضمون علیه بأجرته المساویة لقیمة المتاع. و یشهد لذلک مافی الجواهر عن محکی التذکرة فی هذا الفرع حیث قال:«ولو قلنا: إنّه جعالة خلصنا من الإلزام» و علیه فالضمان بالقیمة، و إن کان المتاع مثلیّاً ـ و لولا تضمّنه التعلیق علی الشرط و هو الإ لقاء المنافی للتنجز المعتبر فی صحة الضمان لقلنا بِهِ من باب الضمان لامن باب الجعالة ولیس المانع عنه إلاّذلک، لا ما قیل : إنّه من ضمان مالم یجب، نظراً إلی انّ ضمان الأعیان معناه ضمان ما تشتغل به ذمّته بعد التلف، و هو غیر متحقق حین الضمان و مقتضاه البطلان إلاّ أنّ صحّته فی المقام بالإجماع....
11محصّل سخن محقق بحر العلوم این است که:«ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه» نوعی جعاله است و عمل بیرون انداختن کالا از کشتی ، کاری محترم است که به لحاظ ارزش مالی آن کالا این کار ارزش مالی دارد و این عمل را مضمونء له ـ که صاحب کالا است ـ به امر ضامن و برای او انجام داده است بنابراین ضمانت این کار به عهدؤ ضامن است و اجرت و ارزش این کار به مقدار ارزش کالایی است که به دریا انداخته است.
بنابراین این ضمانت به اندازؤ قیمت کالا اندازه گیری می‏شود هرچند که کالا مثلی باشد.(چون ضامن، کالا را ضمانت نکرده بلکه اجرت و بهای آن کار را متعهّد شده است.)
این توضیح را محقق بحر العلوم درتوجیه جعاله بودن این تعهّد ارائه می‏دهد؛ سپس اضافه می‏کند که آنچه سبب این توجیه شده ـ که خالی از تکلّف نیست ـ مسألؤ تعلیق درضمانت است؛ یعنی تعلیق ضمانت به بعد از ریختن کالا دردریا . چون شرط صحّت ضمانت تنجیز است و تعلیق ضمانت را باطل می‏کند. بنابراین برای توجیه صحّت این ضمانت ـ که اجماع‏برصحّت آن هست ـ ناچار می‏شویم آن را نوعی جعاله بدانیم، و اگر مشکل تعلیق دراین مسأله وجود نداشت، آن را بدون اشکال از باب ضمان می‏دانستیم نه جعاله.
سپس اضافه می‏کند که البته مسألؤ ضمان مالم یجب مانع از تصحیح ضمانت دراین مسأله نیست؛ چون صحّت این عمل از مواردی است که فقها بر آن اجماع کرده اند .
نقد کلام بحر العلوم
بی شک حمل تعهّد در «ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه» بر جُعاله تکلّف آشکاری است، و سبب این تکلف، مسألؤ تعلیق است؛ چون شرط ضمان، تنجز است.
ما در ادامه توضیح خواهیم داد که تعلیق در متعلّق ضمان منافاتی با تنجّز در اصل ضمان ندارد. آنچه در این مورد به چشم می‏خورد، تعلیق در متعلّق ضمان است؛ امّا خود ضمان منجّز است؛ از قبیل تملیک در وصیت که خود وصیت فعلی منجز است، ولی ملکیت که متعلق وصیت است مربوط به بعد از مرگِ موصی می‏شود و اضافه بر امکان این نوع تعلیق، در شریعت نظایر متعددی برای آن مشاهده شده است.
بنابراین دلیلی برای حمل این ضمانت ـ که ظاهر در ضمان است ـ بر جعاله وجود ندارد.
منافات این تعهّد با قاعدؤ ضمان ماوجب:
دلیل دیگری که سبب شده بعضی این ضمانت را حمل بر جُعاله کنند این است که این تعهّد مصداق ضمان مالم یجب است و ضمان مالم یجب به عقل و اجماع باطل است.
و جواب این اشکال آن که : مورد قاعدؤ معروف بطلان ضمان مالم یجب ، ضمان چهاررکنی است که مضمونء عنه رکن چهارم آن باشد. امّا در ضمان سه رکنی ـ که مورد بحث ما است ـ وجوب به سبب ضمانت تحقق پیدا می‏کند. یعنی وجوب مترتب بر ضمانت است و حاصل از ضمانت، نه متعلق ضمانت.
وقاعدؤ معروف بطلان ضمان مالم یجب ناظر به صورتی است که متعلق ضمانت، مالی باشد که بر ذمؤ کسی ثابت شده باشد و این فقط درمورد ضمان چهار رکنی محقق می‏شود.
ضمان چهاررکنی:
این ضمان حتماً نیاز به عقد دارد. مثل این که کسی دینی را از ذمؤ کسی به ذمؤ خود بگیرد که دراین صورت خود او «ضامن» است و دین «مضمون» و دائن « مضمونء له» و مدیون «مضمونء عنه». دراین نوع ضمان گفته شده حتماً باید مضمون به ذمّؤ مضمونء عنه ثابت باشد تا ضمان صحیح باشد والاّ چیزی که به ذمّؤ مضمونء عنه ثابت نشده باشد، چگونه به ذمّؤ ضامن(فرع) منتقل می‏شود؟
و جواب آن که ضمان مالم یجب یک ضمان تعلیقی است و تعلیق دراین مسأله دو صورت دارد که یک صورت آن محال است و صورت دیگر ممکن .
اما محال، تعلیق دراصل ضمان است؛ چون تعلیق در خود ضمان به معنای عدم ضمان است؛ چنان که تعلیق در انشا به معنای عدم انشا است. ولی تعلیق در مُنْشَأ(یعنی تعلیق در متعلّق انشا) بی اشکال است؛ مانند وصیت تملیکی که انشای وصیت فعلی و منجزّ است و متعلّق وصیّت، ملکیت معلّق به بعد از مرگِ موصی است.
12تنها دلیلی که بر بطلان این گونه تعلیق در انشا ذکر کرده اند، اجماع است . شیخ در مکاسب می‏فرماید:
«العمدة فی المسألة هو الإجماع» ولی این اجماع مدرکی است و مستند آن ظاهراً ادله ای است که فقها به آن اعتماد کرده اند نه قول معصوم.
ضمان نیز چنین است. تعلیق در خود ضمان ممکن نیست ولی تعلیق درمتعلق ضمان بی اشکال است. صاحب عروه در شرط هفتم ضمان می‏نویسد:
السابع: التنجیز، فلو علّق الضمان علی شرط کأن یقول: أنا ضامن لما علی فلان إن أذن لی أبی، و أنا ضامن إن لم یف المدیون إلی زمان کذا...، بطل علی المشهور لکن لادلیل علیه بعد صدق الضمان و شمول العمومات العامة إلاّدعوی الإجماع فی کلّ العقود.
و ما قبلاً توضیح دادیم که ممکن است این اجماع یک اجماع مدرکی باشد و نمی‏توان قول معصوم را از آن کشف کرد.
بنابراین، این نوع ضمان، مشمول اطلاقات و عموماتِ وفا به عقود و شروط است و مانعی برای این شمول دیده نمی‏شود.
مرحوم آیت اللّه حکیم در مستمسک به این نوع ضمان چنین اشکال می‏کند:
قدعرفت أنّ الضمان إشغال الضامن ذمّته بما اشتغلت به ذمة المضمون عنه و هو یتوقف علی اشتغال ذمة المضمون عنه لیصحّ القصد إلیه. فإذا لم یکن فی ذمة المضمون عنه شیء، لم یمکن للضامن قصد إشغال ذمّته به ولا إنشاء ذلک، فلاضمان ، ولاعقد، کی یتمسّک بالعمومات الدّالّة علی صحّة الضمان أو صحّة العقود. و لذلک لم یصحّ ضمان مالم یجب. أمّاما سیجب و ما سیثبت فیمکن ضمانه علی نحو الواجب المعلّق أو علی نحو الواجب المشروط و الثانی تعلیق فی الإنشاء مانع عن صحّته و الأوّل و إن کان جائزاً لکنّه غیر ثابت بالنسبة إلی المضمون عنه، فکیف یکون ثابتاً بالنسبة إلی الضامن و هو تابع له؟!
13درجواب این اشکال باید گفت:
اوّلاً، این تعلیق از سنخ واجب معلّق است نه از سنخ واجب مشروط و تعلیق درخود ضمان نیست بلکه در متعلّق ضمان است.
ثانیاً، این سنخ ضمان بدون هیچ مانع عقلی مشمول عمومات و اطلاقات «أوفوا بالعقود» و «الموءمنون عند شروطهم» می‏شود و عدم ثبوت مال، بر ذمّؤ مضمونء عنه، ضمان تعلیقی را برای ضامن ممتنع نمی‏کند.
حال که مشکلی از لحاظ اجماع و عقل برای تصحیح این نوع ضمان نبود، می‏توانیم جهت تصحیح آن به عمومات و اطلاقاتی از قبیل «أوفوا بالعقود» و «الموءمنون عند شروطهم» تمسّک جوییم.
تمسّک به آیؤ 72 سورؤ یوسف:
دیگر از ادله ای که فقها برصحت ضمان مالم یجب اقامه کرده اند، آیؤ 72 از سورؤ یوسف است:
قالوا نَفْقِدُ صُوَاعَ المَلِکِ وَ لِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعیِمء.
با این تقریب که دراین آیؤ شریفه، مال جعاله ای که برای یابندؤ پیمانؤ شاه(صواع الملک) معین شده است، که یک بار شتر باشد، از طرف منادی تضمین شده است(و أنا به زعیم).
و خود واضح است که مال جعاله بعد از اتمام عمل بر عهدؤ جاعل، لازم و ثابت می‏شود، و ضمان آن از طرف ضامن محذوری قطعاً ندارد و از موارد ضمان ما یجب و مسلماً بی اشکال است. ولی قبل از عمل، ضمان مال جعاله از مصادیق ضمان مالم یجب است.
در سورؤ یوسف آیؤ 72 چنین ضمانی از طرف منادیان حضرت یوسف محقق شده است «و أنا به زعیم». این مطلب به ضمیمؤ استصحاب شرایع سابق صحت چنین ضمانی را اثبات می‏کند. محقق عاملی در تصحیح این نوع ضمان می‏نگارد:
واحتج علیه فی المبسوط و الخلاف و الغنیة بقوله تعالی: «وَلمَِنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بِعَیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعیِمء»14.
شیخ طوسی در خلاف می‏نویسد:
یصحّ ضمان مال الجعالة إذا فعل ما شرط الجعالة له و للشافعی فیه وجهان: أحدهما مثل ما قلناه و الثانی لایصحّ ضمانه.
دلیلنا قوله تعالی: «وَلمَِنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بِعَیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعیِمء» و هذا نصّ.
15مقصود شیخ از عبارت «إذا فعل ما شرط الجعالة له» نباید صحّت ضمان بعد از عمل باشد؛ چون دراین صورت قطعاً ضمان صحیح است و نیازی به استدلال به آیؤ 72 سورؤء یوسف نیست.
بنابر این باید مقصود از عبارت این باشد که ضامن می‏تواند مال جعاله را برای عامل تضمین کند که در صورتی که عامل عمل را کاملاً انجام دهد بعد از انجام عمل مال جعالؤ عامل به ذمؤ ضامن است و ضامن ملتزم به آن خواهد بود «و أنا به زعیم».
به همین آیؤ شریفه ابن قدامه در مغنی 16 و ابن قیم جوزیه در اعلام الموقعین17 و بهوتی در کشف القناع 18 از فقهای برجستؤ عامّه استدلال کرده اند.
توضیحی در تفسیر آیه 72 سورؤ یوسف
این آیؤ شریفه را دو گونه می‏توان تفسیر کرد:
تفسیر اوّل: منادی به نمایندگی از طرف شاه یا حضرت یوسف(ع) این ندا را داده بود:هر که پیمانؤ شاه را بیاورد بار شتری به او می‏دهیم و ملتزم به این امر هستیم. کلمؤ «زعیم» به معنای ملتزم است و همچنان که انسان می‏تواند ملتزم به تعهّد دیگری شود، می‏تواند ملتزم به تعهّد خود شود.
یا آن که خودِ منادی شخصاً چنین مالِ جعاله و التزامی را متعهّد شده باشد برای کسی که پیمانه(صُواع) شاه را بیاورد نه از طرف حضرت یوسف. صاحب جواهر می‏فرماید:
وال‏آیة الشریفة محمولة علی إرادة التعهّد العرفیّ لاالعقدی، ضرورة عدم قبول مضمون له یثبت له حقّ فی ذمة الجاعل ، أو علی ارادة بیان الجعل منه(یعنی من الموءذن علی ذلک لا علی المَلِک).
19ضمانت در این جا(اگر معنای این التزام، ضمانت باشد) ضمانت سه رکنی است و دلیلی بر مُدَعّا نمی‏شود. و به نظر می‏رسد این تفسیر ، تفسیر مقبولی است.
تفسیر دوم: ضمانت از موارد ضمانت چهار رکنی باشد و منادی دو مطلب را اعلام می‏کند:
یکی جعاله ای از ناحیؤ حضرت یوسف برای کسی که پیمانؤ شاه را بیاورد و این ندا به نیابت از طرف حضرت یوسف است.
مطلب دوم: ضمانت مال الجعاله ای است که حضرت یوسف برای آورندؤ پیمانؤ شاه معیّن کرده است. این ضمانت از طرف خود منادی است و به نیابت از ناحیؤ حضرت یوسف(ع) نیست.
این ضمان، ضمان چهار رکنی است و برای مُدّعای ما(صحّت ضمان مالم یجب) دلیل مناسبی است.
ممکن است به تفسیر بالا کسی اشکال کند که درصورتی که اصل جُعاله قبل از انجام کار، عقد جایزی است ضامن، چه چیزی را ضمانت می‏کند؟ مگر می‏شود فرع، زاید براصل باشد؟
به این اشکال چند جواب داده اند:
جواب اوّل آن که هرچند جعاله عقد جایز است، ولی با انجام عمل، لازم می‏شود و این مقدار برای ضمانت کافی است. صاحب جواهر می‏فرماید:
و کذا یصحّ ضمان مالیس بلازم ولکن یوءوّل إلی اللزوم کمال الجعالة قبل فعل ما شرط علیه من العمل ... وفاقاً للمحکیّ عن المبسوط و التحریر و المختلف و مجمع البرهان و التذکرة....
20جواب دوم آن که جعاله برای جاعل الزام آور است. هر چند ممکن است به دلیل انجام نیافتن کامل کار یا فسخ جعاله در معرض بطلان قرار گیرد. پس این مورد از موارد ضمان مالم یجب نیست.
همچنین صاحب جواهر می‏گوید:
نعم [لو] قلنا: إنّ عقد الجعالة سبب تامّ فی الثبوت فی الذمة، و إن عرض له البطلان بعدم إتمام العمل أو بالفسخ أو نحو ذلک اتّجه حینئذٍ ضمانه للثبوت فی الذمة فعلاً ، و إن کان معرضاً للبطلان لأنّه لاینافی صحة الضمان.
21سپس صاحب جواهر این توضیح را می‏دهد:
و کذا یصحّ لو قلنا بأنّ العمل من الشرائط الکاشفة لکن بتمام العمل ینکشف صحة الضمان، و بعدمه ینکشف بطلانه.
22احتمال دیگر توسط محقق بحر العلوم در بلغة الفقیه این است که ضامن عُهدؤ جاعل را به ذمّه بگیرد و ضمانت کند؛ چون شاه تعهّد کرده بود که هر که پیمانه را بیاورد، به او بارِ شتری طعام خواهد داد، و منادی، تعهّد مَلِک را برای کسی که پیمانه را بیاورد، ضمانت می‏کند و به ذمّه می‏گیرد. ایشان می‏نویسد:
حیث إنّ المورد من الجعل الّذی لایثبت فی الذمة إلاّ بعد العمل. فالضمان عنه ضمان لمالم یجب، و لیس إلاّ لثبوت عهدة الجعل فی ذمّة المَلِک، فیکون الضمان عنه من ضمان العهدة؛ فافهم و اغتنم.
23دراین صورت ضامن، چیزی را که به ذمّؤ شاه ثابت شده ضمانت نکرده است؛ چون قبل از انجام دادن کار چیزی بر ذمّؤ شاه ثابت نشده که ضامن به ذمّه بگیرد؛ بلکه ضامن فقط تعهّدی را که مَلِک داده(وَِلمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ) تضمین می‏کند و این ، معنایی معقول و بی اشکال است.
خلاصه، این آیؤ شریفه را دلیل برصحّت ضمان مالم یجب آورده اند، ولی به نظر می‏رسد که تفسیر نخست نزدیک تر به معنای آیؤ شریفه باشد و بنابر آن تفسیر ، ضمانت درآیه از موارد ضمانت سه رکنی است و برای مدّعای ما سودمند نیست و با وجود این احتمال در تفسیر آیؤ شریفه، استدلال به آن برای این مدّعا صحیح نیست.
برگشت به اصل مسأله گشایش اعتبار
توضیح گذشته در بارؤ تخریج فقهی ضمانت‏های بانکی بود. اینک بار دیگر به اصل مسأله(گشایش اعتبار) برمی گردیم، و در بارؤ تخریج فقهی جوانب دیگر این مسأله گفتگو می‏کنیم.
یکی دیگر از مباحث فقهی گشایش اعتبار استفاده ای است که هر یک از دو بانکِ طرف معاملؤ خریدار و فروشنده از تفاوت ارزی دو نوع‏پول می‏کند. این استفاده از نظر فقهی بدون اشکال است. و این در صورتی است که وجه پرداختی به فروشنده، به موجب قرارداد، مثلاً به پول رایج محلّی باشد. و وجهی که بانک از خریدار یا بانک طرف معاملؤ او دریافت می‏کند از نوع پول رایجِ کشورِ خریدار باشد.
دراین صورت چون نوع پولی که بانک به فروشنده داده است به درخواست خریدار بوده، جبران آن نیز، برعهدؤ خریدار است و بانک می‏تواند همان پولی را که به فروشنده داده و برعهدؤ خریدار است در ذمّؤ خودِ او به پول رایج دیگری به خودِ او بفروشد. تفاوتی که دراین معامله میان دو ارز وجود دارد، و بانک از آن برخوردار می‏شود، به جهت اختلاف ثمن و مثمن، بدون اشکال خواهد بود و داخل موضوع ربا نمی‏شود.
اما وجهی را که بانک درصورت تأخیر مشتری در بازپرداخت بدهی خود دریافت می‏کند، می‏توان به عنوان شرط در ضمانت غرامت ، تخریج و تصحیح کرد.
با این توضیح که پولی را که بانک طرف خریدار به فروشندؤ کالا می‏دهد، دو صورت دارد: این پول قرضی باشد که بانک طرف خریدار به وی داده و به وکالت از طرف خریدار به فروشنده بدهد. دراین صورت این مبلغ داخل درملک خریدار می‏شود و بانک فقط به عنوان وکیل خریدار آن را از طرف خریدار به فروشندؤ کالا می‏دهد.
دراین فرض هروجه اضافه ای که بانک در صورتِ تأخیر مشتری در بازپرداختِ بدهی خود از مشتری دریافت می‏کند، حکم ربای قرض را دارد و حرام است.
صورت دوم آن که خریدار بانک را نسبت به پرداخت قیمت کالا موظّف کرده است. بانک نیز این وجه را به تکلیف و درخواست خریدار پرداخته است و به موجب این تکلیف، خریدار ضامن جبران هرگونه خسارت وارد به بانک است. دراین صورت نه خریدار مالک این وجه می‏شود و نه بانک از طرف خریدار وکیل در پرداخت پول به فروشنده است. و این همان عنوانی است که نزد فقیهان به «ضمانت غرامت» معروف است.
24براساس توضیح فوق، تفاوتی که بانک، در صورت تأخیر پرداخت، از خریدار مطالبه می‏کند، مشمول عنوان « ربا» نخواهد شد؛ چه «ربا» در بیع است یا قرض و این، عنوان سومی است که نه با بیع مطابقت می‏کند و نه با قرض. این تفاوت، درضمن شرطی است که دراین ضمانت آمده و ظاهراً بدون اشکال بوده و برای خریدار الزام آور است.
ضمانت بانکی
دیگراز امور رایج در بانکداری ، نوعی قرارداد و تعهّد، معروف به «ضمانت بانکی» است.
براساس این قرارداد، بانک متعهّد می‏شود که یک طرف معامله را برای دیگری ضمانت کند، که درصورت تخلّف و اخلال طرف اوّل در قرارداد، بانک، قرارداد را برای طرف دوم تکمیل کرده یا خسارتی را که در متن قرارداد پیش بینی شده، به طرف دوم بپردازد.
طرح مسأله
اگر دو شخصِ حقیقی یا حقوقی با یکدیگر قرارداد ببندند که یکی برای دیگری، درمقابل وجهی کاری انجام دهد(مانند ساختن بیمارستان، پل، مدرسه و...) برای این که طرف دوم ، که این تعهّد برای او صورت گرفته، از انجام تعهّد توسّط طرف اوّل اطمینان پیدا کند، از او ضامن می‏خواهد، که در صورت اِخلال به تعهّدِ خود، آن ضامن به جایِ او قرارداد را اجرا کند.
معمولاً این ضمانت را بانک برعهده گرفته و یک طرف را به نفع دیگری ضمانت می‏کنند. این عمل به «ضمانت بانکی» یا «بانکی گارانتی» معروف است. دراین میان ، آنچه می‏تواند از طریق این ضمانت، نصیب بانک شود، امور زیر است:
ـ معمولاً بانک‏ها مبلغ مورد قرارداد یا جزئی از آن را از متعهّد می‏گیرند و تا پایان مدّت قرارداد نزد خود نگاه می‏دارند.
ـ بانک درمقابل این خدمت، کار مزدی تعیین می‏کند که متناسب با نوع ضمانت است.
ـ در صورت تخلّف طرف اوّل(متعهّد)، طرف دوم( کسی که تعهّد به نفع او صورت گرفته)، وجه مورد ضمانت را از بانک مطالبه می‏کند.
ـ بانک این وجه را از حساب متعهّد کسر یا از وی دریافت کرده و به طرف دوم می‏دهد.
ـ درصورتی که این وجه درحساب متعهّد نبوده و بانک، از طرف (متعهّد) آن را به متعهّدله بپردازد، چنانچه متعهّد در پرداخت آن تأخیر ورزد، بانک اضافه بر مطالبؤ اصل وجه، مبلغی را نیز به عنوان بهرؤ این پول، از مشتری(متعهّد) دریافت می‏کند.
تخریج فقهی
این ضمانت، در برگیرندؤ دو قرارداد جداگانه است که به شرح زیر، میان بانک و طرفین معامله صورت می‏پذیرد:
قرارداد اوّل
قرارداد اوّل میان بانک و طرف اوّل معامله(متعهّد) 25صورت گرفته است.
دراین قرارداد طرف اوّل معامله(متعهّد) از بانک می‏خواهد که او را در معامله میان طرفین برای طرف دوم(متعهّدءله) که این معامله برای نفع و جلب اطمینان او صورت گرفته است، تضمین کند و چون این ضمانت به درخواست متعهّد صورت گرفته است، متعهّد مسوءولِ جبران همؤ خسارت‏هایی است که بانک در این ضمانت متحمل می‏شود. ظاهراً دراین مسأله اختلافی نیست و صاحب جواهر برآن ادعای اجماع قطعی کرده است.می‏نویسد:
و یرجع الضامن علی المضمون عنه بما أدّاه إن ضمن بإذنه و لوأدّی بغیر إذنه ، بلا خلاف أجده فیه؛ بل الإجماع بقسمیه علیه و فی الخبر: «سألته عن قول الناس: الزعیم غارم؟ فقال: لیس علی الضامن غرم؛ الغرم علی من أکل المال».26 و فی آخر: عن رجلٍ ضمن ضماناً ثمّ صالح علیه؟ قال : لیس له إلاّ الذی صالح علیه. 27
کلّ ذلک مضافاً إلی أصالة احترام مال المسلم، و ضمانه إلاّ إذا بذله علی جهة التبرّع به، و التأدّیة، و إن کانت بغیر إذنه، إلاّ أنّ الضمان الذی هو سبب فی وجوبها قد کان بإذنه، بل فی الحقیقة الإذن فیه إذن فیها.
28صاحب جواهر دراین مسأله سه دلیل اقامه می‏کند بر این که متعهّد ـ که دستور ضمانت را به ضامن درمورد بحث(بانک) داده است ـ مسوءول تدارک همؤ خسارت‏های وارده بر اوست:
اوّل: اجماع به هردو قسم خود.
دوم: احادیثی که دراین مورد آمده. وقتی از امام(ع) دربارؤ روایت معروف «الزعیم غارم» سوءال می‏کنند، امام(ع) می‏فرماید: «زعیم غارم نیست؛ بلکه غرامت برکسی است که آن مال را گرفته و استفاده کرده است. یعنی شخصی که ملتزم می‏شود به پرداخت ضمانت، خسارت را نباید به او تحمیل کرد، بلکه خسارت را باید کسی متحمّل شود که به ضامن دستورِ ضمانت داده، و از آن مال استفاده کرده است. در روایت دیگری از امام در این باره سوءال می‏کنند که کسی مبلغی را ضمانت کرده، بعد با مضمونء له به نحوی مصالحه می‏کند امام می‏فرماید: ضامن می‏تواند از مضمونء عنه که دستور ضمانت را به او داده به همان اندازه مطالبه کند که با مضمونء له مصالحه کرده است، نه بیشتر.
سوم: قاعدؤ معروف احترام مال مسلمان است و چون ضامن با مال خود به تکلیف و درخواست متعهد از او برای جلب اطمینان متعهّدء له ضمانت کرده است، بنا براین، قاعدؤ احترام اقتضا می‏کند کسی که به او دستور چنین ضمانتی را داده، خسارت او را نیز جبران کند.
این بود خلاصؤ سخنان صاحب جواهر(ره) دراین مسأله.بنابر این چنانچه کسی به دیگری دستور ضمانت بدهد، و ضامن متحمّل خسارتی شود، و این ضمانت به نیت تبرّع نباشد، قاعدؤ احترام مال موءمن ایجاب می‏کند که دستور دهنده، ضامن همؤ خسارت‏های وارده برضامن باشد.
ضمان غرامت به امر شرع و ضمان غرامت به امر ضامن
درضمان سه رکنی دو گونه ضمان غرامت تصور می‏شود: یکی ضمان غرامتی است که مستقیماً به امر شارع صورت می‏پذیرد و آن، در مورد قاعدؤ ید و اتلاف است: به این صورت که اگر کسی مال دیگری را تلف کند، یا دست عدوانی مثلاً بر مال کسی بگذارد شارع او را قهراً ضامن می‏داند، و او مسوءول برگرداندن عین آن مال می‏باشد، و درصورت عدم امکان، ضمانت آن را به مثل(در موارد مثلی) یا قیمت(در موارد قیمی) باید بنماید. این نوع ضمان را فقها عادة «ضمان غرامت» می‏گویند.
نوع دیگر از ضمان غرامت، ضمان غرامتی است که به سبب تکلیف کسی به کاری یا به پرداخت مالی، از طرف دستور دهنده، برعهدؤ او ثابت می‏شود. از قبیل آن که کسی از دیگری بخواهد خانه ای برای او بسازد، که این امر(استیفای کار عامل) ـ خواه ناخواه ـ موجب ضمانت دستور دهنده می‏شود، و شخصی که دستورداده باید متحمّل اجرة المثل ساختن آن خانه باشد.
همچنین اگر کسی به دیگری بگوید: از طرف من صدقه ای بده دراین موارد نیز، امر دهنده باید آن مبلغ را برای مأمور ـ که به دستور او صدقه داده ـ ضامن باشد و به او بپردازد.
این ضمانت، نوعی ضمان غرامت است، ولی نه به حکم شارع ، بلکه به جهت امر دستور دهنده است، که کار یا مال ، مأمور را استیفا کرده است. این امر موجب ضمانت غرامت برای آمر می‏شود، و خود یک نوع عقد و معامله عقد است. و دلیل آن را دو گونه ذکر کرده اند: یکی قاعدؤ احترامِ مالِ مسلمان که قبلاً در توضیح سخنان صاحب جواهر شرح دادیم، و دیگر آن که این کار خود یک نوع معامله ای عُقَلایی است که عُقَلا اقدام به آن می‏کنند، و مشمول اطلاقات و عمومات «أوفوا بالعقود» و «الموءمنون عند شروطهم»می باشد.
بنابر این، این معامله، یک نوع ضمانت سه رکنی است(ضامن، مضمونء له و مضمون) درمقابل ضمانتی که در قرارداد دوم شرح آن خواهد آمد که ضمانت چهار رکنی است.
داخل شدن مضمون در ملک آمر برای یک لحظه
برای تصحیح این نوع ضمانت مشکلی که به نظر می‏رسد این است که دراین امر استیفایی، وقتی معامله محقق می‏شود که :«مضمون»، هر چند برای یک لحظه باشد درملک آمر ـ که امر به ضمانت داده ـ داخل شود؛ چون این نوع ضمان یک نوع معاملؤ معاوضه ای است(داد و ستد)، و مقتضای آن این است که: مضمون، به ملک آمر بیاید، که امر به ضمانت کرده ، تا معامله و معاوضه صورت پذیرد. لذا لازم می‏آید که مضمون برای یک لحظه هم که باشد در ملک امر دهنده بیاید، و بعد از آن مصرف چیزی شود که آمر دستور داده است.
مواردی نظیر این، در شریعت متعدد دیده شده؛ مثلاً کسی پدر یا مادر خود را که بنده باشند از مالک آنها خریداری کند قطعاً آزاد می‏شوند. شیخ طوسی در تهذیب از محمد بن مسلم از یکی از آن دو بزرگوار روایت کرده است:
إذا ملک الرجل والدیه أو عمّته أو أُخته أو خالته أُعتقوا.
مقتضای جمع بین صحّت معامله و حصول عتق، آن است که برای یک لحظه پدر و مادر درملک فرزند خود بیایند و بعد خود به خود آزاد شوند.
همچنین نظیر آن که بعضی گفته اند که مقتول قبل از مردن، به یک لحظه مالک دیؤ خود می‏شود تا ورثه بتوانند ارث ببرند.
دراین مورد هم می‏توان گفت: مال مضمون، برای یک لحظه ، قبل از صرف در موردی که آمر دستور داده، درملک آمر داخل می‏شود و درعوض غرامت آن را آمر باید به مأمور تملیک کند.
این ملکیت(لحظه ای و آنی) هرچند معامله را داخل در بیع یا قرضی که موضوع ربا است نمی‏کند و التزام به آن سبب ربوی شدن این معامله نیست، چون ضمانت غرامت به بیع است و نه قرض، ولی به نظر بنده هیچ ضرورت عقلی برای این ملکیت لحظه ای و آنی وجود ندارد، چون این ضمانت از باب ضمانت غرامت است، نه ضمانت معاوضه ای و آنچه گفته شد، درضمانت معاوضه ای شرط است نه در ضمان غرامت.
جعاله یا اجاره:
همچنین ممکن است ضمانت بانکی را که متعهّد از بانک خواسته و بانک به تکلیف متعهّد، او را برای طرف دوم «متعهّدله» ضمانت کرده، یک نوع جعاله یا اجاره بدانیم. بنابراین بانک درمقابل این کار استحقاق مال الجعاله یا اجرت از متعهّد دارد. این قرارداد اوّل بود.
قرارداد دوم
قرارداد دوم عبارت است از ضمانتی که بانک از طرف اول(متعهد) به سود طرف دوم(متعهدله) انجام می‏دهد، و به موجب این قرار داد، بانک تعهد مالی طرف اول را برای طرف دوم تضمین می‏کند، که اگر طرف متعهّد تخلف کرد، بانک مبلغ ضمانت را به طرف متعهدءله بپردازد.
این یک قرارداد چهاررکنی است که بانک به عنوان «ضامن» طرف ایجاب عقد، و متعهّدء له به عنوان «مضمونء له» طرف قبول عقد قرار بگیرد و ضمانت، و جبران تخلف متعهد رکن سوم عقد است؛ یعنی «مضمون»، و متعهد که امر به این ضمانت کرده «مضمونء عنه» است.
ضمانت به معنای به عهده گرفتن
درخور توجه است که ضمانت دراین موارد به معنای معروف نقل از ذمه ای به ذمؤ دیگر ـ چنان که درتعریف ضمان می‏گویند ـ نیست . همچنین به معنای ضمیمؤ ذمه ای به ذمّؤ دیگر هم نیست.
بستانکار دراین معامله درابتدا به بانک مراجعه نمی‏کند؛ بلکه به طرف خود ـ که همان بدهکار باشد ـ رجوع می‏کند، و چنانچه بدهکار از باز پرداخت بدهی خود سرباز زد، بستانکار می‏تواند به بانک مراجعه کند تا به تعهد خود درمورد ضمانت این بدهی عمل کند؛چون بانک فقط این تعهد را نموده که بدهکار بدهی خود را بپردازد.و درصورتی که بدهکار بدهی خود را، به هردلیلی، نپرداخت، از آن جا که ادای دین از طرف مدین بدل مثلی ندارد ، ضامن ناچار می‏شود بدل قیمیِ آن را به بستانکار بپردازد؛ درست مانند غاصب که ضامن است عین مال را به صاحبش برگرداند و اگر عین مغصوب تلف شد باید مثل آن را به صاحبش برگرداند و اگر

/ 0 نظر / 2 بازدید