تعیین خسارت ناشی از تأخیر و عدم اجرای تعهد

آثار و احکام شرط تعیین خسارت ناشی از تأخیر و عدم اجرای تعهد در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلیس

ولی‌الله احمدوند
اصل لزوم قراردادها که در فقه اسلامی تحت قاعده اصاله اللزوم مورد بحث قرار می‌گیرد و در بیشتر سیستمهای حقوقی دنیا نیز از جمله سیستم حقوقی انگلیس نیز به رسمیت شناخته شده است، می‌طلبد که طرفین قرارداد به قرارداد خود و تعهدات مندرج آن پایبند باشند و چنانچه درمواقعی به این وظیفه خود عمل نکنند، خواه اصلاً ایفای تعهد نکند یا اگر به تعهد خویش عمل می‌کند به‌نحو ناقص مثلاً ایفای تعهد توأم با تأخیر می‌کند، ضمانت اجراهایی درنظر بگیرد. به همین دلیل است که در سیستمهای حقوقی موردمطالعه برای عدم‌ایفای تعهد و یا تأخیر در ایفای آن، ضمانت اجراهایی درنظر گرفته شده است که از این میان این مقاله درنظر دارد تا به یکی از ضمانت‌اجراها تحت عنوان «شرط تعیین خسارت ناشی از تأخیر یا عدم‌اجرای تعهد در سیستم حقوقی ایران و انگلیس» بپردازد و آثار و احکام مترتب بر این شرط مورد کنکاش واقع شود.
کلیدواژه‌ها: ضمانت‌اجرا، تعهد، عدم‌ایفای تعهد، تأخیر در ایفای تعهد، وجه التزام، تعیین خسارت قراردادی
مقدمه
در سیستم حقوقی ایران برای جبران خسارت سه راه حل وجود دارد: 1ـ تعیین صریح مبلغ خسارت در قرارداد، قبل از ورود خسارت 2- تعیین راه و روش ارزیابی میزان خسارت پس از ورود زیان که این روش، روشنترین وضعیت را در سیستم حقوقی ایران داردکه براساس این روش، هر نوع توافقی برای جبران خسارت پس از ورود آن تا وقتی مخالف قانون یا عرف نباشد معتبر است و درصورت عدم‌توافق نیز دادرسی راهگشای مشکل خواهد بود. این روش در قراردادهای پیمانکاری معمول است و در قراردادهای تیپ پیمانکاری و مشاوره‌ای سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی نیز از این روش استفاده می‌شود. 3- تعیین میزان و چگونگی جبران خسارت توسط قانون (مانند حکم دادگاه) و یا عرف (تعیین ضمنی از سوی طرفین قرار داد). از آنجا که در قراردادهایی که وصف بین‌المللی دارد یک طرف قرارداد، خارجی است به منظور مطالعه تطبیقی و مآلاً شناخت رویکرد حقوقدانان خارجی درخصوص موضوع تحقیق و بهره‌مندی از شیوة استدلال و استنباط آنان و در مواقع موردنیاز رفع خلأ‌های قانونی، سیستم حقوقی ایران و شناسایی ریسکهایی که در رویارویی با قراردادهای بین‌المللی برای طرفهای ایرانی متصور است، در این مقاله سعی شده است به بررسی احکام و آثار شرط تعیین خسارت ناشی از عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن با مطالعه تطبیقی در دو سیستم حقوقی ایران و انگلیس پرداخته شود. مباحث مطرح شده در این مقاله در سه فصل ارائه شده که فصل اوّل به مشخصات تعهد و انواع آن پرداخته است. در فصل دوّم به ماهیت حقوقی شرط تعیین خسارت عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن در قرارداد می‌پردازد و در فصل سوم خسارتی راکه در فرض عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن قابل مطالبه است مورد بررسی قرار خواهد داد و در پایان نیز نتیحه‌گیری از بحث صورت خواهد گرفت.
فصل اوّل: مشخصات تعهد و انواع تعهدات
مبحث اوّل : تعریف تعهد، ماهیت تعهد، اوصاف و انواع آن
«تعهد» در لغت به معنای به گردن گرفتن کاری است(1)امّا در اصطلاح حقوقی، تعهد رابطه‌ای حقوقی است که به موجب آن یک یا چند شخص معین به موجب عقد یا شبه‌عقد یا جرم یا شبه‌جرم و یا قانون، ملزم به دادن چیزی یا فعل یا ترک عملی به نفع شخصی یا اشخاص معینی هستند.(2)البته تعهد و تکلیف(duty) فرق دارد(3)و با توجه به اینکه ماهیت هر شیء در معنای عام، همان حد و چیستی آن است که در فلسفه از آن به حد اشیای حقیقی اطلاق می‌شود؛ یعنی آنچه جوهر و ذات هر پدیدة حقوقی را تشکیل می‌دهد و آن را از سایر ذوات آن متمایز می‌سازد (برای مثال ماهیت حقوقی بیع همان چیزی است که در قوانین برآن وضع کرده‌اند) پس ماهیت حقوقی تعهد نیز به منشأ آن وابسته است که آیا ضمان قهری باشد که ناشی از قانون یا عرف است که دراین صورت، ماهیت آن غیرقراردادی است یا اینکه منشأ آن عقد است که دراین صورت، ماهیت آن تعهد قراردادی خواهد بود. با مطالعه در سیستم حقوقی انگلیس نیز همین تقسیم‌بندی ماهیت حقوقی تعهد وجود دارد زیرا چنانچه تعهد ارادی باشد، مباحث مربوط به آن در ضمن حقوق قراردادها Law of contract)) مورد بحث قرار می‌گیرد درحالی‌که تعهدات غیرقراردادی در ضمن مباحث مربوط به مسئولیت مدنی یا ضمانات قهری ( Low of TorT) مورد بحث قرار می‌گیرد.
پس با توجه به تعریفی که از تعهدات قراردادی شد، هر تعهدی عناصری دارد که عبارت است از:
1ـ رابطة حقوقی بین متعهد و متعهدله ( ماده 216 ق. م)
2ـ دِین که به آن جنبه منفی تعهد نیز اطلاق می‌شود.
3ـ طلب که به آن جنبه مثبت تعهد نیز گفته می‌شود.
4ـ حق مطالبه برای متعهدله (ماده 226 ق. م): گرچه این حق مطالبه در برخی موارد با وجود یک طلب، دو حق مطالبه می‌توان تصور کرد؛ برای مثال، حق مطالبه‌ای که در ضمان تضامنی وجود دارد که درآن با وجود یک طلب، مضمون‌له دو حق مطالبه دارد: یکی از مضمون‌عنه و دیگری از ضامن.(4)
5ـ ضمانت اجرا: براساس ضمانت‌اجرا، متعهدله باید مورد حمایت و پشتیبانی قرار گیرد به صورتی که بتوان علیه متخلف از اجرای تعهد، عکس‌العمل قانونی نشان داد؛ به تعبیر دیگر وجود حق مطالبه (عنصر چهارم) مستلزم داشتن ضمانت‌اجرا (عنصر پنجم) برای متعهدله است. بنابراین حق اقامه دعوی 5ـ ضمانت اجرا: براساس ضمانت‌اجرا، متعهدله باید مورد حمایت و پشتیبانی قرار گیرد به صورتی که بتوان علیه متخلف از اجرای تعهد، عکس‌العمل قانونی نشان داد؛ به تعبیر دیگر وجود حق مطالبه (عنصر چهارم) مستلزم داشتن ضمانت‌اجرا (عنصر پنجم) برای متعهدله است. بنابراین حق اقامه دعوی الزام به اجرای تعهد یا پرداخت خسارت را می‌توان از آثار حق مطالبه و ضمانت اجرای آن دانست.
6ـ متعلق موضوع تعهد: موضوع تعهد، انتقال اعیان خارجی یا انجام دادن فعل یا ترک آن است.
7ـ معین بودن متعهد و متعهدله: البته برخی از حقوقدانان، تعیین متعهدله را شرط و عنصر تعهد نمی‌دانند و جعاله را مثال می‌آورند (ماده 564 ق. م). امّا اجمالاً می‌توان پاسخ گفت که تعیین متعهد و متعهدله را می‌توان این‌گونه توجیه کرد که در وقف بر جهات عامه (یا مصالح عمومی)، متعهدله در آغاز،‌ معلوم نیست امّا در مقام اجرا و ابقا بر تمامی مصادیق عموم، تعهد جاری خواهد شد. پس درخصوص جعاله نیز به صرف تحقق شرایط عقد جعاله، متعهد و متعهدله آن، معین است.
8ـ تغایر و تفاوت متعهد و متعهدله: بدیهی است اگر مفهوم متعهد و متعهدله در یک شخص جمع شود، تعهد ساقط می‌شود. در هر حال، حقوقدانان تعهدات را به اعتبارات گوناگون تقسیم‌بندی کرده‌اند. برخی به اعتبار موضوع تعهد، تعهدات را به مالی و غیرمالی و مختلط تقسیم کرده و برخی نیز آن را به اعتبار منبع تعهد، تقسیم‌بندی کرده‌اند که براین اساس، تعهدات به تعهدات قراردادی و تعهدات یا الزامات خارج از قرارداد تقسیم می‌شود که اصطلاحاً به آن ضمانات قهری گفته می‌شود. برای اینکه تعهدی قراردادی باشد لازم است اولاً تعهدات ناشی از توافق طرفین باشد. ثانیاً برای آن تعهدات، نتایج قانونی متصور باشد.(5) البته تقسیم‌بندیهای دیگری نیز از تعهد صورت گرفته که در منابع مربوط آمده است.
نظام حقوقی ما از عدم‌ایفای تعهد، تعریفی ارائه نشده است. در سیستم حقوقی انگلیس نیز عدم‌ایفای تعهد، تعریف صریحی ندارد اما در اصول قراردادهای بازرگانی بین‌المللی(6) از عدم‌ایفای تعهد، چنین تعریفی در ماده 7ـ1ـ 1 آمده است: «عدم‌ایفاء عبارت است از قصور یک طرف در اجرای هر یک از تعهدات خویش به موجب قرار داد از جمله ایفای ناقص یا توأم با تأخیر». با توجه به این تعریف، اولاً عدم‌ایفای تعهد، ایفای تعهد ناقص و تصور کلی در اجرای تعهد را شامل می‌شود. ثانیاً عدم‌ایفای تعهد موجه و عدم‌ایفای غیرموجه را نیز شامل می‌شود.
مبحث دوّم: ضمانت اجرای تعهدات
اولاً ضمانت اجرا(7) قدرتی است که برای به‌کاربستن قانون یا حکم دادگاه از آن استفاده می‌شود؛ به تعبیری دیگر ضمانت اجرا، وسیله مستقیم یا غیر‌مستقیم برای انجام دادن الزامات قانونی یا قراردادی و یا جبران ضررو زیان زیاندیده است که این ضمانت اجرا در اغلب سیستمهای حقوقی یا در قانون ریشه دارد یا در توافق و قرار‌داد متعهد و متعهدله. امّا ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد مثل «حق‌اجبار به اجرای عین تعهد» که از مواد 237، 238، 376، 476،534،579 قانون مدنی قابل استنباط است. تضمینی است که قانونگذار به منظور ایفای تعهد درنظرگرفته است و متخلف از تعهد را می‌توان اولاً ضمانت اجرا(7) قدرتی است که برای به‌کاربستن قانون یا حکم دادگاه از آن استفاده می‌شود؛ به تعبیری دیگر ضمانت اجرا، وسیله مستقیم یا غیر‌مستقیم برای انجام دادن الزامات قانونی یا قراردادی و یا جبران ضررو زیان زیاندیده است که این ضمانت اجرا در اغلب سیستمهای حقوقی یا در قانون ریشه دارد یا در توافق و قرار‌داد متعهد و متعهدله. امّا ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد مثل «حق‌اجبار به اجرای عین تعهد» که از مواد 237، 238، 376، 476،534،579 قانون مدنی قابل استنباط است. تضمینی است که قانونگذار به منظور ایفای تعهد درنظرگرفته است و متخلف از تعهد را می‌توان به ایفای تعهد وادار کرد یا خیاراتی که در مواقع مختلف، قانونگذار برای ذوالخیار قائل است که به استناد آن متعهد‌له (ذوالخیار) می‌تواند برای جلوگیری از خسارت یا افزایش خسارات وارد شده در اثر نقص تعهد، معامله را فسخ کند. ضمانت اجرای دیگر مثل حق حبس است که با استفاده از ماده 371 قانون تجارت و ماده 377 قانون مدنی می‌توان در تمامی عقود معاوضی مثل بیع و نکاح و... از آن استفاده کرد(8) و تا وقتی متعهد به تعهد خویش عمل نکرده است متعهدله نیز می‌تواند به تعهد خویش در برابرمتعهد عمل نکند. علاوه بر این موارد، می‌توان از جمله ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد به بطلان، عدم‌نفوذ معامله یا جبران ضرر در اتلاف و تسبیب نیز اشاره کرد؛ برای مثال هر یک از عقود یا ایقاع با حکم دادگاه که منشأ تعهد است چنانچه با قانون مطابقت نداشته باشد، باطل خواهد بود. امّا ضمانت اجراهایی که در توافق و قرارداد بین متعهد و متعهدله ریشه‌ دارد، آن دسته از ضمانت اجراهایی است که طرفین معامله، آنها را در ضمن عقد یا قرار داد اصلی خودشان درنظر میگیرند. این‌گونه ضمانت‌اجراها زمانی مؤثر است که در حمایت قانون قرار داشته باشد به‌گونه‌ای که طرف متضرر بتواند در مواقع خاص از قوای قاهره عمومی به منظور وادارکردن متخلف به ایفای تعهد یا جبران خسارت از آن استفاده کند.
یکی از ضمانت‌اجراهای قراردادی »وجه التزام» مندرج در قراردادهاست؛ به این صورت که معمولاً در قراردادهای تجارتی، شرطی یکی از ضمانت‌اجراهای قراردادی »وجه التزام» مندرج در قراردادهاست؛ به این صورت که معمولاً در قراردادهای تجارتی، شرطی گنجانده می‌شود که برطبق آن درصورتی‌که یکی از متعاملین از اجرای آنچه قرار داد به عهده وی گذارده است خودداری کند یا به عملی مبادرت ورزد که مطابق قرارداد ممنوع اعلام شده است، باید مبلغی راکه در قرارداد معین می‌شود به عنوان خسارت به طرف مقابل پرداخت کند.(9) شرط مزبور ممکن است فقط به نفع یکی از متعاملین باشد؛ برای مثال فروشنده‌ای تعهد کند که کالای مورد معامله را در مهلت معینی تحویل مشتری دهد و‌گرنه مبلغ معینی به وی پرداخت کند. ممکن است شرط، ناظر به منافع هردوی متعاملین باشد؛ برای مثال در قرارداد بیعی که موضوع آن تحویل چند دستگاه اتومبیل است، قید شود که هریک از طرفین درصورت تخلف از قرارداد، مبلغی به عنوان خسارت به دیگری بپردازد.
شورای نگهبان درخصوص اخذ خسارت تأخیر تأدیه برای بانکها، پاسخ داده و جواز اخذ خسارت تأخیر تأدیه به‌صورت وجه التزام برای بانکها را در نظریة استفساریه(10) اعلام کرده است. پس قطعاً «وجه التزام» درمواردی که موضوع تعهد اصلی وجه نقد است اعتبار دارد. با توجه به اطلاق ماده 230 ق. م، «جواز اخذ خسارت تأخیر تأدیه به‌صورت وجه التزام برای بانکها» به بانکها محدود نیست؛ زیرا بانکها خصوصیت مورد ندارد تا این جواز صرفاً درمورد آنها قابل اعمال باشد؛ امّا آیا این «وجه التزام» درخصوص تعهداتی که موضوع اصلی آن وجه نقد نیست بلکه مثلاً اجرای کار یا ترک فعل است نیز اعتبار دارد و مشمول «جواز» صادر شده در نظریه شورای شورای نگهبان درخصوص اخذ خسارت تأخیر تأدیه برای بانکها، پاسخ داده و جواز اخذ خسارت تأخیر تأدیه به‌صورت وجه التزام برای بانکها را در نظریة استفساریه(10) اعلام کرده است. پس قطعاً «وجه التزام» درمواردی که موضوع تعهد اصلی وجه نقد است اعتبار دارد. با توجه به اطلاق ماده 230 ق. م، «جواز اخذ خسارت تأخیر تأدیه به‌صورت وجه التزام برای بانکها» به بانکها محدود نیست؛ زیرا بانکها خصوصیت مورد ندارد تا این جواز صرفاً درمورد آنها قابل اعمال باشد؛ امّا آیا این «وجه التزام» درخصوص تعهداتی که موضوع اصلی آن وجه نقد نیست بلکه مثلاً اجرای کار یا ترک فعل است نیز اعتبار دارد و مشمول «جواز» صادر شده در نظریه شورای نگهبان هست؟ در پاسخ می‌توان بیان کردکه با توجه به ماده 230 ق.م و ماده 386 ق. ت که بیان می‌کند: «اگر مال‌التجاره تلف یا گم شود، متصدی حمل و نقل مسئولیت قیمت آن خواهد بود...» طرفین می‌توانند برای میزان خسارت، مبلغی کمتر یا بیشتر از قیمت مال‌التجاره معین کنند، «استنباط کردکه در این نوع تعهدات و قراردادها نیز درج «وجه التزام» مانعی ندارد بویژه با توجه به پاسخی که سیدمحمدکاظم طباطبایی به این سؤال داده است مبنی بر اینکه «شرط مزبور مانعی ندارد.»(11) می‌توان استنباط کرد که از حیث حقوقی و فقهی نیز گنجاندن شرط «وجه‌التزام» مانعی ندارد. لازم به ذکر است شورای عالی قضایی در اظهارنظر مورخ 26/7/62 و 11/8/62 نیز مهر تأیید بر اعتبار شرط «وجه الترام» نهاده است.(12)
البته شرط وجه التزام در روش قضایی ایران نیز، صرف‌نظر از ورود خسارت درنظر گرفته می‌شود و قاضی حق تغییر میزان آن را ندارد. این روش رامی‌توان در آرای صادر شده از سوی دیوان‌عالی کشور به شماره 2907/25/9/21 و 1450/3/9/29 ملاحظه کرد. به این نکته‌ باید اشاره کرد که با دقت در مواد قانونی و روش قضایی روشن می‌شود که وجه التزام و اجرای تعهد اصلی را می‌توان مجموعاً خواست؛ زیرا خسارت تأخیر تأدیه را در جایی می‌توان مطالبه کرد که اصل تعهد باقی و قابل اجرا باشد.
یکی دیگر از ضمانت اجراهایی که در قراردادها گنجانده می‌شود و معمول است، یکی دیگر از ضمانت اجراهایی که در قراردادها گنجانده می‌شود و معمول است، خیار شرط است؛ چرا که خیار شرط ناشی از اراده طرفین است؛ به تعبیر دیگر حق یا اختیاری است که به‌صورت شرط ضمن عقد لازم بروز می‌کند که براساس آن ذوالحق می‌تواند با استفاده از حق‌ خویش ، استحکام و ثبات عقد را متزلزل سازد. با توجه به ماده 226 ق. م شرط خیار توأم با پرداخت خسارت در حقوق ایران از ضمانت‌اجراهای بسیار مؤثر و کارامد است. البته موضوع پرداخت خسارت، میزان آن، مقام تشخیص‌دهنده و سایر شروط آن در درجه نخست تابع مقررات مندرج در قرارداد و منوط به حاکمیت اراده طرفین است و درصورت عدم‌تحمیل اراده، تابع قواعد عمومی پرداخت خسارت خواهد بود اما غالباً در قراردادهایی که برای پروژه‌های بزرگ معمول است، مقررات قراردادهای نمونه فید‌بک (Fidic) و قراردادهای تیپ سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور این شروط گنجانده شده است. امّا در قراردادهایی که بخصوص برای پروژه‌های عمرانی و صنعتی مثل پروژه‌های ساخت پالایشگاه یا پتروشیمی معمول است، شرطی قرار داده می‌شود تحت عنوان خسارت مقطوع ناشی از عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن حتی در برخی پروژه‌ها. چنانچه درمرحله ارائه پیشنهاد مناقصه، شرکت‌کننده در مناقصه چارت نیروی انسانی خود را برای اجرای آن پروژه در پیشنهاد خود آورده، و پرسنل کلیدی خود را معرفی کرده باشد، عدم‌رعایت این تعهد نیز یعنی جابه‌جایی پرسنل کلیدی پروژه براساس اسناد مناقصه صادره از سوی کارفرما به کار فرما حق مطالبه خسارت مقطوع مندرج در قرارداد را می‌دهد. حال ماهیت حقوقی این شرط تعیین خسارت مقطوع چیست، بحثی است که فصل دوّم این مقاله به آن می‌پردازد.
فصل دوّم: شرط تعیین خسارت مقطوع ناشی از عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن
مبحث اوّل: ماهیت حقوقی تعیین قراردادی خسارت
در برخی منابع فقهی(13) تعهدات را به تعهد عقدی، شرطی و ایقاعی تقسیم کرده‌اند. تعهد شرطی یا التزام شرطی، تعهدی است که در ضمن عقد ایجاد می‌شود مثل ضمان یا رهن شرطی موضوع ماده 241 ق. م ایران. براساس این قانون، شرط ضمن عقد ممکن است به یکی از سه صورت شرط صفت، شرط فعل و شرط نتیجه در ضمن عقد اصلی یا همراه با عقد اصلی درج شود. با توجه به تعاریفی که از شرط فعل شده است، تعیین قراردادی خسارت نیز از حیث ماهیت یک نوع شرط فعل است که مفاد آن اجرای یک فعل مادی است؛ یعنی پرداخت مبلغی به عنوان جبران خسارت، خواه این شرط درعقد لازم گنجانده شده باشد یا در عقد جایز.البته باید خاطرنشان ساخت در اینکه شرط ضمن عقد جایز آیا الزام‌آور است یا خیر، بین حقوقدانان اختلاف‌نظر وجود دارد. برخی قائلند که شرط باطل است(14) و برخی قائلندکه شرط لازم نیست(15) و برخی نیز قائلند که شرط ضمن عقد، تابع نوع عقدی است که این شرط در ضمن آن آمده است؛ به این معنا که اگر عقد جایز است فسخ آن عقد موجب از بین رفتن لزوم وفای به شرط نیز خواهد شد. در برخی منابع فقهی(13) تعهدات را به تعهد عقدی، شرطی و ایقاعی تقسیم کرده‌اند. تعهد شرطی یا التزام شرطی، تعهدی است که در ضمن عقد ایجاد می‌شود مثل ضمان یا رهن شرطی موضوع ماده 241 ق. م ایران. براساس این قانون، شرط ضمن عقد ممکن است به یکی از سه صورت شرط صفت، شرط فعل و شرط نتیجه در ضمن عقد اصلی یا همراه با عقد اصلی درج شود. با توجه به تعاریفی که از شرط فعل شده است، تعیین قراردادی خسارت نیز از حیث ماهیت یک نوع شرط فعل است که مفاد آن اجرای یک فعل مادی است؛ یعنی پرداخت مبلغی به عنوان جبران خسارت، خواه این شرط درعقد لازم گنجانده شده باشد یا در عقد جایز.البته باید خاطرنشان ساخت در اینکه شرط ضمن عقد جایز آیا الزام‌آور است یا خیر، بین حقوقدانان اختلاف‌نظر وجود دارد. برخی قائلند که شرط باطل است(14) و برخی قائلندکه شرط لازم نیست(15) و برخی نیز قائلند که شرط ضمن عقد، تابع نوع عقدی است که این شرط در ضمن آن آمده است؛ به این معنا که اگر عقد جایز است فسخ آن عقد موجب از بین رفتن لزوم وفای به شرط نیز خواهد شد. در هر حال، این امر با الزام‌آور بودن ذاتی شرط منافاتی ندارد(16) بلکه تا وقتی عقد فسخ نشده است، شرط ضمن آن لازم‌الوفاء است و تخلف از آن نیز غیرمجاز؛ خواه آن عقد لازم باشد یا جایز. سرانجام، چنانچه عقدی فسخ شود در واقع موضوع آن، منتفی شده است لذا شرط مندرج در آن نیز منتفی خواهد شد. در تأیید این استدلال می‌توان به ماده 777 ق. م ایران اشاره کرد که براساس آن شرط وکالت مرتهن از سوی راهن در فروش عین مرهونه مجاز شمرده شده است. این در صورتی است که عقد رهن قانوناً از سوی مرتهن جایز است و تأیید دیگر این استدلال با توجه به جایز بودن عقد عاریه به موجب ماده 643 ق. م، شرط ضمان مستعیر برای فرض ایجاد نقص در مال مورد عاریه نافذ و معتبر شناخته شده است. همینطورشرط مدت در عقد مضاربه یا شرط پرداخت خسارت به صاحب سرمایه در عقد مضاربه که عقدی جایز است نیز مطابق مواد 552 و 558 معتبر و مجاز است. پس با توجه به وحدت ملاک موجود می‌توان چنین استدراک کرد که شرط تعیین خسارت در عقد نوعی شرط فعل است؛ خواه در عقد لازم باشد خواه درعقد جایز. بنابراین، عمل به چنین شرطی نیز براساس قاعده ”المؤمنون عند شروطهم“ و ماده 10 ق. م برمتعهد لازم است. در کامن‌لا نیز درج شرط ضمن عقد به سه اعتبار گنجانده می‌شود:(17) 1ـ برای تضمین قرارداد و یا به منظور اجبار متعهد به اجرای قرارداد 2ـ برای سهولت تعیین آنچه پس از نقض قرارداد باید پرداخت شود که در این حالت، پیشاپیش خسارت احتمالی ناشی از عقد را طرفین درنظر می‌گیرند. 3ـ برای تعیین سقف ومحدوده مقدار خسارت ناشی از نقض قرارداد.
مبحث دوم: آثار و احکام شرط تعیین خسارت
شرط تعیین قراردادی خسارت، نوعی تأمین خسارت عدم‌اجرای تعهد است که ویژگیهای ذیل‌ را دارد.
1ـ جانشین خسارت می‌شود. به همین دلیل وجه تعیین شده، قائم مقام ضرر و زیان می‌شود. بنابراین باید تمام احکام راجع به جبران خسارت دراین باره رعایت شود. ثانیاً درصورت عدم‌اجرای تعهد، طلبکار وجه تعیین شده به عنوان خسارت در قرارداد، نمی‌تواند در آنِ واحد، اجرای اصل تعهد و پرداخت آن وجه را مطالبه کند؛ زیرا این یکی، قائم‌مقام دیگری است ولی اگر وجه تعیین شده بابت خسارت تأخیر در اجرا یا تأخیر در تأدیه باشد در امکان مطالبه هر دو تعهد، همان‌گونه که پیش از این نیز بیان شد، اشکالی وجود ندارد. 2ـ چون وجه تعیین شده به عنوان خسارت مقطوع است، طرفین درموقع تعیین وجه خسارت احتمالی ناشی از عدم اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن را تخمین زده و پیش‌بینی، و با همدیگر نسبت به آن تراضی حاصل کرده‌اند. بنابراین دائن نمی‌تواند ادعا کند که چون خسارت واقعی وارده شده، زائد بر میزان وجه تعیین شده به عنوان خسارت است از دادگاه خسارت بیشتری را مطالبه کند. هم‌چنین خوانده نیز نمی‌تواند مدعی ورود خسارت کمتری به خواهان شود و از دادگاه بخواهد که کمتر ازمیزان وجه تعیین شده به عنوان خسارت بپردازد؛ زیرا براساس ماده 230 ق. م، همان‌گونه که قبلاً نیز به آن اشاره شد، اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که 1ـ جانشین خسارت می‌شود. به همین دلیل وجه تعیین شده، قائم مقام ضرر و زیان می‌شود. بنابراین باید تمام احکام راجع به جبران خسارت دراین باره رعایت شود. ثانیاً درصورت عدم‌اجرای تعهد، طلبکار وجه تعیین شده به عنوان خسارت در قرارداد، نمی‌تواند در آنِ واحد، اجرای اصل تعهد و پرداخت آن وجه را مطالبه کند؛ زیرا این یکی، قائم‌مقام دیگری است ولی اگر وجه تعیین شده بابت خسارت تأخیر در اجرا یا تأخیر در تأدیه باشد در امکان مطالبه هر دو تعهد، همان‌گونه که پیش از این نیز بیان شد، اشکالی وجود ندارد. 2ـ چون وجه تعیین شده به عنوان خسارت مقطوع است، طرفین درموقع تعیین وجه خسارت احتمالی ناشی از عدم اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن را تخمین زده و پیش‌بینی، و با همدیگر نسبت به آن تراضی حاصل کرده‌اند. بنابراین دائن نمی‌تواند ادعا کند که چون خسارت واقعی وارده شده، زائد بر میزان وجه تعیین شده به عنوان خسارت است از دادگاه خسارت بیشتری را مطالبه کند. هم‌چنین خوانده نیز نمی‌تواند مدعی ورود خسارت کمتری به خواهان شود و از دادگاه بخواهد که کمتر ازمیزان وجه تعیین شده به عنوان خسارت بپردازد؛ زیرا براساس ماده 230 ق. م، همان‌گونه که قبلاً نیز به آن اشاره شد، اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که درصورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه کند، حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده است، محکوم کند.
گفتار اول: مبنای مسئولیت قراردادی
در مسئولیت قراردادی (عهدی) هر متعهدی که تعهد خود را انجام ندهد مسئول است و از طرفی، مسئول تمامی کسانی است که آنان را مأمور ایفای این تعهد کرده است و رابطه‌ای که متعهد را با این افراد می‌پیوندد اعم از اینکه وکالت یا قرارداد کار باشد یا... تأثیری در این مسئولیت ندارد. شرایط مسئولیت همان است که برای کارفرما وجود دارد ولی این شرایط در اینجا آسانتر فراهم می‌شود؛ چرا که اگر مباشر خسارت تقصیر کرده باشد، همان عدم‌اجرای تعهد، دلیل وجود این تقصیر است. از آنجاکه بیشتر تعهدات قراردادی تعهدی مشخص است بنابراین همین که نتیجه موعود به دست نیامد، متعهد در برابر متعهدله مسئول است؛ برای مثال مسئول حمل و نقل که تعهد کرده است کالایی را در تاریخ معین به محل معین تحویل دهد همین که کالا در تاریخ معین به شخص معهود نرسد، متصدی مقصراست؛ زیرا شرط تقصیر در ایفای وظیفه در اینجا با موارد ضمان قهری فرق دارد؛ چرا که قرارداد، دایره فعالیت متعهد یا مجری تعهد را مشخص کرده است. متعهد به خودی خود مسئول است و مسئول تقصیر عامل نیز هست مگر اینکه ثابت کند که خسارت ناشی از علتی دیگر بوده است؛ بنابراین زیان دیده نیز نمی‌تواند مستقیماً علیه عامل یعنی کسی که از طرف متعهد، اجرای قرارداد را به او سپرده است، اقامه دعوای خسارت کند. طرفین قرار داد فقط نسبت به یکدیگر مسئولند. عامل نسبت به این قرارداد فردی ثالث است که متعهدله در شناسایی وی وظیفه‌ای ندارد و علیه او نیز نمی‌تواند اقامه دعوی کند. همین منوال در حقوق انگلستان بر اساس اصل نسبی بودن قرارداد(18) (Privity of contract) حاکم و ساری و جاری است زیرا براساس این اصل فقط فردی که طرف قرارداد بوده است (یا قائم‌مقام قانونی وی) می‌تواند طرف دعوای قراردادی قرار گیرد. در هر حال،‌ همان‌گونه که قبلاً نیز بیان شد در حقوق ایران مسئولیت عهدی تابع مسئولیتی است با اماره تقصیر وصرف عدم ایفای تعهد دلیل تقصیر متعهد است و متهدله از اثبات تقصیر وی بی نیاز است.



آثار و احکام شرط تعیین خسارت ناشی از تأخیر و عدم‌اجرای تعهد در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلیس
ولی‌الله احمدوند
عضو هیأت علمی دانشگاه امام حسین (ع)
چکیده
اصل لزوم قراردادها که در فقه اسلامی تحت قاعده اصاله اللزوم مورد بحث قرار می‌گیرد و در بیشتر سیستمهای حقوقی دنیا نیز از جمله سیستم حقوقی انگلیس نیز به رسمیت شناخته شده است، می‌طلبد که طرفین قرارداد به قرارداد خود و تعهدات مندرج آن پایبند باشند و چنانچه درمواقعی به این وظیفه خود عمل نکنند، خواه اصلاً ایفای تعهد نکند یا اگر به تعهد خویش عمل می‌کند به‌نحو ناقص مثلاً ایفای تعهد توأم با تأخیر می‌کند، ضمانت اجراهایی درنظر بگیرد. به همین دلیل است که در سیستمهای حقوقی موردمطالعه برای عدم‌ایفای تعهد و یا تأخیر در ایفای آن، ضمانت اجراهایی درنظر گرفته شده است که از این میان این مقاله درنظر دارد تا به یکی از ضمانت‌اجراها تحت عنوان «شرط تعیین خسارت ناشی از تأخیر یا عدم‌اجرای تعهد در سیستم حقوقی ایران و انگلیس» بپردازد و آثار و احکام مترتب بر این شرط مورد کنکاش واقع شود.
کلیدواژه‌ها: ضمانت‌اجرا، تعهد، عدم‌ایفای تعهد، تأخیر در ایفای تعهد، وجه التزام، تعیین خسارت قراردادی
مقدمه
در سیستم حقوقی ایران برای جبران خسارت سه راه حل وجود دارد: 1ـ تعیین صریح مبلغ خسارت در قرارداد، قبل از ورود خسارت 2- تعیین راه و روش ارزیابی میزان خسارت پس از ورود زیان که این روش، روشنترین وضعیت را در سیستم حقوقی ایران داردکه براساس این روش، هر نوع توافقی برای جبران خسارت پس از ورود آن تا وقتی مخالف قانون یا عرف نباشد معتبر است و درصورت عدم‌توافق نیز دادرسی راهگشای مشکل خواهد بود. این روش در قراردادهای پیمانکاری معمول است و در قراردادهای تیپ پیمانکاری و مشاوره‌ای سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی نیز از این روش استفاده می‌شود. 3- تعیین میزان و چگونگی جبران خسارت توسط قانون (مانند حکم دادگاه) و یا عرف (تعیین ضمنی از سوی طرفین قرار داد). از آنجا که در قراردادهایی که وصف بین‌المللی دارد یک طرف قرارداد، خارجی است به منظور مطالعه تطبیقی و مآلاً شناخت رویکرد حقوقدانان خارجی درخصوص موضوع تحقیق و بهره‌مندی از شیوة استدلال و استنباط آنان و در مواقع موردنیاز رفع خلأ‌های قانونی، سیستم حقوقی ایران و شناسایی ریسکهایی که در رویارویی با قراردادهای بین‌المللی برای طرفهای ایرانی متصور است، در این مقاله سعی شده است به بررسی احکام و آثار شرط تعیین خسارت ناشی از عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن با مطالعه تطبیقی در دو سیستم حقوقی ایران و انگلیس پرداخته شود. مباحث مطرح شده در این مقاله در سه فصل ارائه شده که فصل اوّل به مشخصات تعهد و انواع آن پرداخته است. در فصل دوّم به ماهیت حقوقی شرط تعیین خسارت عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن در قرارداد می‌پردازد و در فصل سوم خسارتی راکه در فرض عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن قابل مطالبه است مورد بررسی قرار خواهد داد و در پایان نیز نتیحه‌گیری از بحث صورت خواهد گرفت.

فصل اوّل: مشخصات تعهد و انواع تعهدات
مبحث اوّل : تعریف تعهد، ماهیت تعهد، اوصاف و انواع آن
«تعهد» در لغت به معنای به گردن گرفتن کاری است(1)امّا در اصطلاح حقوقی، تعهد رابطه‌ای حقوقی است که به موجب آن یک یا چند شخص معین به موجب عقد یا شبه‌عقد یا جرم یا شبه‌جرم و یا قانون، ملزم به دادن چیزی یا فعل یا ترک عملی به نفع شخصی یا اشخاص معینی هستند.(2)البته تعهد و تکلیف(duty) فرق دارد(3)و با توجه به اینکه ماهیت هر شیء در معنای عام، همان حد و چیستی آن است که در فلسفه از آن به حد اشیای حقیقی اطلاق می‌شود؛ یعنی آنچه جوهر و ذات هر پدیدة حقوقی را تشکیل می‌دهد و آن را از سایر ذوات آن متمایز می‌سازد (برای مثال ماهیت حقوقی بیع همان چیزی است که در قوانین برآن وضع کرده‌اند) پس ماهیت حقوقی تعهد نیز به منشأ آن وابسته است که آیا ضمان قهری باشد که ناشی از قانون یا عرف است که دراین صورت، ماهیت آن غیرقراردادی است یا اینکه منشأ آن عقد است که دراین صورت، ماهیت آن تعهد قراردادی خواهد بود. با مطالعه در سیستم حقوقی انگلیس نیز همین تقسیم‌بندی ماهیت حقوقی تعهد وجود دارد زیرا چنانچه تعهد ارادی باشد، مباحث مربوط به آن در ضمن حقوق قراردادها Law of contract)) مورد بحث قرار می‌گیرد درحالی‌که تعهدات غیرقراردادی در ضمن مباحث مربوط به مسئولیت مدنی یا ضمانات قهری ( Low of TorT) مورد بحث قرار می‌گیرد.
پس با توجه به تعریفی که از تعهدات قراردادی شد، هر تعهدی عناصری دارد که عبارت است از:
1ـ رابطة حقوقی بین متعهد و متعهدله ( ماده 216 ق. م)
2ـ دِین که به آن جنبه منفی تعهد نیز اطلاق می‌شود.
3ـ طلب که به آن جنبه مثبت تعهد نیز گفته می‌شود.
4ـ حق مطالبه برای متعهدله (ماده 226 ق. م): گرچه این حق مطالبه در برخی موارد با وجود یک طلب، دو حق مطالبه می‌توان تصور کرد؛ برای مثال، حق مطالبه‌ای که در ضمان تضامنی وجود دارد که درآن با وجود یک طلب، مضمون‌له دو حق مطالبه دارد: یکی از مضمون‌عنه و دیگری از ضامن.(4)
5ـ ضمانت اجرا: براساس ضمانت‌اجرا، متعهدله باید مورد حمایت و پشتیبانی قرار گیرد به صورتی که بتوان علیه متخلف از اجرای تعهد، عکس‌العمل قانونی نشان داد؛ به تعبیر دیگر وجود حق مطالبه (عنصر چهارم) مستلزم داشتن ضمانت‌اجرا (عنصر پنجم) برای متعهدله است. بنابراین حق اقامه دعوی الزام به اجرای تعهد یا پرداخت خسارت را می‌توان از آثار حق مطالبه و ضمانت اجرای آن دانست.
6ـ متعلق موضوع تعهد: موضوع تعهد، انتقال اعیان خارجی یا انجام دادن فعل یا ترک آن است.
7ـ معین بودن متعهد و متعهدله: البته برخی از حقوقدانان، تعیین متعهدله را شرط و عنصر تعهد نمی‌دانند و جعاله را مثال می‌آورند (ماده 564 ق. م). امّا اجمالاً می‌توان پاسخ گفت که تعیین متعهد و متعهدله را می‌توان این‌گونه توجیه کرد که در وقف بر جهات عامه (یا مصالح عمومی)، متعهدله در آغاز،‌ معلوم نیست امّا در مقام اجرا و ابقا بر تمامی مصادیق عموم، تعهد جاری خواهد شد. پس درخصوص جعاله نیز به صرف تحقق شرایط عقد جعاله، متعهد و متعهدله آن، معین است.
8ـ تغایر و تفاوت متعهد و متعهدله: بدیهی است اگر مفهوم متعهد و متعهدله در یک شخص جمع شود، تعهد ساقط می‌شود. در هر حال، حقوقدانان تعهدات را به اعتبارات گوناگون تقسیم‌بندی کرده‌اند. برخی به اعتبار موضوع تعهد، تعهدات را به مالی و غیرمالی و مختلط تقسیم کرده و برخی نیز آن را به اعتبار منبع تعهد، تقسیم‌بندی کرده‌اند که براین اساس، تعهدات به تعهدات قراردادی و تعهدات یا الزامات خارج از قرارداد تقسیم می‌شود که اصطلاحاً به آن ضمانات قهری گفته می‌شود. برای اینکه تعهدی قراردادی باشد لازم است اولاً تعهدات ناشی از توافق طرفین باشد. ثانیاً برای آن تعهدات، نتایج قانونی متصور باشد.(5) البته تقسیم‌بندیهای دیگری نیز از تعهد صورت گرفته که در منابع مربوط آمده است.
در نظام حقوقی ما از عدم‌ایفای تعهد، تعریفی ارائه نشده است. در سیستم حقوقی انگلیس نیز عدم‌ایفای تعهد، تعریف صریحی ندارد اما در اصول قراردادهای بازرگانی بین‌المللی(6) از عدم‌ایفای تعهد، چنین تعریفی در ماده 7ـ1ـ 1 آمده است: «عدم‌ایفاء عبارت است از قصور یک طرف در اجرای هر یک از تعهدات خویش به موجب قرار داد از جمله ایفای ناقص یا توأم با تأخیر». با توجه به این تعریف، اولاً عدم‌ایفای تعهد، ایفای تعهد ناقص و تصور کلی در اجرای تعهد را شامل می‌شود. ثانیاً عدم‌ایفای تعهد موجه و عدم‌ایفای غیرموجه را نیز شامل می‌شود.
مبحث دوّم: ضمانت اجرای تعهدات
اولاً ضمانت اجرا(7) قدرتی است که برای به‌کاربستن قانون یا حکم دادگاه از آن استفاده می‌شود؛ به تعبیری دیگر ضمانت اجرا، وسیله مستقیم یا غیر‌مستقیم برای انجام دادن الزامات قانونی یا قراردادی و یا جبران ضررو زیان زیاندیده است که این ضمانت اجرا در اغلب سیستمهای حقوقی یا در قانون ریشه دارد یا در توافق و قرار‌داد متعهد و متعهدله. امّا ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد مثل «حق‌اجبار به اجرای عین تعهد» که از مواد 237، 238، 376، 476،534،579 قانون مدنی قابل استنباط است. تضمینی است که قانونگذار به منظور ایفای تعهد درنظرگرفته است و متخلف از تعهد را می‌توان به ایفای تعهد وادار کرد یا خیاراتی که در مواقع مختلف، قانونگذار برای ذوالخیار قائل است که به استناد آن متعهد‌له (ذوالخیار) می‌تواند برای جلوگیری از خسارت یا افزایش خسارات وارد شده در اثر نقص تعهد، معامله را فسخ کند. ضمانت اجرای دیگر مثل حق حبس است که با استفاده از ماده 371 قانون تجارت و ماده 377 قانون مدنی می‌توان در تمامی عقود معاوضی مثل بیع و نکاح و... از آن استفاده کرد(8) و تا وقتی متعهد به تعهد خویش عمل نکرده است متعهدله نیز می‌تواند به تعهد خویش در برابرمتعهد عمل نکند. علاوه بر این موارد، می‌توان از جمله ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد به بطلان، عدم‌نفوذ معامله یا جبران ضرر در اتلاف و تسبیب نیز اشاره کرد؛ برای مثال هر یک از عقود یا ایقاع با حکم دادگاه که منشأ تعهد است چنانچه با قانون مطابقت نداشته باشد، باطل خواهد بود. امّا ضمانت اجراهایی که در توافق و قرارداد بین متعهد و متعهدله ریشه‌ دارد، آن دسته از ضمانت اجراهایی است که طرفین معامله، آنها را در ضمن عقد یا قرار داد اصلی خودشان درنظر میگیرند. این‌گونه ضمانت‌اجراها زمانی مؤثر است که در حمایت قانون قرار داشته باشد به‌گونه‌ای که طرف متضرر بتواند در مواقع خاص از قوای قاهره عمومی به منظور وادارکردن متخلف به ایفای تعهد یا جبران خسارت از آن استفاده کند.
یکی از ضمانت‌اجراهای قراردادی »وجه التزام» مندرج در قراردادهاست؛ به این صورت که معمولاً در قراردادهای تجارتی، شرطی گنجانده می‌شود که برطبق آن درصورتی‌که یکی از متعاملین از اجرای آنچه قرار داد به عهده وی گذارده است خودداری کند یا به عملی مبادرت ورزد که مطابق قرارداد ممنوع اعلام شده است، باید مبلغی راکه در قرارداد معین می‌شود به عنوان خسارت به طرف مقابل پرداخت کند.(9) شرط مزبور ممکن است فقط به نفع یکی از متعاملین باشد؛ برای مثال فروشنده‌ای تعهد کند که کالای مورد معامله را در مهلت معینی تحویل مشتری دهد و‌گرنه مبلغ معینی به وی پرداخت کند. ممکن است شرط، ناظر به منافع هردوی متعاملین باشد؛ برای مثال در قرارداد بیعی که موضوع آن تحویل چند دستگاه اتومبیل است، قید شود که هریک از طرفین درصورت تخلف از قرارداد، مبلغی به عنوان خسارت به دیگری بپردازد.
شورای نگهبان درخصوص اخذ خسارت تأخیر تأدیه برای بانکها، پاسخ داده و جواز اخذ خسارت تأخیر تأدیه به‌صورت وجه التزام برای بانکها را در نظریة استفساریه(10) اعلام کرده است. پس قطعاً «وجه التزام» درمواردی که موضوع تعهد اصلی وجه نقد است اعتبار دارد. با توجه به اطلاق ماده 230 ق. م، «جواز اخذ خسارت تأخیر تأدیه به‌صورت وجه التزام برای بانکها» به بانکها محدود نیست؛ زیرا بانکها خصوصیت مورد ندارد تا این جواز صرفاً درمورد آنها قابل اعمال باشد؛ امّا آیا این «وجه التزام» درخصوص تعهداتی که موضوع اصلی آن وجه نقد نیست بلکه مثلاً اجرای کار یا ترک فعل است نیز اعتبار دارد و مشمول «جواز&ra

/ 1 نظر / 68 بازدید
پایگاه تخصصی حقوق و فقه

با سلام و عرض ادب پایگاه تخصصی حقوق و فقه وابسته به نهاد غیر دولتی با برنامه های متنوع رادیو قانون و تازه ترین اخبار حقوقی با امکان دانلود جدیدترین جزوات و مقالات اساتید مطرح شروع به کار کرده است لطفاً ما را با لینک در سایت خود در ارایه بهتر خدمت رسانی یاری کنید. شما همچنین می توانید با ارسال آدرس سایت خود به ptsearch11@gmail.com در سایت ما لینک شوید. آدرس لینک پایگاه تخصصی حقوق و فقه: Ptsearch1.com