جواز و شرایط وثیقه گذارى اسناد بازرگانى در فقه و حقوق تجارت

جواز و شرایط وثیقه گذارى اسناد بازرگانى
در فقه و حقوق تجارت

بهروز جندقى

مقدمه

با توسعه روزافزون تجارت بین المللى، گردش اسناد تجارى و به وثیقه گذاردن آن ها در صحنه بین المللى گسترش چشمگیرى یافت. این گسترش کمّى و کیفى از محدوده مرزهاى یک کشور گذشت و ناگزیر مشکلاتى را هم از جهت شکل و ماهیت اسناد و هم از نظر بروز تعارضات قوانین، به وجود آورد. این مشکلات سبب شد تا حقوقدانان کشورهاى مختلف در جستوجوى راه حل هایى برآیند.

ایجاد وحدت حقوقى در نظام هاى حقوقى داخلى کشورها که تلاشى است در جهت حل و فصل مسائل حقوقى و موارد تعارض قوانین، در قلمرو اسناد تجارى با مشکلات کم ترى مواجه بوده است. گرایش عمومى در بیش تر موارد از طرف کشورهاى اروپایى آغاز شده است. اولین تلاش ها در اواسط قرن نوزدهم از طرف انگلیسى ها به عمل آمد و اولین پیشنهاد و طرح یک مقررات متحدالشکل حاکم بر اسناد تجارى را نمایندگان دولت انگلیس به نمایندگان دولت هاى حاضر در نمایشگاه جهانى لندن ارائه نمودند. هرچند این پیشنهاد و طرح عقیم ماند، اما به دنبال آن اقدامات دیگرى صورت گرفت.

در سال 1900 به پیشنهاد دولت آلمان کنفرانسى در لاهه تشکیل گردید. در این کنفرانس طرح موقت قانون متحدالشکل به تصویب رسید. در سال 1912 توسط دولت هاى مقتدر وقت، کنوانسیونى در لاهه به امضا رسید که هدف آن وارد کردن مقررات متحدالشکل در نظام داخلى آن ها بود. این کنوانسیون الهام بخش پیمان ژنو گردید و بالاخره در 7 ژوئن 1930، تحت نظارت جامعه ملل، پیمان مربوط به قانون متحدالشکل در خصوص برات و سفته تنظیم گردید. به موجب این پیمان، دول امضاکننده متعهد شدند که مقررات متحدالشکل را در قلمرو حقوق داخلى خود وارد نمایند.

اغلب دولت هاى اروپایى عضو این پیمان شده اند، وحدت حقوقى را در این زمینه به وجود آورده اند و مقررات پیمان عملاً وارد حقوق داخلى بسیارى از کشورهاى غیراروپایى نیز گردیده است.

البته با وجود اهمیت و وسعت دامنه نفوذ مقررات قانون متحدالشکل ژنو، این پیمان محدودیت هایى را نیز در بردارد. از یک سو، کشورهاى با نظام «کامنلا» از امضاى آن امتناع ورزیده اند; زیرا ظاهراً اختلافات آشکار و غیرقابل اجتنابى میان نظام حقوقى پیمان ژنو و نظام حقوق اسناد تجارى در حقوق انگلیس وجود داشته و دارد و از سوى دیگر، کشورهاى امریکاى لاتین به دلیل ارتباطشان با حقوق امریکایى و برخوردارى از یک مقررات متحدالشکل دیگرى با عنوان «پیمان هاوانا»، نیازى به ملحق شدن به پیمان ژنو ندیده اند و بالاخره، کشورهایى نظیر ایران، اصولاً نسبت به پیمان مذکور بى تفاوت مانده اند.

موضوع به وثیقه گذاردن اسناد تجارى، با توجه به توسعه آن در قلمرو عملیات اعتبارى بانک ها و کاربرد ویژه آن، به مباحثات مهمى دامن زد و موجب ارائه نظریات بسیارى گردید. دامنه مباحثات و اختلاف نظرها به حدى بالا گرفت که هیأت نمایندگى لهستان در کنفرانس، با این استدلال که ظهرنویسى به عنوان وثیقه، موارد عملى چندانى ندارد، پیشنهاد حذف موضوع را از دستور جلسات کنفرانس نمود و پیشنهاد کرد تا هر کشور، موضوع به وثیقه گذارى اسناد تجارى را به هر شکل که مصلحت مى داند در حقوق داخلى خود تنظیم کند.

این پیشنهاد با موافقت اکثریت روبه رو نشد و ماده 19 قانون متحدالشکل ژنو به موضوع اختصاص یافت و متعاقباً در قلمرو حقوق کشورهاى عضو پیمان ژنو وارد گردید. ماده 19 قانون متحدالشکل ژنو در مورد ظهرنویسى به عنوان وثیقه مقرر مى دارد: «در صورتى که ظهرنویسى حاوى عبارت "ارزش براى تضمین" یا "ارزش به عنوان وثیقه" یا هر عبارت دیگرى باشد که متضمن به وثیقه نهادن باشد، دارنده برات مى تواند کلیه حقوقى را که از ظهرنویسى ناشى مى شود به مرحله اجرا درآورد، ولى ظهرنویسى که از طرف او به عمل مى آید فقط به عنوان ظهرنویسى براى وکالت اعتبار دارد.

متعهدین نمى توانند در مقابل دارنده برات به ایراداتى که متکى بر روابط شخصى آن ها با ظهرنویس است استناد نمایند، مگر آن که دارنده برات در موقع دریافت برات عملاً به ضرر بدهکاران اقدام کرده باشد.»1

امروزه در کشورهایى که پذیراى مقررات متحدالشکل ژنو شده اند، وثیقه گذارى اسناد تجارى به صورت یک اصل پذیرفته شده است و در سایر کشورها نیز که مقررات قانون مذکور را در برخى از موارد نپذیرفته اند، حسب مورد، نظر به صحت وثیقه گذارى دارند.2


سیر تاریخى وثیقه گذارى اسناد تجارى از طریق ظهرنویسى

اسناد تجارى به معناى عام، اسنادى هستند که معرف طلب یا مالى مى باشند و به نحوى از انحا در قلمرو تجارت مورد استفاده قرار مى گیرند و کاربردى همچون اسکناس، برات، سفته، چک، اوراق قرضه، اسناد خزانه، قبوض انبارهاى عمومى، سهام شرکت هاى تجارى، بارنامه هاى حمل و نقل، اعتبارنامه هاى بانکى و مانند آن ها دارند.

اسناد تجارى به معناى خاص، در بیش تر نظام هاى حقوقى، مفهوم، تعریف، اوصاف و ویژگى هاى خود را دارند. از این رو، حسب نظام هاى مختلف حقوقى، افراد و مصادیق معینى را در برمى گیرند.

اسناد تجارى در مفهوم خاص، با توجه به مقتضیات خاص تجار در طول سالیان متمادى، دچار تحول گشته اند; مخاطرات احتمالى نقل و انتقال پول هاى فلزى و کاغذى، نیاز به نگهدارى در فضایى کوچک و مطمئن، سرعت در انجام معاملات و ده ها عامل دیگر، سبب ایجاد تحولات اساسى در این گونه اسناد گردید.

قابلیت نقل و انتقال ساده اسناد مذکور تا حدى نیازهاى بالا را برآورده مى سازد و گردش سریع آن ها را در روند مبادلات بازرگانى تسهیل مى کند. بازرگانان اصولاً از اسنادى که نقل و انتقال آن ها تابع تشریفات کند و سنگین باشد در پرداخت ها و دریافت هاى خود استفاده نمى کنند. به همین دلیل، بازرگانان معمولاً از سندى که متضمن ارزش است، ولى فاقد قابلیت نقل و انتقال سریع و ساده مى باشد، به عنوان وسیله پرداخت استفاده نمى کنند; اسنادى همچون سهام با نام شرکت ها و اوراق قرضه و اسناد خزانه و ضمانت نامه هاى بانکى که به نفع اشخاص معینى صادر شده و بانک ضامن پرداخت وجوه آن ها به همان اشخاص است.

ظهرنویسى به منظور تأمین همین هدف به وجود آمده است. ظهرنویسى یک نهاد حقوق تجارت است و به اسناد تجارى به معناى خاص در شکل رایج و معمول آن، امکان مى دهد که به صرف امضا در ظهر یا پشت سند، حقوق مندرج در آن، بدون این که نیاز به تشریفات خاص دیگرى باشد به دیگرى انتقال یابد.

سابقه ظهرنویسى در ایتالیا به قرن شانزدهم میلادى مى رسد و در فرانسه به موجب فرمان 1673 به رسمیت شناخته شد و چون پاسخ گوى نیازهاى امور تجارى بود، در سطح گسترده اى رواج یافت و به عنوان یک نهاد و ابزار قانونى به کار گرفته شد و تجار را از تشریفات انتقال طلب، بى نیاز ساخت. با تحولات تدریجى و سیر تکامل اسناد تجارى، ظهرنویسى نیز تحولاتى یافت و انواع مختلفى همچون ظهرنویسى به عنوان وکالت و ظهرنویسى به عنوان وثیقه را در برگرفت.

هدف از ظهرنویسى به عنوان وثیقه این است که دارنده اسناد تجارى با اخذ مبلغى از مؤسسات اعتبارى ـ مثل بانک ها ـ به عنوان وام یا اعتبار یا عناوین دیگر، تسهیلات لازم معاملات تجارى خود را فراهم آورد.

ملاک اعتبار تاجر در زمان هاى گذشته، اموال مادى وى، اعم از منقول و غیرمنقول، بود، اما با توسعه روزافزون اسناد تجارى به عنوان اموال اعتبارى، سرمایه نوینى در جامعه تجلّى کرد و وسیله پرداخت معیار سنجش و ذخیره کننده ارزش اشیا به حساب آمد.

در شیوه ظهرنویسى به عنوان وثیقه، مالکیت اسناد تغییرى نمى کند. بنابراین، دارنده چنین سندى، على القاعده کلیه حقوق ناشى از ظهرنویسى به استثناى حق ظهرنویسى براى انتقال را دارد و چنانچه دارنده سند آن را ظهرنویسى کند، ظهرنویسى وى حکم ظهرنویسى به عنوان وکالت را خواهد داشت.

البته، وثیقه گذارى اسناد تجارى در کشورهایى که این نهاد در آن ها شکل گرفته است، مشکلاتى را به وجود آورده است که بیش تر این مشکلات، ناشى از نفس وثیقه گذارى وجوازیاعدم جواز آن نبوده است; بلکه مربوط به شرایط و لوازم آن بوده است.

براى مثال، در حقوق تجارت فرانسه ـ که قانون تجارت مصوب سال 1807 میلادى آن، الگوى نویسندگان قانون تجارت مصوب اردیبهشت ماه سال 1311 شمسى در ایران گردید ـ این سؤال مطرح بوده است که آیا وثیقه گذارى اسناد تجارى مانند انتقال آن به صرف امضا و با قید عباراتى دالّ بر وثیقه گذارى کفایت مى کند و یا این که همچون رهن در حقوق مدنى آن کشور، تابع تشریفات مربوط به آن است؟ چرا که مواد 2074 و 2075 قانون مدنى فرانسه وجود حق ممتاز و رجحان طلبکار مرتهن را موقوف به تنظیم سند رسمى و یا عادى و ثبت و اعلان آن به مدیون مى داند. در رویه قضایى فرانسه نسبت به موضوع، اختلاف نظر وجود داشت و قانون مدنى و قانون تجارت فرانسه، درباره آن سکوت اختیار کرده بودند.

با توجه به این مشکلات بود که قانون مصوب در تاریخ 23 مه 1863 فرانسه، به این گونه اختلاف نظرها پایان داد و ماده 91 قانون جدید اعلام نمود که: «در مورد اسناد قابل معامله، رهن مى تواند با ظهرنویسى درست دالّ بر این که اسناد به وثیقه گذاشته شده اند، تحقق پذیرد.»

به عقیده حقوقدانان تجارت و مدنى فرانسه، اسناد تجارى در دست تاجر، اموالى داراى اعتبار است، پس باید این امکان به او داده شود که بتواند به سهولت و در کوتاه مدت آن ها را به وثیقه گذارد و بدون نیاز به انجام تشریفات سخت و سنگین قانون تجارى و مدنى، وجوه و اعتبارات لازم را کسب کند و یا آن ها را براى گشایش اعتبارات اسنادى و یا تضمین حسن انجام تعهدات تجارى خود به کار گیرد.3


شرایط ظهرنویسى در قانون تجارت ایران

قانون تجارت کشور ما، مانند همه کشورهاى دیگر، قابلیت نقل و انتقال سند تجارى را به طور کلى، از طریق ظهرنویسى پذیرفته و شرایط ساده آن را بیان داشته است.
ماده 245 قانون تجارت مى گوید: «انتقال برات به وسیله ظهرنویسى به عمل مى آید.»

از جنبه شکلى، ظهرنویسى تابع شرایط خاصى نیست و دارنده برات فقط مى تواند به صرف امضاى آن، حقوق خود را به دیگرى منتقل نماید. البته ظهرنویسى ممکن است شامل نام منتقل الیه و تاریخ و سایر مندرجات اختیارى هم باشد. از این رو، ماده 246 قانون تجارت مقرر مى دارد: «ظهرنویسى باید به امضاى ظهرنویس برسد، ممکن است در ظهرنویسى تاریخ و اسم کسى که برات به او انتقال داده مى شود قید گردد.»

قانون تجارت ایران از انواع مختلف ظهرنویسى، فقط به دو نوع آن، یعنى ظهرنویسى براى انتقال و ظهرنویسى به عنوان وکالت، تصریح دارد. ماده 247 قانون تجارت در این رابطه مى گوید: «ظهرنویسى حاکى از انتقال برات است، مگر این که ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت، انتقال برات واقع نشده، ولى دارنده برات حق وصول ولدى الاقتضا، حق اعتراض و اقامه دعوى براى وصول خواهد داشت جز در مواردى که خلاف این در برات تصریح شده باشد.»

همان گونه که ملاحظه مى شود، در قانون تجارت کشور ما از وثیقه گذارى اسناد تجارى در قسمت مربوط به ظهرنویسى سخنى به میان نیامده است.4


مشکل ظهرنویسى به عنوان وثیقه در اسناد تجارى

آنچه صحت ظهرنویسى به عنوان وثیقه را در اسناد تجارى، در حقوق ما با مشکل روبه رو ساخته است، مقایسه آن با شرایط صحت عقد رهن و اجراى قواعد عمومى معاملات و ویژگى هاى آن در خصوص مورد رهن مى باشد; چرا که وثیقه گذارى اسناد تجارى در نظام حقوقى ایران معمولاً در قالب عقد رهن، مورد تحلیل قرار مى گیرد و یکى از شرایط اساسى صحت عقد رهن نیز آن است که مورد رهن باید عین باشد; یعنى رهن دَین و منفعت باطل است و از دیدگاه حقوق مدنى ما به قبض دادن اسناد تجارى به اعتبار آن که این اسناد از زمره حقوق دَینى به شمار مى آیند نه حقوق عینى، غیرممکن است.5


نقش قبض در عقد رهن

تعریف لغوى رهن

رهن، مصدر یا اسم شىء مرهون است و در لغت به معناى ثبات و دوام و گاه به معناى حبس نیز به کار مى رود.

رهن، چیزى است که در گرو وام و دَیْن قرار مى گیرد. «الرهان» هم به همین معناست، ولى رهان چیزى است که براى شرط بندى در میان مى گذارند. رهن و رهان هر دو مصدرند; مثل «رهنت الرهن و راهنته رهاناً» اسم آن رهین و مرهون، یعنى گرویى، است.

در جمع رهن، واژه هاى رهان، رهن و رهون نیز به کار مى رود: «فَرهان مقبوضة» (بقره: 283)


تعریف اصطلاحى رهن (تعریف حقوقدانان)

رهن در اصطلاح، عبارت است از عقدى که به موجب آن، مالى وثیقه دَین قرار مى گیرد.6 در ماده 771 قانون مدنى در تعریف آن آمده است: «رهن، عقدى است که به موجب آن، مدیون، مالى را براى وثیقه، به داین مى دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن مى گویند.»

فقهاى امامیه، رهن را به «وثیقة الدین»، یا «وثیقة لدین المرتهن» تعریف کرده اند.7

در حقوق فرانسه، اصطلاح رهن غیرمقبوض به وثیقه اى اطلاق مى شود که دو ویژگى داشته باشد:

نخست آن که موضوع آن منقول باشد.

دوم آن که از تصرف بدهکار خارج نشود و در موعد پرداخت دین، طلبکار حق دارد آن مال را به فروش برساند و طلب خود را بردارد.

اصطلاح رهن مقبوض به موجب ماده 2071 قانون مدنى فرانسه، قراردادى است که به موجب آن، مدیون، مالى را به عنوان وثیقه به طلبکار مى دهد. این عقد، هم در مال هاى منقول و هم در مال هاى غیرمنقول، قابل انعقاد بوده، ولى آثار و احکام آن،دررابطه با هر یک، متفاوت است.


عقد رهن، از احکام امضایى

براى توضیح و تبیین بحث، لازم است ابتدا مقدمه اى را در این زمینه مطرح نماییم:

احکامى که در فقه اسلامى مورد بحث مى شود، از نظر این که شارع مقدس، آن احکام را وضع کرده یا آن که آن احکام، پیش تر وجود داشته و شارع آن ها را تأیید کرده است، بر دو دوسته تقسیم مى شوند: احکام تأسیسى و احکام امضایى. در ذیل به تعریف هر یک از آن ها مى پردازیم:

الف. احکام تأسیسى: به امورى که پیش از اسلام وجود نداشته و از سوى شارع مقدس، تأسیس شده اند، احکام تأسیسى مى گویند.

در میان فقها، مشهور آن است که احکام مربوط به عبادات، تأسیسى هستند; زیرا بر این باورند که هرچند احکامى چون نماز و روزه در ادیان گذشته بوده است، اما نماز و روزه با این شرایط و چگونگى، ویژه دین اسلام است، بنابراین، دین مقدس اسلام، احکام بالا را تأسیس کرده است و به عبارت روشن تر، این عناوین، داراى حقیقت و معناى خاصى هستند.

ب. احکام امضایى: امورى است که بین مردم متعارف بوده و شارع مقدس آن ها را امضا فرموده است.

عقود و معاملات از این دسته اند که شارع آن ها را تأیید کرده است. از جمله این معاملات، بیع، اجاره و رهن است که شارع با عباراتى از قبیل «احلّ الله البیع» و «أوفوا بالعقود» آن ها را امضا کرده است. این امور، پیش از اسلام نیز در جامعه متداول بوده; چرا که در پرتو آن ها آنچه بشر به آن نیاز دارد برآورده مى شود.

بنابراین، شارع مقدس، حقیقت خاصى را براى عقود و معاملات بیان نکرده است، بلکه آنچه را نزد عرف و عقلا رواج داشته، امضا کرده است. اگر مواردى مانند معامله «ربوى» و «غررى» را نیز در کل قبول نداشته، نظر خود را به صورت روشن، بیان کرده است.

به همین دلیل، در موارد سکوت شارع مقدس، صرف نبودِ نهى، کفایت مى کند. از این رو، این عقود در شرع و عرف جایز است; زیرا شارع مقدس هرگز اهمال و مسامحه نمى کند و آنچه را که مورد رضایت و مراد و مقصودش نیست به روشنى اعلام مى دارد.

برخى از محققان، رهن را چنین تعریف کرده اند: «وثیقه اى است از براى دین مرتهن.»8 بنابراین، رهن در شرع، عرف و لغت عبارت است از آنچه که نزد مرتهن داین در برابر مال وى، به عنوان وثیقه قرار داده مى شود.

نتیجه آن که عقد رهن از جمله عقودى است که شارع مقدس آن را امضا فرموده است.9


مشخصات عقدرهن درفقهوحقوق

الف. تبعى بودن: بدین معنى که پیش از آن باید دَینى وجود داشته باشد تا براى تضمین آن، مالى به وثیقه داده شود (مواد 771 و 775 قانون مدنى). در حقوق ما، وثیقه دادن براى دَین آینده امکان ندارد و وجوب سبب دَین شرط درستى رهن است.

البته تذکر این نکته ضرورى مى نماید که منظور از وثیقه در عقد رهن، وثیقه عینى است نه وثیقه شخصى; زیرا در وثیقه شخصى، ذمّه بیگانه اى بر ذمّه بدهکار اصلى، ضمیمه مى شود و بدین وسیله آن را تضمین مى کند. طلبکار مى تواند در کنار بدهکار اصلى یا هنگامى که از وصول طلب ناامید مى شود، به ضامن رجوع کند و هر دو دارایى را پشتوانه طلب خود، داشته باشد; مانند ضمانت با شرط تضامن و کفالت که به طور ناقص، وسیله اسیتفاى طلب را فراهم مى آورد.10

در وثیقه عینى، طلبکار بر مال معینى از اموال بدهکار، حق عینى مى یابد; بدین معنا که به هنگام وصول طلب، بر سایر طلبکاران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال، نخست او استفاده مى کند. مضافاً این که چون مدیون، حق ندارد در وثیقه تصرفى کند که به زیان طلبکار باشد، محل وصول طلب همیشه محفوظ مى ماند و طلبکار مى تواند آن را در دست هرکس بیابد، توقیف کند.

در این جا این سؤال مطرح مى شود که علت عدم امکان وثیقه دادن براى دَین آینده چیست؟ راهن مى تواند به جهت دینى که در آینده بر ذمه او قرار خواهد گرفت وثیقه اى را نزد مرتهن گرو بگذارد. به عنوان مثال، راهن، مبلغى از مرتهن به عنوان وام گرفته است و در برابر پرداخت آن در زمان مقرر، وثیقه اى را نزد مرتهن گرو مى گذارد، به گونه اى که اگر در زمان قرار داده شده، دین خود را پرداخت نکرد، مرتهن حق برداشت از وثیقه را داشته باشد.

البته درست است که دین در زمان عقد وجود نداشته است، اما سبب دین، تنها عقد نیست، بلکه مجموعه اى از عقد و کوتاهى راهن است. راهن ملتزم است که دین خود را بپردازد; یعنى ملتزم به اداى دین در آینده است و این التزام، ایجاب مى کند که وثیقه اى را نزد مرتهن گرو بگذارد. بنابراین، گروگذارى وثیقه در برابر دینى که موجود نشده، عملى عقلایى است و این خود، دلیلى است بر صحت ادعاى ما.

ب. عینى بودن: به موجب ماده 772 قانون مدنى: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسى که بین طرفین معین مى گردد، داده شود، ولى استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست.»

از لحن و ترکیب این ماده، برمى آید که عقد رهن پیش از تسلیم وثیقه به طلبکار واقع نمى شود.


تعریف قبض و لزوم آن در عقد رهن

الف. تعریف لغوى: قبض، مصدر ثلاثى مجرد از قبض یقبض و در لغت، به معناى به دست گرفتن و به معناى گرفتن با تمام کف دست آمده است و همچنین به معناى تملیک، تملک و تصرف و جمع شدن به کار رفته است.

ب. تعریف اصطلاحى: این واژه در فقه و حقوق به یک معنى به کار مى رود و به طور کلى، اصطلاح قبض، حقیقت شرعیه ندارد، بلکه به معناى لغوى و عرفى خود باقى مانده است که همان استیلا و استقلال است.11


اثر قبض در عقد رهن

در فقه امامیه، نسبت به اثر قبض در وقوع عقد رهن یا لزوم آن، دیدگاه هاى گوناگونى ارائه شده است. در این که مراد از قبض چیست، در کتب گوناگون بحث هاى مفصلى صورت گرفته است، ولى در این جا به همین مقدار بسنده مى نماییم که قانونگذار (شارع مقدس) آن را براى احکامى نظیر: «تلف مبیع، قبل از قبض، مال بایع است»، «قبض، شرط معامله سلم یا سلف است» و «قبض، شرط صحت هبه است» موضوع قرار داده است و معناى آن این است که عین مرهونه در تسلط و تصرف مرتهن باشد به گونه اى که بتواند از تصرف دیگران در آن جلوگیرى کند.

بنابراین توضیح، معناى روایت «لارهن الاّ مقبوضاً» این خواهد بود که عقد رهن از نظر شرع، پیش از تصرف مرتهن در عین مرهونه، تحقق نمى یابد.به عبارت دیگر، احکام و آثار عقد رهن صحیح هنگامى بر آن مترتب مى گردد که مرتهن عین مرهونه را از رهن بگیرد و در آن تصرف کند به گونه اى که از تسلط راهن خارج شود.

اگر قبض را شرط صحت رهن بدانیم، آیا در حقیقت و ماهیت عقد نیز دخیل است یا یک شرط شرعى براى صحت عقد است بدون این که دخالتى در تحقق حقیقت و ماهیت عقد داشته باشد و یا این که شرط لزوم عقد رهن است؟ در مباحث بعدى بدین سؤالات پاسخ خواهیم گفت.


طرح کامل مشکل موجود در زمینه وثیقه گذارى اسناد تجارى

همان گونه که گفته شد، آنچه صحت ظهرنویسى به عنوان وثیقه را در اسناد تجارى در حقوق ما دچار مشکل ساخته است، تحلیل و تبیین آن در قالب عقد رهن و در نتیجه، اجراى شرایط صحت عقد رهن و اجراى قواعد عمومى معاملات در خصوص وثیقه گذارى است.

همان طور که مى دانیم، قواعد معاملات نسبت به موضوع قرارداد در مورد رهن نیز جارى است. بنابراین، بر طبق قانون مدنى، مورد رهن باید مالیت داشته باشد، داراى منفعت عقلایى و مشروع باشد، معلوم و معین باشد و قابلیت نقل و انتقال داشته باشد.

از آن جا که قبض در رهن، از شرایط وقوع عقد محسوب مى گردد، ضرورت آن، چند شرط به شرایط اساسى صحت این عقد مى افزاید که عبارتند از:

الف. مورد رهن باید عین باشد، پس رهن دَین و منفعت باطل است.

ب. مورد رهن باید قابل تسلیم به مرتهن باشد، پس رهن مالى که راهن قدرت تسلیم آن را ندارد و مرتهن نیز نمى تواندآن رابه قبض خودبگیردباطل است.

ج. مورد رهن باید ملک راهن باشد یا او حق رهن گذاردن آن را داشته باشد.

قانون مدنى ایران به پیروى از مشهور فقها، رهن دین و منفعت را باطل و در ماده 774 خود اعلام داشته است که: «مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است.»

فقهایى که رهن دین را صحیح نمى دانند قبض را شرط صحت رهن مى دانند.12 در مقابل، برخى دیگر از فقها، قبض دین را ممکن شمرده اند و در نتیجه، رهن دین را درست دانسته اند.13

با توجه به مسائل مطرح شده، پرسشى که براى حقوقدانان کشور ما پیش آمده آن است که آیا با توجه به ضروریات و مقتضیات جامعه و عرف و رویه بازرگانى و بانک ها، واقعاً باید رهن دین را باطل و عملیات اعتبارى بانک ها را با وجود ماده 774 قانون مدنى غیرممکن دانست؟ آیا ضرورت دارد که ارزش عین موکول، به اصل آن باشد یا آنچه را هم که داراى ارزش اعتبارى است مى توان به رهن داد؟

برخى از استادان حقوق اصولاً امکان وثیقه گذارى یا رهن اسناد تجارى را مطرح نساخته اند، ولى با توجه به ماده 772 قانون مدنى که مى گوید: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسى که بین طرفین معین مى گردد، داده مى شود...» و صراحت ماده 774 قانون مدنى که رهن دین و منفعت را باطل مى داند، بر این عقیده اند که شرط تحقق رهن، قبض عین مرهونه به مرتهن است و دین نمى تواند وثیقه دین قرار گیرد; چون نمى توان آن را به قبض مرتهن داد و آنچه بعداً در اثر ایفاى تعهد حاصل مى شود دین نیست، بلکه یکى از افراد و مصادیق کلى است و بودن کلى در ضمن فرد، اشکال عدم قابلیت قبض دین را رفع نمى کند و از نظر قضایى با تصریح ماده 774 قانون به عدم صحت رهن دین، استدلال به جواز رهن آن، اجتهاد در مقابل نص است.

البته باید توجه داشت که این دسته از حقوقدانان به پیروى از حقوق امامیه در مالکیت داشتن اسناد تجارى تردیدى ندارند و مال را چیزى مى دانند که بتواند مورد داد و ستد واقع شود; یعنى داراى ارزش معاوضه باشد، از این رو، دین و یا ما فى الذمه را از مصادیق اموال منقول به حساب مى آورند، ولى به قبض دادن اسناد تجارى را به خاطر حقوق دینى بودن آن ها، غیرممکن مى دانند.14


راه حل هاى علمى مشکل وثیقه گذارى اسناد تجارى

راه حل اول (نقش قبض در عقد رهن)

در این زمینه پنج دیدگاه وجود دارد که پس از بررسى و نقد چهار دیدگاه اول، دیدگاه پنجم را بررسى و انتخاب مى نماییم.

1. نقش قبض در حقیقت و ماهیت عقد رهن (دیدگاه اول): اگر قبض را در حقیقت و ماهیت عقد رهن دخیل بدانیم، از نظر عرف و لغت نام عقد رهن پس از تصرف عین مرهونه از سوى مرتهن، تحقق مى یابد.

بنابراین، دخیل بودن قبض در حقیقت و ماهیت عقد رهن، موجّه و در خور پذیرش است; زیرا حقیقت رهن این است که عین مرهونه، وثیقه اى در نزد مرتهن باشد تا مال وى را حفظ کند; یعنى اگر راهن بدهى خود را نپرداخت، وى بتواند آن را از عین مرهونه بردارد و از تلف شدن مال خود جلوگیرى کند. این امر ممکن نمى شود مگر آن که در عالم خارج، قبض صورت پذیرد نه این که مرتهن حق قبض را داشته باشد. به عبارت دیگر، وثیقه بودن عین مرهونه نزد مرتهن با قبض نکردن آن و این که عین، تحت تسلط و سیطره او نباشد ناسازگارى دارد.

نقد دیدگاه اول:

اولاً، عقد رهن از جمله عقد عهدیه است; یعنى دو طرف عهد و پیمان مى بندند که فلان چیز در برابر قرض راهن وثیقه باشد، قبض و اقباض از سوى مرتهن و راهن در عالم خارج از آثار معامله بوده و احکام آن مانند دیگر عقود و معاملات است.

بیع نیز چنین است; یعنى عبارت است از عهد و پیمان میان مالک جنس و خریدار مبنى براین که فلان چیز در برابر بهایى که خریدار به فروشنده مى پردازد به مالکیت خریدار درآید. تصرف خریدار در جنس و فروشنده در ثمن، از آثار عقد بیع است; یعنى بر هر یک از دو طرف معامله لازم است آنچه مالک آن است به تصرف و قبض دیگرى درآورد نه این که قبض و اقباض جزء حقیقت رهن باشد. در سایر عقود تملیکى نیز مسأله به همین صورت است. مثلاً، در عقد نکاح، تمکین زن از شوهر جزء حقیقت نکاح نیست، بلکه از آثار و احکام آن است. پس حقیقت و ماهیت رهن، با نفس عقدى که جامع تمام شرایط باشد تحصیل مى گردد.

ثانیاً، براساس این نظریه، به واسطه نفى قبض، حقیقت و ماهیت رهن نفى مى شود، از این رو، رهن دائر مدار قبض است و در صورتى که قبض صورت نگیرد، رهن تحقق پیدا نمى کند. نفس عین مرهونه به تنهایى کاربرد حقوقى ندارد مگر در رابطه با قبض.

این نتیجه، داراى اشکال است; زیرا معقول نیست که قبض، دخالتى در ماهیت رهن داشته باشد; چرا که در زمان ایجاد عقد، وثیقه باید نزد مرتهن باشد.

حقیقت رهن، همان معاوضه اى است که راهن و مرتهن انجام مى دهند و قبض، عملى است خارجى. هویت هر عقدى وابسته به قصد آن است و عقد رهن نیز همین گونه است. از این رو، وقتى راهن قصد مى کند مال خود را نزد مرتهن قرار دهد و آن را انشاء نماید عقد حاصل مى شود. نفس عقد رهن این بستگى را ایجاد کرده است و هویت رهن به قصد آن است. بنابراین، دیدگاه اول مردود است.

2. نقش قبض به عنوان شرط شرعى در عقد رهن (دیدگاه دوم): بنابراین دیدگاه، نام عقد رهن، بدون قبض تحقق مى یابد، ولى تحقق آثار شرعیه آن، بستگى به پیدایش قبض دارد.

نقد دیدگاه دوم:

این دیدگاه مورد پذیرش نیست; زیرا عقد رهن به واسطه قصد موجود شده و به طور طبیعى به دنبال آن، رهن مؤثر واقع مى شود. علت این است که پس از ایجاد عقد «أفوا بالعقود» بر آن تطبیق شده و عقد را الزام آور مى کند، در نتیجه، پیش از قبض، عقد لازم و مؤثر مى گردد.

گروهى از فقها بر این باورند که قبض عین مرهونه، تأثیرى در درستى و لزوم عقد رهن ندارد، بلکه عقد رهن به وسیله ایجاب و قبول، به طور لزوم محقق مى شود. راهن در اثر یادشده، ملزم است عین مرهونه را به مرتهن تسلیم کند. مستند ایشان عموم «أوفوا بالعقود» است.

براین اساس، هرگاه راهن، عین مرهونه را به قبض مرتهن ندهد، وى مى تواند راهن را مجبور نماید و در صورتى که ممکن نباشد، مرتهن حق فسخ عقد را دارد.

3. نقش قبض در لزوم عقد رهن (دیدگاه سوم): بنابراین دیدگاه، شرط لزوم عقد، قبض است، اما قبض شرط تحقق نام رهن یا درستى آن به شمار نمى رود. پس عقد رهن، پیش از قبض صحیح است و آثار و احکام مربوط به آن نیز بر آن مترتب مى گردد، اما عقد از طرف راهن و مرتهن جایز است. زمانى این عقد لازم مى شود که مرتهن در عین مرهونه تصرف کند.

نقد دیدگاه سوم:

اشکال آن است که وقتى عقدى موجود شود، به دنبال آن «أفوا بالعقود» وارد مى شود; یعنى بر اساس استدلال زیر، عقد الزام آور و قبض و اقباض از آثار آن محسوب مى شود: دین، عقد است، هر عقدى واجب الوفا است.

4. نقش قبض به عنوان آثار و احکام عقد رهن (دیدگاه چهارم): براساس این دیدگاه، قبض هیچ دخالتى در درستى و لزوم رهن ندارد و از احکام آن است. این دیدگاه متعلق به گروهى از بزرگان فقها از جمله شیخ طوسى، علامه حلّى و فرزندش فخرالمحققین، ابن ادریس، محقق کرکى و شهید ثانى است.

ابن ادریس در سرائر آن را به جمع بسیارى از محصلین فقها و در کنزالعرفان به بسیارى از محققان نسبت داده است.

نقد دیدگاه چهارم:

نقصان این دیدگاه در ضمن بیان دیدگاه پنجم روشن خواهد گردید.

5. نقش قبض در وثیقه گردیدن رهن (دیدگاه پنجم): در این دیدگاه این مسأله را مورد نقد و بررسى قرار مى دهیم که قبض، در صورت شرط نبودن براى عقد رهن چه نقشى را در آن ایفا مى کند؟

حکمت جعل رهن، ایجاد پشتوانه اى براى مرتهن است، پس اگر مرتهن قبض عین مرهونه را به انجام نرساند، فلسفه وثیقه محقق نگردیده است; چون وثیقه شدن بستگى به قبض دارد. بنابراین، تعریف فقها تعریف اسم مصدرى است و رهن، پیش از قبض، موجود مى شود.

دلایلى که براى شرط بودن قبض به نحو صحت یا لزوم، مورد استفاده قرار گرفته اند قابل پذیرش نیستند; زیرا مثلاً در آیه شریفه «فرهانٌ مقبوضة» با توجه به قبل و بعد آن، دلالتى بر شرایط و مقدمات رهن یا وجود و الزام آن وجود ندارد.

اگر قبض مانند ایجاب و قبول شرط تحقق باشد، آن گاه کلمه «مقبوضه» در آیه مذکور، تکرار بى فایده خواهد بود.

برخى از فقها روایت مورد استناد براى شرطیت قبض را از لحاظ سند ضعیف مى دانند، نتیجه آن که ماهیت رهن همان قصد بستگى داشتن است که این مال در اختیار مرتهن باشد و شارع مقدس قبض را براى وثیقه شدن رهن، مطرح ساخته است.

نقش قبض در عقد رهن بر طبق قانون مدنى: قانون مدنى در ماده 772 مقرر داشته است: «مال مرهون، باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسى که بین طرفین معین مى گردد داده شود، ولى استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست.»

مفاد بخش نخست این ماده، متناسب با نظر فقهایى است که تسلیم مورد رهن را از آثار رهن و در زمره التزامات راهن دانسته اند و معتقدند که رهن با ایجاب و قبول واقع مى شود و قبض در لزوم آن نقشى ندارد، اما بخش دوم نشان مى دهد که منظور ماده، لزوم قبض مورد رهن براى کامل ساختن عقد است.

این نتیجه از زوایاى گوناگون دچار اشکال است; زیرا قبض مورد رهن به صورت مطلق از شرایط وقوع معامله قرار داده شده است.15


راه حل دوم

حقوقدانان معاصر ما در سال هاى اخیر، تلاش هاى ارزنده اى در جهت امکان وثیقه گذارى اسناد صورت داده اند و هر یک به سهم خود کوشش نموده اند تا به نحوى موانع حقوقى موجود را از سر راه بردارند.

برخى، از اسناد تجارى به معناى خاص، سخن به میان نمى آورند و در پاسخ به این سؤال که آیا سهام شرکت هاى سهامى و اوراق قرضه و بهادار و تمبر را مى توان به رهن داد، به تقسیم بندى جدید از اموال پرداخته، نظر به امکان وثیقه گذارى این اسناد دارند.

آنان در مورد لزوم عین معین بودن مورد رهن نیز معتقدند که مورد رهن لازم نیست حتماً از اموال اصالى باشد، بلکه اموالى آلى را هم مى توان به رهن داد.

«اموال اصالى» اموالى هستند که ذاتاً داراى ارزش هستند; مانند اغذیه، البسه، خانه و طلا. و «اموال آلى» اموالى هستند که خودشان داراى مالیت نیستند; اما نماینده اموال با ارزش ذاتى هستند; مانند اسکناس یا اسناد خزانه که حاکى از استحقاق دارنده آن به دریافت مقدارى پول رایج است.

به نظر این حقوقدانان، تعریف عین معین در ماده 774 قانون مدنى بر این اشیا نیزصدق مى کند، به خصوص تمبر پست که مانندیک کالا قابل خرید و فروش است.

در مورد اسناد خزانه نیز ماده 10 قانون انتشار اسناد خزانه مصوب دى ماه 1340 مى گوید: «اسناد خزانه قابل خرید و فروش است...»

اما در مورد وجه نقد معتقدند که نمى تواند به هرن داده شود; چون در حقوق، عین معین اصطلاحاً بر غیر وجه نقد اطلاق مى شود.

تحلیل این دسته از حقوقدانان در مورد لزوم قبض این است که قبض رهینه به دلایل گوناگون شرط صحت رهن نیست; زیرا یک سو، اعمالى که بین متعاقدین عقد رهن، قبل از اقباض صورت گرفته باطل و خلاف قانون نیست. بر فرض بطلان اعمال متعاقدین نیز اقباض رهینه نمى تواند باطل را تصحیح نماید. مقصود از صحت در ماده 772 نیز فعلیت تأثیر عقد رهن است; یعنى عقد رهن ذاتاً صحیح است ولى آثار قانونى آن موقعى ظاهرمى شود که اقباض هم محقق گردد، همچنان که بعضى از فقها نیز همین مطلب را از آیه «فرهان مقبوضة» استنباط نموده اند.

از سوى دیگر، پیش از اقباض رهینه و پس از عقد رهن، راهن تعهد به اقباض ندارد و در واقع، عقد رهن در این مرحله از دو طرف جایز است مگر این که رهن، در ضمن عقد لازمى شرط شده باشد (ماده 241 قانون مدنى) که در این صورت باید به تعهد خود عمل نماید هرچند که اقباض تحقق نیافته باشد.

بر پایه این استدلالات، حقوقدانان مذکور دو پیشنهاد اصلاحى مهم در مورد عقد رهن در قانون مدنى ایران ارائه کرده اند:

در رابطه با لزوم قبض، پیشنهاد کرده اند که ماده 772 قانون مدنى به شرح تبصره ماده 1 به شرح زیر اصلاح گردد: «قبض رهینه شرط صحت رهن نیست.»

در خصوص مورد رهن نیز پیشنهاد کرده اند که ماده 774 قانون مدنى به شرح زیر اصلاح شود: «تمبر و اوراق بهادار و اسناد خزانه و دستور پرداخت و اوراق قرضه و به طور کلى، آنچه که مالیت دارد مى تواند رهینه واقع شود.»16

البته، ماده اصلاحى پیشنهادى، نامى از اسناد تجارى به معناى خاص نمى برد، ولى عبارت «به طور کلى، آنچه که مالیت دارد» تا حدى مى تواند گره گشاى وثیقه گذارى برخى از اسناد تجارى که در مالیت آن تردیدى نیست، باشد.


راه حل سوم

برخى از استادان حقوق معاصر به گونه دیگرى به تحلیل و توجیه مسائل پرداخته اند. این عده در حالى که هم جامعه کنونى نیاز به رهن اعیان کلى و دیون دارد و هم مبانى استدلال هاى مربوط به بطلان رهن دیون به شدت مورد انتقاد قرار گرفته است، وثیقه قراردادن اسناد تجارى را که وسیله تسهیل بازرگانى داخلى و بین المللى است و از نظر اقتصادى و اخلاقى نیز هیچ گونه زیانى ندارد و امروزه در عملیات بانکى و بازرگانى مرسوم است، حسب مورد، جایز شمرده اند و این ادعا را که دین نمى تواند وثیقه دین دیگر قرا بگیرد پذیرفتنى ندانسته اند.

بر مبناى نظر اخیر، وثیقه نهادن اسناد در وجه حامل یا سهام بى نام شرکت ها، به ویژه که فروش ارزش مالیشان به طور مسلم امکان دارد، صحیح است; زیرا در نگاه عرف جامعه، ارزش موضوع آنان چنان با ارزش سند، مخلوط شده است که انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال آن هاست. از این رو، هیچ مانعى ندارد که عین این اسناد، موضوع رهن قرار گیرد، همچنان که موضوع بیع نیز واقع مى شود.

اما در مورد سهام و اوراق نام دار، چون در نظر عرف بین سند و موضوع آن یگانگى وجود ندارد، این گونه اسناد در حکم سند طلب است، ارزش محتواى آن در زمره اموال غیرمادى است و رهن آن ها با توجه به لزوم عین بودن وثیقه درست به نظر مى رسد.

استدلال گروه اخیر در مورد رهن دین که وثیقه گذارى برخى اسناد مطالبات بازرگانى را نیز شامل مى شود بر چند پایه استوار است:

اولاً، اشخاص از حیث اعتبار و توانایى مالى و صداقت یکسان نیستند و چه بسا دیونى که اعتماد به پرداخت آن ها از وثیقه عینى هم بیش تر است، وانگهى هر اندازه که احتمال وصول نشدن طلب قوى باشد، باز هم به عنوان وثیقه بر درجه اعتبار طلبکار مى افزاید و مدیون چنین وثیقه اى در حکم قاضى است که ذمّه او به تعهد مدیون اصلى ضمیمه شده است. پس هیچ گاه نباید رهن دین را با هدف از عقد رهن (ایجاد وثیقه) منافى پنداشت.

ثانیاً، اشکال مربوط به قبض مال کلى نیز وارد نیست; زیرا قبض، عقد رهن را کامل مى کند، ولى پیش از آن تراضى طرفین در حدود طبیعت ویژه خود آثارى دارد. پس هیچ لزومى ندارد که قبض مورد رهن بى درنگ انجام پذیرد (مواد 59 و60 قانون مدنى).

مدیون باید مصداق دین را مشخص سازد و همان مصداق مى تواند به عنوان مظهر دین به قبض داده شود. درست است که عین کلى تنها وجود ذهنى دارد و در جهان خارج نیست تا به قبض داده شود، ولى این را نیز باید دانست که در داد و ستدها نیز موجودهاى ذهنى مورد معامله قرار نمى گیرند، بلکه نظر به سوى مصداق هاى خارجى معطوف است و مفهوم کلى تنها به عنوان نشانه و معیار تعیین آن مصداق ها به کار مى رود.

ثالثاً، موارد نقض این مورد در قانون مدنى به اندازه اى است که بى اعتبارى آن را در رهن اثبات کند. براى نمونه، اگر قبض دین امکان ندارد، چرا هبه، مخصوص عین معین نشده است و قانون گذار کلمه «مال» را در تعریف آن به کار مى برد؟ در حالى که در هبه نیز قبض شرط صحت است (ماده 798 قانون مدنى) و چرا در بیع که قدرت بر تسلیم شرط صحت آن است، بیع کلى را مجاز مى داند؟ (ماده 350 قانون مدنى).

رابعاً، هدف از قبض در معاملات، استیلاى عرفى بر مورد آن و محفوظ ماندن وثیقه در رهن براى فروش احتمالى آن از سوى مرتهن است. این هدف با تسلیم سند طلب و توقیف آن نزد بدهکار تحقق مى پذیرد و نیازى به قبض مصداق کلى نیز ندارد، وانگهى اگر دین مورد وثیقه بر عهده مرتهن باشد، آیا باز هم مى توان در قبض چنین وثیقه اى تردید کرد؟

نتیجه آن که، به نظر این دسته از حقوقدانان ماده 77

/ 0 نظر / 14 بازدید