مهدی بوترابی Mehdi Boutorabi
تماس با من
پروفایل من
نویسنده (های) وبلاگ مهدی بوترابی Mehdi Boutorabi سید عباس سیدی ... ع جمال تاراز
آرشیو وبلاگ
      پورتال ( پرتال ) حقوق ()
نکات کاربردی درباره هبه نویسنده: ... - ۱۳٩٤/۳/٩

اگر می خواهید مالتان را رایگان به دیگری ببخشید...

هبه در لغت به معنای بخشیدن و دادن چیزی به کسی بدون عوض است و در اصطلاح حقوقی نیز بدان معنا است که واهب آن چیزی را که ملک خودش است، رایگان و بلاعوض به دیگری انتقال بدهد. به هبه عطیه و نحله نیز می‌گویند.

هبه به خویشاوندان
هبه و بخشش به خویشاوندان اگرچه فقیر هم نباشد، مستحب است و بخصوص در مورد پدر و فرزند، استحباب آن تاکید شده است. همچنین اگر پدر و مادر، نیاز مالی داشته باشند، هبه و بخشش به آنها واجب عینی است. در هبه مستحب است که پدر بین فرزندانش تفاوتی قایل نشود و به طور مساوی به آنها هبه کند.

مقررات هبه در قانون مدنی
بر اساس ماده 795 قانون مدنی، هبه عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را به رایگان به شخص دیگری تملیک می‌کند؛ به عبارت دیگر او مال خود را به طور مجانی به ملکیت دیگری در می‌آورد.
در این عقد سه طرف وجود دارد: واهب، متهب و عین موهوبه. 
«واهب» کسی است که مالش را تملیک می‌کند. 
«متهب» کسی است که مال به ملکیت او در می‌آید.
«عین موهوبه» نیز مالی است که مورد هبه واقع و بخشش می‌شود.

دریافت مال، لازمه وقوع عقد هبه 
طبق قانون، عقد هبه واقع نمی‌شود، مگر با قبول متهب (کسی که مال به ملکیت او درمی‌آید) و قبض او. با توجه به این تعریف، تا زمانی که متهب مال را قبض (دریافت) نکرده باشد، عقد هبه منعقد نشده است؛ بنابراین رجوع هم موضوعیت نمی‌یابد و واهب می‌تواند هر زمان که بخواهد آن مال را پس بگیرد. 
اگر عقد هبه منعقد و عین موهوبه هم قبض شده باشد، واهب در صورتی می‌تواند از عقد رجوع کند و مال موهوبه را پس بگیرد که دو شرط محقق شده باشد: 
1- عین موهوبه موجود باشد. 2- حق رجوع واهب از بین نرفته باشد. 
چنانچه عین مال از بین رفته باشد، دیگر امکان رجوع وجود نخواهد داشت. 

تفاوت هبه‌نامه‌های رسمی و عادی
هبه‌های با سند رسمی (هبه‌نامه‌های رسمی) دارای یک مزیت بخصوص هستند؛ مزیتی که تنها مختص به آنها است و در دیگر انواع هبه‌ها یافت نمی‌شود. در مورد هبه‌نامه‌های رسمی امکان انکار و تردید وجود ندارد. بنابراین هیچ‌ یک از خواهان و خوانده نمی‌تواند مدعی شود که در صحت و اصالت سند مزبور مردد است؛ چرا که این ادعا از نظر قانون پذیرفتنی نیست. اما در مورد هبه‌نامه‌های غیررسمی یا عادی، ادعای انکار و تردید مسموع خواهد بود و با طرح هر یک از دو ادعای انکار یا تردید دادگاه موظف می‌شود بدون تعلل سند را مورد بررسی قرار دهد و بعد از دقت فراوان در مورد اعتبار آن حکم کند.

اقسام هبه
هبه بر دو نوع معوض و غیرمعوض است:
نوع نخست هبه، معوض است که واهب در هنگام عقد با متهب شرط کند در عوض چیزی که به او می‌دهد، او نیز عوض آن را رایگان به واهب بدهد یا این که متهب بدون شرط واهب، چیزی در مقابل هبه‌ای که گرفته است به طور رایگان به واهب بدهد.
مورد دوم هبه، غیرمعوض است که در این نوع، واهب در هنگام عقد هبه، شرط پرداخت عوض بر متهب نکرده باشد و متهب هم چیزی در عوض هبه به واهب پرداخت نکند.

تفاوت هبه معوض با عقود دیگر
در هبه معوض، عوضی که در آن قرار داده می‌شود، در مقابل مال موهوب نیست بلکه عوض در مقابل شرط واهب است. این در حالی است که در عقود دیگر مثل بیع، عوض در مقابل عین است.

ایجاب و قبول در هبه
هبه علاوه بر ایجاب، نیاز به قبول نیز دارد و همانند بیع، نکاح و اجاره، ایجاب آن به هر لفظی محقق می‌شود که ظهور عرفی در معنای بخشیدن داشته باشد. مانند «وهبتک» به معنای «به تو بخشیدم» یا «ملکتک» به معنای «ملک تو کردم».همچنین قبول هبه با هر لفظی که ظهور عرفی در معنی قبول دارد و دلالت بر رضایت متهب دارد، واقع می‌شود. قبض عین موهوبه شرط صحت این عقد است البته بعضی از فقها عقیده دارند که قبض، شرط لزوم هبه است. شرط صحت به این معنا است که متهب علاوه بر قبول هبه باید چیزی را که به او هبه شده است، از واهب تحویل بگیرد و این قبض هم باید به اذن واهب باشد. بنابراین اگر متهب (هبه‌گیرنده) عین موهوبه را قبض نکند، حکم ملکیت بر آن بار نمی شود و اگر واهب قبل از قبض متهب بمیرد، این عین موهوبه جزو ترکه واهب محسوب می‌شود، چرا که قبض صورت نگرفته است.

جواز یا لزوم عقد هبه؟
هبه عقدی جایز است، به این معنا که هر یک از طرفین می‌توانند آن را بهم بزنند، مگر در چند مورد که هبه لازم می‌شود و واهب نمی‌تواند آن را بهم بزند و عین موهوبه را پس بگیرد که شامل موارد ذیل است:
1- بخشش به خویشاوندان باشد مثل پدر و مادر.
2- واهب مال را «قربة الی الله » بخشیده باشد.
3- هبه معوض باشد؛ اگرچه متهب، عوض خیلی کمی به واهب داده باشد.
4- مال موهوبه به حال خود باقی نمانده باشد. بلکه تمام یا بعضی از آن به کلی تلف شده یا صورت آن تغییر کرده باشد. مانند پارچه‌ای که دوخته شده یا غذایی که خورده شده باشد؛ یا این که متهب، مال را به دیگری انتقال داده باشد.
5- واهب بعد از تحویل عین موهوبه از دنیا برود یا متهب بعد از تحویل گرفتن فوت کند.

رجوع از هبه
رجوع در هبه یا با گفتار است، به طوری که واهب بگوید «از هبه‌ام برگشتم» یا «مال موهوبه را برگردان» یا به فعل است، مثل برگرداندن عین و گرفتن آن از دست متهب.اگر واهب مال موهوبه را بفروشد، اجاره دهد یا وقف کند، اگر به قصد رجوع از هبه باشد، این هم رجوع از هبه است؛ و در رجوع هم اطلاع متهب شرط نیست و صحیح است.

طریقه رجوع
برای رجوع از هبه‌نامه، واهب به دادگاه حقوقی مراجعه و دادخواست ارایه می‌کند. 
در محکمه نیز یکی از این دو حالت دیده می‌شود: 
1- نخست اینکه هبه ثبت شده و دارای سند رسمی است. در این حالت واهب بدون اینکه نیاز باشد هبه را به اثبات برساند درخواست رجوع خود را مطرح می‌کند. 2- دیگری، زمانی است که هبه به صورت رسمی به ثبت نرسیده است. (هبه‌نامه عادی یا هبه شفاهی). در این حالت واهب مکلف است در دادگاه، نخست انعقاد عقد هبه را به اثبات برساند و آنگاه اعلام کند که می‌خواهد از عقد رجوع کند.

هبه مهریه
گاهی مشاهده می‌شود که زنی، مهریه خود را به همسرش هبه کرده است. پرسشی که در این خصوص مطرح می‌شود، این است که ‌آیا زنی که مهر خود را به همسرش هبه کرده است، می‌تواند از هبه خود رجوع و مهر خود را به صورت مجدد مطالبه کند یا خیر؟
در این زمینه، سه حالت باید از یکدیگر تفکیک شود. حالت نخست، زمانی است که زوجه در خصوص مهریه، ما فی‌الذمه زوج را ابرا می‌کند و می‌گوید که از نظر من، تو دیگر تکلیفی برای پرداخت مهریه نخواهی داشت؛ این بیان باعث می‌شود تا تکلیف شوهر در ادای مهر به طور کلی ساقط شود.حالت دوم، زمانی است که زوجه در قبال طلاق، مهریه خود را به شوهر بذل می‌کند. بذل مهر در طلاق‌های خلع و مبارات انجام می‌شود، به این صورت که زن با پرداخت مالی به شوهر، از او می‌خواهد که طلاقش دهد. اگر زن در ایام عده طلاق از بذل خود رجوع کند، طلاق ملغی و کان‌لم‌یکن خواهد شد. حالت سوم، زمانی است که زوجه مهریه خود را به زوج هبه می‌کند. به این بیان که می‌گوید من مهر خود را به تو بخشیدم؛ در این حالت است که همانند سایر اشکال هبه، تکلیف شوهر در پرداخت مهریه به طور کلی از بین نمی‌رود؛ چرا که زن می‌تواند تحت شرایطی از هبه مزبور رجوع و مهر خود را مطالبه کند.

منبع : روزنامه حمایت- کدخبر: 4738

  نظرات ()
اجاره به شرط تملیک نویسنده: ... - ۱۳٩٤/۱/۱۱

بهترین و جدیدترین مطالب حقوقی را در کلینیک حقوقی ایران دنبال کنید

کلینیک حقوقی ایران ارائه دهنده اولین سرویس هوشمند مشاوره حقوقی در ایران

http://iranlawclinic.com

به گزارش خبرنگار اقتصادی باشگاه خبرنگاران در مورد سابقه تاریخی اجاره بشرط تملیک در حقوق ایران اطلاعات خاصی در دست نیست ولی ظاهرا ورود این روش به نظام حقوقی و قانون گذاری ما از قانون یاد شده شروع گردیده و پس از آن نیز بین عامه مردم گسترش فراوانی داشته است و امروزه آنچه تحت عنوان لیزینگ Leasing برای واگذاری ماشین آلات مختلف و بویژه وسایل نقلیه شهرت یافته ، با این قرارداد انجام می شود.

براساس این گزارش بانکداری ابزار و روش های خاص خود را می طلبد، روش هایی که متناسب با نیاز بانک ها ابداع گردیده اند و به مرور زمان و متناسب با نیازمندی های هر زمان تکامل یافته و تکمیل شده اند.
گفتنی است از جمله این روش ها اجاره بشرط تملیک است که از حقوق اروپایی به حقوق ما راه یافته و قانونگزار در ماده ۱۲ قانون عملیات بانکی بدون ربا که در تاریخ ۱۳۶۲/۶/۸ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است ، یکی از شیوه های اعطای تسهیلات (یا تخصیص منابع ) را اجاره بشرط تملیک دانسته است .

براساس این گزارش در مورد سابقه تاریخی اجاره بشرط تملیک در حقوق ایران اطلاعات خاصی در دست نیست ولی ظاهرا ورود این روش به نظام حقوقی و قانون گذاری ما از قانون یاد شده شروع گردیده و پس از آن نیز بین عامه مردم گسترش فراوانی داشته است و امروزه آنچه تحت عنوان لیزینگ Leasing برای واگذاری ماشین آلات مختلف و بویژه وسایل نقلیه شهرت یافته ، با این قرارداد انجام می شود.

این گزارش می افزاید:هر چند که در حقوق کشورهای دیگر نیز این قرارداد ظاهرا سابقه خیلی طولانی ندارد از جمله در حقوق انگلیس سابقه قراردادهای اجاره بشرط تملیک به اواسط قرن نوزدهم و حدود سال ۱۸۴۶ برمی گردد و بعدا قوانین خاصی در این مورد در کشور یاد شده به تصویب رسیده است از جمله قانون سال های ۱۹۳۸ ۱۹۵۴ ۱۹۵۷ ۱۹۶۴ و ۱۹۶۵.
براساس این گزارش حسب این قوانین و مقررات ، ماهیت اصلی توافقنامه اجاره بشرط تملیک در این بود که این توافقنامه به اجاره کننده این اختیار و حق انتخاب را می داد که کالاها را خریداری کند، ولی اجاره کننده هیچ تعهدی برای انجام آن نداشت . قانون سال ۱۹۶۵ انگلیس اجاره بشرط تملیک را این گونه تعریف کرده است :

گفتنی است :اجاره بشرط تملیک توافقی است که به موجب آن کالاهایی اجاره داده می شود و تحت شرایط آن ، اجاره گیرنده می تواند کالاها را خریداری کند یا به موجب آن مالکیت کالاها می تواند به اجاره گیرنده منتقل گردد.

براساس این گزارش ماده ۱۲ قانون عملیات بانکی بدون ربا بدون اینکه تعریفی از اجاره بشرط تملیک ارایه دهد اشعار داشته است که بانک ها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور خدماتی ، کشاورزی ، صنعتی و معدنی ، اموال منقول و غیرمنقول را بنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی بر انجام اجاره بشرط تملیک و استفاده خود، خریداری و به صورت اجاره بشرط تملیک به مشتری واگذار کنند.
این گزارش می افزاید: آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۶۲/۱۰/۱۲ هیات وزیران در ماده ۵۷ خود اجاره بشرط تملیک را این گونه تعریف کرده است : اجاره بشرط تملیک عقد اجاره ای است که در آن شرط شود مستاجر در پایان مدت اجاره و در صورت عمل بشرایط مندرج در قرارداد، عین مستاجره را مالک گردد.
انواع اجاره به شرط تملیک

این نوع عقد که در آن شرطی برای تملک عین مستاجره به نفع مستاجر در پایان مدت اجاره وجود دارد، به اعتبار ماهیت و چگونگی شرط مندرج در عقد به دو دسته تقسیم می شود:

۱) تملیک : مندرج در عقد به صورت شرط فعل درج شده است ، به این معنا که در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، موجر عین مستاجره را به مستاجر انتقال می دهد و شرط انتقال به شکل انجام عمل انتقال از سوی موجر وجود داشته و بایستی در انتهای مدت قرارداد و با رعایت شرایط قراردادی ، بدان عمل شود. لذا فقط از زمانی که اجاره دهنده مبادرت به انتقال عین مستاجره می کند، انتقال مالکیت صورت می گیرد و قبل از آن مالکیتی برای مستاجر متصور نیست و فقط تعهدی برای اجاره دهنده به نفع مستاجر وجود دارد.
۲) تملیک مندرج در عقد به صورت شرط نتیجه قید شده است از این رو در پایان مدت اجاره و با پرداخت اقساط و عمل به سایر شرایط مندرج در عقد، مالکیت عین مستاجره خودبخود به مستاجر منتقل می شود، بدون اینکه نیازی به اقدام جدیدی از سوی موجر یا مستاجر باشد و اگر هم رعایت تشریفاتی در این زمینه لازم باشد (همانند تنظیم سند) این تشریفات ناقل مالکیت نیست بلکه کاشف از آن و برای مسجل کردن انتقال انجام شده قبلی است .
براساس این گزارش عبارت ذیل ماده ۵۷ آئین نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا در این زمینه اشعار داشته : در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به سایر شرایط مندرج در قرارداد، (مستاجر) عین مورد اجاره را مالک گردد. درج عبارت به این سیاق ، این معنا را افاده می کند که در پایان مدت اجاره و عمل به شرایط ویژه آن ، عین مورد اجاره خود به خود و بدون نیاز به اقدام دیگری به مالکیت مستاجر در خواهد آمد.
به علاوه ماده ۶۴ همان آیین نامه نیز اشعار داشته : در قرارداد اجاره بشرط تملیک باید شرط شود که در پایان مدت اجاره و پس از پرداخت آخرین قسط مال الاجاره ، در صورتی که تعهدات مستاجر انجام شده باشد، عین مورد اجاره در مالکیت مستاجر در آید.

این گزارش می افزاید :البته انواع دیگری از اجاره بشرط تملیک را نیز می توان ذکر کرد همانند تفکیک بین جایی که اجاره همراه با وعده یکطرفی فروشنده است و مستاجر مخیر است که بین بیع و اجاره یکی را انتخاب کند و موردی که اجاره در هر حال به تملیک منتهی می شود و اختیاری در این زمینه برای مستاجر قید نشده است .

براساس این گزارش تقسیم بندی دیگر اجاره بشرط تملیک به اعتبار این است که آیا در پایان مدت اجاره ملک یا مال مورد اجاره خود به خود (اعم از اینکه شرط نتیجه باشد یا شرط فعل ) به اجاره گیرنده منتقل می شود یا اینکه انجام این امر مستلزم اعمال اختیار و انتخاب از طرف اجاره گیرنده است و بدون این امر مالکیتی به وی منتقل نخواهد شد، یعنی در واقع آیا در طول مدت اجاره و پس از آن مستاجر موضعی فعال دارد یا منفعل ؟ آنچه که در جامعه ما رواج دارد فقط نوع اول از این دو دسته از قراردادهای اجاره بشرط تملیک است .
براساس این گزارش این عقد ماهیتا یک عقد اجاره است . عقد اجاره ای که در آن شرط ویژه ای نیز وجود دارد و اگرچه این شرط از اهمیت بسزایی برخوردار است ولی این شرط نسبت به عقد اجاره هویتی فرعی و تبعی دارد و نمی تواند بر ماهیت عقد اصلی تاثیر گذاشته و آن را دچار تغییر سازد.
این گزارش می افزاید: لذا اجاره دهنده کماکان مالک عین مستاجره باقی می ماند و فقط منافع عین به مستاجر واگذار می شود.
گفتنی است ماده ۵۷ آیین نامه اجرایی قانون عملیات بانکی بدون ربا، تعریف اجاره بشرط تملیک را با این مقدمه شروع می کند: عقد اجاره ای است که … و چنین توصیفی به زعم برخی در واقع قصد قانونگزار مبنی بر تعیین ماهیت این عقد را بیان می کند و لذا در هر جایی که در مورد اجاره بشرط تملیک با مشکل مواجه شده و یا در تحلیل روابط طرفین دچار تردید گشتیم بایستی به مقررات راجع به عقد اجاره در قانون مدنی مراجعه کنیم .

براساس این گزارش واقعیت آن است ، همان گونه که پیروان این نظر معتقدند تملیک مشروط در عقد آنچنان که جنبه تبعی و فرعی ندارد. در بیشتر موارد، اجاره مقدمه و سرپوشی برای رسیدن به هدف اصلی است .
این گزارش می افزاید :این نظریه با تکیه بر صورت و ظاهر امر، در واقع فقط قضیه را خیلی ساده و آسان دیده و بدنبال تحلیل دقیق روابط طرفین نیست و فقط از عنوان اجاره که در اسم اجاره بشرط تملیک وجود دارد جهت تحلیل ماهیت حقوقی آن استفاده می کند ولی تردیدی نیست که مسائلی که در ورای ظواهر وجود دارد نیز تعیین کننده و مهم هستند و در هر تحلیلی توجه به قصود مشترک طرفین و هدف آنها از انعقاد عقد بسیار مهم و اساسی است .

منبع:http://www.yjc.ir/fa/news/4787912/%D8%A7%D8%AC%D8%A7%D8%B1%D9%87-%D8%A8%D9%87-%D8%B4%D8%B1%D8%B7-%D8%AA%D9%85%D9%84%DB%8C%DA%A9-%DA%86%D9%8A%D8%B3%D8%AA-

 

 

  نظرات ()
تحلیل ونقد ماده ۸۱۶ قانون مدنی نویسنده: ... - ۱۳٩۱/٧/۱۱

سیری در قانون مدنی با تعمق در آن حکایت از ظرافت و دقت نویسندگان آن را در
تدوین احکام مدنی دارد. این قانون عصاره اندیشه والای فقها است در عین حال از
جریانهای سده های اخیر و تحولات حقوقی بیگانه در امان نمانده است لیکن این را ما
عار نمی دانیم بلکه آن را تکامل می نامیم مشروط بر اینکه منطبق با اصول و قواعد
حقوقی بومی گردد . با وجود این نفوذ عناوین بیگانه در
قانون مدنی را، با همه وسواسی که نویسندگان این قانون و تعصب نسبت به گذشته غنی
ایران در زمینه فقه و حقوق داشته اند، نمی توان انکار کرد. در تدوین بخش تعهدات
نفوذ عناوین حقوقی بیگانه محسوستر است هر چند تسلط و آشنائی فراوان نویسندگان قانون
مدنی سدی حصین در راه نفوذ عقاید حقوقی خارجیان است با این حال رخنه آنها اجتناب
ناپذیر است. تأمل در مواد ۱۹۹، ۲۰۰، ۲۱۲،۲۱۳، ۲۴۶، ۴۵۲، ۴۸۳، ۴۹۶، ۴۶۷، ۵۴۴، ۶۲۶،
۶۷۰، ۶۸۲، ۷۳۳، ۸۰۱، ۸۰۳، ۸۱۶، ۸۳۷، ۱۲۱۲ نفوذ این عناوین آمیخته با مسامحه گری
مقنن در تدوین مواد قانونی آشکار می شود و همین امر باعث تردید نویسندگان حقوقی و
مجریان شده است که الفاظ مبهم و دوپهلو را بر کدام معنی حمل کنند. این مسامحه کاری
عواقب مطلوبی ندارد گاهی اوقات بطلان عقد نتیجه می دهد گاهی صحت. با وجود این در
بعضی مواد تعابیری به چشم می خورد که در نگاه اول ممکن است حمل بر تسامح شود ولی با
پرده گشائی از حقیقت نشان از ظرافت نویسندگان قانون دارد. یکی از این مواد، ماده
۸۱۶ قانون مدنی است. در این ماده می خوانیم: « اخذ به شفعه هر معامله را که مشتری
قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت به مورد شفعه نموده باشد، باطل می نماید. »… آنچه
در ماده بصورت نامتعارف جلوه می کند قسمت اخیر آن است. در این ماده سبب بطلان عقدی
که قبل از اخذ به شفعه منعقد شده است اعمال حق شفعه توسط شفیع عنوان شده است. می
دانیم که در حقوق ایران اسباب بطلان باید حین تراضی موجود باشند و الا تآثیری در
عقد نخواهند داشت یا دست کم موجب انفساخ عقد می شود (مواد ۳۸۷، ۴۵۳، ۴۸۳ ق.م ).
چنانکه مورد معامله عین معین باشد و هنگاه تراضی تلف شده باشد طبق ماده ۳۶۱ ق.م بیع
باطل است ولی چنانچه بعد از تراضی باشد دیگر ضمانت اجرای آن بطلان نیست بلکه بیع
صحیح و نافذ است فقط در تلف قبل از تسلیم یا خیار مختص مشتری، موجب انفساخ است.
همچنین است در مالیت داشتن یا قدرت بر تسلیم. در حالی که در این ماده اعمال حق را
موجب بطلان عقد سابق می داند. در نظام حقوقی ایران بطلان زمانی به کار می رود که
عقد از همان حین توافق باطل باشد یا به تعبیری دقیقتر، این توافق تلاشی باطل برای
انعقاد عقد است در این نظام ممکن نیست عقدی صحیح واقع شود و بعد به علتی باطل شود.
از طرفی در ماده ۸۱۶ سبب بطلان عقد را اخذ به شفعه دانسته و از عبارت « باطل می
نماید » ظهور در عارض شدن بطلان بعد از اعمال حق، بر عقد صحیح است همان که در نظام
حقوقی ما پذیرفته نیست و منطبق با نظامهای حقوقی بیگانه است. توضیح اینکه در نظام
حقوقی ما بطلان مطلق است و قابل استناد در برابر همه اشخاص، بطلان نسبی عنوانی
بیگانه در حقوق ما است. بطلان نسبی یکی از نهادی است که می تواند حکم ماده ۸۱۶
قانون مدنی را توجیه کند منتها با سابقه درخشان فقهی در حقوق ایران، این لباس
عاریتی را برانداز خود نمی دانیم و مصمم هستیم این مواد را منطبق با قواعد و اصول
حقوقی و فقهی خود تفسیر کنیم تا هیچ نیازی به تمسک به بیگانگان احساس نشود.
نویسندگان حقوقی در شرح این ماده کمتر اشاره به قسمت آخر ماده نموده اند گوئی
موءلفان مغمض ما چنان به این شیوه مقنن خو گرفته اند که توجهی به این مسائل در
قانون مدنی ننموده اند و مانند سایر مواد مذکور آن را حمل بر تسامح نموده اند آنچه
حقیر از آن بیزار است و این گونه بازی با الفاظ را در خور نویسندگان تحلیل گر نمی
داند. به عقیده نگارنده در مورد این ماده هیچ گونه تسامحی صورت نگرفته است بلکه
بدون نیاز به عناوین حقوق خارجی، کاملا منطبق با نظام حقوقی ما است.

آنچه در این ماده جلب توجه می نماید این است که معامله مشتری بر حصه خود از مال
مشاع قبل از اخذ به شفعه آیا فاقد یکی از ارکان عقد است؟ آیا مشتری قبل از مشخص شدن
وضعیت مال و تصمیم شریک حق معامله بر آن مال را دارد؟ در صورت انعقاد عقد، آیا این
معامله باطل است یا صحیح است و بعد از اعمال حق شفیع باطل می شود (قابلیت ابطال-
بطلان نسبی)؟ یا اخذ به شفعه کاشف از بطلان این معامله است؟ یا مراد انفساح آن است
که با تسامح بطلان نامیده شده است؟ یا اینکه معامله غیر نافذ است و شفیع با تملک
حصه شریک خود آن را رد می نماید؟ یا معاملات شریک در برابر شفیع قابلیت استناد را
ندارد؟… هر یک از این احتمالات ممکن است در برخورد با این ماده به ذهن برسد مضافا
بر اینکه حقوقدانان نسبت به این ماده کمتر نظری ارائه داده اند و شاید علت آن
اختلاف شدید فقها بر این مسئله باشد با وجود این پذیرش هر یک از این احتمالات فقط
جنبه نظری ندارد بلکه آثار عملی فراوانی دارد که در خور توجه است… نویسنده در مقاله
هر یک از فروض فوق با توجه به دلائلی که می تواند آن را موجه جلوه دهد و نقد آنها،
بررسی می کند و به علت عدم طرح مفصل آنها در کتب حقوقی در حد وسع خود منبعی تفصیلی
در نظر ندارد ( برای دیدن مباحثی در این زمینه رجوع کنید: مرحوم دکتر سید حسن
امامی. حقوق مدنی جلد سوم. ص ۳۱- دکتر ناصر کاتوزیان. ایقاع. ش ۱۸۱)… در مورد اینکه
آیا مشتری مال مشاع حق دارد قبل از تصمیم شریک، حصة خود را مورد معامله قرار دهد یا
اینکه وی چنین حقی ندارد، پاسخ به این مسئله باز می گردد به اینکه آیا خود شریک نیز
حق فروش حصه خود را به غیر شریک دارد یا اینکه وی نیز چنین حقی ندارد و شریک وی در
تملک این حصه بر اجنبی مقدم است که بعد از انصراف وی از تملک حصه شریک خود، جواز
بیع آن صادر می شود. پاسخ این مسئله روشن است و کسی تردید در جواز و نیز صحت بیع
ندارد، و با وجود ماده ۸۱۳ ق.م بحث در این زمینه مفید به نظر نمی رسد. اما در اینکه
مشتری نیز حق معامله بر مال خود را دارد تردیدها آغاز می شود. از جهتی طبق ماده ۳۰
ق.م هر مالک حق دارد هر گونه تصرف مشروعی در مال خود بنماید مگر اینکه با مانع
قانونی برخورد کند در نتیجه سلب هر حقی از شخص نسبت به ما یملک خود نیاز به تصریح
قانونگذار دارد از سوی دیگر فروش مال مشترک برای شریک در مبیع حق عینی شفعه ایجاد
می کند و همین حق می تواند مانع تصرفات منافی با این حق از طرف مالک باشد (مستنبط
از مواد ۷۹۳ و ۷۹۴ ق.م). گذشته از اینکه آیا شفعه یک حق عینی در معنای خاص است یا
به تعبیر بعضی باید آن را در حکم حق عینی دانست، تمایل قانونگذار بر اینکه شریک را
با خریدار نخست روبرو کند و ثمن مقرر در اولین بیع را برای تملک در نظر بگیرد و نیز
بر عهده گذاشتن ضمان درک مبیع بر عهده مشتری (ماده ۸۱۷ ق.م)، و حکم ابطال همه
معاملات مشتری در نتیجه اخذ به شفعه (ماده ۸۱۶ ق.م) نشان از این است که مقنن خواسته
است طرف شفیع را مشتری قرار دهد نه شخص دیگر و الا می توانست آخرین مشتری را با
شریک روبرو کند و حکم ابطلال معامله مشتری شریک را نمی داد. پس مشخص می شود حق فروش
برای مشتری قبل از تصمیم شریک منافی با حق شفعه است در نهایت تصرفات حقوقی شریک از
نفوذ حقوقی برخوردار نیست. اما پذیرش این نظر مشکل است و با ظاهر ماده ۸۱۶ ق.م نیز
مخالف است چراکه در این ماده از عدم نفوذ تصرفات مشتری در مبیع سخنی نگفته است
مضافا اینکه اخذ به شفعه را سبب بطلان دانسته نه عدم حق تصرف در مال! می توان دلایل
این ادعا را چنین بررسی کرد: اولا: در صورت عدم وجود حق تصرف به استناد حق عینی
شفعه ضمانت اجرای آن باید عدم نفوذ باشد نه بطلان، دوما: در صورت انصراف شریک از
اعمال حق خویش یا تراخی در اعمال و سقوط حق شفعه باز هم معامله مشتری باید باطل
باشد در صورتی که سببی برای بطلان آن نیست و قوانین نیز چنین نپذیرفته اند و ماده
۸۱۶ ق.م اخذ به شفعه را سبب باطل شدن معامله می داند پس در صورت عدم تملک مال توسط
شفیع و یا سقوط و اسقاط حق شفعه، چه سببی برای بطلان باید وجود داشته باشد؟ علاوه
بر آن در قانون نیز تصرف منافی با حق شریک قبل از اعمال حق شفعه منع نشده است در
صورتی که مقنن در مواد ۴۶۰ ق.م تصرف مشتری شرطی را ممنوع نموده و همین حکم را در
ماده ۷۹۳ ق.م در مورد تصرف منافی حق مرتهن توسط راهن تکرار کرده است بدون اینکه در
مبحث شفعه از آن سخنی بگوید حال تکلیف چیست و وضعیت تصرفات مشتری قبل از سقوط حق
شفعه چیست؟ سوما: از طرفی نمی توان وضع مشتری حصه مشترک را با مشتری بیع شرط و راهن
قیاس نمود چرا که محدودیت در اعمال حق مشتری شرطی در مدت معین است نه نا محدود، و
به همین علت سلب حق تصرف وی باعث جهل به ارزش مبیع و تضرر غیر عادلانه وی نمی شود و
در رهن نیز راهن مال را با اراده خویش وثیقه دین نموده است و عدم حق تصرف وی هر چند
ممکن است بصورت نا معین باشد ولی اعاده این حق با اراده خود راهن است که با پرداخت
دین صورت می گیرد و الا ضرر وی را می توان مستند قاعده اقدام دانست و نیاز به
حمایتی نباشد ولی در اخذ به شفعه زمان عدم وجود حق تصرف در مبیع مشخص نیست ممکن است
شریک در دسترس نباشد و آگاه از معامله نشود و آگاهی وی نیز میسر نشود پس در این
صورت مشتری برای مدت نامعین حق تصرف در مبیع را ندارد و این از ارزش مبیع می کاهد و
علاوه بر آن ضرری است نامتعارف بر مشتری که خلاف انصاف و عدالت است و نیز چنین وضعی
ممکن است مستند بطلان بیع قرار گیرد و از طرفی پیدایش یا اعاده حق فروش نیز بر خلاف
رهن در اختیار مشتری نیست بلکه در اختیار شریک است. هر چند قانون فوریت را در ماده
۸۲۱ ق.م برای اعمال حق شفعه در نظر گرفته است ولی شروع آن منوط به آگاهی شریک است،
و این شرط عقلی هر اعمال حقی است شرطی که زمان تحقق آن مشخص نیست و ممکن است آگاه
کردن شریک نیز میسر نباشد. چه بسا معاملات متعددی بر آن مال واقع شود که شریک
سالیانی بعد آگاه شود و بخواهد حقش را اعمال کند: خود بخوان حدیث مفصل از این مجمل!
و اگر حق تصرف برای مشتری نباشد در این سالیان طولانی همه معاملاتش باید باطل باشد
نظری که پذیرش آن اگر منطقی باشد وجدان حقوقی آن را نخواهد پذیرفت… پس با وجود این
مسائل نگارنده بر این باور است که حق تصرف در مبیع برای مشتری قبل از اخذ به شفعه
بطور مطلق سلب نشده است که شرح آن در نتیجه بحث خواهد آمد.

بحث صحت معامله مشتری بر مبیع و بطلان آن بوسیله اعمال حق مختصری گذشت و دلیل
عدم پذیرش آن و مخالف بودن آن با اصول حقوقی ما گفته شد با این وجود احتمالی است که
بیشتر اساتید بدون اینکه آن را بررسی کنند موضوع حکم ماده ۸۱۶ ق.م دانسته اند و نیز
گفته شده است که اخذ به شفعه معاملات مشتری را از آغاز باطل می کند این نظر بدین
معنی است که اعمال حق شریک کاشف از بطلان معاملات مشتری است فرضی که احتمال آن را
بسیار می رود لیکن باید دید آیا چنین وضعیتی را قانون ما و اصول حقوقی پذیرفته اند.
آیا می شود که حادثه خارجی موجب بطلان عقد باشد؟ استقراء در قانون مدنی چنین صورتی
را به ما نشان نمیدهد، بیشترین تأثیر یک حادثه خارجی در عقد انفساخ است آن هم در
شرایط استثنائی و ویژه، مانند عقود اذنی و عقودی که شخصیت قید تراضی است و ممتنع
شدن دائم اجرای عقود معوض در پاره ای موارد یا تلف قهری مال موضوع تملیک در عقود
معاوضی قبل از تسلیم : ( مواد: بند ۲ م ۵۱، ۳۸۷، ۴۵۳، ۴۸۳، ۴۹۶، ۵۲۷، ۵۲۹، ۵۳۰،
۵۵۱، بند ۲ م ۵۸۷، بند ۲ م ۵۸۸، ۶۲۶، ۶۲۸، ۶۳۸، ۶۴۹، ۶۷۰، بند ۳ م ۶۷۸، ۶۸۲، ۶۸۳ و
۹۵۴ قانون مدنی – در مواد ۶۲۶، ۶۸۲ و ۶۷۰ ق.م بجای واژه انفساخ به تسامح از بطلان
نام می برد لیکن این نحوه نوشتار نباید مستند تأئید نظری شود که به موجب آن عارض
شدن عوامل بطلان بعد از انعقاد صحیح عقد نیز می تواند موجب بطلان می شود ). پس
پذیرش بطلان در عقد صحیح منجز با وقوع حادثه خارجی چه منتسب به اراده شخص خارجی
باشد چه قوه قاهره به معنای اخص باشد در قانون مدنی مانندی ندارد و نه با اصول
حقوقی می خواند با اینحال باید این نظر را کمی تعدیل کرد. اما آیا می تواند اخذ به
شفعه را موجب انفساخ معاملات مشتری دانست؟ گذشته از اینکه پدیده ای ارادی، در قالب
اعمال انشائی و عناوین قصدیه با صدور از جانب غیر به عبارتی ارادی بودن سبب انفساخ،
می تواند موجب منفسخ گردیدن عقدی شود، هر چند که استقراء در قانون مدنی جواب منفی
را خواهد گفت، باید به مواد مربوط به حق شفعه رجوع کرد و دید آیا قانون آثار انفساخ
را در معاملات مشتری جاری می داند. قاطع ترین پاسخ را ماده مورد بحث می دهد چرا که
صراحتا از بطلان معاملات مشتری بحث کرده است آثار انفساخ مانند مالکیت منافع برای
مشتری معامله دوم و بعدی و نفوذ تصرفات حقوقی و احترام به تصرفات مادی آثاری است که
مورد پذیرش مقنن قرار نگرفته است چنانچه از نحوه تدوین احکام مربوطه هویداست هر چند
بحث انفساخ معاملات مشتری در فقه نیز طرفدارانی دارد… فرض دیگری که ممکن است به ذهن
برسد این است که معاملات مشتری بر حصه مشاعی غیر نافذ است (برای دیدن این نظر رک
مرحوم دکتر سید حسن امامی. حقوق مدنی. جلد سوم. ص ۳۱) و شریک با اخذ به شفعه آنها
را بطور ضمنی رد می کند و چنانچه در مدتی که باید اعمال حق صورت بگیرد اقدام نکند
یا تراخی نماید و یا حق خود را اسقاط کند (ماده ۸۲۲ ق.م) در این صورت شریک بطور
ضمنی معاملات مشتری را تنفیذ می نماید و مطابق مقررات معاملات فضولی عمل می شود. در
این فرض چند ایراد برطرف می شود. اولین آنها ایراد عارض شدن بطلان بر عقد صحیح است
که در این فرض اخذ به شفعه رد معاملات مشتری است و موجب بطلان عقد غیر نافذ می شود
که هیچ برخوردی با قواعد و اصول حقوقی نمی کند. و ایراد دیگر حمایت از مشتری و
طرفین معامله با وی است که امیدی به نفوذ تصرفات خود دارند. مبنای عدم نفوذ نیز
وجود حق عینی شریک بر مبیع است که تنافی این حق با معاملات مشتری می تواند مانع
نفوذ تصرفات مشتری باشد نظری که از این لحاظ هیچ تعارضی با اصول حقوقی ندارد. آنچه
پذیرش این نظر را دشوار می نماید دلالت اخذ به شفعه بر عمل حقوقی «رد» است. می
دانیم رد یا تنفیذ عقد یک عمل حقوقی است که نیازمند قصد انشاء و اراده انشائی است و
لازمه آن نیز التفات صاحب حق به وجود معامله غیر نافذ است چنانچه وی ملتفت به وجود
چنین معامله ای نباشد و اصلا در خاطرش نیز احتمال وجود چنین عقدی نگذرد چطور می شود
عمل وی ، تنفیذ یا رد ضمنی عقدی شود که روح شخص نیز از آن با خبر نیست؟ منسوب کردن
چنین وضعیتی به اراده شفیع نامتعارف است و لازمه اعمال حق وی نیز چنین نمی باشد.
ممکن است برای توجیه این دلالت به ماده ۴۴۸ ق.م استناد شود که مقرر می دارد: « سقوط
تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود. » بدین توضیح که سقوط خیار
یک عمل حقوقی است و باید با التفات و آگاهی از وجود خیار انشاء شود و همانطور که
اسقاط خیاری بدون آگاهی از وجود یا عدم آن میسر است تنفیذ یا رد معامله غیر نافذ
بدون علم به وجود آنها نیز صحیح است. این استدلال با ظاهرش فریبنده اش نمی تواند
ذهن را قانع کند. هر چند اسقاط خیار یک عمل حقوقی است و بدون آگاهی از وجود خیاری
می توان آن را اسقاط کرد لیکن این اسقاط با احتمال وجود خیار یا مقتضای آن است و
مسقط می خواهد تمام نتایج و آثاری که به موجب خیار ایجاد می شود چشم پوشی کند و به
همین دلیل است که بدون علم به وجود خیار این اقدام را می کند اما همین احتمال به
وجود خیار و یا ایجاد آن در آینده کافی برای نفوذ عمل حقوقی است و از طرفی خود شخص
سقوط خیار را انشاء می کند در حالی که در فرض ما صاحب حق شفعه عمل رد یا تنفیذ را
انشاء نمی کند بلکه عمل مادی یا حقوقی دیگری انجام می دهد و دلالت آن بر رد و تنفیذ
نیاز به قرائن قاطع دارد و از طرف دیگر صاحب حق ممکن است علاوه بر عدم آگاهی از
وجود معاملات مشتری، احتمال وجود چنین معاملاتی را نیز ندهد پس با چه قرینه ای می
توان رد یا تنفیذ را منسوب به اراده او نمود؟…مشابه این بحث در تحلیل ماده ۲۵۷
قانون مدنی نیز مطرح می شود در این ماده می خوانیم: «اگر عین مالی که موضوع معامله
فضولی بوده است قبل از اینکه مالک معامله فضولی را اجازه یا رد کند مورد معامله
دیگر نیز واقع شود مالک می تواند هر یک از معاملات را که بخواهد اجازه کند در این
صورت هر یک را اجازه کرده و معاملات بعد از آن نافذ و سابق بر آن باطل خواهد بود. »
در این ماده نیز سبب بطلان معاملات اصیل را رد معامله اول توسط مالک می داند منتها
باید توجه داشت که مبنای این ماده بکلی با ماده مورد بحث متفاوت است چراکه در این
ماده اصیل بر مال غیر معامله می کند و این معامله قطعا نفوذ حقوقی ندارد لیکن در
فرض ما مشتری بر حصه خود معامله می کند و لحن نگارش ماده فوق نیز موافق با اصل است.
اما آنچه باعث تأئید استدلالی که معاملات مشتری بر حصه خویش را غیر نافذ می داند و
اخذ به شفعه رد آن، می شود مبنای این ماده است. سئوالی که باید به آن پاسخ داده شود
این است که اگر رد یا تنفیذ یک عمل حقوقی است که انشاء کننده آن باید ملتفت به وجود
معامله مورد اجازه یا رد باشد یا دست کم احتمال وجود چنین قراردادی را بدهد در فرض
ماده ۲۵۷ ق.م که مالک معاملة اول را اجازه می دهد ممکن است از وجود معاملات بعدی
اصیل باخبر نباشد پس چگونه اجازه معامله اصیل تنفیذ معاملات بعدی می شود و رد آن رد
معاملات وی ! با این وجود مبنای بطلان یا صحت معاملات اصیل بر مال غیر نمی تواند
عمل حقوقی اجازه یا رد مالک باشد. پس مبنای آن چیست؟ پاسخ تفصیلی به این سئوال در
تحمل این گفتار نیست فقط می تواند در انتقاد از دلالت اخذ به شفعه بر رد معامله
مشتری موثر باشد. به نظر می رسد مبنای صحت یا فساد معاملات اصیل اراده مالک بطور
مستقیم نیست بلکه کاشفیت اجازه از اختیار و صلاحیت اصیل یا عدم آن در معامله بر مال
است چنانچه از ماده ۲۵۸ ق.م استنباط می شود که آثار تنفیذ عقد به گذشته باز می گردد
یکی از این آثار اعطای صلاحیت به اصیل است و رد معامله اصیل توسط مالک کاشف از عدم
صلاحیت وی. پس تصمیم مالک نسبت به معامله فضولی و اثر آن نسبت به معاملات واقع شده
به همان مال، ناشی از اثر مستقیم و بیواسطه اراده مالک نمی شود که به رد یا تنفیذ
سایر معاملات بر آن مال تعبیر شود بلکه اعطای صلاحیت به معامل است و مبنای صحت یا
بطلان معاملات اصیل بر مال غیر وجود یا عدم وجود این صلاحیت است نه تنفیذ یا رد
مالک. پس با قیاس این مورد به نظریه عدم نفوذ معاملات مشتری حصه مشاعی در رفع ایراد
عدم دلالت اخذ به شفعه بر رد عقد غیر نافذ، صحیح به نظر نمی رسد و نمی توان این
عقیده را توجیه کند. پس نظریه عدم نفوذ معاملات مشتری نیز نمی تواند ذهن ما را قانع
کند باید به دنبال مبنای دیگری بود تا حکم ماده مورد بحث روشن شود.

بعضی از حقوقدانان بعد از بررسی فروض مسئله و احراز فساد نظریات مذکور عقیده خود
را در قالب عدم قابلیت استناد معاملات مشتری در برابر شفیع اظهار کرده اند ( استاد
دکتر ناصر کاتوزیان. ایقاع. ایقاع معین. شفعه. ش ۱۸۱٫ ص ۲۸۷ – ش ۱۳۷). گذشته ابهام
مفهوم عدم قابلیت استناد به عنوان یکی از ضمانت اجراهای مدنی در اعمال حقوقی و
نامتعارف بودن آن در نظام حقوقی ما و پذیرفته نشدن آن به عنوان قاعده عمومی در
تعهدات قراردادی، برای بکار بردن چنین عنوانی نیاز به صراحت قانونگذار داریم بگونه
ای که قرینه های مخالف ظنی در گرایش بسوی نظرات دیگر به وجود نیآورد چنانچه ماده ۴
قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب ۱۳۵۱ در زمان حکومت خود و نیز همان قانون
مصوب سال ۱۳۷۷ چنین کرد. با این وجود به نظر می رسد ماده ۸۱۶ ق.م مدنی در راستای
وضع چنین حکمی نبوده است علاوه بر عدم صراحت این ماده به عدم قابلیت استناد معاملات
شریک در برابر شفیع و گمنام بودن چنین ضمانت اجرائی، که جز در موارد ضرورت نباید
متمسک به آن شد، صراحت ماده در بطلان معاملات شریک در نتیجه اخذ به شفعه بطور مطلق،
مانع از پذیرش نظر مذکور می شود کما اینکه اعمال حق توسط شفیع و تأثیر آن در
معاملات معارض موجب ضمان مشتری بر عوض قراردادی در برابر طرف عقد است در واقع ضمان
مشتری معاوضی است در حالی که طبق نظریه عدم قابلیت استناد در توجیه حکم ماده مورد
بحث ضمان مشتری در برابر طرف معامله باید ضمان بدلی باشد که با عبارت « باطل می
نماید ( توسط اخذ به شفعه ) » منتفی می گردد و این حکم با بکار بردن واژه بطلان
ظهور در ضمان معاوضی دارد و نمی توان آن را شامل ضمان بدلی یا قهری دانست. این نظر
با اینکه بسیاری از ایرادات حکم ماده ۸۱۶ ق.م را برطرف می نماید نمی تواند قدرت
نفوذ خود را از ظهور قوانین بگیرد و دیگر اینکه مشخص نیست سقوط حق شفعه در عدم
قابلیت استناد این معاملات چه تأثیری می گذارد و مبنای این آثار چیست در نتیجه باید
دنبال مبنای دیگری برای حکم این ماده بود.

نظر برگزیده- از آنچه گفته شد و نظرات احتمالی که در توجیه حکم ماده ۸۱۶ قانون
مدنی مطرح شد باید دنبال نظری باشیم که ایرادات مطروحه را نداشته باشد علاوه بر آن
با حکم ماده مورد بحث نیز تعارضی نداشته باشد و اصول و قواعد نظام حقوقی ایران را
زیر پا نگذارد. آنچه حقیر برگزیده است مشابه نظری است که اخذ به شفعه را کاشف از
بطلان معاملات مشتری می داند لیکن به این کاشفیت صورت دیگری می بخشیم و بنای دیگری
را برای توجیه آن در نظر می گیریم. به نظر می رسد با جمع اصول باید تمامی معاملات
مشتری بر حصه خود در مال مشاع و معاملات بعد از آن معلق باشد و معلق علیه سقوط یا
اسقاط حق شفعه توسط شفیع باشد و با تحقق این شرط است که مطابق قواعد عقد معلق موجب
صحت عقد می شود و عدم حصول معلق علیه که همان اعمال حق شفعه توسط صاحب آن است موجب
بطلان عقد می شود در واقع کاشفیت از بطلان عقد معلق از حین تراضی است. می دانیم که
در عقد معلق حصول منشأ عقد معلق بر شرطی است که با تحقق آن شرط عقد منجز می شود و
حقوق و تعهدات به دارائی طرفین می پیوندند و عدم تحقق آن موجود نه چندان کامل را از
ابتدا نابود می کند و موجب بطلان و فساد آن می شود گوئی از از آغاز هیچ اعتباری در
عالم حقوق انشاء نشده بود. این نظر بسیاری از ایرادات و اشکالات را از بین می برد و
حکم ماده ۸۱۶ ق.م را دقیقا مطابق با اصول حقوقی ما می کند و هم حق شفعه شریک را
محفوظ می کند و مانع تجاوز به آن می شود هم حق طرفین معامله مشتری در صورت سقوط حق
شفعه حفظ می کند و آنها را امیدوار به صحت عقد می کند و باعث نفوذ کامل آن معاملات
می شود و هم رفع ضرر از مشتری و اطراف آن عقود را ممکن می سازد و نیز از اجرای حکمی
غیر عادلانه جلوگیری می کند: آنچه وجدان حقوقی را خشنود می سازد. این نظر را در
توجیه ماده ۴۶۰ قانون مدنی نیز می توان در راستای اجرای عدالت اظهار داشت. این ماده
می گوید: « در بیع شرط مشتری نمی تواند در مبیع تصرفی که منافی خیار باشد از قبیل
نقل و انتقال و غیره بنماید. » ظاهر این ماده از عدم وجود حق تصرفات حقوقی برای
مشتری شرطی است هر چند تا پایان مدت بایع استرداد مبیع را نخواهد و اقدام به فسخ
نکند ( البته این عقیده در معاملات با حق استرداد موضوع قانون ثبت قابلیت اجرا
ندارد ). نظر برگزیده ما هم می تواند مقصود مقنن در تدوین این احکام را تأمین کند
بدون اینکه کوچکترین تعارضی با آن داشته باشد و هم می تواند حقوق کسانی که نسبت به
آن معامله نموده اند حفظ کند و از ورود ضرر ناروا به آنها جلوگیری کند و هم هیچ
تعارضی با اصول حقوقی ندارد.
هادی حاجیانی

  نظرات ()
شرکت مدنی نویسنده: ... - ۱۳٩۱/٧/۱٠

فصل هشتم از باب سوم جلد اول قانون مدنی ایران به مقررات شرکت اختصاص داده شده است.
در این فصل از مقررات مربوط به مال مشارع و نیز عقد شرکت و سرانجام تقسیم اموال مشترک بحث شده است به علت اینکه قوانین دیگری بعداً در زمینه هر یک از این موضوعات وضع شده است قانون مدنی حاوی تمام مقررات لازم الاجرا در قضایای مزبور نیست. به علاوه قانون مدنی در زمینه عقد شرکت که یکی از عقود معین محسوب می شود نقاط مبهم متعددی است و پاسخگوی روابط اجتماعی کنونی نیست.
هرچند که امروزه شرکت مدنی چندان موسوم نیست و روابط اجتماعی به خصوص در امور تجاری در قلمرو شرکتهای تجارتی قرار گرفته است معذلک نیازهای اجتماعی در مورد عقد شرکت به قوت خود باقی است و در این نوشته کوشش شده است از طریق تفسیر و با استقاده از منابع فقهی و قوانین سایر کشورها راه حلهایی در موارد سکوت قانون ارائه شود.
در زمینه تقسیم مال مشترک نیز به مقررات مذکور در قانون امور حسبی و سایر قوانینی که به تدریج وضع شده است توجه شده و معلومات لازم در هریک از سه موضوع مورد نظر قانون مدنی جمع آوری گردیده است ذیلاً به ترتیب مسائل مربوط به مال مشارع عقد شرکت و تقسیم اموال مشترک را مورد بحث قرار می دهیم.

انتخاب عنوان (شرکت مدنی) برای این فصل, مبتنی بر این واقعیت است که قانون مدنی اصلاح (شرکت) را به طور عموم, در مورد (مال مشترک) و (شرکت عقدی) بکار برده است در نتیجه عنوان (شرکت مدنی) در مقابل اصطلاح (شرکت تجارتی ) است که در حقوق تجارت مورد بحث قرار می گیرد.
مبحث اول _ مال مشاع
1 _ تعریف
ماده 571 قانون مدنی در تعریف شرکت که منظور از آن مالکیت مشاع است چنین می گوید :
(شرکت عبارت است که از اجتماع حقوق مالکین متعدد درشی واحد بنحو اشاعه)
بنا بر این می توان گفت که مال مشاع مالی است که دارای مالکین متعدد است بدون اینکه مورد مالکیت آنان مشخص باشد و هر ذره فرضی از این مال متعلق به کلیه مالکین است در نتیجه اگر دو نفر هر یک مالک یک طبقه از یک ساختمان دو طبقه باشند چنین مالکیتی مشاع محسوب نمی شود. از نظر اصطلاحی در مقابل مالکیت مشاع, مالکیت مفروز وجود دارد که مالکیت متعلق به شخص واحد است.
موضوع مال مشاع ممکن است عین باشد مثل خانه ای که از پدر به فرزندان او به ارث می رسد و ممکن است فقط منافع عین باشد مثل عین مستاجره در موردی که مستاجرین متعدد هستند و یا بر اثر فوت مستاجر, منافع عین مستاجره در باقیمانده مدت اجاره به ورثه منتقل شود موضوع اشاعه همچنین می تواند حق باشد مثل حق دینی (طلب مشترک) حق فسخ , حق شفعه در صورتی که این حقوق متعلق با اشخاص متعدد باشد.
2 _ اسباب اشاعه
حالت اشاعه دارای جنبه استثنایی است و بر اثر موجبات خاصی به وجود می آید این اسباب عبارتند از :
الف _ ارث
بر اثر فوت , اموال شخص متوفی به ورثه منتقل می شود و در صورتی که ورثه متعدد باشند مالکیت آنان نسبت به ما ترک به صورت مشاع خواهد بود.
ب _ عقد
بر اثر عقد مالکیت مشاع به وجود می یابد مثل اینکه خانه ای به وسیله دو نفر خریداری شود یا دو نفر متفقاً هبه ای را قبول کنند و یا مالی به نفع دو یا چند نفر وصیت شود در این موارد مبیع و مال مورد هبه و وصیت, بین مالکین جدید بر اثر عقدی از عقود به صورت مشاع در می آید.
ج _ مزج
بر اثر امتزاج دو مال به صورتی که قابل تفکیک و تمیز نباشند شرکت به وجود می آید مثل اینکه دو نفر کشاورز گندمهای حاصل از زمین خود را در یک جا انبار کنند به نحوی که بر اثر امتزاج این گندمها دیگر امکان تمیز مال متعلق به هریک وجود نداشته باشد امتزاج در پاره ای از موارد موجب پیدایش شرکت واقعی است و آن در صورتی است که به طور حقیقی اموال مختلف به مال واحد تبدیل شود مثل مزج روغن های متعدد به اشخاص مختلف ولی در پاره ای از موارد جنبه ظاهری دارد مثل اینکه شخصه تعدادی بشقاب از همسایه عاریه می گیرد و بر اثر تشابه با بشقابهای متعلق به خود امکان تمیز بشقابهای همسایه از مال شخص او از بین می رود در این موارد اشاعه به مفهوم واقعی وجود ندارد ولی این بشقابها مال مشاع تلقی خواهند شد و ایجاد یک شرکت ظاهری می کنند که تابع احکام مربوط به مال مشاع میباشد.
به هر حال امتزاج اعم از اینکه جنبه ارادی یا قهری داشته باشد موجب پیدایش حالت اشاعه است مواد 572 , 573 و 574 قانون مدنی ناظر به کیفیت ایجاد اشاعه است.
بر طبق ماده 572 : شرکت اختیاری است یا قهری
بر طبق ماده 573 شرکت اختیاری یا در نتیجه عقدی از عقود حاصل میشود یا در نتیجه عمل شرکا از قبیل مزج اختیاری یا قبولی مالی مشاعاً در ازا عمل چند نفر و نحواینها.
بر طبق ماده 574 شرکت قهری , اجتماع حقوق مالکین است که در نتیجه امتزاج یا ارث حاصل می شود.
ماده 573 قانون مدنی عمل شرکا را از موجبات پیدایش شرکت دانسته است و به عنوان مثال از مزج اختیاری نام می بود در اینکه آیا حیازت نیز از موجبات پیدایش شرکت می باشد یا نه در بین فقها اختلاف نظر وجود دارد برای مثال دو نفر با تورهای متعلق به خودشان و به طور جداگانه در ظرف روز مبادرت به صید ماهی می کنند و قرار می گذارند مجموع صید متعلق به هر دو آنان باشد و با دو نفر از صبح تا غروب به جمع آوری هیزم در جنگل پرداخته و توافق بر ایجاد شرکت در حاصل کار خود می نمایند.
نظر مشهورتر این است که در حیازت مباحات , هر شخصی مالک آن چیزهایی می شود که شخصاً حیازت کرده است البته در صورتی که دو نفر مشترکا درختی را از زمین قلع کنند و یا فرضاً با یک تور ماهیگیری مشترکاً ماهیهایی را صید کنند, در این موارد استثنایی که حاصل عمل شرکا با یکدیگر برابر و مشخص است شرکت به وجود می آید بنابراین هر چند ماده 573 قانون مدنی عمل شرکا را موجب پیدایش شرکت دانسته است نمی توان به طور کلی حیازت را موجب پیدایش شرکت دانست زیرا اشیایی که هر شخص حیازت می کند شخصاً تملک می نماید و صرف توافق دو شخص موجب پیدایش حالت اشاعه نیست و به علاوه نوعاً میزان کاری که اشخاص مختلف انجام می دهند متفاوت است.
3 _ احکام مال مشاع
الف _ تصرف در مال مشاع
طبق ماده 30 قانون مدنی هر مالکی حق همه گونه دخل و تصرف در مالکیت خویش را دارد این اصل که از نتایج مالکیت است در مورد مال مشاع قابل اجرا نیست. در مال مشاع هر ذره ای از ذرات مال متعلق به کلیه شرکا است بنابراین تصرف هر یک از شرکا در هر جزئی از مال مشارع موجب تصرف در مال غیر است و تصرف در مال غیر بدون اذن مالک جایز نیست بنابراین هرگونه تصرفی در مال مشاع باید با موافقت کلیه شرکا باشد ماده 582 قانون مدهی در تائید همین واقعیت می گوید:
(شریکی که بدون اذن یا در خارج از حدود اذن تصرف در اموال شرکت نماید ضامن است).
منظور از تصرف در این ماده تصرفات مادی است مثل اینکه یکی از دو برادر که مالک مشاع خانه ای هستند بدون اذن, تمام خانه را به مدت یک سال در تصرف خود داشته باشد این تصرف موجب مسئولیت به پرداخت اجرت المثل نسبت به سهم شریک می باشد سایر تصرفات مادی مثل تعمیر و تخریب مال مشاع نیز مشمول همین حکم کلی است و علی الاصول باید توام با اذن کلیه شرکا باشد. ممنوعیت تصرف احد از شرکا در مال مشارع بدون اذن شریک و یا شرکا دیگر در موارد زیر با استثنا مواجه می شود:
اولا _ به نظر بعضی از فقها در موردی که مال مشاع در معرض خرابی است و یکی از شرکا قصد تعمیر آن را دارد و شریک دیگر بدون دلیل موجه با تعمیر مال مشاع مخالفت می کنند احد از شرکا می تواند بدون اذن دیگران به تعمیر مال مشاع اقدام کند می توان گفت در موردی که یکی از شرکا در قسمتی از مال مشاع که معادل سهم مشترک اوست ولی از آنجا که عمل تقسیم در مراجع قضایی مدتی به طول می انجامد و به صرف مشاع بودن مال نمی توان شریک را از انتفاع و بهره برداری از مال خود ممنوع دانست چنین تصرفی مجاز است بدیهی است که شریک دیگر نیز می تواند تا قبل از انجام عمل تقسیم در قسمت دیگری از مال مشاع که معادل سهم اوست دخل و تصرف کند این نظر مبتنی بر لزوم حفظ حق مالکیت شرکا و جلوگیری از ضرر به آنان است و مبنای حقوقی آن می توان روح ماده 594 قانون مدنی باشد که ذیلا مورد اشاره قرار می گیرد.
ثانیا _ در مورد قنوات مشترک که مالکیت آنها متعلق به چند نفر و یا اهالی یک ده می باشد معمولاً از جهت پرداخت هزینه های لایروبی و یا تعمیر قنات بین شرکا توافق به عمل نمی آید و پاره ای از شرکا پرداخت مخارج امتناع می کنند این وضعیت باعث می شود که قنات مشترک بلاتکلیف شده و رو به خرابی گذارد ماده 594 قانون مدنی به منظور حفظ شرکا و حسن انتفاع از قنات مشترک , اصل تسلیط را نادیده گرفته و براساس قاعده (نفی ضرر) امکان اجبار به تعمیر یا اجاره و یا حتی فروش سهم شریک و شرکائی را که از پرداخت
هزینه ها امتناع می کنند پیش بینی کرده است بر طبق این ماده :
(هرگاه قنات مشترک یا امثال آن خرابی پیدا کرده و محتاج به تنقیه یا تعمیر شود و یک یا چند نفر از شرکا بر ضرر شریک یا شرکا دیگر از شرکت در تنقیه یا تعمیر امتناع نمایند شریک یا شرکا متضرر می توانند بحاکم رجوع نمایند در این صورت اگر ملک قابل تقسیم نباشد حاکم می تواند برای قلع ماده نزاع و دفع ضرر شریک ممتنع را به اقتضای موقع به شرکت در تنقیه یا تعمیر یا اجاره یا بیع سهم خود اجبار کند).
ثالثا _ قانون تملک آپارتمانها مصوب اسفند 1343 و آیین نامه اجرایی آن مصوب 18 اردیبهشت 1347 متضمن مقررات خاصی از جهت طرز اداره قسمتهای مشترک ساختمانهای دارای طبقات متعدد می باشد.
ماده یک این قانون مالکیت در آپارتمانهای مختلف محلهای پیشه و سکنای یک ساختمان را شامل قسمتهای اختصاصی و قسمتهای مشترک کرده است قسمتهای از این قبیل ساختمانها که حق استفاده از آن منحصر به یک یا چند آپارتمان یا محل پیشه مخصوص , نبوده و به کلیه مالکین به نسبت قسمتهای اختصاصی آنان تعلق می گیرد قسمتهای مشترک محسوب می شوند این قانون از جهت حسن اداره قسمت های مشترک ترتیبات خاصی را به وجود آورده است بر طبق ماده 6 این قانون :
(چنانچه قراردادی بین مالکین یک ساختمان وجود نداشته باشد کلیه تصمیمات مربوط به اداره امور مربوط به قسمتهای مشترک با اکثریت آرا مالکینی است که بیش از نصف مساحت تمام قسمتهای اختصاصی را مالک باشند)
بدین ترتیب این قانون نیز قاعده کلی مربوط به مال مشاع را که هرگونه تصرفی در آن منوط به موافقت کلیه شرکا است کنار گذارده و آرا اکثریت مالکین را در مورد امور قسمتهای مشترک کافی دانسته است.
آنچه بیان شد مربوط به تصرفات مادی است و اما در مورد تصرفات معنوی یعنی معاملات باید قائل به تفصیل شویم در مورد تصرفاتی که منحصراً جنبه معنوی دارند هر یک از شرکا می تواند نسبت به سهم خود دخل و تصرف کند مثل بیع سهم مشترک ماده 583 قانون مدنی می گوید:
(هر یک از شرکا می تواند بدون رضایت شرکا دیگر سهم خود را جزئاً یا کلا بشخص ثالثی منتقل کند)
و اما در موردی که معامله ملازمه با تصرف مادی داشته باشد از جهت انعقاد عقد, اذن شرکا لازم نیست ولی در مورد تسلیم مال , اذن شرکا لازم است برای مثال ماده 475 قانون مدنی در باب عقد اجاره مال مشاع می گوید:
(اجاره مال مشاع جائز است لکن تسلیم عین مستاجره موقوف است باذن شریک).
در مورد عقودی چون وقف و رهن که قبض شرط است این بحث قابل طرح است یعنی قبض دادن مال مشاع در عقد وقف یا رهن موقوف به اذن شریک است.
در مورد حق اشتراک مثل حق فسخ و حق شفعه استفاده از این حقوق باید توسط کلیه صاحبان حق به عمل آید به عبارت دیگر این حقوق قابل تبعیض نیستند.(ماده 823 و 824 قانونی مدنی ).
ب _ منافع مال مشاع
منافع مال مشاع به نسبت سهم به شرکت تعلق می گیرد هم چنانکه مخارج نیز نسبت سهم به هر یک از شرکا تحمیل می شود.
4 _ وضع حقوقی طلب مشترک
در خصوص طلب مشترک نیز هر چه وصول شود متعلق به کلیه شرکا است و هر چه غیر قابل وصول باقی بماند به کلیه طلبکاران تحمیل میشود بنابراین اگر دو نفر براساس سبب واحدی مثل عقود و یا ارث طلبی از شخص دیگری داشته باشند و یکی از طلبکاران مبلغی از این طلب را وصول کند طلبکار دیگر در آنچه اخذ شده است شریک خواهد بود هر چند مقداری که شریک اول وصول کرده فقط به میزان طلب او باشد برای مثال اگر مجموع طلب 100 هزار ریال است و یکی از دو شریک مبلغ 50 هزار ریال را وصول کند نیمی از این مبلغ متعلق به شریک دیگر است یعنی اگر مدیون بعداً ورشکسته شود و یا به عللی از پرداخت بقیه دین خود عاجز گردد این خسارت نیز باید به هر دو طلبکار تحمیل شود. حتی اگر در بین دو شریک توافقی صورت گیرد که هر یک از شرکا هر مبلغی را که وصول کرد سهم اختصاصی او باشد این توافق معتبر نیست زیرا در حکم تقسیم طلب در ذمه است و ذمه دیون قابل تقسیم نیست.
بنابراین شریکی که مقداری از طلب او را وصول کرده است باید نیمی از آن را به شریک خود پرداخت کند ولی شریک اخیر همچنین حق دارد که به شخص مدیون مراجعه کند زیرا دین در اصل بر ذمه او استوار بوده است و اگر به شخص مدیون رجوع کرد و سهم خود را وصول نمود بدیهی است که دیگر حق رجوع به شریک خود را نخواهد داشت.
معذلک در مورد طلب مشترک یکی از طلبکاران حق دارد نسبت به سهم خود مدیون را ابرا کند و این امر منوط به رضای شریک دیگر نیست همچنین یکی از دو شریک می تواند مهلتی برای مدیون در پرداخت سهم خود قائل شود و شریک دیگر حق اعتراض ندارد ولی از آنجا اصولاً این مهلت الزام آور نیست و دین حال را نمی توان موجل نمود در این صورت نیز اگر یکی از دو شریک بخشی از طلب مشترک را وصول کند برای شریک دیگر حق رجوع نسبت به آنچه وصول شده است وجود خواهد داشت به عبارت دیگر وجود و عدم وجود مهلت تاثیری در وضعیت حقوقی طلب مشترک ندارد.
در تایید آنچه درباره وضعیت حقوقی طلب مشترک بیان شد می توان به روح ماده 575 استناد کرد هر چند که این ماده صریحاً ناظر به طلب مشترک نیست و ظاهراً مربوط به نفع و ضرری است که از شرکت ناشی می شود ولی از کلیت آن می توان نتیجه گرفت که استیفای طلب مشترک و یا ضرر ناشی از سوخت شدن آن باید به نسبت سهم شامل حال شرکا گردد.
5 _ خلع ید از سهم مشاع
در صورتی که یکی از شرکا جمیع مال مشترک را تصرف کند و به شریک دیگر اجازه استفاده از مال مشاع را ندهد عمل این شریک نسبت به سهم شریک دیگر غصب محسوب می شود ولی درخواست خلع ید از او با این اشکال مواجه می شود که هر ذره ای از مال مشاع متعلق به شریک غاصب نیز می باشد و بنابراین امکان خلع ید از هیچ یک از اجزا مال مشاع وجود ندارد و اگر حکم خلع ید از نصف مشاع صادر شود حداقل در مرحله اجرای حکم مامورین اجرای حکم را مشکل مواجه می سازد راه حل طبیعی در این قبیل موارد درخواست افراز از سهم مشاع و مطالبه اجرت المثل مدت تصرف شریک است معذالک قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب
6/12/1352 در مورد تصرف عدوانی سهم مشاع امکان خلع ید از مال اشتراک را همانند مال مفروز پیش بینی کرده است و این ماده می تواند تا حدود زیادی مشکلات عملی این قضیه را حل کند بر طبق ماده 6 این قانون :
(در صورتیکه دو یا چند نفر غیر منقولی را مشترکاً در تصرف داشته یا استفاده می کرده اند و بعضی از آنان مانع تصرف یا مزاحم یا مانع استفاده بعضی دیگر شود موضوع بر حسب مورد در حکم تصرف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حق محسوب و مشمول مقررات این قانون خواهد بود.)
حکم رفع تصرف عدوانی و یا رفع مزاحمت از شریکی که سهم مشاع سایرین را عدوانا متصرف گردیده و یا نسبت به استفاده آنان مزاحمت می کند, باید توسط اداره اجرا به نحوی اجرا گردد که ضمن ابقا شریک متصرف عدوانی , سایر شرکا نیز بتوانند از حق مشاع خود و استقاده و اداره مال مشاع مجدد بهره مند گردند بدیهی است که طرز اجرای حکم در این مورد پیچیده تر از اموال غیر مشاع است ولی علیرغم این امر , مرجع صادر کننده حکم باید با نظارت بر کیفیت اجرای حکم , سلطه مجدد شرکایی را که حق آنان به طور عدوانی تصرف شده و یا نسبت به ادامه تصرف ایشان مزاحمت میشود برقرار نماید و هرگاه شریک متصرف عدوانی و مزاحم مجدداً اقدام به تصرف عدوانی و یا مزاحمت نسبت به سهم شریک از تضمینات کیفری ماده 136 قانون مجازات عمومی با شکایت ذینفع می توان کمک گرفت. بر طبق ماده 16 قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی :
(کسی که پس از اجرای حکم رفع تصرف عدوانی به مزاحمت یا ممانعت از حق , مجدداً مورد حکم را تصرف یا مزاحمت و ممانعت از حق بنماید یا دیگران را به تصرف عدوانی یا مزاحمت و ممانعت از حق مورد حکم وادار نماید, به مجازات مقرر در ماده 65 مکرر قانون کیفر عمومی محکوم خواهد شد.)
مبحث دوم _ عقد شرکت
1 _ تعریف
شرکت عقدی یا شرکت مدنی یکی از عقود معینه و به همین جهت قانون مدنی بحث شرکت را در باب عقود آورده است.
شرکت عقدی است که ثمره آن جواز تصرف مالکین متعدد شئی واحد در سال مشترک می باشد بنابراین سمت هر یک از شرکا بعد از تحقق عقد شرکت وکالت و عاملیت است و همین امر تفاوت شرکت مدنی با حالت اشاعه صرف است که بر اثر ارث یا عقد به وجود می آید در بین فقها در خصوص وجود عقد مستقلی به نام شرکت سه نظر مختلف ابراز شده است:
الف _ شرکت به عنوان یک عقد مستقل وجود ندارد زیرا اگر دو مال , مختلف باشند و یا از جنس واحد بوده ولی ممزوج نشده باشند صرف انعقاد عقد شرکت نمی تواند این دو مال را به حال مشاع درآورد و اگر این دو مال از قبل ممزوج بوده اند دیگر نیازی به انعقاد شرکت نیست و مجرد اذن برای جواز تصرف کافی است و این اذن هم چیزی جز وکالت نیست و نمی توان آن را عقد شرکت دانست.
ب _ نظر دیگران این است که عقد شرکت یک عقد مستقل است و به صرف وقوع آن و حتی بدون تحقق مزج, شرکت به وجود می آید اثر عقد این است که به محض وقوع عقد و قبل از اختلاط و مال و متفرق شدن شرکا مالی که قبلا متعلق به یکی از شرکا بوده است تلف شود این تلف به هر دو شریک تحمیل می شود این نظر را به این جنید نسبت داده اند.
ج _ نظر اکثریت فقها این است که شرکت عقدی از عقود است ولی این عقد به صرف ایجاب و قبول به وجود نمی آید و شرط تحقق آن این است که مال دو شریک قبل از عقد و یا بعد از عقد ممزوج شود . بنابراین امتزاج موثر در این عقد است مثل قبض در وقف و رهن این تاثیر ممکن است به نحو کشف باشد و یا آنکه امتزاج جز اسباب تشکیل دهنده عقد شرکت باشد.
در قانون مدنی ماده مستقلی که به صراحت عقد شرکت را تعریف کند. به چشم نمی خورد ماده 571 ناظر به تعریف اشاعه محض است در سایر موارد اشاراتی بطور مجمل به خصوصیات عقد شرکت وجود دارد ولی در قوانین مدنی پاره ای از کشورها تعریف دقیقی از این عقد کرده اند. از جمله ماده 1832 اصلاحی قانون مدنی فرانسه در تعریف آن می گوید:
(شرکت عقدی است که به موجب آن دو یا چند شخص توافق میکنند اموال و یا صنعت خود را به منظور تقسیم سود و یا بهره مند شدن از وضعیت اقتصادی ناشی از آن, به اشتراک گذارند شرکا متعهد میشوند که در زیان حاصله نیز مشارکت کنند).
بر طبق این ماده شرکت یکی از عقود است و هدف از آن تحصیل سود می باشد و این امر نوعاً در فعالیت های تجارتی و صنعتی است معذلک براساس این ماده لازم نیست تحصیل سود نتیجه مستقیم و بالمباشره از عقد شرکت باشد در موارد خاصی دو یا چند شخص و یا شرکت تجاری دست به تشکیل عقد شرکت می زنند تا در سایه متحد ساختن امکانات مالی و فنی خود بتواند طرف قراردادهای بزرگی قرار گیرند که هیچ یک از این اشخاص به تنهایی قادر به اجرای آن نیستند در این مورد صرف تشکیل شرکت, منجر به سود و زیان نمی گردد بلکه سود و زیان احتمالی ناشی از قراردادی است که بین شرکت و سایر اشخاص در آینده منعقد می گردد. به همین جهت ماده 1832 قانون مدنی فرانسه علاوه بر تحصیل سود, (بهره مند شدن از وضعیت اقتصادی ناشی از شرکت) را از هدفهای تشکیل شرکت به شمار آورده است.
بهره حال هدف نهایی از عقد شرکت تحصیل سود است و همین امر شرکت را از انجمن ها و موسسات غیر انتفاعی متمایز می سازد.
2 _ شرایط انعقاد شرکت
عقد شرکت همانند سایر عقود مشمول شرایط عامه صحت معاملات است شرکا باید دارای اهلیت تصرف باشند زیرا با تشکیل شرکت در اموال و حقوق مالی خود دخل و تصرف می کنند همچنین هدف از تاسیس شرکت باید مشروع باشد. بنابراین هرگاه تاسیس شرکت به منظور اعمال غیر قانونی مثل ایجاد قمار خانه و یا قاچاق کالاهای ممنوعه مثل مواد مخدر و امثال آن باشد, بر طبق ماده 190 قانون مدنی و ماده 6 قانون آیین دادرسی مدنی باطل است.
تحقق عقد شرکت همچنین منوط به قصد و رضای طرفین است طرفین باید قصد ایجاد مشارکت داشته باشند حقوق دانان رومی برای تفکیک اشاعه محض از عقد شرکت اعتقاد داشته اند که در عقد شرکت باید قصد ایجاد مشارکت وجود داشته باشد پاره ای از مولفین در بیان مفهوم قصد مشارکت می گویند شرکا باید به طور مساوی یک هدف مشترک را تعقیب کنند. همین امر تفاوت قصد را در عقد شرکت از قصد در عقد بیع مشخص می سازد در عقد بیع متعاملین با یکدیگر در تضاد هستند و هر یک درصدد تامین منافع خویش است و بر همین اساس عقد بیع را مبتنی بر (مماکسه) می نامند در حالی که شرکا در عقد شرکت به صورت چند همکار که اقدامات ایشان مبتنی بر روح برادری است ظاهر می شوند حداقل در یکی از اسناد مربوط به حقوق رم در بیان این مفهوم اصطلاح Jus Fraternitatus به معنی رابطه مساوی و برادری , بکار رفته است و همین امر تفاوت قصد را در شرکت با عقود معوض مشخص می سازد.
3 _ موضوع شرکت
منظور از موضوع شرکت مجموع اموالی است که شرکا به منظور بهره برداری و انجام فعالیت موضوع شرکت به اشتراک می گذارند موضوع شرکت ممکن است دارای حالت مختلف زیر باشد:
الف _ موردی که آورده شرکا وجه نقد است
در عقد شرکت معمولاً هر یک از شرکا مبلغی پول در میان می گذارند و از این طریق سرمایه جدیدی به وجود می آید که سرمایه شرکت را تشکیل می دهد
امروزه شرکت های مدنی با آورده نقدی و یا غیر نقدی کمتر وجود دارد و این نوع سرمایه گذاریها معمولا در قالب شرکتهای تجاری انجام می شود.
ب _ آورده شرکا ممکن است به صورت کالا و اموال غیر نقدی باشد
کلیه اقسام اموال می تواند موضوع عقد شرکت باشد این اموال ممکن است به صورت منقول و غیر منقول عینی و یا طلب و یا مالکیت معنوی مثل مایه تجارتی و یا سهام شرکتهایی که قبلاً تشکیل شده است باشد در فقه عامه نظر رایج آن است که عقد شرکت مبتنی بر اذن هر یک از شرکا به سایرین در دخل و تصرف در مال مشترک است و مفهوم آن چیزی جز وکالت نیست و چون هدف شرکت تقسیم بنام شرکا واقع شود و این امر در موردی که هریک از شرکا اموال غیر نقدی را به شرکت می آورد قابل تحقق نیست. ولی در فقه امامیه شرکت در مورد کالاها نیز پذیرفته شده است در صورتی که این کالا از جنس واحد باشند لازمه تحقق شرکت امتزاج آنهاست و اگر اجناس مختلف باشند طبیعی است که امتزاج قابل تحقق نیست و راه حل ایجاد شرکت این است که هر یک از شرکا حصه ای از مال خود را به طرف مقابل حصه ای از مال او منتقل یا مصالحه کند.
و بدین ترتیب هر یک از شرکا مالک مشاع کلیه اموال می شوند و شرکت تحقق می یابد.
هنگامی که آورده شرکا اموال اعم از نقدی و غیر نقدی است این شرکت به نام شرکت سرمایه و در اصطلاح فقهی به شرکت (عنان) مشهور است.
ج _ آورده صنعتی
منظور این است که یکی از شرکا حرفه فن و یا کار خود را به عنوان آورده شرکت قرار می دهد یعنی به عنوان شریک کاری برای شرکت انجام می دهد بدون اینکه به عنوان کارمند برای شرکت تلقی شود ماده 1823 قانون مدنی فرانسه و نیز ماده 530 و 531 قانون تعهدات سوئیس به آورده صنعتی اشاره کرده اند بر طبق ماده 531 این قانون :
(هر یک از شرکا باید چیزی را به شرکت بیاورد این چیز می تواند پول و یا به صورت طلب و یا سایر اموال و یا حرفه باشد).
در موردی که یکی از شرکا سرمایه نقدی و یا غیر نقدی به شرکت نمی آورد و صرفاً حرفه و کار خود را اساس همکاری قرار می دهد شرکت به معنی خاص کلمه تحقق نمی پذیرد این نوع مشارکتها که شرکا سرمایه معینی را به شرکت نمی آورند امروزه رایج است و هدف از آن متحد ساختن امکانات فنی و مالی دو یا چند شخص و یا شرکت تجاری به منظور انعقاد قرارداد با دیگران و یا فعالیت در رشته خاصی است. این شرکتها بدون سرمایه اسمی هستند و به همین جهت در حقوق فرانسه فاقد شخصیت حقوقی محسوب می شوند در حقوق ایران می توان این قبیل مشارکتها را مشمول ماده 10 قانون مدنی دانست زیرا نه تنها مخالف هیچ نص صریح قانونی نیستند بلکه با هیچ یک از قواعد آمره حقوقی نیز منافات ندارند به علاوه ضرورتهای اقتصادی و فوائد اجتماعی این نوع مشارکت باعث پیدایش و رواج آنها گردیده و علم حقوق نیز باید به این قبیل تاسیسات حقوقی که در جهت توسعه روابط اجتماعی مردم ایجاد می شوند احترام گذارد.
در کتب فقه در این رابطه به دو نوع شرکت اشاره شده است:
_شرکت ابدان
شرکت و یا شرکت اعمال این است که دو شخص بدون اینکه دارای سرمایه ای باشند توافق می کنند که به طور مشترک فعالیت کنند و سود حاصل بین طرفین تقسیم گردد مثل دو نفر خیاط که با یکدیگر قرار می گذارند به مدت یک سال مشترکاً کار کنند و درآمد حاصل را با یکدیگر تقسیم کنند.
_ شحکت وجوه
این است که دو نفر تاجر که فاقد سرمایه هستند ولی دارای اعتبار و حسن و شهرت می باشند توافق می کنند که کالاهایی را به طور نسیه و مدت دار خریداری کرده و به طور نقدی به فروش رسانند و سود حاصل را در پایان مدت بین خود تقسیم کنند.
در خصوص شرکت ابدان و وجود, نظرات مختلفی در کتب فقهی ابراز شده است:
مولف کتاب بدایع عقیده به صحت این نوع شرکتها دارد ولی در موردی که موضوع شرکت ابدان حیازت مباحات باشد عقیده به بطلان شرکت دارد زیرا عقد شرکت را مبتنی بر وکالت می دانند و وکالت در تحصیل مباحات جایز نیست.
مولف کتاب المغنی به طور مطلق عقیده به صحت شرکت ابدان دارد اعم از اینکه موضوع آن صناعت باشد و یا تحصیل مباحات.
عقیده دیگری که به شافعی نسبت داده شده است بطلان شرکت ابدان و وجوه است مبنای این نظر است که در عقد شرکت باید شرکا دارای سرمایه ای باشند و عقد شرکت به منظور تجصیل سود منعقد گردد. و چون در شرکت ابدان و وجوه سرمایه ای وجود ندارد مفهوم شرکت قابل تحقق نیست.
در فقه امامیه عقیده بر بطلان شرکت ابدان و وجوه است دلیل عدم صحت از نظر فقها امامیه وجود غرر است زیرا میزان عمل اشخاص مختلف یکسان نیست و در نتیجه شرکت در سود و اجرتی که هر یک بدست می آورند غیر واقعی است. به همین جهت گفته اند در صورتی که چنین مشارکتی واقع شود هر یک مستحق اجرت عمل خویش است و حقی به اجرت شریک دیگر برای او نیست به علاوه از نظر شرعی دلیلی بر صحت این قبیل مشارکت وجود ندارد براساس این نظر صحت عقد منوط به تجویز آن عقد از طرف شارع است معذلک پاره ای از فقهای امامیه از طریق عقد صلح شرکت ابدان را تجویز کرده اند به این ترتیب که هر یک از شرکا به طور متقابل نصف منافع خویش را برای مدت معین به شریک دیگر مصالحه کند و یا آنکه نصف منفعت خود را به طرف دیگر به عوض معین , تملیک و مصالحه کند و طرف دیگر هم نصف منفعت خود را به همین عوض معین تملیک و مصالحه کند و طرف دیگر هم نصف منفعت خود را به همین عوض به شریک دیگر مصالحه کند این راه حل ها نشان می دهد که گرایش کلی در فقه امامیه نیز بر پذیرش صحت این قبیل مشارکت هاست.
4 _ شخصیت حقوقی در شرکتهای مدنی
می دانیم که شرکتهای تجاری دارای شخصیت حقوقی هستند و اموال و دیون شرکت علی الاصول مربوط به شخصیت حقوقی شرکت است ماده 583 قانون تجارت در این مورد می گوید:
(کلیه شرکتهای تجارتی مذکور در این قانون شخصیت حقوقی دارند) از ماده مزبور غالباً چنین نتیجه گیری می شود که شرکتهای مدنی فاقد شخصیت حقوقی هستند و اموال شرکت ملک مشاع کلیه شرکا است این نتیجه گیری قابل بحث است بسیاری از شرکتهای مدنی به فعالیتهای تجارتی اشتغال می ورزند و بر همین اساس ماده 220 قانون تجارت این قبیل شرکتهای تضامنی یکی از شرکتهای مذکور در قانون تجارت است به علاوه چنانچه شرکتی فاقد شخصیت حقوقی باشد هر یک از اعضای آن به آسانی می تواند از زیر بار تعهدات گروه , شانه خالی کند و آن را مربوط به خود نداند در حالی که با بودن شخصیت حقوقی برای شرکت اعضای آن از نظر حقوقی به یکدیگر مرتبط میشوند و موجودیت مستقلی را به وجود می آورند وجود شخصیت حقوقی از طرفی موجب تسهیل کار شرکت می گردد و از طرف دیگر به نفع اشخاص ثالث است و سبب می شود که اشخاص ثالث به جای اینکه با فرد فرد شرکا طرف شوند در اقامه دعوی و مطالبه حقوق خود به شخصیت شرکت و سرمایه آن تکیه کنند بنابراین قبول شخصیت حقوقی که یک مفهوم انتزاعی و تاسیس حقوقی است در مورد این شرکتها مقرون به واقعیت و مصلحت می باشد هر چند که این شرکتها به ثبت نمی رسند و قانون به طور صریح اشاره به وجود شخصیت حقوقی در مورد آنها نکرده است با این مقدمه اینک باید وضعیت شرکتهای مدنی دارای سرمایه مستقل را از مشارکتهای مدنی بدون سرمایه تفکیک کرد.
الف _ شرکتهای سرمایه
هر چند شرکتهایی که از طریق سرمایه گذاری نقدی و یا غیر نقدی تشکیل می شوند معمولاً در قالب شرکتهای تجارتی هستند ولی به هر حال موارد محدودی هنوز مشارکتهای مدنی براساس آورده نقدی و یا غیر نقدی بین اشخاص وجود دارند غالب این مشارکتها به عملیات تجارتی مذکور در ماده 2 قانون تجارت اشتغال دارند و عملا مانند تجاوز و بازرگانان به فعالیت تجاری می پردازند بنابراین بسادگی نمی توان مرز مشخصی بین این نوع شرکتها و شرکتهای تجارتی قائل شد. در حقوق فرانسه نیز بین وجود سرمایه برای شرکت و پیدایش شخصیت حقوقی برای آن رابطه مستقیم قائل هستند ماده 220 قانون تجارت نیز به منظور پایان دادن به فعالیت شرکتهای مدنی که به امور تجارتی اشتغال دارند و تبدیل آنها به شرکت تجارتی , مقرر ساخته است که این شرکتها اگر خود را در قالب یکی از شرکتهای تجارتی در نیاورده و مطابق مقررات مربوط به آن عمل ننمایند…شرکت تضامنی محسوب شده و احکام راجع به شرکتهای تضامنی در مورد آن اجرا می گردد… بدیهی است که چون شرکتهای تضامنی دارای شخصیت حقوقی هستند شرکتهای مدنی که دارای سرمایه معین بوده و فعالیت تجاری می کنند نیز باید دارای شخصیت حقوقی محسوب شوند این نتیجه گیری با واقعیت های موجود در مورد این شرکتها مطابقت دارد و به خصوص از جهت حقوق و مطالبات اشخاص ثالث و کیفیت اقامه دعاوی علیه شرکت دارای تاثیر مهمی است.
ب _ شرکتهای شخص
پاره ای دیگر از شرکتهای مدنی بدون سرمایه هستند تشکیل شرکت مبتنی بر شخص شرکا است و اگر چه هر یک از شرکا معمولاً دارای امکانات فنی و سرمایه های بزرگی هستند ولی شرکت فاقد سرمایه اسمی است و سرمایه اساس مشارکت شرکا نیست این مشارکتها در صورت تمایل شرکا معمولاً ناشناخته و غیر علنی باقی می ماند این شرکتها دارای هدف انتفاعی هستند ولی در حقوق فرانسه دارای شخصیت حقوقی نیستند قانون مورخ 9 ژانویه 1978 در ضمن مواد 1871 و 1872 این شرکتها را تحت عنوان وارد مجموعه قانون مدنی کرده است فقدان شخصیت حقوق مانع از این است که از طریق این قبیل مشارکتها موسسات دراز مدت و مهم ایجاد کرد , مع ذلک این قبیل مشارکتها بین بانکها به صورت سندیکای عرضه سهام شرکتها و یا اوراق قرضه به عموم به وجود می آید همچنین بین موسسات متعددی که در رشته خاصی فعالیت می کنند و همین طور موسساتی که فعالیت صنعتی و تجاری می کنند این مشارکتها به وجود می آید.
به هر حال در این شرکتها قصد ایجاد شخصیت حقوقی وجود ندارد و تعهدات مربوط به شخص شرکا است بدیهی است که در این شرکتها مطالبات و دیون مربوط به شرکت از مطالبات و دیون شخص شرکا قابل تفکیک است و در این زمینه در قسمتهای آینده توضیح خواهیم داد.
5 _ احکام عقد شرکت
الف _ شرکت عقد جایز است
شرکت از عقود اذنی و مبتنی بر وکالت می باشد و به همین جهت مشمول احکام عقد جایز است عقد شرکت بنا به اراده هر یک از شرکا قابل نسخ است. بر طبق ماده 586 قانون مدنی :
(اگر برای شرکت در ضمن عقد لازمی مدت معین نشده باشد هر یک از شرکا هر وقت بخواهد رجوع کند).
هر چند قانون مدنی عقد شرکت را تعریف نکرده ولی مشخص است که ماده مزبور ناظر به عقد است و نه مال مشاع زیرا اشاعه محض بر اثر رجوع زائل شدنی نیست و منوط به تقسیم است ماده مزبور قید مدت برای شرکت در ضمن عقد لازم را موجب لازم شدن آن دانسته است از آنجا که شرکت مبتنی بر وکالت است, بنابراین صحت چنین شرطی تابع این است که آیا وکالت را می توان با درج در ضمن عقد لازم به صورت لازم در آورد یا نه ؟ به نظر می رسد که جایز بودن جز ذات و طبیعت عقد شرکت است و حتی آن در ضمن عقد لازم باعث لزوم آن نمی گردد و راه حل مذکور در این ماده برخلاف اصول حقوقی است. عقد شرکت به لحاظ جایز بودن در موارد زیر بر طبق ماده 588 منفسخ می گردد :
_ در صورت انقضای مدت ماذویت یا رجوع از آن در صورت امکان رجوع .
_ در صورت فوت یا محجور شدن یکی از شرکا
محجور شدن هر یک از شرکا به علت عارض شدن سفه و یا ورشکستگی و این امور حق تصرف را از مالک سلب می کند بنابراین این عقد شرکت نیز به تبع آن زایل می گردد.
عقد شرکت همچنین در صورت تقسیم مال مشترک و یا تلف شدن تمام اموال شرکت منفسخ می گردد (ماده 587) دو مورد اخیر اختصاص به عقد شرکت نداشته بلکه موجب زوال اشاعه محض نیز می باشند.
ب _ امانی بودن یک شریک
تصرف هر یک از شرکا در مال مشترک مبتنی بر اذن است بنابراین مال مشترک در ید شرکا جنبه امانی دارد ماده 584 این اصل را چنین بیان کرده است :
(شریکی که مال الشر که در ید اوست در حکم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمی شود مگر در صورت تفریط یا تعدی).
ج _ انتقال سهم الشرکه
در عقد شرکت شخصیت شرکا علت عمده عقد می باشد و خصوصیت شخصی بودن حق هر یک از شرکا موجب غیر قابل انتقال بودن سهم او می باشد. انتقال سهم یکی از شرکا به اشخاص منوط به رضایت شریک اوست. بنابراین ماده 583 قانون مدنی را باید ناظر به مال مشاع دانست و نه عقد شرکت.
6 _ اداره شرکت
الف _ ماهیت سمت مدیران شرکت
شرکت عقدی , به منظور تحصیل سود تشکیل می شود و این امر مستلزم اداره اموال مشترک و انجام معاملات و اقداماتی برای رسیدن به این هدف می باشد. ماده 576 قانون مدنی , طرز اداره کردن شرکت را تابع شرایط مقرر بین شرکا داده است براساس اینکه شرکتهای مدنی به فعالیت تجارتی اشتغال ورزند در حکم شرکت تضامنی هستند در این صورت بر طبق ماده 120 قانون تجارت :
(… باید لااقل یک نفر از میان خود و یا از خارج به سمت مدیری معین نمایند).
در عمل نیز معمولا مدیر یا مدیرانی از بین شرکا برای اداره شرکت انتخاب می شوند حدود مسئولیت مدیران معمولا در شرکت نامه قید میشود ولی به طور کلی می توان گفت که اختیارات مدیر شرکت از باب وکالت است ماده 121 قانون تجارت در باب شرکتهای تضامنی در خصوص حدود مسئولیت مدیر یا مدیران به ماده 51 سابق قانون تجارت اشاره کرده است ماده اخیر نیز در این باره می گوید :
(مسئولیت مدیر شرکت در مقابل شرکا همان مسئولیتی است که وکیل در مقابل موکل دارد).
براساس آنکه سمت مدیران شرکت نمایندگی از طرف شرکا است مدیر شرکت مشمول مقررات وکالت است. بنابراین مدیر شرکت امین محسوب می شود و دارای کلیه اختیارات لازم جهت اداره شرکت میباشد. ماده 577 قانون مدنی به همین وضعیت اشاره می کند :
(شریکی که در ضمن عقد به اداره کردن اموال مشترک ماذون شده است می تواند هر عملی را که لازمه اداره کردن شرکت است انجام دهد و به هیچ وجه مشمول خسارات حاصله از اعمال خود نخواهد بود مگر در صورت تعدی و تفریط ).
البته مدیر شرکت باید بر طبق ماده 667 قانون مدنی مصلحت شرکت را در اقدامات خود رعایت کند و هرگاه بر اثر تقصیر او در اداره شرکت , خساراتی متوجه شرکا شود مدیر شرکت مسئولیت خواهد داشت.
ب _ اداره شرکت توسط مدیران متعدد
ممکن است اداره شرکت به دو یا چند تن از شرکا واگذار شود در این صورت مدیران شرکت در حکم وکلای متعدد می باشند و بر طبق ماده 669 قانون مدنی اصل بر این است که هیچ یک از آنها نمیتواند بدون دیگری یا دیگران دخالت در اموال شرکت بنماید ولی اگر هر یک از مدیران متعدد مستقلاً بدون نیاز موافقت سایر مدیران ماذون به دخالت باشند اقدامات دیگر از آنها در اداره شرکت نافذ است ماده 579 قانون مدنی این اصل را چنین بیان می کند.
(اگر اداره کردن شرکت بعهده شرکا متعدد باشد بنحوی که هر یک به طور استقلال ماذون در اقدام باشد هر یک از آنها می تواند منفرداً به اعمالی که برای اداره کردن لازم است اقدام کند).
براساس این ماده باید گفت در صورت انتخاب مدیران متعدد حق تصرف استقلالی منوط به تصریح است و در این صورت هر یک از مدیران حق دارد آنچه را که لازمه ادامه شرکت است انجام دهد مثل اینکه در اموال مشترک معاملاتی را که در جهت منافع شرکا است واق سازد و یا بخشی از اموال مشترک را در صورت لزوم به ودیعه گذارد و یا برای انجام پاره ای از معاملات وکیل بگیرد در قبض دادن مبیع و اخذ ثمن اختیار دارد و در صورت وجود مصلحت می تواند به طور نسیه معاملاتی را انجام دهد.
در این مورد ممکن است بین مدیران متعدد اختلاف نظر به وجود آید مثل اینکه یکی از مدیران تصمیم به نوع خاصی از معامله داشته باشد و مدیر دیگر با این تصمیم مخالفت کند بدیهی است که در این حالت, حق انجام این معامله برای یکی از دو مدیر به تنهایی وجود ندارد زیرا اختیار هر یک از مدیران از باب اذن و وکالت است و هر یک از مدیران می تواند مدیر دیگر را از انجام عملی که با آن موافق نیست باز دارد. با این حال , اگر یکی از مدیران معامله خاصی را انجام دهد ولی قبل از انجام عمل اعتراضی از طرف سایر مدیران به عمل نیاید, این معامله صحیح است هر چند سایر مدیران از انجام این معامله خشنود نباشند اما روش رایج این است که مدیران متعدد هیچ یک به تنهایی حق اقدام نداشته باشد زیرا با انتخاب مدیران متعدد برای اداره شرکت فرض بر این است که نظر و تصمیم مشترک مدیران جهت اداره شرکت لازم دانسته شده است (ماده 669 قانون مدنی ). به همین جهت ماده 580 قانون مدنی در باب شرکت می گوید :
(اگر بین شرکا مقرر شده باشد که یکی از مدیران نمی تواند بدون اذن دیگری اقدام کند مدیری که به تنهایی اقدام کرده باشد در صورت عدم امضای شرکای دیگر در مقابل شرکا ضامن خواهد بود اگر چه برای ماذونین دیگر امکان فعلی برای مداخله در امر اداره کردن موجود نبوده باشد).
بنابراین این اگر شرط شده باشد که مدیران مجتمعاً تصمیم گیری و اقدام کنند که یکی از مدیران بدون اذن و اطلاع مدیر دیگر پرداختی من غیر از جانب شرکت انجام دهد موجب مسئولیت اوست و باید زیان شرکت را جبران کند. همچنین در موردی که یکی از مدیران علیرغم قید اجتماع, به تنهایی معامله ای نسبت به اموال شرکت می کند هرگاه در این معامله زیانی متوجه شرکت شود مدیر مزبور در مقابل سایر شرکا ضامن است و باید زیانهای وارد به شرکا را شخصاً جبران کند از ظاهر ماده مزبور چنین بر می آید که معامله ای که یکی از مدیران به تنهایی انجام می دهد صحیح و نافذ است و شرکا حق رد آن را ندارند و تنها ضمانت اجرای اقدام یکی از مدیران به تنهایی برانگیختن مسئولیت شخصی اوست این را حل به دلائل زیر منطقی بنظر می رسد:
اولاً, وقتی دو نفر به اجتماع مدیریت شرکت را به عهده دارند هر یک از آنان علی الاصول ماذون است بنابراین اذن نیست تا معامله جنبه فضولی به خود بگیرد و دلیلی بر عدم نفوذ آن نیست.
ثانیاً , در معاملات اصل بر صحت است و باید حتی الامکان از ابطال معاملات جلوگیری کرد اشخاص که با این مدیر طرف معامله قرار گرفته اند معمولاً با حسن نیت وارد معامله می شوند و تقصیری متوجه آنان نیست بنابراین حکم به عدم نفوذ و ابطال معامله , باعث ورود ضرر به اشخاص ثالث و تزلزل مصونیت معاملات است.
ثالثناً گفتیم که سمت مدیران شرکت از باب وکالت است در باب وکالت نیز ماده صریحی وجود ندارد که اگر یکی از وکلای متعدد که قید اجتماع در مورد آنان شده است به تنهایی اقدام کند باعث عدم نفوذ معامله باشد.
بدیهی است در صورتی که در سند مدیریت مدیران متعدد قید اجتماع شده باشد و این سند به نظر و رویت طرف معامله رسیده باشد , در این صورت معامله ای که توسط یکی از مدیران به تنهایی واقع شده جنبه فضولی داشته و شرکا حق عدم تنفیذ و ابطال آن را دارند.
بنا به مراتب مزبور ماده 580 قانون مدنی که فقط مسئولیت مدیری که بدون اذن مدیر دیگر اقدام کند تکیه کرده است با قواعد حقوقی مطابقت دارد و بر همین مبنا می توان گفت به صرف انجام معامله بدون اذن مدیر دیگر , ضمان مسئولیتی برای مدیر شرکت بوجود نمی آید بلکه مسئولیت او منوط به ورود ضرر است بنابراین این اگر دین مسلم شرکت را در جهت مصلحت شرکت پرداخته باشد و یا در معامله ای که انجام شده منافع شرکت را حفظ کرده باشد مسئولیتی متوجه او نیست , زیرا شرط اساسی مسئولیت, ورود ضرر و خسارت به غیر است.
همچنین ماده 581 قانون مدنی را باید ناظر به موردی دانست که یکی از شرکا بدون اذن و یا یکی از مدیران خارج از حدود اذن معامله ای را نسبت به اموال شرکت انجام دهد در این صورت معامله فضولی است و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود مع ذلک در همین مورد نیز بعضی از فقها صرف عقد شرکت را باعث پیدایش اذن در تصرف برای هر یک از شرکا داشته اند زیرا لازمه عقد شرکت , وکالت و عاملیت هر یک از شرکا از جانب سایر شرکا است و اذن خاص برای دخل و تصرف یکی از شرکا در مال مشترک شرط نیست این نظر منطقی است زیرا ماهیت حقوقی شرکت در اموال چیزی جز عقد وکالت نیست و با حصول وکالت برای هر یک از شرکا از جانب دیگران به صرف انعقاد عقد شرکت تصرف احد از شرکا نباید منوط به اذن مجدد باشد .
از ظاهر ماده 581 قانون مدنی چنین بر می آید که تصرف هر یک از شرکا در اموال مشترک منوط به اذن سایر شرکا است و بر همین اساسی در صورت که سایر شرکا معامله ای را که توسط شریک غیر ماذون بر طبق ماده 585 قانون مدنی در مقابل اشخاصی که با آنها معامله کرده مسئولیت دارد و این مسئولیت برای او جنبه شخصی داشته و طلبکاران فقط حق رجوع به او را دارند.
ج _ عزل مدیر شرکت
مدیر شرکت اعم از اینکه از بین شرکا و یا خارج از شرکا انتخاب شده باشد همیشه قابل عزل است زیرا مدیریت مبتنی بر اذن و وکالت است و وکالت یک عقد جایز می باشد مع ذلک در موردی که مدیر شرکت در ضمن عقد به این سمت منصوب شده باشد سمت او جزئی از توافق کلی مربوط به ایجاد شرکت می شود در این صورت عزل مدیر براساس توافق های شرکا خلل وارد می سازد در حقوق فرانسه عقیده بر اسن است که اگر مدیر شرکت ضمن عقد شرکت به این سمت منصوب شده باشد تا زمانی که عقد شرکت باقی است , مدیر قابل عزل نیست مگر آنکه به علل موجهی مثل عدم صداقت آشکار, ادامه مدیریت او قابل قبول نباشد ماده 578 قانون مدنی ایران نیز در مقام پاسخگویی به همین نیاز از تکنیک شرط ضمن عقد لازم استفاده کرده است به این ترتیب که اگر اذن شرکا بر مدیریت شخص معین در ضمن عقد لازم داده شده باشد تا زمانی که عقد شرکت باقی است این اذن قابل رجوع نیست بر طبق این ماده :
(شرکا همه وقت می توانند از اذن خود رجوع کنند مگر این که اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد که در این صورت مادام که شرکت باقی است حق رجوع ندارند).
راه حل مزبور قابل افقاد است زیرا اذن یک پدیده قابل زوال و قائم به اراده شخص است و حتی قید آن در ضمن عقد لازم باعث لزوم آن نمی گردد به علاوه بر اساس این ماده حتی اگر عدم صداقت و یا خیانت مدیر شرکت آشکار شود, به صرف اینکه سمت او در عقد لازم شرط شده است قابل عزل نیست مگر اینکه شرکا بر اساس شرکت خاتمه دهند و این نتیجه نیز غیر منطقی است.
7 _ تقسیم سود و زیان :
یکی از اصول اساسی در عقد شرکت تقسیم سود و زیان به نسبت سهم الشرکه است اگر سهم الشر که مساوی باشد سود نیز باید به طور مساوی تقسیم شود و اگر سهم شرکا مختلف باشد سود به نسبت سهم تقسیم می شود بنابراین اگر شرط شود سود حاصله از شرکت متعلق به یکی از شرکا باشد و یا آنکه سود بیشتری به وجود تساوی سهم برای یکی از شرکا در نظر گرفته شود این نوع شرکت باطل است همچنین است اگر سود مساوی با وجود اختلاف میزان سهم شرکا در نظر گرفته شود منظور از بطلان شرکت در این مورد این است که شرط باطل است و اگر این شرط علت عمده عقد باشد عقد نیز باطل خواهد بود در نتیجه هر یک بهره سهم خود و اجرت المثل عملی را که در مال متعلق به دیگری انجام داده است خواهد گرفت همچنین اگر شرط شود که زیان های احتمالی متوجه یکی از شرکا نشود این شرط بی اعتبار است زیرا معنی این شرط آن است که سود احتمالی به او برسد ولی از زیان احتمالی مصون باشد ماده 575 قانون مدنی این قاعده کلی را چنین بیان می کند :
(هریک از شرکا نسبت به سهم خود در نفع و ضرر سهیم می باشند مگر اینکه برای یکی یا چند نفر از آنها در مقابل عملی سهم زیادتری منظور شده باشد).
بنابراین اگر در ازای انجام عملی سهم بیشتری از سود در نظر گرفته شود در این صورت یک علت قانونی برای این سهم اضافی وجود دارد و چنین تعهدی بدون علت نیست. در واقع این مورد شبیه مضاربه است از جهت اینکه در ازای عمل سهمی از سود قرار گرفته است.
مع ذلک در عمل پاره ای از اشخاص در صورتی در شرکتهای عقدی سرمایه گذاری می کنند که تامینی در مقابل زیانهای احتمالی به دست آورند و بر همین اساس یکی از رویه ها این است که سرمایه این شریک را در مقابل زیانهای احتمالی بیمه می کنند.
8 _ مسئولیت شرکا در شرکت های دارای سرمایه
قبلا گفتیم که آن گروه از شرکت های مدنی که دارای سرمایه مشخص هستند و به فعالیت تجاری اشتغال دارند بر طبق ماده 220 قانون تجارت هر چند در قالب یکی از شرکت های تجاری در نیامده باشند.
(… شرکت تضامنی محسوب شده و احکام راجع به شرکت های تضامنی در مورد آن اجرا می گردد).
بدین ترتیب ماده مزبور به طور قاطع در حدود مسئولیت شرکا و نحوه مسئولیت آنان تاثیر می گذارد این شرکت ها دارای شخصیت حقوقی محسوب می شوند و اموال شرکت نیز متعلق به شخص حقوقی است در این قبیل شرکت های مدنی در درجه اول سرمایه شرکت پاسخگوی دیون آن است زیرا بر طبق ماده 124 قانون تجارت
(مادام از شرکت تضامنی منحل نشده مطالبه قروض آن باید از خود شرکت بعمل آید)
اما در موردی که دیوان شرکت از میزان سرمایه شرکت فزونی پیدا کند شرکا دارای مسئولیت شخصی علاوه بر آورده خود در شرکت هستند زیرا شرکا از کل سودهای احتمالی منتفع می شوند بنابراین تمام زیانهای احتمالی را هم باید تحمل کنند مضافاً آنکه در شرکت های تضامنی هم مسئولیت شرکا محدود به میزان سرمایه نیست بر طبق ماده 116 قانون تجارت :
(اگر دارایی شرکت برای تادیه تمام قروض کافی نباشد هر یک از شرکا مسئول پرداخت تمام قروض شرکت است)
بدین ترتیب مسئولیت شرکا نسبت به مازاد از سرمایه مسئولیت تضامنی است و طلبکار می توانند به هر یک از شرکا برای وصول تمام طلب مراجعه کنند. اعسار یکی از شرکا نیز باعث ضرر طلبکاران نیست زیرا می توانند برای وصول تمام طلب خود به شریک غیر معسر مراجعه کنند.
البته در روابط داخلی شرکا میزان سهمی که در سرمایه شرکت دارند در حدود مسئولیت آنان موثر است این نکته نیز در ماده 124 قانون تجارت چنین بیان شده است :
(… فقط در روابط بین شرکا مسئولیت هر یک از آنها در تادیه قروض شرکت به نسبت سرمایه خواهد بود…)
بنابراین هر گاه براساس مسئولیت تضامنی آن یکی از شرکا تمام دیون شرکت را پرداخت نمود می تواند برای آنان قسمتی از زائد از سهم الشرکه خود پرداخته است به سایر شرکا مراجعه نماید.
براساس ماده 220 قانون تجارت و بر فرض پیدایش شخصیت حقوقی در این شرکت های مدنی که دارای سرمایه هستند دعاوی شرکت هم باید به نام شرکت و توسط مدیر شرکت اقامه شود متقابلاً طلبکاران نیز قبل از انحلال شرکت علیه شخصیت حقوقی شرکت به عمل می آید و نه اشخاص شرکا (مستفاد از ماده 124 قانون تجارت) ولی پس از انحلال مسئولیت شرکا دارای جنبه شخصی است و طلبکاران می توانند علیه هر یک از شرکا و یا تمام آنان جهت وصول مطالبات خود اقامه دعوی نمایند.
9 _ مسئولیت و حقوق شرکا در شرکت های بدون سرمایه
ماهیت حقوقی این نوع مشارکت های مدنی به طور کامل از شرکت های دارای سرمایه متفاوت است در شرکت های سرمایه هدف از عقد شرکت تحصیل سود از طریق سرمایه شرکت است و حال آنکه در این مشارکت ها هدف شرکا از ابتدا و از اصل , تحصیل و به دست آوردن مال است در این مشارکت ها شخصیت حقوقی به وجود نمی آید زیرا هیچ گونه سرمایه مشترکی اساس تشکیل شرکت نیست با شروع فعالیت شرکا و به خصوص در موردی که مشارکت مدنی , طرف قرارداد با اشخاص ثالث قرار می گیرد حقوق و تعهداتی برای شرکا در قبال اشخاص ثالث به وجود می آید این حقوق و تعهدات جنبه شخصی دارد و مشمول مقررات مربوط به طلب مشترک است که در قسمت های قبل مورد بحث قرار گرفت این واقعیت موجب می گردد که شرکا در وصول مطالبات مشترک خود و نیز اشخاص ثالث در مطالبه دیون و تعهداتی که به عهده شرکا قرار می گیرد با محدودیت هایی مواجه گردند.
در حقوق آمریکا که مشارکتهای مدنی رواجع یافته است علی الاصول به یکی از شرکا اجازه نمی دهند که در مورد طلبی که ناشی از مشارکت است به تنهایی و بدون ملحق شدن به شریک خود علیه اشخاص ثالث اقامه دعوی کند اعم از اینکه فقط به نفع خود اقامه دعوی کند و یا اینکه به نفع خود و شریک خود تمام طلب مشترک را مطالبه کند در دائره المعارف مجموعه اصول حقوق آمریکا در این مورد چنین آمده است:
(در یک مشارکت مدنی یکی از شرکا می تواند ادعاهای شخصی خود را از دیگران مطالبه کند ولی در غیر از اوضاع و احوال خاصی که چنین حقی به شریک داده می شود شریک نمی تواند به تنهایی و بدون ملحق شدن به کلیه شرکا اقامه دعوی کرده و طرف دعوی در مطالبه موضوعی که متعلق به شرکت است قرار گیرد … به جز در موارد استثنایی کلیه شرکا باید ضرورتاً در دعوایی که علت آن متعلق به شرکت است طرف دعوی قرار گیرند اعم از اینکه علت دعوی قرارداد و یا موارد ضمان قهری باشد ).
بنابراین می توان گفت یکی از شرکا به تنهایی نمی تواند حقوق مربوط به مشارکت مدنی ر مطالبه کند به علاوه حتی یکی از شرکا علی الاصول حق ندارد آنچه را که در حد سهم خود از مطالبات مشارکت مدنی می داند به تنهایی مورد مطالبه قرار دهد دائره المعارف مجموعه اصول حقوقی آمریکا در این زمینه می گوید:
( یک شریک نمی تواند به تنهایی در مورد سهم خود از یک ادعایی که متعلق به مجموعه شرکت است اقامه دعوی کند مگر اینکه خوانده دعوی مسئولیت جداگانه ای در مورد این شرکت در حد سهم او را پذیرفته باشد).
رویه قضایی در آمریکا حتی پس از تصفیه شرکت مدنی و یا موردی که بین شرکا توافق قبلی صورت گرفته باشد به یکی از شرکا به تنهایی اجازه اقامه دعوی در خصوص مطالبات شرکت را نمی دهد.
مع ذلک در موارد استثنایی مانند فوت یکی از شرکا و سایر اوضاع و احوال که امکان ملحق شدن کلیه شرکا در اقامه دعوی نباشد چاره ای جز این نیست که به یکی از شرکا اجازه داده شود که معادل سهم خود را از طلب شرکت به تنهایی مطالبه نماید ولی خارج از این موارد استثنایی اصل بر این است که مطالبات شرکت مشمول قواعد طلب مشترک است و بنابراین حتی اگر یکی از شرکا موفق شود بخشی از طلب شرکت را وصول کند آنچه وصول شده سهم اختصاصی او نیست بلکه جنبه مشاع دارد و متعلق حق سایر شرکا نیز می باشد مولف کتاب بدایع , در بیان خصوصیت دین مشترک همین واقعیت را چنین بیان می کند :
(در اصل این است که دین مشترکی که به نفع دو شریک ثابت است و ناشی از سبب واحد است اگر یکی از شرکا چیزی از آن قبض کند از سبب شریک دیگر نسبت به آنچه که قبض شده است دارای حق است زیرا آنچه دریافت شده طلب مشترک بوده است و اگر آنچه قبض شده متعلق به یکی از شرکا دانسته شود این امر به مفهوم تقسیم دین قبل از قبض آن است و چنین چیزی جایز نیست زیرا معنی تقسیم که تمیز حق است در خصوص آنچه بر ذمه مدیون است قابل تحقق نیست بنابراین تصور قسمت در آن ممکن نیست…)
در خصوص دعاوی اشخاص ثالث علیه مشارکت مدنی همین ملاحظات معتبر است چون شرکت مدنی فاقد شخصیت حقوقی است بنابراین ادعاهای اشخاص ثالث باید علیه کلیه شرکا اقامه شود مگر اینکه در قراردادی که شخص ثالث با شرکا مدنی داشته است مسئولیت تضامنی اعضا شرکت تصریح شده باشد که در این صورت می تواند برای وصول طلب خود علیه یکی از دو شریک اقامه دعوی کند و این امر چیزی جز اجرای قواعد مربوط به مسئولیت تضامنی نیست.
مبحث سوم _ تقسیم اموال مشترک
مقررات مربوط به تقسیم مال مشترک در خلال مواد 589 الی 607 قانون مدنی و بخشی از آن در فصل هفتم قانون امور حسبی مصوب 1319 (مواد 300 الی 326) آمده است ماده 326 قانون امور حسبی تصریح به لازم الاجرا بودن قانون مدنی و قانون امور حسبی در زمینه تقسیم اموال مشترک اعم از این که ناشی از ارث و یا سایر اسباب باشد کرده است بر طبق این ماده :
(مقررات قانون مدنی راجع به تقسیم در مورد ترکه جاری است و نیز مقررات راجع به تقسیم که در این قانون مذکور است در مورد سایر اموال ساری است).
1 _ حق تقسیم
در هر موردی که مال مشاعی وجود داشته باشد اعم از این که مبنای اشاعه, ارث و یا عقود و غیره باشد , هر یک از شرکا حق درخواست تقسیم مال مشترک را دارد.
پیش بینی حق تقسیم ناشی از محدودیت هایی است که در استفاده از مال مشاع برای شرکا وجود دارد. به حدی که گفته شده است حالت اشاعه عیب مال است و متضمن ضرر برای مالکین مال می باشد برای تخلص از این ضرر قانون برای هر یک از شرکا حق درخواست تقسیم را شناخته است ماده 589 قانون مدنی در این مورد می گوید:
(هر شریک المال می تواند هر وقت بخواهد تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید مگر در مواردی که تقسیم بموجب این قانون ممنوع یا شرکا به وجه ملزمی ملتزم بر عدم تقسیم شده باشند)
مشابه همین قاعده در ماده 815 قانون مدنی فرانسه پیش بینی شده و حقوق دانان فرانسه آن را یک قاعده آمره و مربوط به نظم عمومی می دانند بنابراین این شرکا نمی توانند حق تقسیم را بطور مطلق از خود سلب کنند.
می توان گفت که التزام بر عدم تقسیم حتی به صورت شرط ضمن عقد لازم قابل انتقاد است زیرا حق تقسیم جز لوازم حق مالکیت است و کسی را نمی توان ملزم ساخت که از امتیازاتی که لاینفک از مالکیت است صرف نظر کند و بنابراین باید گفت که بقا بر حالت اشاعه فقط در مدت محدود امکان پذیر است و اسقاط حق تقسیم به طور دائم مخالف قواعد آمره است البته در پاره ای از موارد تقسیم مال مشترک به جهات معینی ممنوع است که این موارد استثنایی را بعداً مورد بررسی قرار خواهیم داد:
2 _ اقسام تقسیم
الف _ تقسیم به تراضی
حق تقسیم از نتابج مالکیت است (ماده 30 قانون مدنی ) بنابراین اگر کلیه شرکا از جهت اصل تقسیم و نحوه آن تراضی کند می توانند مال مشترک بین خود تقسیم کنند و احتیاجی به دخالت مراجع قضایی نیست این مورد را ماده 591 قانون مدنی پیش بینی کرده است در این مورد لازم است کلیه شرکا نسبت به تقسیم اعلام رضایت کرده و در تقسیم مشارکت کنند.
ب _ تقسیم اجباری
هنگامی که شرکا در نحوه تقسیم به توافق نرسند و یا بعضی از آنان اساساً موافق تقسیم نباشند و یا در موردی که تقسیم به تراضی , به علت غائب و یا محجور بودن یکی از شرکا امکان پذیر نیست در این صورت تقسیم از طریق دادگاه صورت می گیرد (ماده 313 قانون امور حسبی ) مبنای حقوقی تقسیم اجباری از بین بردن حالت اشاعه است و بدین منظور دادگاه شریک ممتنع را اجبار به تقسیم می کند رسیدگی دادگاه در این مورد دارای جنبه ترافعی نیست بلکه صرفاً به منظور متمایز ساختن حقوق شرکا و زائل ساختن اشاعه است. به همین جهت قواعد مربوط به افراز مال مشاع در قانون امور حسبی آمده است.
ضرری بودن تقسیم
قانون مدنی حق تقسیم را برای هر یک از شرکا پذیرفته است مبنای حقوقی حق تقسیم حق مالکیت و اصل تسلیط است با این حال در موردی که تقسیم موجب ضرر یکی از مالکین شده و یا موجب از مالیت مال مشترک شود این اصل با استثنا مواجه می گردد.
ماده 591 در این مورد می گوید :
(… مشروط بر اینکه تقسیم مشتمل بر ضرر نباشد که در این صورت اجبار جایز نیست و تقسیم باید به تراضی باشد)
ماده 53 میزان ضرری را که مانع تقسیم می شود به شرح زیر مشخص ساخته است :
(ضرری که مانع از تقسیم می شود عبارت است از نقصان فاحش قیمت به مقداری که عادتاً قابل مسامحه نباشد ).
برای مثال قطعه زمینی به مساحت 200 متر بین دو نفر به نسبت 10/1 و 10/9 مشاع است قیمت هر متری از این زمین به صورت مشاع هزار تومان است ولی اگر تقسیم شود سهم یکی از شرکا که 20 متر می باشد بخودی خود قابل استفاده نیست و ارزش آن بطور قابل توجهی سقوط می کند در این مورد برای جلوگیری از ورود ضرر به شریکی که حصه او ناچیز است اجبار به تقسیم از طرف دادگاه صورت نمی گیرد مگر اینکه این شریک شخصاً تقسیم را بپذیرد زیرا او در واقع اقدام به ضرر خود کرده است این امر در ماده 532 قانون مدنی تصریح شده است :
(هرگاه تقسیم برای بعضی از شرکا مضر و برای بعضی دیگر بی ضرر باشد در صورتیکه تقاضا از طرف متضرر باشد طرف دیگر اجبار میشود و اگر بر عکس تقاضا از طرف غیر متضرر بشود شریک متضرر اجبار به تقسیم نمی شود)
ماده مزبور متضمن قاعده حقوقی اقدام است یعنی اگر کسی شخصاً اقدام به ضرر خود کند دیگر مورد حمایت قانون قرار نمی گیرد.
از مالیت افتادن مال مشاع
هرگاه تقسیم مال مشاع موجب از مالیت افتادن تمام مال مشاع و یا حصه یکی از شرکا بشود تقسیم اساساً ممنوع است بر طبق ماده 595 قانون مدنی :
(هرگاه تقسیم متضمن افتادن تمام مال مشترک یا حصه یک یا چند نفر از شرکا از مالیت باشد تقسیم ممنوع است اگر چه شرکا تراضی نمایند).
مثل موردی که مال مشاع یک اتومبیل یا شمشیر و اشیائی نظایر آنهاست. یا مغایر کوچکی که تقسیم آن امکان استفاده آن را از بین میبرد در چنین موردی رضایت شریکی که حصه او از مالیت خارج میشود نیز تاثیری نداشته و مجوز تقسیم نیست زیرا از بین بردن مال یک اقدام سفهی است و دادگاه چنین درخواستی را نمی تواند بپذیرد
4 _ فروش اجباری و تقسیم ثمن
در مواردی که مال مشاع قابل تقسیم نیست مثل آنکه تقسیم باعث ورود ضرر به شرکا و یا افتادن مال از مالیت شود قانون مدنی راه حل عامی را پیش بینی نکرده است. فقط در ماده 584 در مورد قنات مشترک و امثال آن به منظور حل اختلاف و جلوگیری از تخریب قنات و امکان استفاده از آن به دادگاه اجازه داده است که به اقتضای موقع شریک ممتنع را به شرکت تنقیه یا تعمیر یا اجاره یا بیع سهم خود اجبار کند ولی اجبار به فروش در این مورد جنبه استثنایی دارد در فقه امامیه در موردی که مال مشاع به علت متضرر شدن شرکا و یا سلب مالیت آن قابل تقسیم نیست , به طور صریح اجبار به فروش و تقسیم ثمن مورد پذیرش واقع شده است به علاون شریک را نمی توان اجبار به تقسیم منافع کرد ولی گفته شده است در چنین حالتی حاکم می تواند از باب صیانت و حفظ مال و جلوگیری از تلف شدن آن و ورود ضرر به شرکا این مال را از دست شرکا خارج کرده و آن را اجاره دهد و اجرت را بین آنان تقسیم کند بر همین اساس حاکم می تواند مال مشترک را در صورت لزوم به فروش رسانیده و ثمن را بین شرکا تقسیم کند با این حال پاره ای از فقها قائل به عدم جو از فروش مال مشترک در صورت بروز اختلاف و عدم امکان قسمت شده اند و دلیل آن را عدم وجوب قسمت و عدم صحت بیع بدون رضایت مالک دانسته اند.
ماده 317 قانون امور حسبی سکوت قانون مدنی را بر طرف کرده و به عنوان یک قاعده کلی به دادگاه اجازه فروش مال مشاع و تقسیم ثمن را داده است.
بر طبق این ماده :
(در صورتی که مالی اعم از منقول و یا غیر منقول قابل تقسیم و تعدیل نباشد ممکن است فروخته شده بهای آن تقسیم شود فروش اموال به ترتیب عادی به عمل می آید مگر آنکه یکی از ورثه فروش آن را به طریق مزایده درخواست کند).
بر طبق این ماده مال اعم از منقول و غیرمنقول می تواند مورد فروش قرار گیرد مثل آپارتمان کوچک که قابل تقسیم نیست و به درخواست یکی ازشرکا فروش از طریق مزایده به عمل می آید . در این صورت با وقوع بیع عملا کل مال مشاع در مالکیت او قرار گرفته و قیمت سهم شریک و یا شرکا دیگر به آنان پرداخت می گردد در حالی که ابتدائاً یکی از شرکا نمی تواند شرکت دیگر را مجبور به فروش سهم آنان و یا خریدن سهم خود نماید.
در رابطه با تقسیم مال مشاع ، قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آذر ماه 1357 حائز اهمیت است . بر طبق ماده اول این قانون افراز املاک مشاع ثبت شده که قبلاً در دادگاهها انجام می شد به ادارات ثبت محول گردید ه است :
« افراز املاک مشاع که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته اعم از اینکه در دفتر املاک ثبت شده یا نشده باشد در صورتی که مورد تقاضای یک یا چند شریک باشد ، با واحد ثبتی محلی محلی خواهد بود که ملک مذکور در حوزة آن واقع است . واحت ثبتی با رعایت کلیه قوانین و مقررات ، ملک مورد تقاضا را افراز می نماید .»
ماده چهارم این قانون نیز ناظر به مراحل لازم برای امکان فروش ملک مشاع است :
« ملکی که به موجب تصمیم قطعی ، غیر قابل افراز تشخیص شود با تقاضای هر یک از شرکاء به دستور دادگاه شهرستان فروخته می شود ».
بنا بر این از این پس دادگاه ، هنگامی اقدام به فروش می کند که غیر قابل افراز بودن ملک از طرف واحد ثبتی احراز شود .
5 ـ موارد خاصی که تقسیم منع نشده است
در حالی که قانون مدنی موتنع تقسیم را بیان کرده است متقابلاً به موارد خاصی اشاره کرده و شبهة عدم امکان تقسیم را رد کرده است . این موارد شرح زیر هستند :
الف ـ تقسیم ملک از وقف
در مال غیر منقول که حصة مشاعی از آن وقف است هر چند بر اساس مشاع بودن مال ، هر ذره از ذرات متعلق به کلیه شرکاء است معذالک این امر مانع از تقسیم ملک از وقف نیست ولی تقسیم مال موقوفه بین موقوف علیهم جایز نیست . در وقف ، اصل مال حبس می شود و نقل و انتقال آن جایز نیست و منافع آن در اختیار موقوف علیهم قرار می گیرد . موقوف علیهم نسلاً به نسل حق استفاده از منافع موقوفه را دارند . بنا بر این اگر افراد خاصی که در یک زمان از موقوفه منتفع هستند بخواهند اصل مال را بین خود تقسیم کنند ، چنین حقی را ندارند زیرا این حق در انحصار آنان نیست و متعلق به نسلهای بعدی هم هست . ماده 597 قانون مدنی به همین لحاظ تقسیم موقوفه را بین موقوف علیهم منع کرده است.
ب ـ وجود حق ارتفاق در ملک مشاع
در موردی که شخصی دارای حق ارتفاق در ملک مشاع متعلق به دیگران مثل حق عبور یا مجرای آب می باشد ، وجود این حق نمی تواند مانع تقسیم مال مشاع باشد ولی در عین حال تقسیم مال مشاع نیز نباید موجب از بین رفتن ارتفاق گردد ( ماده 604 قانون مدنی ).
ج ـ تقسیم اجباری بخشی از مال مشاع
در موردی که اموال متعددی به صورت مشاع هستند ، مثل خانه و باغ و زمین ، هر گاه درخواست تقسیم در مورد یکی از اقلام مشاع صورت گیرد و دادگاه در این مورد خاص اجباری به تقسیم کند ، این امر ملازمه با تقسیم سایر اقلام ندارد . بنا بر این ممکن است سایر اجزاء مال مشاع به حال خود باقی بماند ( ماده 596 قانون مدنی ) .
د ـ تقسیم ترکه قبل از اداءدین
وجود دین برای متوفی علی الاصول مانع تقسیم ترکه توسط ورثه نیست . معذالک برای حفظ حقوق طلبکاران تضمیناتی پیش بینی شده است . می دانیم که اموال شخص مدیون وثیقه عام پرداخت دیون او است .هنگامی که مدیون فوت می کند تعارضی بین ورثه و طلبکاران به وجود می آید . ادای دین مقدم بر ارث است .
در موردی که میزان دیون متوفی بیش از ارزش ماترک است ، حق ورثه نسبت به ترکه یک حق صوری است . در واقع اموال متوفی متعلق به حق طلبکاران است و ورثه نفعی در قبول ترکه ندارند . معذالک در همین مورد نیز ورثه ، مالک ترکه محسوب می شوند زیرا ارث از موجبات انتقال قهری اموال به ورثه است . اما در موردی که میزان دیون شخص متوفی کمتر از ماترک او است و ورثه ماترک را قبول می کنند ، طلبکاران باید تضمیناتی برای وصول طلب خود داشته باشند . حق طلبکاران نسبت به ترکه نه حق مالکیت و نه حق رهن است ولی می توان گفت که ترکه متوفی تضمین پرداخت دیون او است ولی این حق مانع از تقسیم ترکه بین ورثه نیست به شرط اینکه پرداخت دیون متوفی را به عهده گیرند . ماده 606 قانون مدنی نیز به پیروی از همین فکر ، وجود دین را مانع تقسیم ندانسته و صحت تقسیم را پذیرفته است . زیرا اگر ورثه پرداخت دیون را به عهده گیرند و یا موجبات تادیه دین را فراهم سازند ، دلیلی برای ابطال ساختن تقسیم نیست . تقسیم یک توافق قرار دادی است و باید حتی الامکان از اینکه در معرض نقض قرار گیرد اجتناب شود بر طبق ماده 606 :
هر گاه ترکة میت قبل از ادأ دیون تقسیم شود و یا بعد از تقسیم معلوم شود که بر میت دینی بوده است ، طلبکار باید بهریک از وراث به نسبت سهم او رجوع کند و اگر یک یا چند نفر از وراث معسر شده باشد ، طلبکار می تواند برای سهم معسر یا معسرین نیز به وراث دیگر رجوع نماید . »
مراجعه طلبکار به هر یک از ورثه به نسبت سهمی است که از ترکه نصیب او شده است . بنا بر این اگر ورثه یک دختر باشند مقدار طلب از پسر و آن از دختر مطالبه می شود . نکته قابل توجه این است که اگر یک یا چند نفر از ورثه بعد از تقسیم ترکه ، معسر شده باشند و توانائی پرداخت دین از آنان سلب شود ، در این مورد طلبکار می تواند برای وصول این بخش از طلب خود به سایر ورثه مراجعه کند . زیرا کلیه اموال شخص متوفی وثیقه پرداخت طلب طلبکاران است و طلبکاران برورثه اولویت دارند .
طلبکاران از بابت سهم و ارثی که معسر شده است باید به هر یک از سایر ورثه به نسبت سهمی که از ترکه نصیب او شده است مراجعه کنند و نمی توانند برای وصول طلب خود از بات وراث معسر به یکی از ورثه مراجعه کنند . دلیل بر این نظر می تواند عبارت ماده 606 قانون مدنی باشد زیرا در اصل ، مراجعه به ورثه برای استیفای طلب به نسبت سهم هر یک از ورثه است . همچنین باید اضافه کرد که ورثه فقط در حدودی که از ترکه منتفع شده اند مسئولیت پرداخت دیون را دارند زیرا دیون علی الاصول به ترکه تعلق می گیرد و ورثه مسئولیت شخصی نسبت به پرداخت دیون متوفی را ندارند . این حکم در ماده 2489 قانون امور حسبی پیش بینی شده است :
در صورتیکه ورثه ، ترکه را قبول نماید هر یک مسئول اداء تمام دیون به نسبت سهم خود خواهند بود مگر اینکه ثابت کنند دیون متوفی زاید بر ترکه بوده یا ثابت کنند که پس از فوت متوفی ترکه بدون تقصیر آنها تلف شده باقیمانده ترکه برای پرداخت دیون کافی نیست که در اینصورت نسبت به زاید از ترکه مسئول نخوهند بود . »
6 ـ روش تقسیم
در موردی که تقسیم با تراضی شرکا صورت می گیرد ، شرکا اختیار دارند که اموال مشترک را به هر نحوی که می خواهند بین تقسیم کنند ولی در بسیاری از موارد از شرکا در اصل تقسیم و یا نسبت به طرز آن توافق نمی کنند . در این حالت مقرراتی از جهت طرز تقسیم ضرورت پیدا می کند . در این مورد نوعاً دخالت کارشناس نیز لازم است زیرا تقسیم عادلانه اموال مشاع ملازمه با ارزیابی قیمت آنها دارد . ماده 315 قانون امور حسبی در این مورد می گوید :
« کارشناس باید بهای اموال مورد درخواست و قابل قسمت بودن و یا قابل قسمت نبودن آنها ار معین و سهام تعدیل نماید . کارشناس باید برای ارزیابی اموال بهای روز ارزیابی را در نظر بگیرد » .
قابل قسمت بودن مال مشترک مهمترین مسئله در تقسیم است زیرا اگر مال قابل تقسیم نبوده و بر اثر تقسیم به یکی از شرکا زیانی وارد شود و یا آنکه مال از مالیت خارج شود و یا در موردی که بر طبق مقررات و ضوابط شهرداری تقسیم مال اصولا ممنوع باشد در این صورت عمل تقسیم نباید واقع شود . به همین جهت قانون امور حسبی این امر را به عهده کارشناس واگذار کرده است . مسئله دیگر ترتیب تقسیم است . بر حسب اینکه مال مشترک از جنس واحد بوده و یا از اجناس مختلف باشد تقسیم به طرق مختلفی صورت می گیرد . به همین جهت ماده 598 قانون مدنی و نیز ماده 326 قانون امور حسبی در مورد کیفیت تقسیم اموال مشترک ترتیب خاصی را مقرر ساخته است :
الف : تقسیم به افراز
در موردی که مال مشترک مثلی است یعنی اجزای مختلف آن مشابه یکدیگرند ، تقسیم به نسبت سهام شرکا صورت می گیرد . اگر ده تن گندم متعلق به دو نفر باشد بسادگی می توان 5 تن گندم را در سهم هر یک از آن دو قرار داد . هم چنین در صورتی که یک قطعه زمین 1000 متری مشاع بین دو نفر باشد بطوری که قسمتهای مختلف زمین دارای ارزش برابر باشد می توان زمین را با یک ریسمان به دو بخش مساوی تقسیم کرد و هر بخش را در سهم یکی از دو شریک قرار داد . در این مورد ممکن است علی رغم مشابهت کامل این دو بخش ، شرکا در انتخاب حصه ، توافق نکنند در این صورت راه حل اختلاف ، انتخاب حصه هر یک از شرکا از طریق قرعه است .
در تقسیم به افراز ارزیابی و تقویم مال مشترک ضرورت ندارد زیرا بدون ارزیابی می توان حصه معینی را در سهم هر یک از شرکا قرار داد
ب : تقسیم به تعدیل
در موردی که اموال مشترک ، قیمی هستند مثل خانه و اتومبیل و فرش و امثال آن و نتوان برای هر یک از شرکا از تمام مال مشترک حصه ای تعیین نمود ، تقسیم از طریق ارزیابی قیمت اموال مشترک و تعدیل سهام صورت می گیرد . برای مثال ترکه متوفی شامل یک خانه و چند اتومبیل است . ممکن است قیمت خانه پس از ارزیابی معادل قیمت اتومبیل ها باشد ، در این صورت می توان خانه را در سهم یکی از ورثه و اتومبیل ها را در سهم دیگری قرار داد . همچنین در مورد اموال منقول متوفی که از اقلام متعددی تشکیل شده اند ، باید نخست بر حسب تعداد ورثه ، آنها را به حصه های متعدد تقسیم کرد که از جهت قیمت معادل یکدیگر باشند . پس از انجام این عمل که به آن تعدیل سهام اطلاق می شود ، اگر شرکا در مورد اانتخاب حصه خود تراضی کردند که طبق توافق آنها عمل شود والا راه حل تقسیم انتخاب حصه شرکا از طریق قرعه است . تقسیم از طریق قرعه به این صورت است که اسامی شرکا روی کاغذهای جداگانه نوشته می شود . این کاغذها لوله شده در یک ظرف ریخته می شوند بطوری که قابل تشخیص نباشند . همچنین حصه های مختلف بر حسب اسامی و یا شماره ای که به هر یک از آن داده می شوذد در ظرف دیگری ریخته می شود و سپس عمل قرعه انجام می شود . یعنی یکی از اسامی و یکی از شماره های مربوط به حصه های مال مشترک برداشته می شود و بدین ترتیب این حصه در سهم کسی که اسم او روی کاغذ نوشته شده قرار می گیرد . این عمل ادامه می یابد تا حصه کلیه مالکین بصورت جداگانه و مفروز استخراج شود . در مواردی که تعداد شرکا متععد می باشند کوچکترین حصة مبانی تقسیم قرار می گیرد . برای مثال اگر ورثه عبارت از 4 پسر و 1 دختر باشند ماترک به 9 قسمت مساوی تقسیم می شود . در این مثال برای آنکه بخشهائی از مال مشاع که به هر یک از ورثه تعلق می گیرد متناسب باشد ، کارشناس زمینه ای را برای تقسیم مشخص می سازد . برای مثال هر گاه حصة شماره 1 طبق قرعه به یکی از ورثه افتاد حصه شماره 2 نیز به او تعلق خواهد داشت همچنین شماره 3و 4 ، الی آخر .
ماده 598 قانون مدنی 316 قانون امور حصبی ، تقسیم تعدیل را پیش بینی کرده اند .
ج ـ تقسیم به رد
در موردی که اموال مشترک جنبه قیمی دارند ممکن است تعدیل سهام منوط به اضافه کردن چیزی از خارج باشد . برای مثال اگر اموال مشترک عبارت از 2 دستگاه اتومبیل با قیمتهای مختلف باشند که قیمت یکی از آن دو 300 هزار تومان و دیگری 500 هزار تومان باشد ، معمولاً شرکا در انتخاب یکی از دو اتومبیل به همین کیفیت به توافق نمی رسند . ولی اگر یکی از شرکا که اتومبیل گران بهاتر را می دارد مبلغی پول به شریک دیگر که اتومبیل کم بهاتر را بر می دارد بدهد امکان تقسیم فراهم می شود . این نوع تقسیم را که مستلزم رد کردن پول یا چیز دیگری از طرف یکی از شرکا به دیگری است تقسیم به رد می گویند .
برای مثال در اینمورد با توجه به آنکه بهای مجموع دو اتومبیل 800 هزار تومان است و بهای سهم هر یک از دو شریک 400 هزار تومان است ، شریکی که اتومبیل 500 هزار تومانی را برمی دارد باید مبلغ یکصد هزار تومان به شریک دیگر خود که اتومبیل 300 هزار تومانی در سهم او قرار می گیرد پرداخت کند .
حال باید گفت که بین سه حالت مزبور از تقسیم مال مشاع ، سلسله مراتبی وجود دارد یعنی باید حدالامکان تقسیم به ترتیب به عمل آید که به هر یک از شرکا از کلیة اجزاء مال مشاع حصه ای داده شود و این امر تقسیم به افراز است اگر این روش میسر نشد باید تقسیم به تعدیل و در غیر این صورت تقسیم به رد به عمل آید .
ماده 315 قانون امور حسبی این ترتیب را چنین بیان کرده است :
« تقسیم طوری به عمل می آید که برای هر یک از ورثه از هر نوع اموال حصه معین شود و اگر بعضی اموال بدون زیان قابل تقسیم نباشد ، ممکن است آن را در سهم بعضی از ورثه قرار داد و برابر بهای آن از سایر اموال در سهم دیگران منظور نموده و اگر تعدیل محتاج به ضمیمه پول یا اموال باشد به ضمیمه آن تعدیل می شود » :
در قانون مدنی تقسیم به رد صریحاً پیش بینی نشده است ولی در عمل تقسیم به رد رایج است و مبنای حقوقی آن قانون امور حسبی است .
7 ـ ماهیت حقوقی تقسیم
با تقسیم مال مشاع ، حالت اشاعه بر طرف می شود و حصه هر یک از شرکا در ملکیت اختصاصی او قرار می گیرد . در خصوص ماهیت حقوقی عمل تقسیم سه نظر مختلف ابراز شده است :
الف ـ تقسیم ، بیع یا معاوضه است
برای تبدیل مال مشاع به مال مفروز ، هر یک از شرکا باید از سهم مشاعی که در حصه متعلق به شریک او قرار دارد صرف نظر کند تا بتواند مالک حصة اختصاصی خود گردد و این فعل و انفعال بدون تحقق یک مبادلة علمی نیست . برای مثال اگر یک تن گندم بطور مشاع متعلق به دو نفر باشد و بخواهند این گندم را از طریق افراز تقسیم کنند هر یک ، مالک پانصد کیلو از این گندمها خواهد شد . ولی با توجه به آنکه هر ذره ای از ذرات مال مشاع متعلق به کلیة شرکا است ، در این صورت وقتی یکی از شرکا میزان 500 کیلو گندم را بر می دارد در واقع فقط 250 کیلو از آن متعلق به خود اوست و همین وضعیت در مورد طرف مقابل نیز وجود دارد . بنا بر این برای اینکه هر یک ، مالک مستقل 500 کیلو گندم شود باید از ذرات فرضی خود در گندمهائی که در طرف مقابل قرار گرفته صرف نظر کند و این انصراف در صورتی واقع می شود که شریک دیگر نیز متقابلاً از ذرات فرضی متعلق به خود اعراض کند ، در نتیجه نوعی مبادله در ماهیت امر بین شرکا واقع می گردد . این نظر بیشتر در مورد اموال قیمی که در آنها تعدیل سهام مطرح می شود و کلیة قسمتهای مال مشاع به هر یک از شرکا داده نمی شود تاکید شده است .
ب ـ تمیز حق
نظر دیگر این است که ماهیت حقوقی تقسیم را باید صرفاً تمیز حق دانست منظور این است که مال شرکا قبل از تقسیم بطور مشاع است و نمی توان سهم اختصاصی آنان را تشخیص داد ولی ، بر اثر تقسیم ، حصه شرکا از یکدیگر متمایز می گردد و هیچ گونه مبادله و یا معاوضه ای بین طرفین صورت نمی گیرد . این نظر در فقه امامیه پذیرفته شده و مورد قبول عده ای از فقه های عامه قرار گرفته است . در توجیه این نظر می گویند ، تقسیم از جهت اسم و احکام آن از عقد بیع متمایز است زیرا بر خلاف عقد بیع ، احتیاج به الفاظی که حاکی از تملیک مال خود به دیگری باشد ندارد . اخذ به شفعه در تقسیم مورد پیدا نمی کند . در تقسیم اجبار وجود دارد در حالیکه در عقود امکان اجبار نیست . تساوی در حصه شرکا در تقسیم باید ملحوظ گردد ولی در بیع چنین امری لازم نیست .
ج ـ وضع خاص تقسیم به رد
در موردی که تقسیم از طریق ر دو پرداخت سرانه است در بین طرفداران نظریه تمیز حق اختلاف نظر وجو دارد . عده ای از فقه های عامه اعتقاد دارند که تقسیم اصولاً تمیز حق است ولی در موردی که متصمن رد و پرداخت سرانه است در اینصورت باید آن را معاوضه و بیع تلقی کرد و دیگر صرف تمیز حق نیست . به این استدلال که شریکی که با پرداخت سرانه مقدار بیشتری از حصه مشاع خود را تملک می کند در واقع با پرداخت این سرانه عقد بیعی را منعقد ساخته است . بنا بر این اگر مال مشاع مرکب از وقف و ملک باشد و سرانه از طرف شریک مالک پرداخت گردد ، تقسیم جایز نیست . زیرا با این شیوه بخشی از موقوفه خریداری شده است ولی اگر سرانه از طرف متولی موقوفه پرداخت شود در واقع بخشی از ملک به نفع موقوفه خریداری شده و چیزی به سهم موقوفه اضافه شده است . بنا بر این تقسیم به رد متضمن مفهوم بیع است . ولی فقه های امامیه معتقدند که تقسیم تمیز حق است ولو آنکه متضمن رد و پرداخت سرانه باشد . به نظر آنان پرداخت سرانه صرفاً به قصد تسهیل تقسیم است و به قصد انعقاد بیع و معاوضه نیست . بنا بر این ماهیت حقوقی تقسیم در این مورد با سایر موارد اختلافی ندارد .
د ـ ماهیت حقوقی تقسیم در حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه نیز مسئله ماهیت حقوقی تقسیم مورد بحث قرار گرفته است .
ماده 773 قانون مدنی این کشور در خصوص اثر تقسیم می گوید ،
« هر یک از ورثه فرض بر این است که بتنهائی و بلاواسطه مالک کلیه آنچه در حصه او قرار گرفته است و از طریق مزایده بدست آورده است می شود و متقابلاً فرض می شود که هیچ گونه حقی نسبت به سایر اجزا ترکه نداشته است » .
حقوقدانان این کشور بر اساس این ماده اظهار نظر کرده اند که تقسیم مال مشاع دارای جنبه اعلامی یا کاشف حق است و اثر انتقال مالکیت ندارد . بنا براین تقسیم مال مشاک دارای اثر عطف بما سبق می باشد . به این معنی که وقتی مال مشاع تقسیم می شود شرکا از یکدیگر چیزی را تحصیل نمی کنند بلکه آنچه در حصه آنان قرار می گیرد بطور مستقیم از شخص متوفی و به محض تحقق ارث بدست می آورند . و بدین ترتیب تقسیم ، کاشف از تحقق مالکیت هر یک از شرکا بر حصه اختصاصی خود از همان زمان پیدایش حالت اشاعه بوده است . اثر حقوقی این نظر آن است که اگر یکی از ورثه در زمانی که ترکه بصورت مشاع بوده است معاملاتی نسبت به سهم خود در یکی از اقلام ترکه انجام داد و سپس کل این مال در سهم یکی دیگر از ورثه قرار گیرد این معاملات باطل می شوند .
بنابر این ماهیت حقوقی تقسیم را در حقوق فرانسه باید تمیز حق دانست
حقوقدانان فرانسه تصریح کرده اند که نقش تقسیم ، تصدیق مالکیت موجود شرکا است و متضمن عقد بیع و یا معاوضه نیست . حتی در موردی که تقسیم بر اساس پرداخت سرانه صورت می گیرد اگر شریکی که مسئول پرداخت سرانه است از ادا آن امتناع کند شریک دیگر ، حق درخواست فسخ تقسیم را به این علت ندارد .
زیرا این شریک در موقعیت شخص بایعی که ثمن به او تادیه نشده است نیست .
اثر کاشفیت تقسیم ، مختص به تقسیم ترکه نیست بلکه در خصوص تقسیم هر نوع مال مشترک از جمله اموال شرکتی که منحل شده است جاری است .
معذالک رویة قضائی فرانسه خصوصیت اعلامی بودن تقسیم را یک قاعده مربوط به نظم عمومی تلقی نکرده است . بنا بر این مالکان مشاع می توانند این قاعده را کنار گذارده و یا آن را محدود سازند .
8 اثر تقسیم
پس از وقوع تقسیم به نحو صحیح ، هر یک از شرکا مالک مستقر حصه ای که به او تعلق گرفته است می گردد و مثل هر مال مفروز می تواند هر تصرفی را در آن بنماید و متقابلاً حقی نسبت به آنچه در سهم دیگران قرار گرفته است ندارد .
ماده 325 قانون امور حسبی اثر تقسیم را چنین بیان می کند :
« هر یک ار ورثه پس از تقسیم ، مالک مستقل سهم خود خواهد بود و هر تصرفی که بخواهد می نماید و به حصه دیگران حقی ندارد » .
از ظاهر این ماده چنین بر می آید که مالیت استقلالی هر یک از شرکاء از هنگام تقسیم بر قرار می شود و جنبه کاشفیت برای تقسیم که موجب می شود مالکیت استقلالی از زمان شروع اشاعه محسوب شود ، پذیرفته نشده است . بنا بر این اگر ورثه متوفی که دو نفر هستند مالک مشاع یک خانه و یک باغ بوده اند و در زمان اشاعه یکی از ورثه سهم مشاع خود را در مورد خانه به رهن گذارده است اگر پس از وقوع تقسیم به تعدیل ، این خانه در مالکیت مستقل وارث دیگر قرار گیرد این رهن به قوت خود باقی می ماند . زیرا رهن نسبت به خانه در زمانی واقع شده است که راهن مالکیت نسبت به آن داشته باشد و قرار گرفتن کل این خانه در ملکیت شریک موجب زوال حق مرتهن نسبت به عین مرهونه نیست . به خصوص که در فقه صحت رهن مشاع همانند مال مفروز مورد پذیرش قرار گرفته است .
در قانون مدنی ماده خاصی که اثر تقسیم را بیان کند وجود ندارد و ماده 599 تصریح به لازم بودن تقسیم می کند . اگر لزوم تقسیم ، به مفهوم آن دانسته شود که پس از آن دیگر شرکاء نمی توانند حالت اشاعه را بر گردانند این مفهوم صحیح و مورد پذیرش است ولی اگر به مفهوم آن تلقی شود که تقسیم لازم است ولی شرکاء با توافق یکدیگر می توانند تقسیم را بر هم زده و حالت اشاعه را به ملک باز گردانند مورد اشکال خواهد بود . زیرا ماهیت تقسیم تمیز حق است و عقد بیع یا معاوضه نیست که بتوان آن را اقاله کرد . اقاله اختصاص به عقد دارد . وبه علاوه موجبات پیدایش حالت اشاعه منحصر در ارث و عقد و امتزاج است و بر همین اساس اگر تقسیم بطور صحیح واقع شد نمی توان با توافق کلیه شرکا آن را بر هم زد و حالت اشاعه را به ملک عودت داد . معذالک ماده 599 قانون مدنی در این مورد به امکان رجوع از تقسیم اشاره کرده است :
« تقسیم بعد از آنکه صحیصاً واقع لازم است و هیچ یک از شرکاء نمی تواند بدون رضای دیگران از آن رجوع کند » .
مگر آنکه گفته شود منظور این ماده لازم بودن تقسیم است و نظری به مفهوم مخالف آن در میان نبوده است .
9 ـ اصل تساوی در تقسیم
رعایت مساوات در تقسیم مال مشترک یک امر اصولی در تقسیم است و بر همین اساس هر چیزی که این مساوات را بر هم زند باعث مخدوش گردیدن تقسیم دانسته شده است . در این موارد تقسیم ممکن است قابل فسخ و یا باطل باشد :
الف ـ وجود عیب در حصه یکی از شرکاء
بر طبق ماده 600 قانون مدنی هر گاه در حصه یک یا چند نفر از شرکا عیبی ظاهر شود که در حین تقسیم عالم به آن نبوده شریک یا شرکا مزبور حق دارند تقسیم را بر هم بزنند .
وجود عیب در حصه ای که به یکی از شرکا تعلق گرفته باعث می شود مساوات و عدالت در تقسیم از بین برود . بنا بر این قانون حق فسخ تقسیم را به شریک مزبور داده است .
استفاده از حق فسخ مشروط بر این است که عیب قبل از تقسیم ، در حصه ای که بعداً به او تعلق گرفته موجود بوده و این عیب در حین تقسیم معلوم نباشد . ماده 600 اشاره ای به حق مطالبه ارش به مناسبت ظهور عیب نکرده است آیا شریکی که در حصة او عیبی ظاهر شده می تواند به جای درخواست فسخ مطالبه ارش یعنی مابه التفاوت حصه معیب و سالم را به نسبتی که به او تعلق می گیرد بنماید ؟ در عقد بیع هنگامی که در مبیع کشف عیب می شود ، مشتری حق فسخ یا مطالبه ارش را دارد ولی این حق جنبه استثنائی دارد و حکم استثنائی را نمی توان به سایر موارد سرایت داد .
بنا بر این سکوت ماده 600 در مورد مطالبه ارش به مفهوم عدم جواز مطالبه آن است . در این مورد پاره ای از فقهای عامه با قیاس وضع شریک به مشتری حق مطالبه ارش را پذیرفته اند .
ب ـ غلط بودن تقسیم
ممکن است تقسیم به غلط واقع شود . غلط بودن تقسیم ناشی از علل مختلفی است ؛ ممکن است اشتباه ناشی از عدم توجه به حکم قانون باشد مثل اینکه ترکه متوفی بین ورثه او که یک پسر و یک دختر است بطور مساوی تقسیم شود و حال آنکه سهم پسر دو برابر دختر بوده است . غلط بودن تقسیم می تواند ناشی از اشتباه در ارزیابی بعض از اموال مشترک هنگام تعدیل سهام باشد مثل اینکه یکی از اقلام مال مشترک نصف قیمت واقعی آن ارزیابی شده و در حصه یکی از شرکا قرار گیرد .نتیجه اشتباه در این موارد این است که به یک یا چند نفر از شرکا کمتر از حق واقعی آنان ، از مال مشاع داده شده است و این امر موجب نقص مساوات و تعادل تقسیم است و رضایت شرکا به قسمت به نحو مزبور ناشی از اشتباه بوده است و بنا بر این حق شریک متضرر به قوت خود باقی می ماند . بر طبق ماده 601 قانون مدنی :
« هر گاه بعد از تقسیم معلوم شود که قسمت به غلط واقع شده است تقسیم باطل می شود .
در این ماده ضمانت اجرای ظهور غلط و اشتباه بطلان تقسیم محسوب شده است . شاید بتوان دلیل آن را فوت شدن شرط صحت تقسیم مه تعادل در سهام است تلقی کرد . اثر حقوقی بطلان این است که تقسیم کان لم یکن محسوب می شود و منافع مال مشترک باید مثل حالت اشاعه به نسبت سهام تقسیم شود تا هنگامی که مجدداً تقسیم صورت گیرد البته اگر شریک متضرر به تقسیم رضایت دهد تقسیم اعتبار خود را حفظ خواهد کرد .
ج ـ مستحق للغیر بودن
بر طبق ماده 602 قانون مدنی :
« هر گاه بعد از تقسیم معلوم شود که مقدار معینی از اموال تقسیم شده ، مال غیر بوده است در صورتی که مال غیر در تمام حصص مفروزاً به تساوی باشد تقسیم صحیح والا باطل است » .
در این ماده چند حالت مختلف پیش بینی شده است :
حالت اول ـ مال غیر فقط در سهم یکی از شرکا قرار گرفته باشد . مثل اینکه یک اتومبیل متعلق به غیر در سهم یکی از ورثه قرار گیرد . در این مورد تقسیم باطل است ، زیرا مالک اتومبیل مال خود را تصاحب می کند و حالت اشاعه در مورد حصه ای که به شریک دیگر تعلق گرفته باقی می ماند .
حالت دوم ـ اگر مال غیر در سهم هردو شریک بطور مساوی و بطور مفروز قرار گرفته باشد تقسیم باطل نیست و به قوت خود باقی می ماند زیرا تعادل در تقسیم با استرداد این مال از جانب مالک آن ، بر هم نمی خورد . برای مثال در ترکه متوفی که بین دو پسر او تقسیم شده دو اتومبیل متعلق به غیر وجود داشته که هر یک در سهم یکی از آنان قرار گرفته بوده است .
حالت سوم ـ مال غیر در سهم هر یک از شرکا وارد شده است ولی نه بر اساس تساوی . در این مورد نیز قسمت باطل است زیرا با استرداد مال غیر ، تعادل در تقسیم بر هم می خورد و حالت اشاعه باقی می ماند .
حالت چهارم ـ مال غیر بطور مساوی در حصه هر یک از شرکا قرار گرفته ولی به صورت مشاع . در فقه امامیه در این مورد دو نظر مختلف وجود دارد . نظر اول این است که تقسیم صحیح است و شخص ثالث با هر یک از شرکا شریک است . نظر دوم بطلان تقسیم است بدلیل آنکه تقسیم از اصل بدون رضایت و اذن کلیه شرکا واقع شده است و رضایت جمیع شرکا شرط اساسی تقسیم به تراضی است . از ظاهر عبارت ماده 602 نیز بطلان تقسیم در این مورد قابل استنباط است . زیرا صحت تقسیم را مخصوص به موردی دانسته است که مال غیر « مفروزاً » در سهم شرکا قرار کرفته باشد که مفهوم آن این است که اگر مال غیر بطور مشاع در سهم شرکا قرار گرفته باشد تقسیم باطل است . مثل اینکه مقدار 6000 کیلو گندم بین دو نفر تقسیم شود و پس از تقسیم معلوم شود که 2000 کیلوی آن متعلق به غیر بوده است یا آنکه قطعه زمینی به مساحت 1200 متر بین دو نفر تقسیم شود و سپس معلوم شود که مقدار 400 متر از ا“ متعلق به غیر بوده است . در این مثال در واقع مقدار 200 متر از 600 متری که به هر یک از شرکا تعلق گرفته است مال غیر بوده است .
در عمل هنگامی که ورثه اموال مشترک را بین خود تقسیم می کنند و سپس وارث جدیدی پیدا می شود مستحق للغیر بودن مطرح می شود زیرا بخشی از آنچه را ورثه بین خود تقسیم کرده اند مستحق للغیر بوده است .
د ـ غبن در تقسیم مال مشترک
ماده 888 قانون مدنی فرانسه مغبون شدن یکی از شرکا در تقسیم مال مشترک را از موارد بطلان نسبی تقسیم دانسته است . مبنای حقوقی تأثیر غبن لزوم رعایت اصل تساوی در تقسیم است . ملاک ارزیابی غبن بهای اموال مشترک در زمان تقسیم است . حق ابطال تقسیم به علت مغبون شدن احتمالی احد از شرکا قابل اسقاط نیست زیرا این شرط به اساس تقسیم صدمه می زند و حق فسخ در این مورد از مقررات مربوط به نظم عمومی محسوب شده است . در حقوق فرانسه ضمانت اجرای غبن بطلان نسبی است و اثر حقوقی آن عطف بماسبق می شود و کلیه آثار تقسیم را زایل می سازد .
معذلک گفته شده است که اگر یکی از شرکا پس از تقسیم ، حصه خود را به غیر منتقل کند این انتقال به مفهوم اعراض از درخواست ابطال تقسیم و تنفیذ آن است . همچنین گفته شده است که شریک دیگر می تواند با پرداخت اختلاف قیمت به شریک مغبون ، از ابطال جلوگیری کند .
در قانون مدنی ایران ماده خاصی در مورد غبن در تقسیم وجود ندارد و شاید رضایت به تقسیم مانع ادعای غبن تلقی شده است ولی با این حال می توان گفت که غبن اختصاص به بیع ندارد و اگر در تقسیم ، غبن یکی از شرکا به میزانی که عادتاً قابل مسامحه نباشد اثبات شود تقسیم قابل ابطال خواهد بود . شاید بتوان در این موارد به ماده 601 قانون مدنی که غلط و اشتباه را از موجبات قابل ابطال شدن تقسیم تلقی کرده است استناد کرد . زیرا در حالتی که یکی از شرکا مغبون می شود این امر به مفهوم عدم دقت در ارزیابی اجزاء مختلف مال مشاع و اشتباه در نحوة تقسیم است .
10 ـ تقسیم منافع ( مهایا )
تقسیم منافع این است که شرکا منافع مال مشترک را به اعتبار مکان یا زمان بین خود تقسیم کنند . تقسیم به اعتبار زمان مثل اینکه در مورد یک آپارتمان مشاع توافق کنند که هر یک از شرکا به مدت یک سال در این آپارتمان سکنی گزینند .تقسیم منافع به اعتبار مکان در موردی است که در یک خانه دو طبقه ، شرکا توافق کنند که یکی در طبقه پائین و دیگری در طبقه فوقانی سکنی گزینند . قبول تقسیم منافع الزامی نیست زیرا تا زمانی که اصل مال مشاع است هر یک از شرکا نسبت به جمیع منافع آن دارای سهم مشاع است و نمی توان شریک را مجبور کرد که بطور موقت از منافع سهم خود صرف نظر کند و یا به بخش معینی از منافع مال مشاع ، خود را محدود سازد . بر خلاف درخواست تقسیم در مورد عین مال که دادگاه می تواند اجبار به تقسیم کند ، تقسیم منافع معمولاً به تراضی صورت می گیرد و این تراضی در حکم عقد جایز است . هر یک از شرکا می تواند آن را بر هم زده و فسخ کند و یا آنکه درخواست تقسیم اصل مال مشاع را بنماید در این صورت تقسیم منافع بر هم می خورد . این نتیجه با مفاد ماده 589 قانون مدنی هماهنگی دارد زیرا هر شریک المال می تواند هر وقت بخواهد درخواست تقسیم کند و صرف تقسیم منافع نیز وجه ملزم تلقی نمی شود .
در خصوص موضوع مهایه گفته شده است که باید منافع باشد . بنا بر این تقسیم میوة درختان یک باغ بر اساس اینکه هر یک از شرکا مالک میوة قسمتی در حصه او قرار داده شده است باشد صحیح نیست . زیرا ثمرة درخت ، عین محسوب می شود . ولی اگر زمین مزروعی مشاعی را از جهت انجام زراعت به دو بخش تقسیم کنند . هر یک مالک زراعت اختصاصی خود می شود زیرا زراعت و برداشت محصول از مصادیق تقسیم منافع است .
در صورتی که شرکا فقط مالک منافع هستند مثل منافع عین مستأجره که به مدت 5 سال متعلق به دو نفر مستأجر است در این صورت مستأجرین می توانند به تراضی و یا از طریق دادگاه منافع را تقسیم کنند و به علاوه بقاء بر این تقسیم الزامی است . ( ماده 599 ) مستند این نظر همچنین ممکن است ماده 157 قانون مدنی قرار گیرد .

منبع:سابت القضا

  نظرات ()
نقد و تحلیل حقوقی ماده 558 قانون مدنی پیرامون شرط ضمان مضارب نویسنده: ... - ۱۳٩۱/٦/۳۱

دکتر محمد جواد صفّار
مقدمه: طرح موضوع
از جمله عقود معینی که احکام و شرایط آن در قانون مدنی مورد بحث قرار گرفته، عقد مضاربه است، که به نام «قراض» یا «مقارضه» نیز خوانده شده است. عقد مزبور در کنار دو عقد مزارعه و مساقات، اگر چه که در زمره عقود معوّض قرار دارند، امّا چون در جوهر و ذات همه آنها نوعی تعاون و اتحّاد وجود دارد و مشارکت، وصف مشترک آنها می‏باشد، از سایر عقود معوّض متمایز می‏باشند. از طرفی هر چند که عقود نامبرده، نوعی شرکت عقدی تلّقی می‏گردند و بر مشارکت کار و سرمایه استوار هستند، امّا این تفاوت بین آنها وجود دارد که در مضاربه، مشارکت کار و سرمایه برای تجارت است، در حالی که این مشارکت در مزارعه، فعالیتهای کشاورزی و در مساقات، باغداری اساس همکاری قرار می‏گیرد.
بحث از قراردادهای مزبور، به ویژه عقد مضاربه از اهمّیت خاصّی برخوردار است؛ زیرا از دیدگاه اقتصادی، عقود نامبرده مبیّن نقش کار و سرمایه در قلمرو فعّالیّتهای اقتصادی می‏باشند. و اهمیّت آنچه که ما، از آن بحث می‏کنیم، (شرط ضمان مضارب) از این جهت است که بحث مزبور، به درستی پاسخگوی این پرسش است که: آیا در عقد مضاربه، می‏توان مضارب یعنی عامل را مسئول تلف سرمایه یا خسارت وارد به آن دانست؟ به بیان دیگر، آیا می‏توان در مضاربه، سرمایه مالک را تضمین نمود، تا مالک با خیال راحت، سرمایه خویش را به عامل بسپارد و آن را از مخاطرات اقتصادی همچون نقص و تلف یا ورشکستگی، مصون بدارد؟ یا اینکه در مشارکت مزبور، تضمین سرمایه امکان پذیر نیست، بلکه اگر مالک سرمایه بخواهد به این هدف برسد، حداقّل از طریق درج شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه نمی‏تواند به مقصود خود برسد، زیرا در عقد مضاربه به استناد ماده 588 قانون مدنی:
«اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجّه مالک نخواهد شد عقد باطل است...»
از سوی دیگر، اگر بخواهیم از نقطه نظر حقوقی به مسئله نگاه کنیم، این سئوال مطرح است که آیا می‏توان امین را جز در موارد تعدّی و تفریط(تقصیر) ضامن و مسئول قلمداد ساخت؟ تشریح موضوع نیازمند توضیح مختصری است و آن اینکه یکی از احکام عقد مضاربه، پیدایش وصف امانت است که این ویژگی در دو عقد مزارعه و مساقات نیز وجود دارد و در واقع از خصوصیّات و احکام مشترک هر سه عقد می‏باشد که این امر بی‏ارتباط با ماهیّت مشارکت گونه آنها نمی‏باشد؛ زیرا، در این عقود، عامل به منزله شریک مأذونی است که مال الشرکه در ید اوست و همان گونه که گفته شده است از جمله احکام مربوط به شرکت، امانی بودن ید شریک است؛ چون، تصرف هر یک از شرکاء در مال مشترک مبتنی بر اذن است. بنابراین مال مشترک در ید شرکاء جنبه امانی دارد. ماده 584 قانون مدنی این اصل را چنین بیان کرده است:
«شریکی که مال الشرکه در ید اوست در حکم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمی شود مگر در صورت تفریط یا تعدی».
با توجه به توضیح داده شده، عامل در عقد مضاربه در حکم امین است. در این خصوص ماده 556 قانون مدنی مقرر داشته است:
«مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمی‏شود مگر در صورت تفریط یا تعدی».
حال با توجه به امین بودن مضارب نسبت به سرمایه، این سئوال مطرح است که: امین در تصرف نسبت به مال غیر که در اختیار و تحت تصرفش می‏باشد (چه تصرف به عنوان حفاظت باشد، همچون ودیعه، یا انتفاع از آن، نظیر عاریه و مضاربه) چه وضعیتی دارد؟ آیا تصرف و ید او مشمول قاعده علی الیه می‏باشد، یعنی ضمان و مسئولیت در تصرف دارد؟ یا اینکه ضامن و مسئول نیست. به این معنی که اگر مال تحت تصرف او، تلف، ناقص و یا معیوب شود باید از عهده خسارت برآید؟ و آنچه را که تلف شده جبران نماید؟ یا مسئولیتی ندارد، به عبارت دیگر، مسئولیت او محدود است به تعدّی و تفریط؟
قانون مدنی در پاسخ به این پرسش، بیان می‏دارد که ضمان امین، ضمان مطلق و نامحدود نمی‏باشد؛ بلکه مسئولیت او محدود است به تعدی و تفریط. قاعده مزبور که به عبارت «ماللامین الاالیمین»2 در نوشته‏های فقهی منعکس است. در ماده 614 قانون مدنی اینگونه بیان شده است:
«امین ضامن تلف یا نقصان مالی که به او سپرده شده است نمی‏باشد مگر در صورت تعدی یا تفریط».
این قاعده اختصاص به مستودع یا امین ندارد، بلکه در هر موردی که قانون، تصرفی را امانی تلقی کند، اصل عدم مسئولیت است، مگر در صورت تقصیر. به همین جهت قانون مدنی اصل مزبور را به صورت یک قاعده کلی درباره همه امناء مقرر داشته و در ماده 631 در مبحث ودیعه چنین اعلام می‏دارد:
«هرگاه کسی مال غیر را- به عنوانی- از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت به آن مال امین قرارداده باشد مثل مستودع است. بنابراین مستأجر نسبت به عین مستأجره، قیّم یا ولیّ، نسبت به مال صغیر یا مولی علیه و امثال آنها ضامن نمی‏باشد مگر در صورت تفریط یا تعدی و در صورت استحقاق مالک به استرداد از تاریخ مطالبه او و امتناع متصرف با امکان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص یا عیبی خواهد بود اگر چه مستند به فعل او نباشد».
با ملاحظه آنچه که گفته شد و اینکه امین جز در مورد ارتکاب تقصیر، مسؤول خسارات وارد بر مال مورد تصرف خویش نیست. حال باید دید، آیا محدود بودن مسئولیت امین به موارد تعدّی و تفریط از قواعد آمده است؟ یا می‏توان مطابق اصل آزادی متعاملین در تعیین جزئیات و شرایط معامله به آنها اجازه داد که حد ضمان را توسعه دهند و امین را در موارد خاصه و یا بطور کلی، در غیر صورت تعدی و تفریط مسؤول قرار دهند؟ به بیان دیگر، آیا شرط ضمان امین، شرطی صحیح و نافذ است یا شرط مزبور فاسد بلکه مفسد می‏باشد؟ قانون مدنی در بحث ودیعه جواب روشن و صریحی به این پرسش نداده است. نویسندگان حقوق مدنی در این مورد اختلاف نظر دارند.3
پاره‏ای از آنها شرط مزبور را درست می‏دانند. فقهای امامیه شرط ضمان را در عقد ودیعه باطل می‏دانند. امّا قانون مدنی در دو مورد دیگر به صراحت اعلام نظر نموده است. یکی در مورد عقد عاریه است که مقرر می‏دارد:
«اگر بر مستعیر شرط ضمان شده باشد مسؤول هر کسر و نقصان خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد»(ماده642)
در حالیکه در ماده 640 مستعیر را در حکم امین دانسته و بهمین جهت اعلام داشته است:
«مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمی‏باشد مگر در صورت تفریط یا تعدّی».
و دیگر در مورد مضارب، در عقد مضاربه است که اعلام می‏دارد:
«اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است...».
با وجود تصریح مقنّن به اینکه شرط ضمان مضارب، ضمن عقد مضاربه موجب بطلان عقد مزبور است ولی بجهت تجویز حیله قانونی که در ذیل ماده 558 قانون مدنی منعکس است و مقرر می‏دارد:
«...مگر اینکه بطور الزامی شرط شده باشد که مضارب از مال خود بمقدار خسارت یا تلف مجاناً بمالک، تملیک کند».
هنوز این پرسش اصلی باقی است که: آیا شرط ضمان برای مضارب که از جمله امناء می‏باشد، صفت امانت او را از بین می‏برد یا ممکن است کسی امین مالک باشد و در عین حال عهده‏دار تلف مال نیز بشود؟ به بیان دیگر، آیا در عقد مضاربه می‏توان تعهد عامل در نگاهداری و بکار انداختن درست سرمایه را به تعهد نتیجه تبدیل کرد و او را ضامن سرمایه قرار داد، هر چند که تقصیر نیز نکرده باشد؟ یا درج شرط ضمان مضارب موجب بطلان مضاربه است؟
چکیده
قانون مدنی، شرط ضمان مضارب را شرط باطل و موجب بطلان مضاربه دانسته است، حقوقدانان در شرح ماده 558 علت این حکم را مغایرت شرط با مقتضای ذات عقد مضاربه می‏دانند و این حکم مبتنی بر نظر مشهور فقهاء است. ولی این نظریه مورد پذیرش پاره‏ای از فقها و حقوقدانان قرار نگرفته است. این مقاله عهده دار بحث از ماده مزبور و انتقاد از آن و تقویت دیدگاه مخالف آن است.
قسمت اوّل
مفهوم شرط ضمان مضارب
پیش از این اشاره شد که عامل در عقد مضاربه، امین است و امین جز در صورت ارتکاب تقصیر، مسئوول خسارات وارد بر مورد تصرفش نمی‏باشد. بنابراین مضارب، ضامن مال مضاربه نمی‏شود، مگر در صورت تفریط یا تعدی.(ماده 556 ق.م.) حال باید دید، آیا می‏توان در مضاربه شرط کرد که عامل در هر حال، ضامن مورد مضاربه باشد؟ و در صورتی هم که تعدی و تفریط نکرده است، خسارات وارد شده بر سرمایه را جبران کند؟
راههای جبران زیان به سرمایه، ممکن است به یکی از دو صورت ذیل پیش بینی شود.
ـ در عقد مضاربه شرط شود که مضارب ضامن سرمایه می‏باشد. یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد.(قسمت اول ماده 558 ق.م.)
ـ بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود، به مقدار خسارت یا تلف، مجاناً به مالک، تملیک کند.
تبیین و تحلیل حقوقی مسئله و بررسی اشتراط ضمان مضارب، نیازمند شناسائی مفهوم شرط ضمان مضارب می‏باشد، که این امر وابسته به بررسی مضاربه و خصوصیات آن و بیان وضع حقوقی مضارب در عقد مضاربه و نهایتاً تحلیل صورتهای ضمان مضارب است که در این قسمت بدان می‏پردازیم.
گفتار نخست
مضاربه و خصوصیات آن
مضاربه، یک نوع شرکت عقدی است که در قانون مدنی به عنوان یکی از عقود معین که اختصاص به امور تجاری دارد، شناخته شده است. ماهیت واقعی مضاربه، شرکت سرمایه(وجه نقد) و کار است و در بیان حقیقت آن تقریباً هیچ اختلافی بین فقهاء معّظم وجود ندارد، و همه آن را، با اختلاف کمی در عبارت، چنین تعریف کرده‏اند:
«... وَهِیَ اَنْ یَدْفَعَ اْلاِنْسانُ مالاً الی غیِرهِ لیَعْمَل فیه بحصةٍ معیّنةٍ مِنْ رِبْحِهِ».4 یعنی شخصی (صاحب مال، مقارض) مقداری پول در اختیار فرد دیگری (عامل ـ مقارَض ـ مضارِب) قرار می‏دهد تا شخص دوم با این مال تجارت کرده و سود حاصل را به نسبت معینی، مطابق قراردادی که منعقد ساخته‏اند، بین خود تقسیم کنند.5
نویسندگان حقوق مدنی نیز مضاربه را پیمانی می‏دانند که در نوع خاصی از شرکت تجاری بین صاحب سرمایه و عامل او ایجاد می‏شود. شرکتی که در آن یکی از شرکاء سرمایه را می‏دهد و دیگری خدمات و کارآیی خود را در میان می‏نهد.6 امّا دو خصوصیت، شرکت مزبور را از سایر شرکتهای تجارتی متمایز می‏سازد. نخست آنکه شرکت مزبور برخلاف شرکتهای تجارتی از شخصیت حقوقی بی‏بهره است. دوّم آنکه در شرکتهای تجارتی همه شرکاء در سود و زیان شرکت سهیم هستند، در حالی که در مضاربه همه دادوستدها به نام عامل و بوسیله او انجام می‏شود ولی نتیجه معامله به صاحب سرمایه می‏رسد. زیرا اوست که زیانهای ناشی از معامله را متحمّل می‏شود و تعهدات مالی و پیمانهای عامل را از دارائی خود اجرا می‏کند. پاره‏ای از نویسندگان نیز به این نکته تصریح نموده‏اند که در مضاربه هرگونه خطر و زیانی که متوجه سرمایه شود و عامل در تجارت متضرّر شود، این ضرر فقط متوجه صاحب مال و سرمایه شده و عامل چیزی را از دست نخواهد داد.7
قانون مدنی در ماده 546 در تعریف مضاربه چنین بیان می‏دارد:
«مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می‏دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند. صاحب سرمایه مالک و عامل مضارب نامیده می‏شود.»
از تعریف مندرج در ماده مزبور چنین استنباط می‏شود که عنصر اصلی عقد مضاربه همکاری مالک و عامل است برای تجارت و شریک شدن آنان در سود حاصل، بدین معنی، که مالک با توجه به شناخت و اعتمادی که از عامل دارد، سرمایه خود را به او می‏سپارد تا عامل با ابتکار و استعداد و تجارب خویش به تجارت بپردازد و در صورت حصول سود، سود به دست آمده بین مالک و عامل تقسیم شود.
قوانین دیگر، که در زمینه عقد مضاربه مقرراتی را پیش بینی نموده‏اند، در تعریف عقد مضاربه به ماده 546 قانون مدنی توجه داشته‏اند. از جمله آنها، آئین نامه فصل سوّم قانون عملیات بانکی بدون ربا و دستورالعمل اجرایی مضاربه می‏باشد که در تعریف مضاربه چنین بیان می‏دارند:
«مضاربه قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مالک) عهده‏دار تأمین سرمایه (نقدی) می‏گردد با قید اینکه طرف دیگر (عامل) با آن تجارت کرده و در سود حاصله، هر دو طرف شریک باشند»
اختلافی که در تعریف مزبور با تعریف قانون مدنی از عقد مضاربه مشاهده می‏گردد، استفاده از کلمه قرارداد بجای عقد می‏باشد. در توجیه این اختلاف می‏توان گفت: علت استفاده مقنن از واژه قرارداد در تعریف مضاربه، شاید به جهت تعهدّات مختلفی است که بانکها در اعطای تسهیلات خود به اشخاص، از عامل اخذ می‏کنند و علاوه بر آن، به منظور پرهیز از جواز عقد مضاربه، این عمل حقوقی طی عقد صلحی به صورت شرط ضمن عقد، درج می‏گردد و قسمتی از هزینه‏های انجام عمل از طرف عامل به بانک صلح، می‏شود. بنابراین اطلاق کلمه قرارداد به پیمان منعقده بین بانک و مشتری‏هایش چندان بی مناسبت نیست8. از سوی دیگر، همانگونه که فقهاء و به تبع آن نویسندگان حقوق مدنی تصریح نموده‏اند، مضاربه ماهیت حقوقی بسیط و مستقلی ندارد، بلکه عمل حقوقی ویژه‏ای است که مرکب از عقود متعددی می‏باشد، زیرا سپردن سرمایه به عامل موجب مسؤولیت امانی وی می‏شود و در نتیجه عامل عنوان«ودعی» و «امین» را پیدا می‏کند (عقد امانت). از طرف دیگر، صاحب سرمایه به عامل وکالت و نیابت می‏دهد تا به حساب او تجارت کند در نتیجه عامل از طرف مالک وکیل در تصرف سرمایه خواهد بود و وکالتاً از جانب صاحب مال با سرمایه او به دادوستد می‏پردازد (عقد وکالت). به علاوه، اگر از تجارت سودی حاصل شود، مالک و عامل در منفعت بدست آمده شریک می‏باشند و نتیجه حاصله متعلّق به هر دو طرف خواهد بود (شرکت) ناگفته نماند که اگر به عللی عقدمضاربه به طور صحیح منعقد نشده باشد، عامل اجیر صاحب مال حساب شده و در مقابل کاری که انجام داده، اجرت کار خود را دریافت می‏کند. با این توضیح، عقد مضاربه مشمول احکام عقود، ودیعه، وکالت، شرکت و اجاره خواهد بود.9
عقد مضاربه، واجد خصوصیات و ویژگیهائی است که اشاره به پاره‏ای از آنها، که با موضوع بحث مناسبت دارد، بی مورد نیست. برخی از این ویژگیها بدین شرح است.
الف: آزادی خروج از قرارداد مضاربه
از جمله ویژگیهای مضاربه این است که تداوم آن الزامی نیست. به اصطلاح، مضاربه عقد جایز است10 و بهمین جهت هیچ التزامی برای طرفین آن به وجود نمی‏آورد، در نتیجه ادامه همکاری بین عامل و مالک، منوط به تمایل آنهاست. بنابراین هر یک از طرفین عقد، هر زمانی که احساس کردند ادامه کار به نفع آنها نیست، می‏توانند اعلام انصراف نمایند. نتیجه الزامی نبودن پایداری نسبت به عقد، این است که اگر مدتّی هم برای اجراء قرارداد تعیین کرده باشند، باز طرفین عقد می‏توانند حتی قبل از انقضاء مدت، عقد را فسخ کنند. ماده 552 قانون مدنی در این زمینه چنین مقرر می‏دارد:
«هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معیّن شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی‏شود...»
جواز عقد مضاربه نیز در بردارنده این خاصیت است که با فوت یا حجر(جنون و سفه) یکی از طرفین عقد منفسخ می‏گردد.(بند 1 ماده 551)11 و در نتیجه ورثه یا قائم مقام طرفین، متعهد به اتمام معامله نمی‏باشند.
آزادی خروج از مضاربه اگر متضمن ضرری باشد، متعاقدین می‏توانند با تمهیدات قانونی، حق فسخ را سلب کنند. چنانکه بانکها در این رابطه، محدودیتهائی برای مشتریانشان از آغاز پیش بینی می‏کنند و ضمن عقد صلح که عقد لازمی می‏باشد، عامل را متعهد به عدم فسخ عقد می‏نمایند، لیکن به منظور اعمال نظارت در معامله، حق خود را باقی می‏گذارند تا هرگاه متوجه تخلف یا تخلفات عامل گردند بتوانند بافسخ عقد، اصل سرمایه را مسترد دارند.12
خصوصیت جواز مضاربه، موجب شده است تا قانونگذار برای تضمین سرمایه، در ضمن ماده 558 اعلام دارد: «... مگر اینکه بطور لزوم شرط شده باشد که...» زیرا در این صورت است که می‏توان جبران زیان وارد به سرمایه را تضمین شده تلقی نمود.
ب: عامل، امین است
در عقد مضاربه، مالک فردی را انتخاب می‏کند تا با سرمایه او به فعالیت تجاری اشتغال ورزد. بنابراین مالک با میل خود سرمایه‏اش را در اختیار عامل می‏گزارد. این وضعیت موجب می‏شود که عامل عنوان امین را پیدا کند. ماده 556 در این رابطه مقرر می‏دارد: «مضارب در حکم امین است...»
ج: خسارت از سرمایه است
در عقد مضاربه، سود حاصله به نسبت مورد توافق تقسیم می‏گردد. امّا زیان، فقط متوجّه سرمایه است. بنابراین مال المضاربه در برابر خسارت، تضمین شده نیست و عامل مسئولیتی ندارد. جز اینکه در صورت عدم موفقیت قرارداد، فعالیت عامل بی‏مزد می‏ماند. در اینکه آیا خصوصیت مزبور از مقتضیات ذات عقد مضاربه است یا از مقتضیات اطلاق عقد مزبور- اختلاف است، که در بحثهای آتی بیشتر بدان می‏پردازیم. امّا آنچه که در اینجا لازم است مورد تذکّر قراردهیم، اینست که ویژگی مزبور پاسخی است به اشکالی که بعضی خرده گیران بر عقد مضاربه وارد دانسته‏اند و آن اینکه مضاربه ماهیتاً همان رباست و این نوع قرارداد، ماهیتاً استثمار زاست. زیرا سرمایه را مولّد دانستن و آنرا به عنوان یک عامل اصلی در تولید به حساب آوردن، موجب استثمار است و از سوی دیگر اینکه در مضاربه، اصل پول به مالک باز گردانده شود و علاوه بر آن درصدی از سود به او تعلق بگیرد، این سود همان رباست. زیرا اضافه‏ای است که مالک از سرمایه اولیه تحویل می‏گیرد. در حالیکه به استناد خصوصیت مزبور، می‏توان گفت در ربا، اصل مال و میزان سود آن بصورت مقدار مشخصی تضمین شده است، حال آنکه در مضاربه چنین نیست.
گفتار دوّم
وضع حقوقی عامل نسبت به سرمایه
گفته شد که تصرف عامل در سرمایه، تصرف امانی است و او به عنوان وکیل از طرف مالک دادوستد می‏کند. التزامی که عامل در عقد مضاربه برعهده دارد، تنها نسبت به فراهم آوردن وسایل تجارت و کوشش در راه حفظ سرمایه و بهره برداری درست از آن است، نه اینکه نتایج عمل خود را تضمین کند. بهمین جهت، تعهد او را در این باره، تعهد به «وسیله» تعبیر می‏کنند، نه تعهد به «نتیجه». بنابر این اگر در اثر نوسانات قیمتها یا رکود فعالیتهای اقتصادی، عامل، موفّق به کسب سود نشود و یا از این بابت خسارت به سرمایه وارد آید، او ضامن نیست و همان گونه که ماده 556 قانون مدنی مقرر داشته است، تنها در صورت تقصیر(تعدی و تفریط) ضامن مال مضاربه می‏باشد. باید افزود وصف امانت که مضارب بدان موصوف گردیده، امانت مالکانه است. یعنی: تسلیط عامل بر سرمایه به استناد اجازه مالک می‏باشد، که از این امر تحت عنوان «استیمان» نام برده‏اند.
نویسندگان، استیمان را به دو نوع تقسیم کرده‏اند:
الف: آنکه شخصی را به علت خوی امانت داری و بر مبنای شناخت از شخصیت او به امانت فراخوانده باشند. چنانکه در عقد ودیعه، مودع، مستودع را برای حفاظت ودعی به امانت داری می‏طلبد. این همان امانت محض است که از آن می‏توان به عنوان امانت اصلی نام برد، که تنها مصداق آن «ودیعه» می‏باشد.
ب: آنکه شخصی را نه به علت خوی امانت‏داری بلکه بنا بضرورت به امانت فراخوانده باشند. چنانکه در عقد اجاره به علت ضرورت و به قصد استرباح و سود جوئی در قلمروی اجاره، مورد اجاره را در تصرف مستأجر قرار می‏دهند. نتیجه‏ای که پاره‏ای از نویسندگان از این تقسیم می‏گیرند، آنست که در استیمان از نوع اوّل، شرط ضمان(شرط مسئولیت امین) را در صورت عدم تقصیر، باطل می‏دانند. زیرا، معتقدند که این شرط با خوی امانت داری امین، نوعی تناقض دارد و شرط خلاف مقتضای ذات عقد، بشمار می‏آید. در حالی که در استیمان از نوع دوّم، شرط مذکور صحیح می‏باشد.13 نکته قابل توجهی که در فقه حنبلی از نتایج این تقسیم محسوب می‏گردد، آنست که از نظر فقهای حنبلی، در امانت محض، تعدی و تفریط امین، هم موجب مسؤولیت مدنی او است و هم موجب انحلال عقدی که سبب بروز حالت امانت است. بنابراین تعدی و تفریط ودیعه‏گیر(مستووع) موجب انحلال ودیعه نیز می‏باشد.14
گفتار سوّم
صورتهای اشتراط ضمان مضارب
اشاره گردید که نسبت به حفظ سرمایه، مسؤولیتی که متوجه مضارب می‏شود همان مسؤولیتی است که قانوناً بر عهده هر امینی وارد است. به دنبال آن، این پرسش مطرح شد که آیا می‏توان تعهد عامل را در عقد مضاربه، در نگاهداری و بکار انداختن درست سرمایه، به تعهد نتیجه تبدیل کرد و او را در غیر مورد تقصیر، نیز ضامن قلمداد ساخت؟ به بیان دیگر، آیا به استناد اصل آزادی قراردادی (ماده 10 قانون مدنی) می‏توان تعهداتی را بر دوش مضارب گذاشت و مثلاً او را در هر صورت ضامن سرمایه دانست؟ در صورتی که پاسخ پرسشهای مزبور مثبت باشد، این امر به چه صورت یا صورتهایی امکان پذیر است؟
قانون مدنی در ماده 558، اشتراط ضمان مضارب را به دو صورت عنوان ساخته است. نخست آنکه در ضمن عقد مضاربه شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد. دوّم آنکه بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجاناً به مالک تملیک کند، که به توضیح هر دو صورت ضمان می‏پردازیم.
صورت اوّل: اشتراط ضمان مضارب در ضمن عقد مضاربه
یکی از متداولترین صورتهای ایجاد التزام، آنست که متعاملین در هر عقدی اگر بخواهند تعهداتی خارج از ذات یا اطلاق عقد بر دوش یکدیگر بگذارند، می‏توانند از طریق درج شرطی که حاوی تعهد مزبور باشد در ضمن عقد اصلی به هدف خود نایل شوند. در عقد مضاربه نیز متعاملین، می‏توانند بدون آنکه نیازی به انعقاد قرارداد علیحده‏ای داشته باشند، همزمان با انعقاد عقد، بر ضمان مضارب توافق کنند و آن را در دل پیمان خود بگنجانند. در این صورت باتشکیل یک عمل حقوقی، علاوه بر تعهدات ناشی از آن، به تعهدات دیگری نیز دست یافته‏اند. قسمت اول ماده 558 قانون مدنی) ناظر به این صورت از اشتراط ضمان می‏باشد که اعلام می‏دارد، این امر موجب می‏شود تا قرارداد میان مالک و عامل باطل گردد. بدین معنی که شرط ضمان مضارب ضمن عقد مضاربه، از شروط باطلی است که مبطل مضاربه نیز خواهد بود.(ماده 233 قانون مدنی)
ذکر این نکته بی‏فایده نیست که یاد آور شویم، شروط و تعهدات مندرج در ضمن عقود، از حیث لزوم و جواز از عقد اصلی تبعیت می‏کنند، یعنی شرط ضمن عقد لازم، لازم است و شرط ضمن عقد جایز، جایز. بنابراین اگر شرطی ضمن عقد جایزی مندرج گردد، چون عقد اصلی قابل فسخ است، پس می‏توان شرط مندرج در آن را فسخ نمود، و در نتیجه خود را از التزام به مفاد شرط بری نمود. در عقد مضاربه که یک قرارداد جایز می‏باشد، این وضعیت نیز قابل تصدیق است. یعنی بر فرض صحت اشتراط ضمان مضارب در ضمن عقد مضاربه، عامل می‏تواند با فسخ مضاربه، خود را از این التزام برهاند.
صورت دوّم: شرط تملیک مجانی به مقدار تلف یا خسارت بصورت الزامی
قانون مدنی، اشتراط ضمان مضارب را در ضمن عقد مضاربه موجب بطلان عقد می‏دانست. ولی راهی را به متعاملین نشان می‏دهد، که اگر مالک بخواهد از زیانهای احتمالی تجارت مصون بماند، می‏تواند بطور لزوم، شرط نماید که مضارب به مقدار خسارتی که به بار آمده است، از مال خود به مالک مجاناً تملیک کند. زیرا این شرط با مقتضای نمایندگی منافات ندارد، و التزامی مستقل است. قسمت دوّم ماده 558 چنین مقرر می‏دارد:
«...مگر اینکه بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجاناً به مالک تملیک کند».
مقصود ماده از کلمه «بطور لزوم» آن است که امر مزبور ضمن عقد لازم، بطور شرط قرارداده شود. در عمل بانکها به هنگام اعطای تسهیلات بانکی به مشتریانشان و بهنگام انعقاد مضاربه، ضمن عقد صلح تأمینات و تضمینات مناسب از عامل اخذ می‏کنند تا در صورت ورود خسارت بتوانند جبران زیان وارد شده را بخواهند. از این رو، به موجب ماده 12 دستورالعمل اجرائی مضاربه «بانکها موظفند برای جبران خسارات وارده بر اصل سرمایه ضمن عقدصلح ...از عامل تعهد کافی اخذ نمایند.» زیرا عقد صلح از عقود لازم است اگر چه در مقام عقود جائزه واقع شده باشد،(قسمتی از ماده 760 قانون مدنی) و جز در موارد قانونی قابل فسخ نیست.
ایرادی که بر شرط تملیک مجانی بمقدار تلف یا خسارت، وارد می‏شود اینست که چون میزان خسارت به هنگام توافق بر شرط، مشخص نیست، شرط مزبور مجهول می‏ماند، در نتیجه این سئوال مطرح می‏شود که آیا شرط مجهول فوق، خللی به عقد می‏رساند یا خیر؟ پاره‏ای معتقدند که شرط مزبور اگر چه مجهول است ولی موجب بطلان معامله نمی‏گردد.15 زیرا هرگاه هدف شرط مجهول، مورد عقد نباشد سرایت به عوضین نمی‏کند و شرط و عقدی که شرط ضمن آن درج شده، صحیح خواهند بود. از سوی دیگر، قانون، شرط مجهول را بطور مطلق از شروط باطله نشمرده است.16 گروه دیگری اظهار می‏دارند که معلوم و معین بودن مورد معامله یکی از قواعد عمومی قراردادها است(بند 3 ماده 190 و ماده 216 قانون مدنی). بنابراین شرط مجهول، اگر به عقد نیز صدمه نزند و موضوع اصلی معامله را مبهم نسازد، بیگمان باطل است.17 زیرا که شرط مجهول در نهایت موجب «غرر» می‏شود که در شرع نهی شده است.18 بعضی از فقهای امامیه برآنند که شرط جزء یکی از عرضین قرار می‏گیرد و شرط مجهول همیشه ایجاد مقداری غرر می‏کند که موجب جهل به آن عوض خواهد بود، بنابراین شرط مجهول مطلقاً مفسد عقد می‏باشد.19
تملیک بلا عوض بمقدار خسارت یا تلف، همان گونه که می‏تواند بصورت شرط در ضمن عقد صلح واقع گردد، می‏تواند بصورت شرط ضمن عقود لازم دیگری همچون بیع، اجاره و نظایر آن واقع شود. حال با توجه به تبیین صورتهای ضمان مضارب، وضع حقوقی هر یک از صورتهای ضمان را در مباحث آتی مورد تحلیل قرار می‏دهیم.
قسمت دوّم
وضع حقوقی شرط ضمان مضارب
اشاره کردیم که به دو صورت می توان مضارب را ضامن قلمداد کرد. حال در این قسمت می‏خواهیم اثر قرارداد طرفین را در این وضع مورد مطالعه قرار دهیم، و ببینیم قراردادی که موجب تغییر وضع حقوقی عامل نسبت به سرمایه می‏گردد، چگونه است؟ به بیان دیگر، توافقی که ید امانی مضارب را به ید ضمانی تبدیل می‏کند چه وضعیتی دارد؟ آیا به استناد اصل حاکمیت اراده، طرفین عقد مضاربه می‏توانند، وضع عامل را که امین است دگرگون سازند؟ تحلیل حقوقی مسئله نیازمند آنست که در دو قسمت به موضوع بپردازیم. نخست از وضعیت حقوقی مضاربه به شرط ضمان مضارب صحبت کنیم و سپس از وضعیت حقوقی شرط تملیک بلا عوض بمقدار تلف یا خسارت بطور لزوم گفتگو کنیم.
گفتار نخست
وضع حقوقی مضاربه به شرط ضمان مضارب
با توجه به اختلاف نظری که بعضی از فقها و حقوقدانان در خصوص وضعیت مضاربه بشرط ضمان مضارب دارند که با حکم قانون مدنی نیز در این خصوص انطباق ندارد، بی‏مناسبت نیست تا به این موضوع، از دو دیدگاه توجّه شود. اوّل دیدگاه قانون مدنی و موضعی که فقهاء و حقوقدانان دارند.
الف ـ دیدگاه قانون مدنی
بررسی موضع قانون مدنی، در خصوص وضعیت شرط ضمان مضارب، مستلزم آنست که از موضوع، تنها در قلمروی عقد مضاربه بحث نشود، بلکه نسبت به همه کسانی که به نوعی بر مال غیر تصرف امانی دارند، همچون مستأجر در عقد اجاره، مستعیر در عقد عاریه، مستودع در عقد ودیعه، وکیل در عقد وکالت... و به عنوان امین خوانده می‏شوند، این موضوع مورد بررسی قرار گیرد. زیرا، اگرچه که قانون مدنی در عقد مضاربه، شرط مزبور را موجب بطلان مضاربه دانسته، امّا در عقد عاریه تضمین مورد عاریه را پذیرفته است و اعلام داشته که می‏توان بر مستعیر، شرط ضمان کرد. حال این تردید وجود دارد که آیا تجویز شرظ ضمان مستعیر، اختصاص به عاریه دارد؟ یا در سایر عقد امانی می‏توان شرط ضمان را پیش بینی نمود؟ به همین جهت باید موضوع را در دو عقد عاریه و مضاربه به تفکیک مورد مطالعه و بررسی قرارداد.
1 ـ وضع عاریه به شرط ضمان مستعیر
قانون مدنی در ماده 624 مقرر می‏دارد:
«اگر بر مستعیر، شرط ضمان شده باشد مسؤول هر کسر و نقصانی خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد».
فقها نیز در این باره اتفاق نظر دارند و شرط ضمان را در عقد عاریه، اجماعاً صحیح می‏دانند. نویسندگان حقوق مدنی نیز در نفوذ شرط ضمان برای مستعیر هیچ تردیدی ندارند.
در توجیه حکم ماده 642 می‏توان گفت اگر چه که مستعیر از جمله امناء می‏باشد و به استناد ماده 640 قانون مدنی، ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمی‏باشد مگر در صورت تفریط یا تعدی. امّا چون عاریه به مصلحت مستعیر و تنها به سود او می‏باشد، نهادن ضمان تلف بر عهده او، به موجب توافق فی مابین، عادلانه به نظر می‏رسد.20 از سوی دیگر، شرط مزبور بر خلاف مقتضای ذات عقد عاریه نمی‏باشد تا باطل و مبطل عقد گردد، بلکه همانگونه که گفته‏اند: شرط مزبور بر خلاف مقتضای اطلاق عاریه می‏باشد.21
2 ـ وضع مضاربه به شرط ضمان مضارب
قانون مدنی، شرط ضمان مضارب را بر خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه دانسته و چون به استناد بند 1 از ماده 233، شرط خلاف مقتضای عقد از شروط باطلی است که موجب بطلان عقد نیز می‏گردد، لذا در صدر ماده 558 چنین مقرر می‏دارد:
«اگر شرط شود که مضارب، ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالک نخواهد شد، عقد باطل است...»
در توجیه این بخش از ماده قانون مدنی چنین استدلال شده است: که عامل به نیابت از طرف مالک تجارت می‏کند و اثر اساسی عقد نیز اعطای همین نمایندگی به او است. معنی انعقاد قرارداد از طرف نمایـنده اینست که پـیمان را او می‏بندد ولی آثار این پیمان دامنگیر اصیل می‏شود. عامل نیز، اگر نماینده بحساب آید، از زیان‏های ناشی از تجارت مصون است. این زیان‏ها در مرحله اول، باید از سود حاصل از تجارت و در مرحله دوم، از سرمایه و سرانجام از دارایی مالک جبران شود. پس، اگر شرط شود که خسارت، متوجه مالک نخواهد شد، بدین معنی است که آثار معامله در دارایی نماینده ظاهر شود و این نتیجه با مفهوم نیابت و همچنین با مقتضای مضاربه، مخالف است.22
ب ـ شرط ضمان مضارب از دیدگاه فقهی و حقوقی
در خصوص وضعیت حقوقی مضاربه به شرط ضمان مضارب، فقهاء و نویسندگان حقوقی، عقیده یکسان اظهار نداشته‏اند، بلکه هر یک از آنان نظریه‏ای ابراز داشته‏اند، که مورد بررسی قرار می‏گیرد.
بند اوّل ـ شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه، مخالف با مقتضای ذات عقد است
بیان این نظریه، مستلزم تبیین مفهوم مقتضای عقد است که در آغاز بدان می‏پردازیم. بطور کلی بزرگان در معرفی مفهوم مقتضای عقد، اختلاف نظر دارند و هر کدام راهی را طی نموده‏اند.23 امّا در این رابطه به اختصار می‏توان گفت: انعقاد هر عقدی توسط اشخاص بدنبال دستیابی به هدف و مقصودی است که جز با تشکیل آن عمل حقوقی امکان پذیر نیست. زیرا هر عقدی، مقتضای مخصوصی یا به تعبیری، خصوصیت و آثاری دارد که آن را از سایر عقود متمایز می‏سازد. ذکر این نکته ضروری است که آثاری که از عقود به دست می‏آید از لحاظ اهمیت و وابستگی به ذات عقد در یک ردیف نیستند. پاره‏ای از آنها، به دلیل اینکه عقد علت تامه تحقّق آنها می‏باشد و در واقع عقد، بالذاّت تولید کننده آنهاست؛ در نتیجه از عقد انفکاک ناپذیرند، که از آن به مقتضی ذات عقد تعبیر می‏کنند. چنانکه انتقال مالکیت مبیع، عین خارجی مقتضای ذات عقد بیع است. این اثر چنان به ذات عقد وابسته است که بدون پیدایش آن، نمی‏توان ماهیت معامله را محقّق دانست و اگر این اثر رااز بیع سلب کنیم، نفی و ابطال عقد را به دنبال خواهد داشت.
از سوی دیگر، درج شرط مخالف با اثر مزبور در عقد بیع، مستلزم تناقض در انشاء خواهد بود؛ زیرا، از یک طرف با انشاء ماهیت حقوقی، خواهان پیدایش اثر و مقتضای آن هستیم و از سوی دیگر با درج شرط، مانعی در راه تحقق عقد ایجاد می‏کنیم، بدیهی است که نتیجه این وضعیت عدم تحقق و پیدایش عقد خواهد بود. پس درج چنین شرطی موجب بطلان عقد می‏باشد و به همین جهت از آن به «شرط مبطل» تعبیر می‏شود. دسته دیگر از آثار عقود، تنها به منظور تکمیل شرایط عقدو تبعیت اراده مشترک طرفین است. به بیان دیگر این دسته از آثار عقد اموری نیستند که عقد بر آن دلالت مطابقی داشته باشد، بلکه اموری هستندکه مدلول التزامی عقد تلقی می‏گردند. یعنی این آثار از ماهیت عقد ناشی نمی‏شوند و لازمه آن نیستند. امّا عقد در صورت اطلاق، مقتضی آنهاست و به همین جهت به عنوان مقتضی اطلاق عقد خوانده می‏شوند.24 بعضی از بزرگان در شناسایی و معرفی مقتضیات عقد، تعبیری دارند که ذکر آن بی‏مناسب نیست. مرحوم شیخ موسی خوانساری در منیة الطالب می‏فرماید:
«اعلم ان مقتضیات العقد تارة ما یقتضیه بذاتة بمعنی ان سلب ذلک المقتضی عنه یکون مساوقاً لنفیه و ابطاله و اخری ما یقتضیه باطلاقه سواء کان من آثاره المترتبه علیه عرفاً... او من احکام الثابتة له شرعاً».25
مقتضیات عقد، یکبار مقتضای ذات عقد است. به این معنی که سلب آن مقتضا از عقد، مساوی با نفی و ابطال عقد است. و بار دیگر مقتضای اطلاق عقد است. خواه از آثاری باشد که عرفاً بر عقد مترتب است. یا از احکام باشد که شرعاً برای عقد ثابت است.
در تمییز مقتضیات عقد، دانشمندان به ضابطه و معیار واحدی توافق ندارند و در نتیجه این پرسش مطرح است که آیا معیار تشخیص مقتضای عقد، قانون است یا عرف؟ یا اینکه باید به قصد مشترک متعاقدین مراجعه نمود؟
بعضی از بزرگان، مرجع شناخت مقتضیات عقد را شرع دانسته‏اند و لذا برای تمییز مقتضاء به شارع روی آورده و هر شرطی را که با آثاری که شارع برعقد بار کرده، منافی باشد، بامقتضای عقد مخالف دانسته‏اند. به همین جهت این گروه، شرط خلاف مقتضای عقد را به عنوان یکی از انواع شرط نامشروع پذیرفته‏اند.26
پاره‏ای، اثر عرف را در تمییز مقتضای ذات عقد انکار ناشدنی دانسته و آنرا بیشتر از جهت دلالت بر مضمون انشاء و تراضی دو طرف مؤثر می‏دانند. امّا ضابطه مشترک را در همه موارد عرف و قوانین موضوعه می‏دانند27 و معتقدند که دراین راه قاعده ثابتی نمی‏توان یافت، و تعیین اثر اساسی عقد با طرز فکر خاص مردم هر اجتماعی بستگی تام دارد. بعضی از بزرگان فقه نیز، مرجع شناخت مقتضیات عقد را عرف می‏دانند و دست‏یابی به آثار اصلی و اساسی عقد را از طریق مراجعه به عرف میسور دانسته‏اند.28 زیرا اغلب معاملات از سوی مردم محقق می‏گردد نه از جانب شارع. بطور کلی ماهیت معاملات و آثار و لوازم خارجی آن، امری است که مفاهیم آن از جانب عرف و با ملاحظه آن معین می‏شود.
گروهی معتفدند که برای تشخیص مقتضای عقد، بایستی به قصد مشترک متعاملین مراجعه کرد. و دسته‏ای هم مراجعه به شرع و عرف را معیار قرار داده‏اند.29 بنظر می‏رسد با توجه به اینکه پذیرش هر یک از معیارهای پیش گفته به تنهائی ما را با ایراداتی مواجه سازد که مورد اشاره بزرگان قرار گرفته است، بهتر است برای تشخیص مقتضای عقد، نخست به قانون مراجعه شود و در صورت عدم تصریح یا اجمال به عرف، و در صورتیکه تردید در اثر اساسی عقد از نظر عرف وجود دارد، اراده طرفین و قصد مشترک آنها، ملحوظ نظر قرار گیرد.
حال که از تبین مفهوم مقتضای عقد، فارغ گشتیم، به شرح عقیده‏ای که شرط ضمان مضارب را مخالف مقتضای ذات عقد می‏داند و در نتیجه عقد و شرط را باطل دانسته است می‏پردازیم. استدلالی که بر این نظر شده است، علاوه بر آنچه که در پیش بدان اشاره شد.
مقتضای عقد مضاربه و به عبارت دیگر، اثر طبیعیی آن، این است که هیچ گونه خسارتی متوجه عامل نباشد. در بیان این مطلب از روایات وارد در این باب نیز استفاده می‏شود. بنابراین شرط بر خلاف این جهت، باطل است. زیرا نه با مقتضای طبیعی و اثر اصلی عقد سازش دارد و نه با دلایل ویژه، یعنی نصوص و روایاتی که در این رابطه وجود دارد. علاوه بر آن تسلیط مضارب بر سرمایه بر اساس خواست و میل مالک صورت گرفته و اجازه مالک در این رابطه وجود دارد. پس عامل، امین و نایب از جانب مالک می‏باشد. لازمه امین بودن عامل، آنست که او مسؤولیتی نسبت به تلف یا نقص سرمایه و یا خسارت به آن نداشته باشد. بنابراین اگر ضمان او شرط شود، بدان معنی است که او امین نمی‏باشد و این امر با مفاد عقد و مدلول مطابقی آن، مغایرت دارد و این امر موجب بطلان عقد خواهد بود.
طرفدارن این نظریه، محققینی مانند علامه حلیّ در قواعد و تذکره و محقق کرکی در جامع المقاصد و شیخ طوسی در مبسوط می‏باشد. عبارت علامه در قواعد چنین است:
«... و لو شرط ما ینافیه فالوجه بطلان العقد مثل ان یشترط ضمان المال او سهماً فی الخسران...»30
اگر شرطی شود که منافات با عقد داشته باشد، عقد باطل است. مثل اینکه شرط شود که مضارب ضامن مال مضاربه باشد یا سهمی از زیان رابر عهده بگیرد.
مرحوم محقق کرکی در جامع المقاصد در شرح عبارت علامه می‏فرماید:
«... وجه البطلان ان هذه شروط باطلة لمنافاتها مقتضی العقد شرعاً فیبطل العقد لانّ التراضی المعتبر فیه ح لم یقع الاعلی وجه الفاسد فیکون باطلا و یحتمل ضعیفاً صحة العقد و بطلان الشرط...»31
اینکه شرط ضمان مضارب باطل می‏باشد به جهت منافات شرط با مقتضای عقد، که عقد را هم باطل می‏سازد. زیرا تراضی معتبر در عقود، در این مورد بصورت فاسد واقع شده است. سپس ایشان این احتمال را که ممکن است عقد صحیح باشد ولی شرط باطل، ضعیف می‏شمارند و جواب می‏دهند که تراضی در عقود شرط و معتبر است و اگر تراضی بر ضمان مضارب، باشد، این تراضی فاسد است وغیر معتبر، در نتیجه شرط صحت عقد که تراضی بر وجه صحیح باشد، منتفی می‏گردد.
بند دوّم ـ شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه، مخالف با مقتضای اطلاق عقد است
برخی از فقهاء مانند صاحب جواهر می‏گویند: این صحیح است که زیان، متوجه مال باشد و در روایات نیز چنین آمده است، اما این موضوع نه بدان جهت است که مضاربه، در بافت خود چنین اثری دارد و به اصطلاح مقتضای عقد چنین است. بلکه اطلاق قرارداد و سکوت آن بر حسب معمول سبب می‏شود که خسارت متوجه عامل گردد. بنابراین، اگر طرفین در ضمن عقد خود تصریح کرده و شرط کنند که زیانی متوجه سرمایه نشود، شرطی بر خلاف اثر طبیعی و مقتضای عقد نکرده‏اند. بلکه صرفاً به شرطی پای بند شده‏اند، که بااطلاق قرارداد سازگار نیست، و این چنین شرطی هم اشکال ندارد. این فقیه در جای دیگر می‏فرماید: شرط ضمان مضارب، منافاتی با اینکه سرمایه، امانت در دست اوست نمی‏باشد. زیرا در بسیاری از امانات، ید متصرف محکوم به ضمان می‏باشد. مثل عاریه طلا و نقره یا عاریه‏ای که شرط ضمان شده است و مقبوض بالسوم و نظایر آنها. بلکه حتی در بسیاری از صورتهای مضاربه، ضمان عامل وجود دارد. و وضع همچنین است در صورتیکه بر عامل پرداخت مقداری از خسارت بر سرمایه شرط شود. بنابراین در جمیع این موارد که شرط مخالف با مقتضای اطلاق عقد است نه مقتضای ذات، شرط صحیح است.32
برخی از فقهاء شرط ضمان مضارب را صحیح می‏دانند و می‏فرمایند: در صورتی که صاحب سرمایه چنین شرطی کرد و یا خسارت احتمالی را به عهده عامل گذارد، مضاربه تبدیل به قرض می‏شود و همه سود از آنَ عامل می‏گردد.33 صریح عبارت آنها در این رابطه چنین است:
«و المضارب مؤتمن لا ضمان علیه الا بالتعدی فان شرط علیه ربّ المال ضمانه صار الربحّ کله له دون رب المال.»34
مضارب امین است و ضمان بر او نیست مگر در صورت تعدی. پس اگر صاحب مال ضمان را بر او شرط کند در این صورت تمام سود از آن مضارب خواهد بود بدون آنکه به صاحب مال برسد.
پاره‏ای از فقهاء بدون آنکه در خصوص صحت یا بطلان شرط ضمان مضارب اظهار نظر صریح کنند فقط گفته‏اند: اینکه شرط ضمان را منافی با مقتضای عقد بدانیم، محل تردید است.35
نویسندگان حقوق مدنی، علی رغم تصریح مقنّن به مبطل بودن شرط ضمان مضارب، به این عقیده متمایل هستند که شرط ضمان مضارب را مخالف با مقتضای اطلاق عقد بدانند و در نتیجه قائل به صحت آن باشند.
دکتر امامی در این زمینه می‏گوید: «بنظر میرسد که شرط مزبور بر خلاف اطلاق عقد است نه ذات آن تا عقد باطل باشد، ولی چون ماده صریح است، لذا عقد مضاربه‏ای که در آن شرط ضمان شده باشد، ناچار باید باطل دانست».36
دکتر کاتوزیان نیز ضمن مخالف خواندن مبنایی که قانون مدنی در عقد مضاربه پذیرفته با آنچه که در عقد عاریه مورد قبول قانونگذار واقع شده، می‏گوید:«در نظر عرف چنین شرطی با مقتضای امانت و نمایندگی، مباینت ندارد».37 بنابراین به اعتقاد این گروه از نویسندگان که با قیاس عاریه و مضاربه، مفاد ماده 642 قانون مدنی. را(که بر جواز و صحت شرط ضمان مستعیر تصریح دارد) اختصاص به عاریه ندانسته و آن را در مضاربه قابل اجراء می‏دانند. از سوی دیگر، این گروه با توسل به اصل حاکمیت اراده(ماده 10 قانون مدنی) و جایز بودن شروط ضمن عقد، شرط مزبور را صحیح می‏دانند و معتقدند که، اشتراط ضمان مضارب خللی به صحت مضاربه نمی‏رساند.
بند سوّم: شرط ضمان مضارب به صورت شرط فعل صحیح است.
اکثر فقهایی که می‏گویند ضامن ساختن عامل صحیح نیست، معتقدند که اگر شرط ضمان مضارب به صورت شرط فعل باشد، صحیح است. یعنی در صورت وقوع خسارت، اگر چه به عنوان مضاربه زیان متوجه سرمایه است، اما می‏توان عامل را متعهد نمود که آن را جبران کند. در این رابطه ذکر عبارتی از تحریر الوسیله بی‏مناسبت نیست.
«ولوا شترط المالک علی العامل ان یکون شریکاًمعه فی الخسارة کما هو شریک فی الربح ففی صحته و جهان، أقوا هما العدم، نعم لوکان مرجعه الی اشتراط انه علی تقدیر وقوع الخسارة علی المالک خسر العامل نصفه مثلاً من کیسه لا بأس به، و لزم العمل به لووقع فی ضمن عقد لازم، بل لا یبعد لزوم الوفاء به ولوکان فی ضمن عقد جائز مادام باقیاً، نعم له فسخه ورفع موضوعه...»38
اگر مالک شرط کند که عامل با او در خسارت شریک باشد همانگونه که در سود شریکند، در صحت این شرط دو وجه است که اقوای آنها عدم صحت شرط می‏باشد. ولی اگر برگشت شرط مذبور به این باشد که بر فرض وقوع خسارت بر مالک، عامل نصف آن را مثلاً از کیسه خودش متحمل شود، اشکالی در آن نیست و اگر شرط مزبور در ضمن عقد لازمی درج شده باشد عمل به آن لازم است، حتی اگر در ضمن عقد جائزی واقع شده باشد، بعید نیست که لازم الوفاء باشد تا زمانی که عقد اصلی جائز باقی باشد. بله، چون شرط در ضمن عقد جائز صورت گرفته است مشروط علیه می‏تواند بافسخ عقد جائز، موضوع تعهد را از بین ببرد و بدین صورت خود را از اجرای شرط فارغ سازد.
از آنچه که بیان شد، این نتیجه بدست می‏آید که چون شرط ضمان مضارب از قبیل شرط نتیجه می‏باشد پس صحت آن محل تردید است. زیرا تحقق ضمان مضارب به صرف اشتراط در عقد، از قبیل شرط نتیجه است و چون تحقق ضمان متوقف برایجاد سبب ضمان همچون تعدی و تفریط یا نظایر آن می‏باشد و اسباب ضمان هم به صورت حصری شمارش و احصاء شده که اشتراط از اسباب آن نمی‏باشد، پس نمی‏توان به صرف اشتراط، قائل به ضمان مضارب شد. از سوی دیگر نمی‏توان شرط ضمان مضارب را مشمول ادله عامه لزوم وفاء به شرط دانست، زیرا وفاء به شرط در موردی مصداق پیدا می‏کند، که متعلق شرط انجام فعل یا عملی باشد. در حالیکه نتایج، اینگونه نیستند تا بتوان مشروط علیه را ملزم به انجام آن دانست. در پاسخ به ایراد مزبور می‏توان گفت: اوّلاً پاره‏ای از نتایج به گونه‏ای هستند که ایجاد آنها نیاز به سبب خاص ندارد و لذا همانگونه که ماده 236 قانون مدنی اعلام داشته است، به نفس اشتراط حاصل می‏شوند. ثانیاً این گفته که اسباب ضمان به قید حصر احصاء شده‏اند و شرط ضمان مضارب از آن اسباب محسوب نمی‏شوند، قابل پذیرش نیست زیرا، توقف ضمان بر اسباب خاصی و مشخصی معلوم نیست. بنابراین می‏توان با کمک از اصل عدم انحصار اسباب ضمان، حکم به تحقق ضمان مضارب در صورت اشتراط آن در عقد نمود، و شرط مزبور را صحیح دانست. پاره‏ای از فقهاء نیز شرط ضمان مضارب را در صورتیکه بازگشت شرط به این باشد که بعد از آن که خسارت در ملک مالک پیدا شود، به صورت شرط نتیجه، خسارت به عهده عامل منتقل شود، بی اشکال دانسته‏اند. عبارت آنها در این رابطه چنین است:
«... لا بأس بالشرط (ای بالشرط الضمان) علی وجه غیر بصیر لوکان مرجعه الی انتقال الخسارة الی عهدته بعد حصولها فی ملکه بنحو شرط النتیجه».39
بند چهارم: نظریه منتخب و استدلال آن
با توجه به آن چه که بیان شد بنظر می‏رسد که شرط ضمان علیه مضارب در عقد مضاربه، با صرف نظر از ماده 558 قانون مدنی، شرطی صحیح باشد زیرا:
اوّلاً: درست است که تصرف مضارب در سرمایه، تصرف امانی است و همان گونه که قانون مقرر می‏دارد: مضارب در حکم امین است و امین ضامن نیست مگر در صورت تعدی و تفریط. امّا باید از این نکته غافل نشویم که بر حسب ادله مربوط به ضمان ید، همچون نبوی معروف «علی الید ما اخذت حتی تودی (تودیه)» و ادله مربوط به عدم ضمان امین از قبیل روایت «الامین لا یضمن»، بر خلاف آنکه در ید عدوانی اقتضای ضمان وجود دارد در ید امانی اقتضای عدم ضمان وجود ندارد، تا شرط ضمان علیه امین شرط مخالف با مقتضای امانت تلقی شود و در نتیجه مبطل امانت باشد. زیرا همان گونه که در جای خود ثابت شده است خروج ید امانی از قاعده ضمان ید(قاعده علی الید) به تخصص است نه به تخصیص .40 زیرا، عدم ضمان ید امین بر طبق ارتکاز عقلاء بوده و اساساً ید امانی مشمول قاعده علی الید که بنحو طبیعی سلطه بر مال غیر را موجب ضمان می‏داند، نمی‏باشد تا با ادله شرعی عدم ضمان امین تخصیصاً خارج گردد. بنابراین می‏توان گفت که عقلاء بر حسب ارتکاز ذهن خود، موجبی برای ضمان در ایادی امانی نمی‏بینند، و در نتیجه آنچه که در ید امانی قابل درک است عدم اقتضای ضمان است نه اقتضای عدم ضمان، و بدیهی است که بین این دو وضعیت تفاوت است. زیرا، اگر ید امانی اقتضای عدم ضمان کند، شرط ضمان علیه امین، شرط مخالف با مقتضای امانت تلقی و باطل و مبطل خواهد بود، در حالیکه ید امانی چنین اقتضائی ندارد. از سوی دیگر همان گونه که گفته شده است، ادله عدم ضمان امین بیش از این اقتضاء ندارد که امین فی حد نفسه و بی آنکه خودش به ضمان خویش اقدام کند، ضامن نباشد. پس، از آن استفاده نمی‏شود که امین نتواند از ابتداء برضمان خود اقدام کند. فرموده شیخ انصاری دراین خصوص قابل توجه است. ایشان می‏فرمایند:
«ان مقتضی ادلة عدم ضمان الامین عدم ضمانه فی نفسه من غیر اقدام علیه بحیث لاینافی اقدامه علی الضمان من اول الامر».41
بنابراین مضارب ضامن سرمایه نمی‏باشد، مگر در صورت تعدی یا تفریط و یااینکه بر وی شرط ضمان شده باشد. این نکته را نیز می‏توان افزود؛ در جائی که رفع ضمان به دست مالک می‏تواند باشد، اثبات ضمان نیز به دست او ممکن است. به عبارتی هر شخص که می‏تواند مقتضای ید را که ضمان می‏باشد منع و رفع نماید، البته می‏تواند آن راشرط کند. از این رو مالک، مال خود را در اختیار دیگری قرار می‏دهد بشرط ضمان و این شرط رافع مانع ضمان است. با این توضیح که چون مقتضای ید ضمان می‏باشد، مگر آنکه مانعی در راه تحقق مقتضای ید بوجود آوریم که آن امین قرار دادن متصرف است (قاعده استیمان) حال می‏توانیم با اشتراط ضمان مانعی را که در تحقق ضمان ایجاد کرده‏ایم، پس همان گونه رفع ضمان ید بواسطه ائتمان امکان پذیر است، اثبات ضمان بواسطه اشتراط نیز ممکن است. زیرا در امانات مالکانه، رفع و وضع ضمان بدست مالک است. پس هرگاه مانع ضمان را برداریم، مقتضای ید که ضمان باشد باز می‏گردد.«اذا ارتفع المانع، یؤثر المقتضی اثره» یعنی: هرگاه مانع مرتفع گردید، مقتضی اثر خود را می‏بخشد.
ثانیاً: قانون مدنی در ماده 642 شرط ضمان مستعیر را پذیرفته است در حالی که مستعیر امین است و جز در صورت تعدی و تفریط ضامن نمی‏باشد(ماده 640 قانون مدنی). فقهاء نیز شرط ضمان مستعیر را اجماعاً پذیرفته‏اند. از این بیان نباید نتیجه بگیریم که صحت شرط ضمان علیه مستعیر مستند به دلیل خاصی است. بنابراین همان گونه که اشاره شد، عدم ضمان امین بر طبق ارتکاز عقلاء بوده و حکم عقلی قابل تخصیص نیست. پس همان گونه که شرط ضمان در عقد عاریه صحیح است در کلیه عقود امانی همچون اجاره، مضاربه نیز شرط مزبور صحیح است.
ثالثاً: اگر چه قانون مدنی در بحث عقد ودیعه از شرط ضمان مستودع صحبتی به میان نیاورده است. امّا همان گونه که پاره‏ای از نویسندگان متذکّر شده‏اند شرط ضمان در عقد ودیعه نیز صحیح است. زیرا عدم ضمان مقتضای ذات عقد ودیعه بشمار نمی‏آید تا شرط مزبور بر خلاف مقتضای عقد باشد.42 از سوی دیگر، اگر امین تضمین سلامت مال را به رغبت بپذیرد و احسان خویش را کامل سازد، چرا نباید آن را نافذ دانست. با این توضیح، وقتی در عقد ودیعه که امانت محض می‏باشد، اشتراط ضمان صحیح است. پس چرا آن را در مضاربه صحیح ندانیم.
گفتاردوّم
وضع حقوقی شرط تملیک مجانی به مقدار تلف یا خسارت بطور لزوم
قانون مدنی در قسمت دوّم ماده 558 راهی قانونی، برای تضمین سرمایه یا جبران خسارت به سرمایه، پیشنهاد می‏کند. به استناد ذیل ماده مزبورکه اعلام می‏دارد: «... مگر اینکه به طور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجاناً به مالک، تملیک کند». طرفین مضاربه می‏توانند، بوسیله حیله قانونی که ماده مزبور پیشنهاد کرده است منظور خود را تأمین کنند. یعنی در ضمن عقد لازمی همچون صلح، بیع، اجاره شرط کنند که، مضارب بمقدار تلف مجاناً به مالک تملیک کند. با توجه به ماده مزبور می‏توان نکات ذیل را متذکّر شد:
1ـ شرط تملیک، باید به طور لزوم باشد تاایجاد الزام کند. زیرا شرط جایز ایجاد الزام نمی‏کند. بنابراین برای اینکه شرط تملیک به طور لزوم واقع شود، باید آن را در ضمن یک عقد لازم، نظیر صلح گنجاند. به نظر می‏رسد که بتوان در ضمن عقد جایز و حتی در ضمن عقد مضاربه که عقد جایزی است شرط مزبور را به صورت یک الزام مستقل گنجاند. زیرا تا زمانیکه عقد جایز پا برجاست، عمل به مفاد شرط الزامی است.
2ـ شرط تملیک، شرط فعل است. بنابراین برای اینکه تملیک مجانی رخ دهد باید سبب دارای این اثر قانونی مثلاً، صلح یا هبه بلاعوض واقع گردد. زیرا مطابق نظام طبیعی پیدایش اثر، بدون ایجاد مؤثر ممکن نیست پس تا عقدی که دارای اثر تملیک مجانی است رخ ندهد تملیکی نیز پدید نمی‏آید. پاره‏ای از نویسندگان شرط تملک بلاعوض را به میزان خسارت یا تلف پذیرفته‏اند.
3ـ شرط تملیک به مقدار تلف یا خسارت، یک شرط مجهول است. زیرا به هنگام توافق بر شرط، خسارت یا تلفی رخ نداده تا میزان آن مشخص باشد امّا همانگونه که گفته‏اند این شرط مجهول موجب بطلان معامله نمی‏گردد.
خلاصه و نتیجه بحث
قانون مدنی، شرط ضمان مضارب را شرط باطل و موجب بطلان مضاربه دانسته است. حقوقدانان در شرح ماده 558 علت این حکم را مغایرت شرط با مقتضای ذات عقد مضاربه می‏دانند. بنابراین می‏توان گفت که صدر ماده مزبور مبتنی بر نظریه آن دسته از فقهاست که شرط ضمان مضارب را مخالف مقتضی ذات عقد مضاربه می‏دانند. این نظریه مورد پذیرش پاره‏ای از فقها و حقوقدانان قرار نگرفته و با استدلالهای گوناگون مورد انتقاد قرار گرفته و در عوض شرط ضمان مضارب را شرط مخالف با مقتضای اطلاق مضاربه دانسته و یا به استناد آنکه شرط مزبور اگر به صورت شرط فعل واقع شده باشد، صحیح می‏دانند. ما نیز این عقیده را برگزیده و برای اثبات آن به نقد دلایل مخالفین و تقویت استدلال موافقین پرداختیم.
قانون مدنی با ارائه یک پیشنهاد قانونی، راهی برای تضمین سرمایه و ضمان مضارب نشان داده است که مورد بررسی قرار گرفت. به استناد ذیل ماده 558 طرفین مضاربه می‏توانند بصورت التزام مستقلی بر تضمین سرمایه توافق کنند. این التزام باید بصورت الزامی باشد و به همین جهت بانکها در قرارداد مضاربه‏ای که با مشتریانشان منعقد می‏سازند از «عقد صلح» استفاده می‏کنند و شرط تملیک مجانی به مقدار تلف یا خسارت را در ضمن آن می‏گنجانند.

پاورقیها:
1 ـ عضو هیأت علمی دانشگاه شهید بهشتی.
13- دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، پیشین، همان صفحات.
15- دکتر سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 2، ص 102.
11- سایر موارد انفساخ مضاربه در بندهای 2 و 3 و 4 این ماده منعکس است.
14- همان، ص 298.
19- ر.ک. دکتر امامی، حقوق مدنی، ج 1، صص 281 و 282.
10- ماده 550 ق.م. « مضاربه عقدی است جایز».
18- همان، ص 163.
17- دکتر ناصر کاتوریان، قواعد عمومی قراردادها، ج 3، چاپ اوّل، بهنشر، 1368 ص 188.
16- همان، ج 1، ص 281.
12- محمود رضا خاوری، پیشین، ص 249.
29- دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 3، ص 179 به بعد.
28- مولی احمد نراقی، عوائد الایام، صص 49 و 50 - محمود شهابی، قواعد فقه، ص 58.
20- دکتر ناصر کاتوزیان، عقود اذنی و وثیقه‏های دین، بهنشر، چاپ اوّل، سال 64، ص 90.
23- شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 23، صص 199 و 200 - شیخ موسی خوانساری(تقریرات مرحوم نائینی) مینة الطالب، ج 2، ص 111 به بعد - میر فتاح مراغه‏ای، عناوین، ص 252 به بعد - شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، صص 281 و 282 - مولی احمد نراقی، عوائد الایام، صص 49 و 50.
22- دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی( مشارکتها- صلح)، ص 131.
2- قاعده مزبور تحت عنوان قاعده استیمان (عدم ضمان امین) معروف است که از خبر معروف «لیس علی الامین الاالیمین» و خبر «لیس علی المؤتمن ضمان» و «ما علی الامین الاالیمین» گرفته شده است و معنای آن این است که هیچ چیزی جز سوگند بر امین نیست. مفاد قاعده مزبور آن است که اگر مال مورد امانت نزد امین تلف یا ناقص یا معیوب شود، هیچ گونه مسؤولیت و ضمانی متوجّه
26- محقق کرکی، پیشین، ج 4، ص 414 و ج 1، ص 261.
24- برای شناخت مفهوم مقتضای ذات عقد و اثر درج شرط مغایر با آن و همچنین شناخت مفهوم مقتضای اطلاق عقد و اثر درج شرط مغایر با آن، می‏توان علاوه بر منابع پیش گفته (شماره22) به این کتابها مراجعه کرد. محقق ثانی، جامع المقاصد، ج 4، ص 414 - محمد حسین آل کاشف الغطاء، تحریر المجلة، ج 1، ص 77 - میرزای قمی، جامع الشتات، ج 2، ص 18 - علامه حلّی، تذکرة الفقهاء، ج 1، چاپ سنگی، ص 488 - دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 3، ص 175 به بعد.
25- شیخ موسی خوانساری - منیة الطالب (تقریرات مرحوم نائینی) ج2، ص111.
21- دکتر امامی، حقوق مدنی، ج 2، ص 190.
27- دکتر کاتوزیان، پیشین، ص 394.
36- دکتر امامی، حقوق مدنی، ج 2، ص 110.
3- دکتر سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 2، اسلامیه، چاپ دوّم، سال 62، ص 173 ـ دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی (عقود اذنی، وثیقه‏های دین)(عقود معین3)، بهنشر، چاپ اوّل، سال 64، صص 60 و 61 که شرط ضمان را صحیح می‏دانند بر خلاف آن دسته که حکم ماده614 ق.م. را از قواعد آمره می‏دانند و در نتیجه شرط ضمان را باطل و مبطل می‏دانند. رک به دکتر محمد جعفری لنگرودی، دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت، ج 1، چاپ اوّل، مشعل آزادی، 1375، ص 142، و حقوق تعهدات، ج 1، دانشگاه تهران، چاپ دوّم سال 69 ص 88 ـ دکتر محمود کاشانی، جزوه حقوق مدنی 7 از انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، بدون سال نشر، ص 73.
35- شیخ عبدا...مامقانی، پیشین، ص 288.
34- همان.
39- همان.
31- محقق کرکی، پیشین، ص 465.
33- حمزة بن علی در غنیة النزوع، ص 68 - ابن حمزه در الوسیله، ص 69 - کیدری در اصباح الشیعه، ص 72 و ابن ادریس‏در سرائر ص 76 همگی نقل از علی اصغر مروارید، سلسلة الینابیع الفقهیه، ج 17 صص 53 به بعد.
30- علامه حلی، قواعد الاحکام، افست، قم، ص 244.
37- دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، مشارکتها...، ص 132.
37- دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، مشارکتها...، ص 132.
32- شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 26، ص 342.
42- دکتر امامی، حقوق مدنی، ج 2، ص 173 - دکتر کاتوزیان، عقود اذنی ...، ص 61.
4- محقق اول (حلّی)، مختصر النافع، افست، قم، ص 146 ـ سید محمد کاظم طباطبائی، عروة الوثقی، ص 589 ـ سید علی طباطبائی، ریاض المسائل(معروف به شرح کبیر)، ص 605 ـ شیخ عبدا..مامقانی، مناهج المتقین، مؤسسه آل البیت، ص 288 ـ سید محمد طباطبائی(مجاهد)، مناهل، مؤسسه آل البیت، ص 197 ـ محمد بن جمال الدین ملکی العاملی معروف به«شهید اول»، اللمعة الدمشقیه، با تعلیقات سید محمد کلانتر در 10 مجلد، ج 4، ص 211.
40- رک، دکتر علی اکبر صادقی، شرط ضمان مستأجر، مجله تحقیقات حقوقی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، شماره 14-13 سال 73-72 صص 18 و 19.
41- شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، ص 278.
5- اعطای مال به دیگری از چند حالت خارج نیست. ممکن است این امر به منظور نگاهداری مال باشد(ودیعه) یا بعنوان قرض باشد، یا مالی را به دیگری بدهد که برای او تجارت کند بدون اینکه مزدی بگیرد(بضاعة)، یا اینکه مالی را به دیگری بدهد تا مثل آن را در شهر دیگر به او پس دهد(سفتجه). رک به جوامع الفقهیه، وسیله ابن حمزه، ص 741.
6- دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود معین 2(مشارکتها و صلح)، چاپ دوّم، گنج دانش، 1368، ص 105.
7- استاد شهید مرتضی مطهری، آشنایی با علوم اسلامی، اصول فقه - فقه، انتشارات صدرا، ص 100 - سید باقر خسروشاهی، نمائی از مضاربه در فقه اسلامی، نورعلم، نشریه جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، شماره 8، بهمن 1363، صص 91 و 92.
8 - محمود رضا خاوری، حقوق بانکی، چاپ اوّل، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران،1369، ص 242.
9- دکتر ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 108 - شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 26، ص 338 - شهید ثانی، مسالک الافهام، ج 1، ص 223 می‏فرماید: «... لانّ العامل - مع صحة العقد و عدم ظهور ربح - و دعّی امین، و مع ظهوره شریک، و مع التعّدی غاصب، و فی تصّرفه وکیل، و مع فساد العقد اجیر.»

  نظرات ()
عوامل موثر در مسئولیت مدنی نویسنده: ... - ۱۳٩۱/٦/۱۸
عوامل موثر در
مسئولیت مدنی
نویسنده : پرفسور ویلیام پروسر Prof . William
Prosser ترجمه : امیر خان سپهوند
1ـ جنبه اخلاقی رفتار مدعی علیه

یکی از عوامل مؤثر در مسئولیت مدنی جنبه اخلاقی مدعی علیه است و یا عبارت دیگر
تقصیر اخلاقی یا سرزنشی که از نظرجامعه به اعمال ، انگیزه ها ، و وضع دماغی علیه
نسبت داده می شود از عوامل مزبور به شمار می آید .
اخلاقیات شخصی از مسائلی است
که البته ممکن است عقاید مختلفی در باره آن وجود داشته باشد اما باید پذیرفت که در
هر جامعه ای اعمال و انگیزه هائی وجود دارد که به عنوان عمل صحیح اخلاقی شناخته شده
و در مقابل اعمال و انگیزه های دیگری وجود دارد که از لحاظ اخلاقی صحیح نبوده و خطا
محسوب می شود و مسلماً عقاید در تصمیماتی که از طرف دادگاهها اتخاذ می گردد مؤثر می
باشد . درباره ستمگر ، خطا کار ، دروغگو ، آدم رذل ، شخص بدگو و شایعه ساز و کسی که
به خاطر خود صدمه و ضرر تأسف آوری بر همسایه اش وارد می سازد ، شخص خود خواهی که در
نتیجه بی دقتی و عدم توجه عمدی منافع همسایه خود را پایمال کرده باید انتظار داشت
که دادگاهها او را کمتر از آنچه که عقاید عمومی جامعه اقتضاء می کند محکوم ننمایند
.
از یک طرف خیلی کلی حقوق مربوط به مسئولیت مدنی انعکاسی از جریان افکار و
عقاید اخلاقی است و با تغییر عقاید مزبور هم آهنگی خود را حفظ کرده است ، اما این
نظریه همیشه درست نبوده و اصولاً درباره این که حقوق مزبور چگونه شروع شده اختلاف
عقیده وجود دارد .
عده ای مسئولیت مدنی را بر پایه قصد واقعی و تقصیر شخصی بنا
می گذارند و به آن رنگ اخلاقی می دهند .
نظریه دیگری که بیشتر مورد قبول قرار
گرفته بر این پایه است که حقوق بر مبنای « اقدام شخص به ضرر خود » به وجود آمده و
به تدریج در جهت پذیرش معیارهای اخلاقی به عنوان اساس مسئولیت تکامل یافته است .

بر طبق این نظریه پیشرفت حقوق پیوسته و همیشگی نبوده بلکه به طور نامنظم توسعه
یافته و دائماً نیز بین قرار دادن معیارهای اخلاقی به عنوان اساس مسئولیت و عدم
توجه به معیارهای مزبور در نوسان بوده است .
آنچه مسلم است در یک زمان معین
حقوق به مسئولیت اخلاقی مدعی علیه توجه و علاقه زیادی نشان نداده است زیرا همان
طوری که قاضی بریان ( Brian ) گفته افکار قابل تفتیش نیست .
ابتدا دادگاهها
علاقمند بودند که اختلافات بین افراد را براساس قواعد مربوط به انتقام شخصی خل
نموده و به برقراری صلح بین افراد براین مبنا کمک کنند و شخص زیان دیده نیز موقعی
که زیان وارد جنبه غیر اخلاقی داشته کاملاً علاقمند بوده که قانون را خودش اجرا کند
.
کسی که صرفاً در نتیجه تصادف و یا به خاطر دفاع از خود به دیگری ضرری وارد می
ساخت ملزم به جبران زیان وارد بود و گفته شده که در تمام احوال قانون در مقام جبران
زیان بر نیت و قصد عامل ضرر توجه زیادی نمی کند . بنابراین احساس نهانی مسئولیت
قانونی بایستی با مؤاخذه و سرزنش اخلاقی ( مسئولیت اخلاقی ) هم آهنگی داشته باشد
زیرا درست نیست که در تمام موارد بر اساس قاعده « اقدام شخص به ضرر خود » افراد را
مسئول عمل خویش و نتایج زیان بار حاصل از آن دانست .
از این نقطه نظر حقوق در
جهت پیشرفت و شناختن مسئولیت اخلاقی به عنوان یکی از پایه های اساسی جبران خسارت و
یا حداقل یک هم آهنگی مختصر بین مسئولیت مدنی و رفتار غیر اخلاقی که از افراد معقول
جامعه قابل انتظار می باشد تحول یافته است .
نزدیک به قرن نوزدهم این تمایل
بوجود آمده بود که نویسندگان را به نظریه « مسئولیت ناشی از تقصیر است » متوجه
سازند و در این خصوص کوشش فراوانی نیز به کار رفته و این خود متضمن عامل مهم تقصیر
شخصی می باشد .
امروزه ما این نظریه را به دور انداخته ایم در حال حاضر کم و
پیش مشخص گردیده که تقصیری که اساس مسئولیت قرار می گیرد تقصیر اجتماعی است و این
تقصیر اجتماعی نیز ممکن است با عمل خلاف اخلاق و تقصیر شخصی هم آهنگی و مطابقت
داشته باشد ولی در همه موارد چنین هم آهنگی و تطابقی ضرورت ندارد .
از نظر
حقوقی تقصیر بر اساس یک معیار ایده آلی از رفتاری که ممکن است ما فوق صلاحیت و دانش
فرد باشد ولی در جامعه معمول و طبیعی است استوار می باشد و از این نظر هدف اخلاقی
نیز مورد توجه نیست و ممکن است حتی با وجود نیات پسندیده در اشتباهات ناصواب
مسئولیت محقق گردد . کسی که به زمین دیگری با حسن نیت و به این اعتقاد که متعلق به
خودش می باشد تجاوز نماید و یا این که اوال مسروقه را بدون علم به مسروقه بودن
خریداری کند و یا نوشته ای را که توهین آمیز و متضمن مطالب تهمت زننده و افتراء
آمیز نسبت به دگری است بدون سوء نیت منتشر می سازد با وجود عدم تقصیر اخلاقی مسئول
شناخته می شود زیرا رفتارش با وجودی که از نظر اخلاقی ناپسند نیست از جهت اجتماعی
به اندازه ای ضد اجتماعی و بر خلاف مصالح جامعه است که قانوناً ملزم به جبران خسارت
وارده می باشد .
از نظر حقوقی تقصیر عبارت است از : « انحراف و تجاوز از رفتاری
که از نظر اجتماع و به خاطر حفظ حقوق دیگران لازم می باشد » و این منافع عمومی و
اجتماعی است که تعیین می کند چه عملی برای نیل به این هدف لازم است .
در قرن
بیستم توسعه مسئولیت در رشته های مختلف در زمینه مسئول شناخته مدعی علیه با وجود
حسن نیت و الزام او جبران زیان وارده و عدم توجه به جنبه اخلاقی مسئولیت ، بر مبنای
نظریه نظم عمومی پیشرفت زیادی کرده است .
از طرف دیگر اعمال زیادی وجود دارد که
غیر اخلاقی است اما برای مسئول شناختن عامل از نظرمسئولیت مدنی طریقی متصور نیست و
حقوق هنوز در این مورد یک قاعده طلائی وضع نکرده است .
در دنیا بدی های زیادی
وجود دارد که طرح دعوی به خاطر آنها هیچ وقت موفقیت آمیز نخواهد بود و از این رو
اعمالی نظیر نمک ناشناسی امتناع از نزاکت و ملایمت و خودداری کردن از کمک به دیگران
از جنبه مسئولیت مدنی قابل طرح دعوی نمی باشد .
شخص ثروتمند مجبور نیست به
همسایه گرسنه غذا بدهد . چنان چه یک نفر قایقران مشاهده کند که دیگری در حال غرق
شدن است و با این حال اقدامی در جهت نجات او به عمل نیاورد و بالاخره آن شخص غرق
شود از نظر قانونی راهی برای تعقیب قایقران وجود ندارد .
به طور کلی در حال
حاضر غیر ممکن است گفته شود که در آینده چه عملی دارای مسئولیت مدنی خواهد بود ولی
بدون تردید در اکثریت دعاوی مسئولیت براساس تقصیر اخلاقی استوار خواهد بود و گاهی
نیز مسئولیت جنبه نظم عمومی دارد که با امور اخلاقی کم مرتبط می باشد .
اما
اصول اخلاقی مورد اخلاقی مورد نظر قانون ، اخلاقیات مورد نظر عموم نیست بلکه
اخلاقیاتی تصنعی و تا حدودی تصفیه شده است که به وسیله قانون فرموله شده و به این
لحاظ استعمال واژه مزبور غالباً جنبه استعاره و مجازی دارد .
در آخرین سده شاهد
تمایل زیاد دادگاهها به این مسئله بوده ایم که سعی داشته اند برای « مسئولیت محض »
شرطی حتی قانون لازم بدانند تا آن را از تقصیر اخلاقی متمایز و مشخص سازد و همین
طور تمایل داشته اند بپذیرند که حقوق بدواً به این مسئله توجه داشته و از این رو
حتی در صورت عدم وجود تقصر قائل به جبران خسارت بوده اند .
« مسئولیت بدون تقصر
» یا « مطلق » در سطوحی که عقاید تازه ای در جهت حمایت ازآن پیدا شده مجدداً ظهور
کده و موضوع مسئولیت از طریق بیمه به منظور جبران خسارت یکی از مسائلی است که خیلی
زیاد راجع آن بحث راجع به آن را به فصل بعدی موکول می کنیم .
2ـ تکامل تاریخی

آثار گذشته هنوز در حقوق مربوط به مسئولیت مدنی وجود دارد . وقتی که حقوق کامن
لو برای اولین مرتبه پیدا شد فرم های دعوی خیلی محدود بودند و خواهان نیز تنها در
قالب فرمهای موجود حق اقامه دعوی داشت و با وجودی که فرمهای مزبور مدتها است که دفن
شده است معذالک هنوز از قبرستان برما حکومت می کنند .
این فرمهای اقامه دعوی در
آغاز قرن نوزدهم هنوز وجود داشتند و در واسط قرن نوزدهم اصلاح این فرمها و بالاخره
بو جود آوردن قوانین آئین دادرسی مدرن به جای فرمهای مذکور بسیار وسیع شروع شد . آن
وضع قدیمی که به هر حال محدودیت حقوق مدعی را در جبران خسارت براساس فرمهای حقوق
کامن لو در بردارد هنوز موجود می باشد . حتی امروزه می بینیم که دادگاه ها حکم می
دهند که انداختن سنگ در داخل زمین خواهان قابل طرح دعوی سیاست و آن را می پذیرند در
صورتی که موارد دیگری از همین قبیل را غیر قابل طرح و پذیرش اعلام کرده اند .

در 30سال گذشته کوشش قابل ملاحظه و چشمگیری در بررسی و تجزیه و تحلیل در رشته
های حقوق و مسائل مربوط به مسئولیت مدنی در مؤسسه رویه قضائی که در سال 923 در
آمریکا شروع و در سال 1929 تکمیل گردیده به عمل آمده است .
از همان تاریخ بعضی
از مبرزترین علماء حقوق آن روز در کمک به قضات و وکلا دست به کار شده بودند . شکل
رویه قضائی شاید از این نظر که سعی دارد حقوق را بر یک پایه معینی از مقررات و اصول
محدود سازد تأسف آور است .
حقوق مسئولیت مدنی در مرحله امروزی از تکامل خود
آماده کمک به تئوری گذشته نیست . دادگاهها رویه قضائی را در آراء خود زمانی که با
آن موافق بوده ذکر کرده و وقتی که با آن موافق نبوده اند توجهی ننموده اند و به
همین لحاظ منابع مراجعه در این موارد تا اندازة گمراه کننده است و بعضی از دادگاهها
با بسیاری از تصمیمات مخالف بوده و مخالفت خود را نیز اعلام کرده اند .
درحال
حاضر مؤسسه حقوقی آمریکا در صدد تجدید نظریه در رویه قضائی مربوط به مسئولیت مدنی
است و طرحهائی برای مطالعه و تحقیق در دست گروههای مختلف می باشد که در جلسات مؤسسه
بررسی ومورد توجه قرار گیرد .
دو مجلد اولیه طرحهای مزبور مطالب عنوان شده در
فصلهای گذشته کتاب حاضر را شامل است و در سال 1965 منتشر شده اما تکمیل کار محتملاً
تا چند سال آینده طول خواهد کشید .
این طوفان تفسیر و بحث و تجزیه و تحلیل و
کوششهای مربوط به ترکیب و وحدت حقوق به سرعت تکامل پیدا کرده و عقیده غالب این است
که پیشرفت و رویه گذشته از نظر مسئولیت مدنی نسبت به آنچه که در یکی دو قرن پیش
صورت گرفته بیشتر بوده است .
3ـ سهولت اجراء
هیچ سیستم قضائی قادر به جبران
کلیه خطاهای انسانی نیست . محدودیت آشکاری نسبت به اوقات دادگاهها وجود دارد . در
بعضی از موارد تعیین عوامل واقعی خسارت مشکل است وبه همین لحاظ شدیدترین صدمات که
از نظر جبران خسارت مقدم تر به نظر می رسد در نظر گرفته می شود و جزئیات و موارد
پیش پا افتاده باید کنار گذارده شود .
بسیاری از خطاها مانند ناسپاسی ، آز و
طمع پیمان شکنی ، کلمات زشت و فحش آمیز ، عدم توجه به احساسات دیگران از نظر قانونی
به طرق مؤثر قابل جبران نیستند ، دادگاهها پیوسته با طوفانی از دعاوی که متضمن
مسائلی است که آمادگی به آن مسائل را ندارند مواجه هستند.
زمانی دادگاهها از
این که اجازه دهند در خصوص علم یا وضع عقیدتی و نیات شخص براین اساس که گفته شود
موارد پیش آمده برای او شناخته بوده امتناع کرده اند و سالیانه درزار از صدور حکم
به جبران خسارت معنوی در موارد ترس و هراس ناگهانی و شوک های وارده به افراد در
حالی که با صدمه بدنی و فیزیکی همراه نبوده است خودداری شده . زیرا دادگاهها از آن
بیمناک
بوده اند که با صدور حکم به جبران خسارت در این قبیل موارد در بزرگی به
روی ادعاهای غیر عادلانه که به سهولت و به طور موفقیت آمیز نمی توان با آنها روبرو
شد باز خواهند کرد .
امتناع از تسری تعهد ناشی از قرار داد نسبت به اشخاص ثالث
بر اساس نامحدود بودن دعاوی و بیهوده بودن نتایج خطا آمیز ناشی از آنها استوار بوده
و هنوز این عمده ترین مانع برای مسئول شناختن عاقدین قراردادها در مقابل اشخاص ثالث
به شمار می رود .
سالیانی متمادی دادگاهها از شناختن چنین حقی ناشی از همین
موضوع بوده است عجله و شتاب ؟
مشکلات اجرائی از عواملی است که در تکامل مسائل
حقوق جدید دارای اهمیت بسیار است و زمانی که دادگاهها روش قابل اجراء و مطمئنی برای
جبران خسارت در جاهائی که مدعی کاملاً استحاق جبران زیان را دارد و یا این که پذیرش
دعوی از لحاظ نظم عمومی قابل توجیه باشد پیدا کنند چنین اشکالاتی مغلوب شده و از
بین خواهد رفت .
4ـ قابلیت تحمل خسارت
عامل دیگری که دادگاهها در موازنه
منافع به آن توجه می کنند مسئله قابلیت طرفین در تحمل خسارت است . اگر چه گاهی
اوقات هیئت منصفه و یا بعضی از قضات میل دارند به فقی در مقابل ثروتمند بذل نمایند
اما به طور کلی موضوع صلاحیت و قابلیت طرفین در تحمل خسارت ارتباطی با ثروت و فقر
ندارد .
خواندگان دعاوی مربوط به مسئولیت مدنی به نسبت خیلی زیادی عبارتند از :
مؤسسات عام المنفعه ـ شرکتهای صنعتی ـ مؤسسات تجارتی ـ مالکین اتومبیل ها و اشخاص
دیگری که از طریق پرداخت عوارض ، مالیاتها و یا از طریق بیمه قابلیت دریافت کمک را
در مقابل خسارات و خطرات غیر قابل اجتناب در یک تمدن پیچیده دارند .
دادگاهها
به جای این که خسارات را برخواهان تحمل کنند میل دارند دلائلی به دست آورند که به
استناد آن خسارت را بر دوش خواندگان بار نمایند و به احتمال زیاد افزایش مسائل
مربوط به مسئولیت مدنی در سالیان اخیر مربوط پیدایش چنین طرز تفکری بوده است .

پیدایش نظریه « مسئولیت محض » یا « مسئولیت بدون تقصیر » در شرایط و فعالیتهای
خطرناک بی مقدار زیادی بر این اساس استوار بوده و بر این پایه مسئولیت سازنده کالا
در مقابل آخرین مصرف کننده از نظر قابلیت تحمل خسارت مورد حمایت قرار گرفته و همین
طور دادگاهها سعی کرده اند در تحمل خسارات اساس کار را در مواردی که خسارات وارده
خانمام برانداز است بر مسئولیت خوانده قرار دهند .
5ـ پیشگیری و مجازات

عامل جلوگیری کننده از ورود خسارت در آینده در مسائل مربوط به مسئولیت مدنی نیز
دارای اهمیت زیادی است و به همین لحاظ دادگاهها تنها به جبران خسارت زیان دیده توجه
ندارند تنبیه و بیداری خطا کار نیز مورد نظر آنها می باشد .
وقتی که نتیجه
تصمیمات دادگاهها معلوم شد و مدعی علیه متوجه شد که ممکن است مسئول شناخته شود همین
احساس مسئولیت خود محرکی قوی در جلوگیری از ورود خسارت در آینده خواهد بود .

مسئولیت جانشین بیشتر از موارد دیگر مورد توجه قرار گرفته و مسئولیت سازنده
کالا در مقابل مصرف کننده به این استدلال که مسئول شناخته سازنده موجب خواهد شد در
رسیدن کالای سالم بدست مصرف کننده کوشش نماید بیشتر از سایر موارد توجه گردیده .

با وجودی که چنین ایده ای کمتر مورد توجه قرار می گیرد معذالک در مسئول شناختن
مدعی علیه دلیل ارزنده ای است .
نظریه جلوگیری از ورود خسارت در آینده نظیر
مجازات مجرم است . به خاطر جرمی که مرتکب شده و در مورد مجازات یکی از اهداف و
مقاصد مورد قبول دول متمدن جلوگیری از تکرار جرم می باشد .
عده ای معتقدند در
مسئولیت مدنی هدف اصلی حقوق پرداخت خسارت است زیرا آنچه از خوانده اخذ می شود به
خواهان پرداخت می گردد ولی به هر حال مسئله جلوگیری از ورود خسارت در آینده و جبران
از مسائل پذیرفته شده در مسئولیت مدنی می باشد .
انگیزه
انگیزه یا قصد مدعی
در تعیین مسئولیت مدنی غالباً نقش نسبتاً مهمی دارد وقتی که عملی انجام می شود
تقریباً همیشه تعداد مختلفی از مقاصد و انگیزه ها در پشت آن نهفته است و بین مقاصد
دور و نزدیک به وسیله دادگاهها مرز نسبتاً نا معلومی ایجاد شده است .
در مورد
ضرب و جرح ما می گوئیم مدعی علیه قصد داشته مدعی را بزند یا حتی او را بکشد اما
انگیزه اش ممکن است انتقامجوئی ـ فرونشاندن آتش خشم و غضب یا دفاع در مقابل ضرر و
یا دفاع از مملکت باشد .
همین طور اگر مدعی شخص ثالثی را به نقض قرار دادی که
با مدعی علیه دارد تحریک کند گفته می شود که قصد او مداخله در رابطه قراردادی است
در حالی که انگیزه اش ممکن است صرفاً غرض ورزی یا رقابت تجارتی و شغلی و یا حمایت
از منافع یک اتحادیه کارگری باشد .
در حقوق کارمن لو اخیراً به مسئولیت مدعی
علیه در جبران زیان های اتفاقی با وجودی که قصد انجام عمل و ورود خسارت نیز در بین
نبوده توجه شده اما در گذشته به انگیزه های مدعی اصلاً توجه نشده و یا این که خیلی
کم به حساب آمده است . بعضی از دادگاهها وعده ای از نویسندگان قبول کرده اند که
انگیزه های بدخواهانه موجب بدتر شدن می شوند اما قادر نیستند ماهیت خطائی را که فی
حدذاته قانونی است تغییر بدهند .
لکن تشخیص این که چه عملی ذاتاً قانونی است
مسئله قابل اهمیتی می باشد . وقتی که حقوق مدرن تر شروع به بررسی خصوصیت رفتار مدعی
علیه نمود برای برقرار ساختن مسئولیت براساس نیت مستقیم وی نسبت به مداخله در منافع
عمومی بدون تردید مورد توجه قرار دادن انگیزه ها اجتناب ناپذیر شده است . در مقام
شناسائی منافع اطراف دعوی و سنجش آنها با یکدیگر وضعیت دماغی عامل مهمی در سنجش
تشخیص داده شد .
در بسیاری موقعیت جایی که منافع متضمن موازنه دقیقی است که و
حقوق و امتیازات طرفین به وسیله قانون معین تعیین نشده و به یکدیگر مرتبط است
انگیزه و اغراض مدعی علیه فی حدذاته ممکن است معیار مسئول شناختن و یا عدم مسئولیت
وی قرار گیرد . نمونه بارز این وضع در مزاحمت پیدا می شود جائی که مداخله در زمین
خود و بهره برداری از آن ممکن است با ایجاد مزاحمت وسیله مدعی علیه بستگی داشته
باشد مانند بنا کردن دیوار از روی غرض به منظور جلوگیری از نور و هوا که دادگاهها
آن را به عنوان مزاحمت قابل طرح شناخته اند .
در موردی که مدعی کلیه چک های
صادره از طرف مدعی را جمع کرده و یک جا برای پرداخت به بانک ارائه داده و به خصوص
در موقعی که هدف مدعی علیه وارد کردن خسارت مالی به مدعی بوده تحت عنوان مزاحمت
دارای مسئولیت می باشد . در حال حاضر در دعاوی مربوط به مداخله در روابط اقتصادی
انگیزه و مقصود مدعی علیه عامل تعیین کننده در تشخیص مسئولیت شناخته شده و بعضی
اوقات گفته شده که قسمت عمده دعوی مربوط به آن است .
به موجب نظریه ای دیگر
اعمال عمدی که من غیر حق و بدون مجوز انجام و موجب ضرر می شود قابل طرح دعوی است .
البته این مطلب چیزی غیر از تأکید اهمیت انگیزه نیست
  نظرات ()
مطالب اخیر پورتال جامع / پرتال جامع به کانال کلینیک حقوقی ایران در «تلگرام» بپیوندید اخبار حقوقی شهریور 94 اخبار حقوقی شهریور ماه فعالیت تعاونی ها در پهنه قوانین موضوعه کشور مشاوره هوشمند حقوقی تشکیل پرونده شخصیت برای مجرمان مرجع صالح رسیدگی به جرایم موادمخدر اطفال بهترین و جدیدترین مطالب حقوقی اشکالات موجود در توسعه فرهنگ بیمه پذیری در حوزه ورزش
کلمات کلیدی وبلاگ مقالات حقوق (۱٥٦) مطالب مفید حقوقی (٩٤) سازمانهاو پیمانهای بین المللی (۸٦) حقوق بین الملل (٥٤) مقالات حقوق تجارت (٤٠) کلینیک حقوقی ایران (۳٩) موسسه حقوقی تاراز (۳٠) حقوق مالکیت معنوی (٢٩) اخبار حقوقی (٢٧) جمال الدین تراز،جمال تراز (٢٤) دکترین مسئولیت به حمایت (٢۳) مقالات حقوق خصوصی (٢۳) فاوا نیوز فناوری اطلاعات و ارتباطات (٢۳) مقالات ایین دادرسی کیفری (٢۳) حقوق فناوری اطلاعات و ارتباطات (٢٢) کلینیک حقوقی (٢٢) حقوق شهروندی (٢۱) حقوق خانواده (٢٠) حقوق زنان (۱٩) مقالات حقوق جزا (۱۸) کارشناسی ارشد (۱٧) مقالات ایین دادرسی مدنی (۱٦) حقوق بشر (۱٤) دنیای حقوق (۱۳) نمونه فرم (۱٢) حقوق جزا (۱۱) مهریه (٩) قانون (٩) حقوق مدنی (٩) معاضدت حقوقی (٩) تعهدات تضمینی (٩) کلینکلینیک حقوقی ایران (۸) دانستنی های حقوق (۸) ازمون های حقوقی (۸) اعسار (۸) قانون اساسی (۸) منابع (۸) جزا و جرم شناسی (٧) مقالات حقوق مدنی (٦) اخبار کارشناسی ارشد (٦) مقالات حقوق اساسی (٦) حقوق خصوصی (٦) حقوق تجارت بین الملل (٦) آیین دادرسی کیفری (٥) مشاوره حقوقی (٥) مقالات (٥) وکالت (٥) مقالات حقوق بین الملل خصوصی (٥) اخلاق و حقوق پزشکی (٥) محکومیت مالی (٥) مداخله بشر دوستانه (٥) مقالات حقوق اداری (٥) معرفی شرکت تجاری (٤) حقوق بین الملل هوافضا (٤) موسسه تاراز (٤) اطلاع رسانی آزمونهای حقوقی (٤) حمل کالا (٤) مباحث حقوقی (٤) ضمان معاوضی (٤) مقالات حقوقی (٤) اخبار و رویداد های حقوقی (٤) پایان نامه (٤) دیوان عدالت اداری (٤) دانشگاه ازاد (٤) pdf (٤) دیه (٤) اخبار (٤) حقوق (٤) اجاره (٤) قانون مدنی (٤) سرقفلی (٤) حقوق اداری (٤) حقوق تجارت (٤) حقوق تجارت الکترونیکی (٤) اسناد تجاری (٤) مسئولیت بین المللی (٤) قصاص نفس (٤) شرکت های تعاونی (۳) جرائم رایانه ای (۳) حضانت (۳) شرکت ها (۳) خبر (۳) مقاله (۳) معرفی کتاب (۳) کلینیک (۳) نمونه قرار داد (۳) پاسخ نامه (۳) نکاح (۳) مقالات حقوق بین الملل (۳) شوراهای محلی (۳) قانون جدید مجازات اسلامی (۳) مقالات حقوق بین الملل عمومی (۳) قضاوت زنان (۳) میثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی مصوب 16 دسامبر 1 (۳) حقوق پزشکان (۳) کتاب شناسی حقوقی (۳) ارشد 92 (٢) ادله الکترونیک (٢) اشتباه در خود موضوع معامله (٢) دکترین مسئولیت حمایت (٢) قانون انتخابات ریاست جمهوری (٢) مقالات در امور کیفری (٢) ضمانت اجرای (٢) تخلف از شرط ترک فعل (٢) آشنایی با سازمان همکاری‌های اقتصادی اکو (eco) (٢) قرار دادهای پیمانکاری دولتی (٢) الزامات پیمان کار (٢) منتخب آرای هیات عمومی دیوان عدالت اداری (٢) قانون تعیین حدود مسؤولیت شرکتهای هواپیمایی ایرانی (٢) آشنایی با یونیسف (unicef) (٢) آشنایی با پیمان سنتو (٢) نوآوری و مالکیت معنوی (٢) طرح صنعتی و نقشه جغرافیایی چیست؟ (٢) اقلیتهای دینی (٢) مقالات حقوق خانواده (٢) حقوق بنیادین انسانها (٢) بحران لیبی و دکترین مسئولیت به حمایت (٢) نظریات اداره کل امور حقوقى قوه قضاییه (٢) قوانین حمایتی (٢) مجموعه سایت های حقوقی (٢) مجموعه وبلاگ های حقوقی (٢) آشنایی با اتحادیه همکاری‌های منطقه‌ای حاشیه اقیانو (٢) آشنایی با اتحادیه بین‌المللی حفاظت از طبیعت (iucn) (٢) آشنایی با پیمان شنگن (schengen) (٢) زنان قاضی می‌شوند؟! (٢) تغییرات جدید قانون جزا و آیین دادرسی کیفری (٢) عناوین مجرمانه (٢) دیوان بین المللی دادگستری (٢) ماده 2 (٢) جزوات حقوقی (٢) کلاهبرداری رایانه ای (٢) r2p (٢) رتبه های برتر (٢) دادرسی عادلانه (٢) تقسیم ترکه (٢) متون فقه (٢) خانواده،‌دعاوی خانوادگی،‌ اختلافات خانوادگی (٢) روان شناسی کیفری (٢) جنایات بین المللی (٢) کارشناسی ارشد 92 (٢) حقوق بین الملل محیط زیست (٢) صدور حکم رشد (٢) رادیو حقوق (٢) مقالات آیین دادرسی مدنی (٢) jus cogens (٢) حقوق ثبت (٢) سازمان ملل متحد (٢) هواپیماهای بدون سرنشین (٢) جبران خسارت (٢) شرایط (٢) شورای امنیت (٢) وقف (٢) شناسنامه (٢) آیین نامه (٢) جامعه مدنی (٢) مالکیت فکری (٢) خانواده (٢) ایران (٢) قضاوت (٢) سنگسار (٢) دانلود کتاب (٢) اطاله دادرسی (٢) کانون وکلا (٢) قانونگذار (٢) نفقه (٢) دعاوی (٢) تمکین (٢) معسر (٢) وکلا (٢) فسخ نکاح (٢) فرزند خواندگی (٢) خطای محض (٢) جرایم رایانه ای (٢) پرسش و پاسخ حقوقی (٢) هائیتی (٢) سفته (٢) آشنایی با سازمان بین‌المللی کار (ilo) (٢) ازمون وکالت (٢) خسارت معنوی (٢) عقد نکاح (٢) چک امانی (٢) مسئولیت مدنی (٢) قانون مجازات اسلامی (٢) تدلیس (٢) قراردادهای الکترونیکی (٢) اسقاط حق (٢) اصلاحیه (٢) حقوق بین الملل عمومی (٢) دفاتر اسناد رسمی (٢) تحقیقات مقدماتی (٢) تضمین کالا (٢) حقوق کیفری (۱) نمونه پروپوزال (۱) صلاحیت محلی (۱) خارجیان مقیم ایران (۱) مراجع ثبتی (۱) زندانیان مهریه (۱) عقد قرض (۱) حقوق اقلیت ها (۱) رقابت پذیری (۱) دبیر کل سازمان ملل (۱) اجرای چک (۱) طلاق توافقی (۱) مرور زمان (۱) ضمان مضارب (۱) چک سفید امضا (۱) بیعانه (۱) حاکمیت اینترنت (۱) جعل اسناد (۱) دستور موقت (۱) اقدامات تامینی (۱) استرداد دعوی (۱) ترک انفاق (۱) دادرسی فوری (۱) تحصیل مال نامشروع (۱) مسئولیت کیفری (۱) خیار غبن (۱) فرزند فروشی (۱) خسارت عدم النفع (۱) شورای حل اختلاف (۱) قاچاق کالا و ارز (۱) دیه زن و مرد (۱) حقوق بین الملل کیفری (۱) فورس ماژور (۱) دیات (۱) معاهدات بین المللی (۱) شرط صفت (۱) حقوق پناهندگان (۱) عنن (۱) امضای چک (۱) جرم انگاری (۱) حقوق متهم (۱) بین المجالس (۱) مرجع صالح در دعاوی راجع به ترکه متوفی (۱) مجازات حبس (۱) منشور ملل متحد (۱) اسیب ها (۱) حقوق کودکان (۱) معاملات املاک (۱) قواعد فقه (۱) حوادث هوایی (۱) منفعت (۱) حقوق انسانها (۱) شرکت با مسئولیت محدود (۱) کارگر و کارفرما (۱) حسود هرگز نیاسود (۱) دستگاه قضایی (۱) نقشه راه (۱) موسسه استاندارد (۱) تعاونی ها (۱) صیانت (۱) پزشکی قانونی (۱) اسناد رسمی (۱) پلیس بین الملل (۱) پناهندگان (۱) اعتبار امر مختومه (۱) حق رای (۱) آرا (۱) ثالث (۱) آیین دادرسی مدنی (۱) قانون جرایم رایانه ای (۱) اسناد عادی (۱) واخواهی (۱) ابلاغ قانونی (۱) قولنامه (۱) آیین دادرسی (۱) رای وحدت رویه (۱) حقوق ایران (۱) تهاتر قهری (۱) هدایا (۱) فضای سایبر (۱) دعوای متقابل (۱) سولات (۱) نقل و انتقال (۱) مکان ها (۱) پایان نامه کارشناسی ارشد (۱) نشوز (۱) علم قاضی (۱) برائت (۱) حقوق عمومی (۱) فسخ (۱) تشدید مجازات (۱) عسر و حرج (۱) ثبت شرکت (۱) مقررات (۱) اطفال (۱) بدهکار (۱) محاسبه (۱) حفاظت محیط زیست (۱) جعل (۱) کوفی عنان (۱) ازمون (۱) منابع کارشناسی ارشد (۱) امام علی (ع) (۱) فقه (۱) نمره (۱) یونسکو (۱) رژیم حقوقی دریای خزر (۱) سازمان ملل (۱) نامزدی (۱) خبر حقوقی (۱) ولایت فقیه (۱) جنایت (۱) حقوق اساسی (۱) مردم سالاری (۱) راهنما (۱) امنیت اجتماعی (۱) تعهد (۱) اوپک (۱) بانکداری (۱) نظام اداری (۱) کلاهبرداری (۱) تخریب (۱) چک (۱) دریای خزر (۱) کفالت (۱) رفتار (۱) خانم ها (۱) سقط جنین (۱) اعتراض (۱) مجلس (۱) خشونت (۱) مفاهیم (۱) بکارت (۱) دانلود (۱) نقد (۱) اموزش (۱) کتاب (۱) فمینیسم (۱) تجارت بین الملل (۱) لیبی (۱) اعتیاد (۱) اختلاس (۱) جرائم (۱) مجازات (۱) تجارت الکترونیکی (۱) جنون (۱) تحریم (۱) جرم (۱) مالیات (۱) عدالت (۱) سازمان تجارت جهانی (۱) آزادی بیان (۱) غزه (۱) کارشناسان (۱) همسر (۱) ویژگی ها (۱) شاهد (۱) ارث (۱) تعزیرات حکومتی (۱) تزویر (۱) مطالبه (۱) شریعت (۱) عفو (۱) نرم افزار جاسوسی (۱) ثبت (۱) دانشگاه شهید بهشتی (۱) موضوع (۱) اعلامیه جهانی حقوق بشر (۱) فروش کتاب (۱) ریاست جمهوری (۱) کانت (۱) صلح جهانی (۱) خسارت (۱) تعدد زوجات (۱) اسید پاشی (۱) مراجعه (۱) پارلمان (۱) وکیل (۱) حقوق اسلامی (۱) دفاع (۱) امریکا (۱) مسئولیت (۱) اتانازی (۱) تعهدات (۱) ثبت رسمی (۱) اینترپل (۱) مقایسه (۱) اشتغال زنان (۱) قضا (۱) تجارت الکترونیک (۱) برات (۱) ازدواج موقت (۱) ساختار (۱) سوال و جواب (۱) اتحادیه اروپا (۱) مالکیت معنوی (۱) بان کی مون (۱) موکل (۱) کارآموزی (۱) فرار مالیاتی (۱) قیمت دلار (۱) اقدامات (۱) معاملات (۱) بی عدالتی (۱) مستاجر (۱) ورشکسته (۱) دادسرا (۱) حقوقی (۱) تعزیر (۱) آئین نامه (۱) دیوان عالی کشور (۱) سرپرستی (۱) قواعد آمره و تعهدات عام الشمول (۱) قانون ایران (۱) پیشینه قانونگذاری عدم النفع (۱) پناهندگی از منظر اسلام (۱) پناهدگی در اسناد بین المللی (۱) اسلام و پناهندگی (۱) خانه انصاف (۱) شهادت یا گواهی و جرم شهادت (۱) افراز اموال مشاع (۱) گواه عدم امکان سازش (۱) حق کسب و پیشه و تجارت، (۱) موجر، مستأجر (۱) توهین و افترا (۱) جرائم علیه اشخاص (۱) متقلبانه (۱) international crimes (۱) سازمان صلح سبز بین‌الملل (۱) greenpeace international (۱) تعدیل قرار داد (۱) اولین جلسه دادرسی (۱) الکترونیک قضایی (۱) جزای اختصاصی (۱) هیأت دولت، کمیسیون، مصوبات دولت (۱) احوال شخصیه (۱) احکام دادگاههای خارجی (۱) تجارت بین الملل (۱) حق سکوت متهم (۱) اعتراض به نظر کارشناس (۱) متن جدبد (۱) دانستنی های علم حقوق (۱) دکتر سید قاسم زمانی (۱) آژانس های سازمان ملل متحد un (۱) قلمرو قانون کیفری شکلی در زمان (۱) قاضی تحکیم (۱) محاکمه عادلانه (۱) حقایق سازمان ملل (۱) ماده 454 (۱) جامع ترین راهنمای اصول فقه (۱) افراد معسر (۱) برائت پزشک (۱) دیه جنین (۱) اعتراضات درسوریه (۱) حقوق بشر در سوریه (۱) طرفین در گیردر سوریه (۱) حق حبس در نکاح (۱) جایگاه دیه (۱) ثبت علامت تجاری بین المللی (۱) حقوق و تکالیف شهروندی (۱) شکنجه و تعذیب (۱) قوانین خاص جزایی (۱) ایرادات (۱) کتاب خانه الکترونیک (۱) محمود اخوندی (۱) ضمان معاوضی در بیع (۱) قول نامه (۱) شرط خیار (۱) خیار شرط (۱) شکایت کیفری (۱) دادخواست حقوقی (۱) بخش نامه (۱) حقوق بیماران (۱) ایکوموس (۱) قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی (۱) انحلال شرکت (۱) حقوق اقلیت ها در ایران (۱) دیوان بین المللی کیفری (۱) فقه و حقوق (۱) سهم الارث زوجه (۱) قانون خانواده (۱) موسسه حقوقی (۱) جنگ پیشگیرانه (۱) شرکت مدنی (۱) صلح و سازش (۱) تخفیف مجازات (۱) نظم عمومی (۱) پلیس اداری (۱) بزه دیدگی (۱) تمامیت ارضی (۱) آزادی مذهبی (۱) شرط قراردادی (۱) غزه و اسرائیل (۱) شورای حقوق بشر سازمان ملل (۱) حقوق زندانیان (۱) آزمون وکالت (۱) ثبت نام کارشناسی ارشد (۱) حق تعیین سرنوشت (۱) تهاتر (۱) قانون مسئولیت مدنی (۱) تابعیت دوگانه (۱) هبه (۱) حق حضانت فرزند (۱) قواعد فقهی و حقوقی (۱) نرخ روز (۱) حقوق شهر وندی (۱) جایکا (۱) منابع حقوق اداری (۱) اینترنت وب جامعه و فضای مجازی (۱) دانلود سوالات قضاوت (۱) 110 سکه (۱) مدارک لازم برای ثبت شرکت (۱) مقام صالح (۱) طرح دعاوی (۱) انواع اظهارنامه (۱) لیست اظهار نامه (۱) رهن اسکناس (۱) بزهدیدگان (۱) تجارت بیل الملل (۱) اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری (۱) انتصاب قاضی زن در دادستانی تهران (۱) آیا زنان در مالزی قاضی می شوند؟ (۱) یعنی اگر زن برهنه باشد، آزاد است؟ (۱) حقوق زن در قانون اساسی افغانستان و چالش‌های فرارو (۱) تفاوت حقوقی جنسیتی در اسلام و فمینیسم‏ (۱) فلسفه برابری در فمینیسم‏ (۱) حقوق زن را از دیدگاه قرآن کریم تبیین کنید چیست ؟ (۱) مقایسه حقوق زن در اسلام و غرب (۱) مساءله زن ، اسلام و فمینیسم (۱) معاملات معارض (۱) مکاتب کیفری حقوق جزا (۱) حقوق قانونی متهم (۱) ابلاغ واقعی (۱) مجازات های جایگزین حبس (۱) بیمه اجباری (۱) خرید حبس تعزیری (۱) قسم در دعاوی کیفری (۱) قانون ایین دادرسی کیفری (۱) جرم زایی مواد قانون جزای ایران (۱) قانون اجرای احکام مدنی (۱) تمکین و نشوز (۱) اثبات جنون همسر (۱) صلاحیت دادگاه مدنی خاص (۱) دادگاه مدنی (۱) ملاقات طفل (۱) نحوه تقویم خواسته دعوای حقوقی (۱) نحوه اعتراض به ارا (۱) صلاحیت دادگاه در امور مدنی (۱) پیگیری مزاحمت تلفنی (۱) بازداشت خانگی (۱) مواد قانونی (۱) آشنایی با شاپا (issn) (۱) آشنایی با صندوق بین‌المللی پول (imf) (۱) آشنایی با اتحادیه آفریقا (au) (۱) آشنایی با بانک ‌جهانی (world bank) (۱) آشنایی با ناتو (nato) (۱) آشنایی با پیمان ان پی تی (npt) (۱) آشنایی با اوپک (opec) (۱) آشنایی با سازمان جهانی تجارت (wto) (۱) آشنایی با متروپولیس (metropolis) (۱) آشنایی با جامعه توسعه جنوب آفریقا (sadc) (۱) آشنایی با نفتا (nafta) (۱) آشنایی با اپک (apec) (۱) آشنایی با سازمان جهانی گردشگری (unwto) (۱) صندوق بین‌المللی توسعه کشاورزی (۱) فدراسیون بین‌المللی فضانوردی (۱) اتحادیه آفریقا (۱) اتحادیه کشورهای همسود (۱) قانون مجازات اسلامی از لغو سنگسار و حکم اعدام زیر (۱) قانون جدید مجازات اسلامی (۱) سنگسار (۱) زندان (۱) زندان (۱) 1ـ قراردادهای تجاری بین المللی 2ـ داوری تجاری (۱) حقوق فناوریهای زیستی (۱) منابع مطالعاتی آزمون کارشناسی ارشد حقوق تا سال 91 (۱) ورشکستگی در حقوق تجارت بین الملل (۱) مقدمه ای بر شیوه تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی (۱) اسناد تجاری در قلمرو حقوق تجارت بین الملل (۱) آیا سنگسار، یک سنت اسلامی است؟ (۱) سنگسار مخصوص یهودیان است (۱) سنگسار در یهودیت (۱) آشنایی با کنفرانس بین‌المللی حمایت از انتفاضه فلسط (۱) آشنایی با کمیساریای عالی پناهندگان سازمان ملل (unh (۱) آشنایی با کنفرانس‌های پاگواش (۱) آشنایی با ایکوم (کمیته جهانی موزه‌ها) (۱) آشنایی با کمیسیون اروپا (۱) آشنایی با شورای اروپا (۱) آشنایی با گروه بریکس (brics) (۱) آشنایی با کنفرانس امنیتی مونیخ (۱) آشنایی با گروه 77 (۱) آشنایی با جامعه اقتصادی کشورهای غرب آفریقا - اکووا (۱) آشنایی با گروه 1 + 5 (۱) آشنایی با فدراسیون جهانی نقطه تجاری (۱) آشنایی با آنکتاد (unctad) (۱) آشنایی با کنفرانس بین‌المللی خلع سلاح و عدم اشاعه (۱) آشنایی با انجمن بین‌المللی تونل (ita) (۱) آشنایی با کنوانسیون جهانی حقوق کودک (۱) آشنایی با کمیسیون ارتباطات فدرال (fcc) (۱) آشنایی با پارلمان اروپا (۱) آشنایی با شورای حقوق بشر سازمان ملل (hrc) (۱) آشنایی با شورای جهانی آرشیوها (ica) (۱) آشنایی با اجلاس دوربان 2 (۱) آشنایی با اتحادیه بین‌المجالس (۱) آشنایی با پیمان ورشو (1955- 1991) (۱) آشنایی با کمیته حقیقت‌یاب سازمان ملل در غزه (۱) آشنایی با گروه بیست (g 20) (۱) آشنایی با کنفرانس بین‌المللی وحدت اسلامی (۱) آشنایی با دیوان دائمی داوری (pca) (۱) آشنایی با آژانس فضایی اتحادیه اروپا (esa) (۱) آشنایی با دیوان بین‌المللی کیفری (icc) (۱) آشنایی با دیوان بین‌المللی دادگستری (icj) (۱) آشنایی با اتحادیه عرب (۱) آشنایی با اجلاس شهرداران آسیایی (۱) آشنایی با شورای امنیت سازمان ملل (unsc) (۱) آشنایی با سازمان همکاری اقتصادی و توسعه (oecd) (۱) آشنایی با سارک (saarc) (۱) آشنایی با مرکوسور (mercado común del sur) (۱) آشنایی با جامعه آند (comunidad andina) (۱) آشنایی با اوناسور (unión de naciones suramer (۱) آشنایی با فائو (fao) (۱) آشنایی با گروه دی هشت (d8) (۱) آشنایی با پیمان لیسبون (۱) آشنایی با گروه هشت (g8) (۱) آشنایی با سازمان شانگهای (sco) (۱) اعلامیه حقوق بشر و شهروند مصوب 26- اگست 1789 مجلس (۱) اعلامیهء اسلامی حقوق بشر (۱) اجلاس وزرای امورخارجه سازمان کنفرانس اسلامی درقاهر (۱) کنوانسیون رفع کلیه تبعیضات علیه زنان مصوبه 18 دسام (۱) اصول مربوط به موقف نهاد های ملی حقوق بشر( اصول پار (۱) معیارهای بین المللی حقوق بشر برای تطبیق قوانین (۱) پروتوکول الحاقی کنوانسیون سازمان ملل متحد علیه جرا (۱) حمایت از قربانیان قاچاق انسان (۱) کنوانسیون حقوق اشخاص دارای معلولیت مصوب مجمع عمومی (۱) کنوانسیون حقوق اطفال مصوب مجمع عمومی سازمان ملل مت (۱) تغییر نام و نام خانوادگی (۱) اداره ثبت و احوال (۱) خبار حقوقی (۱) خدمات الکترونیکی قضایی (۱) دادگاه بین‌المللی حقوق دریاها (۱) سازمان بازدارندگی از به‌کارگیری جنگ‌افزارهای شیمیا (۱) سازمان پیمان امنیت جمعی (۱) سازمان پیمان مرکزی (۱) مقام بین‌المللی اعماق دریاها (۱) شورای بین‌المللی ابنیه و محوطه‌ها (ایکوموس) (۱) برنامه محیط زیست ملل متحد (۱) آشنایی با سازمان عفو بین‌الملل (amnesty internatio (۱) آشنایی با دیوان بین‌المللی دادگستری (۱) آشنایی با شورای امنیت سازمان ملل (۱) دانلود قانون (۱) ترمینولوژی حقوق (۱) حقوق بیمه (۱) حقوق رقابت (۱) حقوق تجارت الکترونی (۱) حقوق انرژی (۱) امور حقوقی پروژه های بین المللی (۱) دادگاه های اختصاصی اداری مراجع شبه قضایی (۱) ازمون وکالت 91 (۱) جنبش غیر متعهدها (۱) همه چیز دربار غیر متعهدها (۱) اعضای غیر متعهدها (۱) اجلاس غیر متعهدها در تهران (۱) فرزند دختر و پسر (۱) شروط ضمن عقد ازدواج (۱) کنوانسیون منع شکنجه (۱) رفتار تحقیر آمیز (۱) مجازات ظالمانه (۱) رفتار غیر انسانی (۱) کنوانسیون امور پناهندگان (۱) 1951 ژنو (۱) قرارداد بین المللی رفع هرنوع تبعیض نژادی (۱) اعلامیه کنفرانس بین‌المللی حقوق بشر تهران - 1968 (۱) اعلامیه جهانی حقوق کودک (۱) حقوق کودک 1959 (۱) حقوق اطفال (۱) پروتوکول اختیاری مربوط به میثاق بین المللی حقوق مد (۱) عهدنامه حقوق سیاسی زنان ۳۱ مارچ ۱۹۵ (۱) اعلامیه مربوط به مدافعین حقوق بشر (۱) میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی (۱) اخبار دانشگاه ازاد (۱) کلید ارشد 92 (۱) لایحه قانون مجازات اسلامی (۱) اصلاح گذرنامه زنان (۱) محدودیت خروج از کشور (۱) حقوق جزا در قران (۱) تساوی دیه (۱) حکم اعسار (۱) اهداف حقوق (۱) مفهوم عدال (۱) ارای قابل تجدید نظر خواهی (۱) استقلال کانون (۱) لایحه جدید وکالت (۱) کیفیت تحصیل (۱) سازمان fbi (۱) دادگاه های خانواده (۱) جرائم علیه بشریت (۱) استملاک اموال غیر منقول (۱) کنوانسیون وحدت قوانین (۱) دیوان داوری ایران و آمریکا (۱) همه چیز درباره حقوق (۱) حق شرط (۱) شارژ آپارتمان (۱) عطف به ماسبق (۱) تکالیف و حقوق خودرورسازان (۱) حقوق عمومی نوین (۱) اسلام دین صلح و رحمت (۱) حقوق جزای بین المللی (۱) دین و قصاص (۱) تلگرام (۱) تعلیق اجرای مجازات (۱) واگذاری عین (۱) سال 1394 (۱) به شرط تملیک (۱) حق پارکینگ (۱) آیین نامه کانون وکلا (۱) شرایط اخذ تامین ازاتباع دولت‌های خارجی (۱) حمایت های ویژه قانون گذار از زنان شاغل (۱) حذف نام سابق (۱) لایحه جامع وکالت از اعلام وصول در دولت (۱) مالکیت معنوی نرم افزار (۱) اصل 24امنیتجرمدکتر شیخ الاسلاممطبوعاتی (۱) حقوق جزای فرانسه (۱) حقوق فضا (۱) کودکان بی تابعیت (۱) طلاق در فرانسه (۱) حقوق مدنی فرانسه (۱) جرم سیاسى (۱) اداره تحقیقات فدرال (۱) فصل هفتم قانون اساسی (۱) مقالات حقوق ثبت (۱) تثبیت مالکیت مشروع (۱) اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری (۱) نهادهای محلی (۱) نظام حقوقی فرانسه (۱) ایرباس ایران و 007 کره (۱) معاهده شیکاگو (۱) رسانه ها و خلا (۱) تعهدات‏ erga omnes (۱) قضیه بارسلونا تراکشن (۱) مناسبت های ویژه سازمان ملل متحد (۱) قرار داد خودرو (۱) قرار داد املاک (۱) ماده 10 قانون مدنی (۱) قراردادهای پیمان موضوع ضوابط پیمان (۱) ملائت (۱) دیه کامل (۱) پروتکل اختیاری حقوق کودک (۱) سوال و جواب ازمون 92 (۱) اموال توقیفی (۱) طرح اصلاح قانون انتخابات ریاست جمهوری (۱) قوانین حاکم براماکن تجاری (۱) قوانین موجر و مستاجر (۱) محدودیت تخلیه (۱) حقوق مالیات (۱) عدالت مالیاتی (۱) مالیات در اسلام (۱) مفهوم مودی (۱) ازمون قضاوت 91 (۱) بحران غزه اسرائیل (۱) سن اعطای گذرنامه به دختران (۱) حقوق اقلیتها (۱) مسئولیت مشترک جهانی (۱) نقش شورای امنیت در تحولات لیبی (۱) جمشید ممتاز (۱) جدایی درمانی (۱) شهروند مسئول (۱) ضابطه کنترل (۱) مجازات برای ازدواج با اطفال (۱) ماده 134 قانون مجازات اسلامی (۱) مشاوره هوشمند حقوقی (۱) استفاده از ویدئو‌کنفرانس در جلسات دادگاه (۱) شورای نگهبان طرح اصلاح قانون آیین دادرسی کیفری را (۱) جرم زیر میزی (۱) جایگاه اسناد عادی و رسمی در دعاوی (۱) پیامک تبلغاتی مجرمانه (۱) ورزش مسئولیت ، خطای ورزشی ، قصد مجرمانه ، تقصیر ، (۱) مرجع صالح رسیدگی به جرایم موادمخدر اطفال (۱) تشکیل پرونده شخصیت برای مجرمان (۱) پرونده شخصیت (۱) مشاوره هوشمند (۱) کانال حقوق (۱) کانال کلینیک (۱) حقوق مصرف کنندگان، تکالیف تولیدکنندگان (۱) براتکش (۱) محتال (۱) مراجع شبه قضایی (۱) حقوق مالکیت معنوی و فکری » حقوق مالکیت ف (۱) اجرت‌المثل ایام زوجیت چیست؟ (۱) هبه رسمی (۱) هبه عادی (۱) ثبت اختراعات، طرحهای صنعتی و علائم تجاری در ایران (۱) کپی‌رایت چیست و حقوق ناشی از آن کدام است؟ (۱) گفتمان فلسفی حقوق بین‌الملل بشر در فضای سایبر (۱) معرفی سازمان جهانی مالکیت فکری (wipo) (۱) آیین نامه اجرایی قانون ثبت اختراعات، طرح های صنعتی (۱) کلیات ثبت اختراع (۱) روش های ثبت اختراع (۱) ثبت اختراع در ایران و اشکالات آن (۱) استفتاء از مراجع درباره‌ جبران "خسارت معنوی& (۱) راهنمای مختصر در مورد عهدنامۀ حقوق بین المللی دارا (۱) دریافت فرم های مربوط به مالکیت معنوی (۱) پتنت چیست؟ (۱) طبقه‌بندی‌ بین‌المللی اختراعات (۱) دانستنیهای مخترعین (۱) تاریخچه مالکیت فکری در ایران۱۳۰۴ (۱) شرایط پتنت شدن اختراعات چیست؟ (۱) آشنایی با مفهوم حق اختراع (patent) (۱) مقررات جزایی ایران در مورد مالکیت معنوی (۱) پیش درآمدی بر مالکیت معنوی (۱) همه چیز درباره اختراع (۱) علامت تجاری چیست و نحوه ثبت آن کدام است؟ (۱) آشنایی با کنوانسیون میراث جهانی (۱) آشنایی با سازمان جهانی بهداشت (who) (۱) آشنایی با سازمان ملل متحد (un) (۱) آشنایی با شورای حکام آژانس بین‌المللی انرژی اتمی ( (۱) آشنایی با مجمع جهانی اقتصاد (داووس) (۱) آشنایی با مجمع راهبری اینترنت (igf) (۱) آشنایی با آیکان (icann) (۱) آشنایی با یونسکو (unesco) (۱) آشنایی با یونیدو (unido) (۱) آشنایی با سازمان ملل (un) (۱) آشنایی با سازمان کنفرانس اسلامی (۱) شورای حقوق بشر سازمان ملل متحد و چگونگی شکل گیری آ (۱) موانع ازدواج در حقوق اسلامی (۱) مشروح سخنان بان کی مون در دانشکده روابط بین الملل (۱) برای صلح و ثبات جهانی به همۀ کشورها نیاز داریم (۱) ویکی‌لیکس و اسناد محرمانه (۱) افشای اسناد محرمانه وزارت‌خارجه آمریکا (۱) آیسسکو (۱) آشنایی با آژانس بین‌المللی انرژی اتمی (iaea) (۱) اصل سی و دو (۱) تجدید نظر خواهی کیفری (۱) خلع و مبارات (۱) وکیل رایگان (۱) پردیس دانشگاهی (۱) قوانین و مقررات مربوط به حجاب (۱) قرار داد های دولتی (۱) سند نکاح (۱) مرور زمان در اسلام (۱) خدمات رایگان حقوقی (۱) آئین نامه سجل قضایی (۱) نهاد داوری (۱) مداخله وکیل (۱) آشنایی با اینترپل (interpol) (۱) آشنایی با آیسسکو (۱) جزای نقدی /محکومیت مالی (۱) ماده 558 قانون مدنی (۱) وکالت در تجارت (۱) تکمیل ظرفیت دانشگاه ازاد (۱) منابع ازمون قضاوت (۱) خسارت عدم اجرای تعهد (۱) حقوق تطبیقی انگلیس (۱) بزهکاری زنان (۱) مسئولیت کیفری مخففه (۱) پورسانت و ارتشاء (۱) عنوان مجرمانه (۱) دادخواست جلب ثالث (۱) تحلیل و نقد (۱) تأثیر تصویب اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری بر جرم (۱) پویایی نظام‌های قضایی ملی در مقابله با بی‌کیفری (۱) ارزیابی احتمال تعلیق وضعیت دارفور سودان از سوی شور (۱) تأملی در وحدت و کثرت نظام حاکم بر سیستم حقوق بین ا (۱) کنوانسیون ایمنی هسته ای (۱) رد قاعده رانووا در مورد اموال فرهنگی منقول: پرونده (۱) اصول مؤسسه یکنواخت‌کردن حقوق خصوصی درباره قرارداده (۱) رابطه متقابل سازمان جهانی تجارت و موافقتنامه‌های ت (۱) اثر معاهدات سرمایه‌گذاری بین‌المللی بر قواعد حقوق (۱) اکتشاف و توسعه میادین نفتی ایران از طریق قراردادها (۱) تحلیل عملکرد جامعه بین‌المللی در پاسخ به اقدامات د (۱) توسعه پایدار یا پایداری توسعه در حقوق بین الملل (۱) آداب و اخلاق (۱) کشور های آسه آن (۱) کاربرد مقررات متحدالشکل اعتباراسنادی ucp (۱) هزینه های مربوط به ثبت نام تجاری و علامت تجاری (۱) تشکیلات دادسرا (۱) مقالات حقوق کیفری (۱) ماده 816 (۱) اموال سریع الفساد ضبط شده (۱) فرم پروپوزال (۱) دانلود فرم پروپوزال (۱) دریافت فرم پروپوزال (۱) جرم بد حجابی (۱) اشتغال رن (۱) موضوع شرکت (۱) مقالات آیین دادرسی مدنی یین دادرسی کیفری (۱) تحقیقات در دادسرا (۱) نظارت و کنترل اداری (۱) کنترل پارلمانی (۱) کنترل قضایی (۱) حقوق کیفری کودکان (۱) اجرای حکم قصاص (۱) حقو فناوری اطلاعات و ارتباطات (۱) امضای الکترونیک (۱) بیوتکنولوژی و حقوق (۱) تدوین لایحه حمایت از داده های شخصی (۱) لایحه حمایت از داده های شخصی (۱) حقوق فرهنگ و ارتباطات (۱) اینترنت می تواند ناقل عنصر مادی جرم (۱) ابزار نوین ارتباطی (۱) تجهیزات امنیت it (۱) ایجاب و قبول توئیتری یک ازدواج (۱) تجسس در زندگی‌های آنلاین (۱) وثیقه اسناد تجاری (۱) مدارک لازم برای انحلال (۱) اجرای احکام مدنی و کیفری (۱) قانون اصول محاکمات تجارتی (۱) جمال تراز (۱) تاریخ برگزاری (۱) مقالات در امور ثبت (۱) ماده 84 آیین دادرسی مدنی (۱) دادگاه های عمومی و انقلاب (۱) مجازات سب النبی (۱) قواعد حقوق (۱) اوراق سرمایه گذاری (۱) آرا و احکام دادگاهای عمومی و انقلاب (۱) آرای حقوقی (۱) شرایط عمومی و اختصاصی (۱) مجازات تتمیمی (۱) استفتاآت قضایی (۱) مسئولیت های ضامن (۱) لزوم انجام تعهد (۱) مبنای تعهد در حقوق ایران و فرانسه (۱) law radio (۱) تعهد اور بودن اراده یک جانبه (۱) قوانین اینترنتی (۱) حقوق بنیادین بشر (۱) آشنایی با پارلمان ها (۱) دعاوی مدنی (۱) هوگو گروسیوس (۱) گروه حقوقی (۱) اقدامات تامینی و تربیتی (۱) جرم جعل (۱) شورای حل اختلاف (۱) نحوه ارایه دادخواست (۱) اصل ازادی بیان (۱) پرسمان حقوقی (۱) حقوق زناشویی (۱) استفاده غیر مجاز از عناوین علمی (۱) جزا و جرم شناسی دفاع مشروع (۱) جایگاه وکالت (۱) حقوق بین الملل هوافضا هوا فضا (۱) مسئولیت در حوادث هوایی (۱) مقالات حقوق کار (۱) روابط کارگر و کارفرما (۱) رد مال (۱) تجدید نظر خواهی (۱) نظریان اداره کل امور حقوقى قوه قضاییه (۱)
دوستان من   پرتال زیگور طراح قالب