مهدی بوترابی Mehdi Boutorabi
تماس با من
پروفایل من
نویسنده (های) وبلاگ مهدی بوترابی Mehdi Boutorabi سید عباس سیدی سیده فائزه عارفه * م و ذ ن ی جمال تراز
آرشیو وبلاگ
      پرتال حقوق ()
قرارداد فروش اتومبیل نویسنده: سیده فائزه - پنجشنبه ٩ آذر ،۱۳٩۱

قرارداد فروش اتومبیل

شماره سریال ……………..
خودرو شماره ………………

ماده ۱ : طرفیـن قـرارداد
۱-۱- فروشنده / فروشندگان
……………………………………………………………………. فرزند ………………………… به شماره شناسنامه ……………ثبت
……………………………….. صادره از……………………. متولد سال ……………………. دارای کدملی ………………..ساکن
……………………………………………………………………………………………………….. کد پستی …………………………………… تلفن
……………………………….. اصالتاً از طرف خود و ولایتاً / قیمومتاً / وصایتاً / وکالتاً / به
نمایندگی و امضاء مجاز / از طرف …………………………….. به موجب……………………… و با اختیارات تام
نسبت به انجام مورد معامله .

۲-۱- خریدار / خریداران ……………………………………………………………………. فرزند ………………………… به شماره
شناسنامه ……….. صادره از…………………. متولد سال ……………. دارای کدملی ……….. ساکن
…………………………………………………………………… کد پستی …………………… تلفن ………….. اصالتاً از طرف خود و
ولایتاً / قیمومتاً / وصایتاً / وکالتاً / به نمایندگی و امضاء مجاز / از طرف
…………………………… به موجب ……………………. و با اختیارات تام نسبت به انجام مورد معامله
.
ماده ۲: موضوع و مشخصات مورد معامله
عبارتست از انتقال ……………………. دانگ
یکدستگاه اتومبیل نوع …………………….سیستم ……………………. تیپ ……………………. مدل …………………. رنگ
………………. ظرفیت …………………..تعداد …………………. سیلندر نوع سوخت ………………….. تعداد محور
………………….. تعداد چرخ …………………. شماره موتور …………………………………. شماره شاسی ………………………………
شماره انتظامی ناجا ………………………….. / فاقد شماره انتظامی ناجا ، شناسنامه خودرو (
VIN) ……………………………………………. خریداری فروشنده به موجب ……………………………………باتمام لوازم
منصوبه از قبیل : ……………………………………….

ماده ۳ : مدت معامله
۳-۱- تاریخ معامله ساعت تاریخ / / ۱۳ ………………. می باشد
.
۳-۲- ثمن معامله به طور مقطوع بعدد ( ………………….. ریال ) و با حروف(……………………
ریال ) تعیین گردید .
۳-۳- همزمان با این توافق مبلغ با حروف (………………………. ریال )
نقداً / طی چک شماره ………….. عهده بانک …………….. شعبه ………………… کد ……….. از سوی خریدار
به فروشنده ( به اقراره ) پرداخت گردید و ما بقی ثمن معامل به صورت اقساطی طی ……..
فقره چک / سفته به مبالغ و سررسیدهای معینه به شمارههای ……………………. توسط خریدار به
فروشنده جهت وصول هر کدام در موعد مقرر تحویل و تسلیم گردیده است .
تبصره : در
صورت عدم پرداخت ثمن مورد معامله مطابق مواد۱۹۰ و ۳۳۸ و بند ۴ ماده ۳۶۲ و ۳۹۵ قانون
مدنی ، قرارداد مذکور از طرف فروشنده قابل فسخ است

ماده ۴ : شرایط معامله
۴-۱- طرفین متعهد شدند جهت تنظیم سند رسمی ، طبق
قرارداد در زمان وصول آخرین قسط در دفتر اسناد رسمی شماره ……………….. حاضر و فروشنده
متعهد می گردد سند را به نام خریدار انتقال دهد و خریدار متعهد و ملزم گردید قبل از
پرداخت آخرین قسط و تسویه کلی هیچگونه ادعایی مبنی بر تنظیم سند رسمی انتقال به نام
خود ننماید .

۴-۲- در صورت عدم حضور هر یک از طرفین در دفتر اسناد رسمی گواهی سردفتر مثبت
تخلف نامبرده می باشد و چنانچه امتناع از طرف فروشنده باشد وی مکلف است به ازای هر
روز تأخیر مبلغ ……………………………………… ریال به عنوان جبران خسارت عدم اجرای به موقع تعهد
در وجه خریدار پرداخت نماید و در صورتی که پرداخت ……………. قسط از اقساط به طور
متوالی از طرف خریدار به هر دلیلی به تأخیر افتد فروشنده حق دارد معامله را فسخ و
مورد معامله راعیناً تحویل بگیرد و چنانچه خریدار به هر دلیلی از استرداد مورد
معامله استنکاف نماید ملزم و متعهد به تحویل مورد معامله و جبران خسارت وارده از هر
حیث اعم از احتساب مبالغ مندرج در چک یا سفته های معوقه نزد فروشنده و ایام دیرکرد
در پرداخت و جبران خسارات ناشی از تلف شدن مورد معامله پس از کسر میزان مبالغ
پرداختی ظرف مدت ۱۵ روز از تاریخ عدم وصول چک یا سفته در سررسید مقرره می باشد و در
صورت تمایل به انجام معامله می تواند ضمن جبران خسارت فوق الاشاره نسبت به پرداخت
نقدی الباقی چک یا سفته های موجود نزد فروشنده اقدام نموده تا از طریق دفتر اسناد
رسمی انتقال به نام خریدار میسور و مقدور گردد . در غیر اینصورت پس از انقضای مهلت
مذکور در صورت هر گونه ادعا و اعتراضی از خریدار سلب و ساقط می گردد .

۴-۳- در صورت عدم ارائه مستندات و مدارک لازم جهت تنظیم سند از طرف فروشنده و یا
عدم پرداخت ثمن توسط خریدار در موارد مذکور ، سردفتر مجاز به صدور گواهی علت عدم
انجام معامله با درخواست کتبی ذینفع خواهد بود .

۴-۴- مورد معامله با تمام لوازم موجود و اسناد و مدارک با رؤیت کامل فنی ، بدنه
توسط خریدار و یا کارشناس منتخب وی صورت گرفت و از کمیت و کیفیت آن آگاه شده است
.

۴-۵- مسئولیت هر گونه تخلف ، شکایت و کشف فساد اعم از راهنمایی و رانندگی ،
کیفری و مدنی که با استفاده از مورد معامله تا زمان تحویل ، به وقوع پیوسته باشد بر
عهده فروشنده بوده و از زمان تحویل مورد معامله توسط خریدار کلیه مسئولیتهای متصوره
بر عهده خریدار می باشد .

۴-۶- هزینه های نقل و انتقال اعم از دارایی و شهرداری بعهده فروشنده و هزینه حق
التحریر بطور توافقی به صورت بالمناصفه بعهده طرفین می باشد.

۴-۷- کلیه خیارات از جمله خیار غبن به هر عنوان ادعا و به هر میزان با اقرار
طرفین به علم و اطلاع کامل نسبت به عرف بازار اسقاط گردید . موارد تقلب و تدلیس و
نیز خیار عیب مستثنی است .

۴-۸- در صورتیکه معلوم گردد مورد معامله به هر علتی غیر از عامل قوه قهریه به
مانند مصادره بودن ، رهن بودن ، عملیات اجرایی دادگستری یا اجرای اسناد رسمی ،
مستحق للغیر و یا غصبی بودن ، قانوناً قابل انتقال به خریدار نبوده ، فروشنده موظف
است کلیه هزینه هایی راکه خریدار متقبل شده ، پرداخت نموده و معادل ………………………………..
ریال به عنوان خسارت تخلف از انجام تعهد به وی پرداخت و ثمن دریافتی را با احتساب
خسارت قانونی مسترد نماید .

۴-۹- مورد معامله در تاریخ / / ۱۳ با حروف ………………………… ساعت ………………………….. تحویل
خریدار شد و یا در تاریخ / / ۱۳ در زمان تنظیم سند در دفترخانه اسناد رسمی به
خریدار تحویل خواهد شد.
:این قرارداد ، در تاریخ با حروف …………………………………….. ساعت
…………………..
نسخه اول و دوم را به طرفین قرارداد تسلیم هر نسخه دارای اعتبار یکسان
است که با تنظیم سند رسمی در دفتر اسناد رسمی از درجه اعتبار ساقط می شود .
:
توضیحات قرارداد
…………………………………………………………………………………………………………. مورد معامله و موضوع
این مبایعه نامه حسب مورد از ل

حاظ فنی تایید می شود .

شهود
نام و نام خانوادگی

خریدار فروشنده
نام و نام خانوادگی نام و نام خانوادگی

  نظرات ()
راهکارهای حقوقی مبارزه با فرار مالیاتی نویسنده: سیده فائزه - پنجشنبه ٩ آذر ،۱۳٩۱

مالیات یکی از نیازهای کشورهای مدرن به حساب می‌آید. این کشورها سعی می‌کنند
تمامی نیازهای حاکمیتی خود را از طریق دریافت مالیات برطرف کنند. البته نباید این
نکته مغفول واقع شود که هر چند وجود امنیت به عنوان هدف وظایف حاکمیتی دولت
اصلی‌ترین نیاز شهروندان نیز محسوب می‌شود اما این تنها کارکرد حکومت‌ها و تنها حقی
نیست که از جانب آنها و به نفع عموم مردم تامین می‌شود.

بسیاری از نیازهای فرهنگی، اجتماعی، اقتصادی، مدنی و سیاسی عموم مردم از وظایف
اصلی دولت‌های مدرن به حساب می‌آیند که مالیات شاه‌کلید برآورده شدن این نیازهاست.
اما برخی شهروندان جوامع کمتر توسعه‌یافته هنوز به مالیات به عنوان یک ابزار
حاکمیتی و مخالف حقوق شهروندی نگاه می‌کنند. این نگاه مذمت شده دلیلی است برای سوق
عموم مردم به سوی فرار مالیاتی؛ یعنی اینکه از ضعف‌ها و سوراخ‌های قوانین مالیاتی
به طوری استفاده شود که این اعمال منجر به پرداخت نکردن مالیات شود. متاسفانه در
کشور ما نیز این مشکل فرهنگی، اجتماعی، اقتصادی کم نیست و باید برای آن فکری اساسی
شود.

در کشور ما یک سوال بنیادین همواره مطرح می‌شده و می‌شود اینکه «آیا داشتن ذخایر
نفتی برای ایران یک فرصت است یا یک تهدید؟» واقعیت این است که صرف داشتن این همه
ذخایر گسترده نفتی و گازی بدون شک و البته بذات یک فرصت بی‌نظیر برای دارنده آن
محسوب می‌شود ولی متاسفانه و به دلایل متعدد این فرصت برای ما بیشتر نقش یک تهدید
را بازی می‌کند و البته همه چیز مربوط به خود ما است. باید فکرها و روش‌ها را تغییر
داد. در این گزارش به بررسی برخی تخلف‌ها می‌پردازیم که در قالب اشخاص حقوقی رخ
می‌دهد که از جمله می‌توان به فرار از پرداخت مالیات اشاره کرد.
اما در ادامه
دلایل مربوط به فرار مالیاتی مورد بررسی قرار می‌گیرد و راهکارهایی راکه برای حل
این مشکل وجود دارد مورد بررسی قرار می‌دهیم. سهم بالای درآمدهای حاصل از فروش خام
(و نه فرآوری شده) سوخت‌های فسیلی و نقشی که این درآمدها در تامین منابع بودجه‌ای
هر ساله کشور بازی می‌کنند دولت و اقتصاد ایران را به شدت بیمار کرده است.
به
نحوی که اقتصاد ملی با اقتصاد نفتی کاملا هم ارز شده است و به تبع رشد اقتصادی و
فعالیت‌های بخش (واقعی) خصوصی کاملا کمرنگ شده است. یکی از مهمترین علل و آثار
اقتصاد بیمار ایران رشد و گسترش پدیده «فرار مالیاتی» است. ابتدا به بررسی این مشکل
می‌پردازیم و سپس به بررسی ظرفیت‌هاییرا بر رسی می کنیم که یک اداره برای برخورد با
فرار مالیاتی از آن برخوردار است.

فرار مالیاتی
یک مدرس دانشگاه در بیان مفهوم فرار مالیاتی می‌گوید: فرار
مالیاتی به معنای هر نوع اقدام غیرقانونی برای نپرداختن مالیات‌ است که منتج به
اقتصاد زیرزمینی، قاچاق، گسترش فساد مالی و اداری، کاهش رقابت اقتصادی و رشد
رانت‌ها می‌شود.
سیدمحمدمهدی غمامی ادامه می‌دهد: با وجوداین پدیده دیگری نیز با
عنوان «خودداری مالیاتی» نیز وجود دارد که اساسا یک عمل غیرقانونی محسوب نمی‌شود
بلکه تنها استفاده از خلاء‌های قانونی برای نپرداختن مالیات است.
وی خاطرنشان
می‌کند: در خودداری مالیاتی، مودی مالیاتی با درک عمیق قانونی، می‌داند ظرایف یا به
اصطلاح «سوراخ‌های» قانون کجاست. نکته در مورد خودداری مالیاتی آن است که در
نظام‌های اقتصادی بخصوص غالب کشورهای جهان سوم میان قانونگذار و صاحبان سرمایه و
ثروت نوعی تبانی برای ایجاد نوعی خلاءهای هدایت شده‌ مالیاتی وجود دارد. به این
ترتیب رانت‌هایی بوجود می‌آید که تنها یک گروه خاص عملا می‌توانند از آن بهره ببرند
در حالی که مرتکب هیچ عمل غیرقانونی هم نمی‌شوند. در اینجا داشتن سرمایه‌های هنگفت
و یا قابلیت دریافت وام‌های کلان بانکی، بدون آنکه لازم باشد اقساط آن را با کارمزد
و در زمان متعارف بپردازند، مطرح است.

عوامل فرار
این مدرس دانشگاه در بیان این سوال که مهمترین عامل فرار مالیاتی
چیست؟ خاطرنشان می‌کند: در یک کلام می‌توان، «سودجویی هنگفت» را عامل و انگیزه فرار
مالیاتی دانست، چرا که مودیانی که اقدام به فرار مالیاتی می‌کنند در انگیزه سودی
بیش از آنچه محدودیت های قانونی برای آنها مقرر کرده‌اند اقدام به پنهان‌کاری و
خدشه در اسناد و دفاتر خود می‌کنند.
غمامی ادامه می‌دهد: به هر ترتیب هر عمل
عمدی در ندادن مالیات ناشی از این انگیزه شخصی است. بطور ویژه و شایع تاجران و
مودیان مشمول اقدام به داشتن دو دفتر تجاری متفاوت می‌کنند.
همانطور که ماده ۶
قانون تجارت تکلیف کرده است چهار نوع دفتر تجاری اعم از روزنامه، کل، دارایی و کپیه
باید وجود داشته باشد در حالی که بطور شایع تمامی مشمولان، از هر کدام از دفاتر
ذکرشده دو دفتر دارند و به این ترتیب به طور عمدی اقدام به پنهان‌کاری فعالیت‌های
تجاری و مشمول قانون می‌کنند.
غمامی ادامه می‌دهد: از طرف دیگر با خود داری از
ارسال اظهارنامه به دلیل به روز نبودن دفاتر خود و همچنین به طور مشدد فقدان قاطعیت
ماموران مالیاتی و گه‌گاه فساد ایشان، راه برای فرار مالیاتی بسیار هموار
می‌شود.
این مشکل با «پایین بودن فرهنگ مالیاتی» به نحو فاجعه‌آمیزی گسترش
می‌یابد، نتیجه آن می‌شود که نخست درآمدهای مالیاتی در درآمدهای ملی نقش قابل توجه
و قابل اتکایی ندارد و دوم این که عدالت اقتصادی به طور نزولی تخریب می‌شود زیرا
توان رقابت میان دو بنگاه اقتصادی مشابه که یکی به دلایلی مالیات نمی‌دهد و دیگری
مالیات می‌دهد در عرض یک دوره کوتاه اقتصادی از بین رفته و یکی بدون شک ورشکست شده
یا تبدیل به یک عامل غیر موثر و وابسته می‌شود و مهمتر از این دو، عدالت اجتماعی
نیز به نحو قابل توجهی مختل می‌شود چرا‌که یک عده که کارمندان دولت هستند بطور نظام
یافته و غیرارادی مجبور به پرداخت مالیات می‌شوند و در مقابل دارندگان بنگاه‌های
اقتصادی که اقدام به فرار مالیاتی می‌کنند در یک وضعیت مشابه ملی، اصل برابری را
زیر پا می گذارند و از درآمدهای یک قشر ضعیف بدون هیچ گونه هزینه‌ای سودجویی
می‌کنند.

راهکارهای مبارزه با فرار مالیاتی
این مدرس دانشگاه در ادامه به بررسی
راهکارهای مبارزه با فرار مالیاتی می‌پردازد و می‌گوید: یکی از مهمترین مسایلی که
هر اداره با آن روبه‌رو است و از الزامات عملکرد مطلوب اداره به حساب می‌آید لزوم
جریان نظم در کارکرد اداره و تبعیت از مقررات عمومی و قانونی حاکم بر آن
است.
غمامی ادامه می‌دهد: بر این اساس، «اصل سلسله مراتب» هر کارمند را موظف با
تبعیت از مقام مافوق خود می‌کند و مدیران را نیز قانون موظف به مدیریت مطلوب اداره
و کارمندان می‌کند. در این باره برای آنکه مدیریت مدیر بر کارمندانش، از اقتدار و
ضمانت‌اجرای منطقی برخوردار شود، قانون به مدیر امکان اِعمال تدابیر تشویقی (ماده
۲۰ و بند ۶ ماده ۶۸ قانون مدیریت خدمات کشوری) و تنبیهی (مواد ۱۲ و ۱۳ قانون تخلفات
اداری) را تا حدودی اعطا کرده است. ولی یک اصل مسلم آن است که «مدیر صرفا برابر
قوانین و مقررات صلاحیت تشویق و انحصارا برابر قوانین حق تنبیه را دارد.»
وی
خاطرنشان می‌کند: به طور خاص در مورد تنبیهات، مدیران بیشتر مورد توجه قانونگدار
قرار گرفته‌اند تا هم اختیار لازم برای مدیریت اداره خود را داشته باشند و هم
تصمیات تنبیهی آنان حقوق کارمندان را به ناحق تضییع نکند.

برخورد با متخلفان
استاد دانشکده حقوق دانشگاه تهران نیز در مورد روش‌های
برخورد با متخلفان می‌گوید: مدیران بسته به جایگاهی که دارند، صرفا طبق ماده ۱۲
قانون تخلفات اداری حق تدبیر در مورد سه مجازات به شرح بندهای زیر را دارند و تعیین
سایر مجازات‌ها که شدت بیشتر دارند توسط سایر مراجع ذی صلاح صورت می‌گیرد:
‌الف
-اخطار کتبی بدون درج در پرونده استخدامی
ب- توبیخ کتبی با درج در پرونده
استخدامی
ج -کسر حقوق و فوق‌العاده شغل یا عناوین مشابه حداکثر تا یک سوم از یک
ماه تا یک سال
د -اخراج در صورت غیبت غیر موجه بیش از دو ماه متوالی و یا چهار
ماه متناوب.
دکتر ولی رستمی خاطرنشان می‌کند: مدیران، صرفا و بنابر ملاحظات
مذکور برای انتظام‌بخشی به فعالیت‌های اداره و انجام وظایف محوله قانونی، مجاز به
اخذ تنبیهات فوق‌الذکر هستند و سایر تنبیهات و مجازات‌های اداری و قضایی، به ترتیب
در صلاحیت «هیات رسیدگی به تخلفات اداری‌ کارمندان» و «دادگاه‌های عمومی و انقلاب»
حسب صلاحیت ماهوی و محلی است. اخذ و اعمال سایر مجازات، برای مدیر تخلف اداری محسوب
شده و می‌تواند موجب پیگرد کیفری او شود.
این مدرس دانشگاه ادامه می‌دهد: با
وجوداین و با تاکید قانونگذار بر میزان صلاحیت مدیران، همواره نوعی اضطراب در میان
کارمندان از اقتدارهای فوق‌العاده مدیران در تصمیمات تنبیهی آنها وجود دارد، این
اضطراب اگر موجب نوعی بازدارندگی کارمندان از افعال متخلفانه شود مطلوب است ولی اگر
این اقتدار با خروج از میزان شدت عمل مندرج در قانون عملا به نقض حقوق کارمند
بینجامد، به شدت با مدیر مربوط حسب مورد برخورد اداری و کیفری می‌شود. به علاوه
آنکه هیچ مصوبه نیز نمی‌تواند اختیاراتی فراتر از موارد فوق الذکر برای مدیر
بیافریند.

سخن آخر
با توجه به آنچه کارشناسان پیش از این مورد تاکید قرار دادند، در
مقررات اداری کشور برخی مبانی و ظرفیت‌ها برای برخورد با متخلفان وجود دارد. اما
متاسفانه مصوبات هیات دولت بخصوص معاونت توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رییس‌جمهوری
بدون دقت در تنظیم مقررات عمومی حاکم بر اداره، موجب نقض اصول مزبور
می‌شوند.
برای مثال در تصویب‌نامه‌ای که وزیران عضو کمیسیون امور اجتماعی و دولت
الکترونیک در جلسه دوم خرداد ۱۳۸۹ در قالب تصویب‌نامه اجرایی ماده ۹۱ قانون مدیریت
خدمات کشوری، در قالب تبصره ۳ از ماده ۴ وضع کرده‌اند «اعمال مجازات‌های اداری و یا
صدور حکم قضایی در قبال تخلف انجام شده» را به مراجع غیرمسئول و آن هم منوط به
دستورالعمل معاونت توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رییس‌جمهوری کرده‌اند در حالی که
در مورد تخلفات اداری صرفا و انحصارا قانون مراجع دارای صلاحیت را به همراه میزان
صلاحیتشان تعیین کرده است و هیچ قاعده و مقرره دیگری توسط هیچ مرجع دیگری از جمله
«مدیران و سرپرستان کارمندان و یا بازرسان معتمد حوزه ریاست» قانونی نبوده و ضمن
بطلان موجب پیگرد اداری – کیفری علیه وی می‌شود.
بنابراین با توجه به آنچه که
پیش از این گفته شد می‌توان به این نتیجه رسید که در درون هر شخص ترتیباتی برای
مبارزه با تخلف وجود دارد که باید این ظرفیت‌ها را به فعل تبدیل کرد. در این صورت
می‌توان میزان تخلفات را در اشخاص حقوقی کاهش داد.

در گفت و گوی «حمایت» با کارشناسان بررسی شد؛

  نظرات ()
چک سفید امضاء و ماهیت حقوقی آن نویسنده: سیده فائزه - دوشنبه ۱ آبان ،۱۳٩۱

قانونگذار چک را وسیله  پرداخت فوری و جایگزین پول قرار داده است تا در      معاملات خصوصا داد و ستدهای تجاری نقش تسریع و تسهیل کننده را ایفاء  نماید. از      اینرو هر اقدام و عاملی که دستیابی به این هدف را با مشکل مواجه یا غیر  ممکن      سازد منع شده است. از جمله این موارد صدور چک به صورت «سفید امضاء»  است. این چک      که با امضای صادر کننده تاسیس و واگذار میشود به دلیل عدم قید مبلغ در  آن و      احتمالا عدم تکمیل دیگر مندرجات و نیز فراهم بودن زمینه سوء‌استفاده  بیشتر،      نمی‌تواند منظور قانونگذار را تامین و عملی سازد. لذا بموجب ماده 13  اصلاحی      قانون صدور چک 1355،‌صدور چک سفید امضاء ممنوع اعلام شده و صادر کننده  آن تحت      شرایط مقرر قانونی قابل مجازات است. در این مقاله با توجه به اهمیت  مساله و      ممنوعیت صدور این نوع چک و مجازات مربوط به آن و نیز لزوم ارائه تعریف و  شناخت      دقیقتر چک سفید امضاء و تمیز و تفکیک آن از چکهای مشابه، به بررسی  مختصر موضوع      پرداخته شده است. ابتدا پس از بیان سیر تطور قانونی چک بلامحل و سفید  امضاء چک      سفید امضاء تعریف شده و سپس ضمن بررسی ماهیت حقوقی آن،‌نتیجه بحث نیز  ذکر      گردیده است.

مقدمه

در قانون صدور چک مصوب سال 1355 و قانون اصلاح قانون مذکور مصوب سال  1372 از چک      «سفید امضاء» نام برده شده است. اکنون مطابق مقررات قانونی موجود، صدور  چک سفید      امضاء همانند چکهای تضمینی، وعده دار و مشروط ممنوع و صادر کننده آن  تحت شرایط      قانونی قابل تعقیب و مجازات می باشد. از میان چکهای نامبرده در ماده 13  قانون      صدور چک 1372 چک سفید امضاء‌کمتر مورد بحث و گفتگوی حقوقدانان قرار  گرفته است.      هر چند برای معرفی و شناسایی این چک تعاریف گوناگونی ارائه شده است اما  بنظر می      رسد برای شناخت بهتر و دقیقتر آن نیاز به بررسی و تامل بیشتری می باشد.  همچنین      لازم است پیرامون ماهیت حقوقی چک سفید امضاء و تحقیق و تدقیق بیشتری  انجام شود      تا تفاوت آن با سایر چکها و از جمله چکهای صرفا بدون تاریخ یا بدون درج  نام      ذینفع مشخص گردد. به هر حال چک مذکور موضوع حکم قانونی قرار گرفته است.  و اجرای      صحیح حکم و مقررات مربوط نیز بدون شناخت دقیق موضوع و تعیین حدود آن  ممکن      نخواهد بود. از اینرو در این مقاله سعی شده است ضمن بیان سیر تطور  قانونی چک      بلامحل و سفید امضاء تعریفی از چک سفید امضاء‌ارائه شود و سپس ماهیت  حقوقی این      چک مورد بررسی قرار گرفته و در خاتمه فایده و نتیجه بحث ذکر گردد.

الف – سیر تطور قانونی چک بلامحل و سفید امضاء

مقررات مربوط به چک در قانون تجارت ایران ضمن مواد 310 الی 317 بیان  گردیده      است. در این قانون به جنبه کیفری صدور چک بلامحل، سفید امضاء (1) وعده  دار و      ... اشاره نشده، لیکن اول بار در قانون مجازات عمومی مصوب 23/10/1304،  ماده 238      صدور چک بلامحل از مصادیق کلاهبرداری شناخته شد. در تاریخ 8/5/1312،  ماده 238      مکرر قانون مجازات عمومی به تصویب قانونگذار رسید که بموجب بند اول آن  «هر کس      بدون داشتن محل، اعم از وجه نقد یا اعتبار، چک صادر کند به جزای نقدی  معادل عشر      وجه چک محکوم میشود و اگر کمتر از مبلغ چک باشد جزای نقدی به نسبت  تفاوت محل      موجود و مبلغ چک اخذ خواهد شد و در هر صورت میزان جزای نقدی نباید کمتر  از      000/200 ریال باشد». همچنین به موجب بند (ب) ماده مذکور «هر کس از روی  سوء نیت      بدون محل یا بیشتر از محلی که دارد چک صادر کند و یا پس از صادر کردن  چک تمام      یا قسمتی از وجهی را که به اعتبار آن چک صادر کرده به نحوی از انحاء از  محال      علیه پس بگیرد به حبس جنحه ای از 6 ماه تا 2 سال و به تادیه جزای نقدی  که نباید      از دو برابر وجه چک بیشتر و از ربع آن کمتر باشد محکوم خواهد شد».  چنانکه      ملاحظه می شود این قانون با چک بدون محل دو نوع برخورد داشته است: بند  (الف)      ناظر به اصدار چک بدون محل در حالت عادی بوده اما در بند (ب) اشاره به  سوء نیت      صادر کننده نموده است. از این زمان صدور چک بدون محل و یا کمتر از وجه  چک عنوان      و جنبه جزایی پیدا کرده است. در سال 1331 به موجب یک لایحه قانونی بعضی  مفاد      قانون مجازات عمومی تغییر کرد ولی سرانجام در تاریخ 16/12/1337 لایحه  قانونی      راجع به چک بی محل شامل 14 ماده و 4 تبصره به تصویب مجلسین وقت رسید.  این قانون      نیز با گذشت زمان عدم کارایی خود را نشان داد و در سال 1344 لغو گردید.  در      خردادماه آن سال قانون صدور چک که مشتمل بر 19 ماده بود به تصویب رسید.  خصوصیات      این قانون عبارت بود از اینکه: اولا، جنبه عمومی جرم صدور چک بلامحل از  بین رفت      و شاکی خصوصی در صورت شکایت می توانست صادر کننده چک بلامحل را تحت  تعقیب قرار      دهد. ثانیا، با گذشت شاکی در هر مرحله از مراحل دعوی،‌موجب موقوفی  تعقیب متهم      می گردید. همچنین در صورتیکه صادر کننده چک، حسن نیت خود را به اثبات  می رساند،      تعقیب متوقف می شد. چون قانون یاد شده نیز از کارایی لازم برخوردار  نبود و      نتوانست ا زحجم پرونده های مربوط بکاهد قانون جدید صدور چک در تاریخ  16/4/1355      تصویب و جایگزین آن قانون گردید. در قوانین مربوط به چک، قبل از سال  1355      مقرراتی راجع به چک سفید امضاء دیده نمی شود اما مطابق ماده 12 قانون  صدور چک      اخیر الذکر، صادر کننده چک در موارد زیر قابل تعقیب کیفری نبود: 1- در  صورتکیه      ثابت شود چک، سفید امضاء داده شده است. 2- هر گاه در متن چک وصول آن  منوط به      تحقق شرطی شده باشد (چک مشروط) 3- هرگاه در متن چک قید شده باشد که چک  بابت      تضمین معامله یا تعهدی است. (چک تضمینی) 4- هرگاه بدون قید در متن چک  ثابت شود      که وصول آن منوط به تحقق شرطی بوده و یا چک بابت تضمین انجام معامله یا  تعهدی      است. 5- در صورتیکه ثابت شود چک بدون تاریخ صادر شده و یا تاریخ واقعی  صدور چک      مقدم بر تاریخ مندرج در متن چک باشد. بدین ترتیب عنوان چک «سفید امضاء»  همراه      با عناوین چکهای مشروط، تضمینی، بدون تاریخ و وعده‌دار صراحتا مورد  توجه      قانونگذار قرار گرفت لیکن جنبه کیفری از آنها سلب گردید. فقدان جنبه  جزائی      چکهای موصوف، متاسفانه زمینه را برای سوء استفاده برخی شیادان و  متخلفین فراهم      نمود و سندی که می بایست به عنوان ابزار جایگزین پول مورد استفاده قرار  گیرد و      موجب اطمینان ذینفع از وصول مبلغ شود، وسیله کلاهبرداری و فرار از  مجازات قرار      گرفت. این بود که قانون مذکور در تاریخ 11/8/72 اصلاح شد. مطابق ماده 5  قانون      اصلاحی مزبور صدور چک سفید امضاء و نیز چکهای تضمینی، تامین  اعتبار،‌وعده دار و      مشروط ممنوع اعلام و مقرر گردید در صورت عدم پرداخت هر یک از چکهای  نامبرده و      شکایت شاکی، صادره کننده آن قابل تعقیب باشد و به مجازات از 6 ماه تا 2  سال حبس      و یا جزای نقدی از یکصدهزار تا ده میلیون ریال محکوم گردد. ب – تعریف  چک (سفید      امضاء) در مورد چک سفید امضاء‌تعاریف گوناگونی از سوی نویسندگان حقوقی  ارائه      شده است که به بعضی از آنها اشاره می شود: - چک سفید امضاء چکی است که  صادر      کننده آن را فقط امضاء کرده و به طرف مقابل می دهد تا وی بتواند هر  زمان که      اراده می کند سایر مندرجات آن راتکمیل و آن را به بانک بدهد(2) - - چک  سفید      امضاء،‌چکی است که فقط صاحب چک آن را امضاء‌نموده، بدون اینکه مبلغ و  گیرنده      وجه را تکمیل نماید و تکمیل آن برعهده دارنده چک محول می شود تا هر  زمان که      مایل باشد آن را نوشته و به بانک محل علیه آرائه دهد. (3) - چک سفید  امضا‌ء چکی      است که فاقد مبلغ می باشد.(4) - چک سفید امضاء، چکی است که در آن مبلغ  تعیین      نشده است. از این چک اغلب زمانی استفاده می شود که دین بطور کامل و  درست معین      نیست و به ذینفع اجازه می دهد تا آن را تکمیل نماید. با اینحال، ذینفع  ممکن است      مبلغ بالایی را با نوشتن مثلا فلان دلار (مبلغ) روی چک، بر دیگری تحمیل       نماید(5) - چک سفید امضاء چکی است امضاء شده که به شخصی جهت نوشتن هر  مقدار      وجهی که مایل به دریافت آن باشد، داده شده است. (6) - چک سفید امضاء،  چکی است      که پر نشده است. چکی است که فقط دارای امضاء بوده و به حامل آن اجازه  می دهد تا      هر مبلغی را در آن بنویسد. چکی است که اجازه می دهد مبلغ نامحدودی پول  مورد      استفاده قرار گیرد. (7) با عنایت به تعاریف مذکور و آنچه از برخی  مقررات قانونی      استفاده می شود، چنانچه بخواهیم تعریف دقیقتری از چک سفید امضاء بدست  دهیم باید      آن را چکی بدانیم که حداقل فاقد درج مبلغ باشد خواه تاریخ صدور و ذینفع  آن مشخص      شده یا نشده باشد. این تعریف را می توان چنین توجیه نمود: شرایطی که  مطابق      مقررات قانون تجارت، قانون صدور چک و فرمهای چاپی چک باید در ورقه آن  درج شود      عبارتست از: امضای صادر کننده، تاریخ و محل صدور،‌تعیین ذینفع یا      حامل،‌مبلغ،‌بانک محال علیه، شماره حساب جاری صاحب حساب و نام و نام  خانوادگی      او. در حال حاضر معمولا نام و نام خانوادگی صاحب حساب در چک درج نمی  شود و تنها      به درج شماره حساب جاری او اکتفا می گردد. همچنین محل صدور نیز نوشته  نمی شود و      چنین فرض می شود که محل صدور و محل پرداخت محل واحد است. (8) نام بانک  محال      علیه نیز بوسیله همان بانک ارائه کننده دسته چک با استفاده از مهر در  قسمت      بالای ورقه چک درج می شود. بنابراین با امضای چک توسط صادر کننده که  شرط اساسی      تاسیس و صدور سند و قبول تعهد او محسوب می شود سه شرط دیگر باقی می  ماند که      صورتهای زیر در مورد آنها قابل تصور است: 1- اگر مندرجات ورقه چک تکمیل  شده و      تنها تاریخ صدور نوشته نشده باشد، نمی توان آن را چک سفید امضاء دانست  بلکه      باید چک را بدون تاریخ به حساب آورد، همانگونه که قانونگذار در ماده 12  قانون      صدور چک مصوب سال 1355،‌این نوع چک را از چک سفید امضاء‌تفکیک کرده و  در بند      جداگانه‌ای ذکر کرده بود. 2- اینکه مندرجات برگه چک کامل باشد و تنها  نام ذینفع      در آن قید نشده باشد. در این مورد هر چند بعضی معتقدند چنین چکی را  باید سفید      امضاء به حساب آورد لیکن این عقیده صحیح بنظر نمی رسد و باید آن چک را  در وجه      حامل تلقی نمود. زیرا اولا، مطابق ماده 312 قانون تجارت،‌چک ممکن است  در وجه      شخص معین یا به حواله کرد شخص معین و یا در وجه حامل باشد. بنابراین  زمانی که      چکی با رعایت سایر شرایط قانونی صادر شده و تنها نام ذینفع آن مشخص  نباشد. چون      در وجه شخص معین یا به حواله کرد شخص معین محسوب نمی شود می تواند  عنوان «در      وجه حامل» بر آن صادق باشد مگر اینکه ذینفع ا زاختیاری که قانونا و  عرفا بدست      آورده است نام شخص معینی را به عنوان ذینفع در آن قید نماید.  ثانیا،‌اداره      حقوقی دادگستری طی نظریه شماره 1797/7 مورخ 10/4/71 در پاسخ به این  سوال که آیا      در چکهای که فقط نام خانوادگی ذینفع در آن نوشته شده،‌قابل پرداخت به  آنها می      باشد یا خیر؟ و آیا چکهای مزبور به صرف امضاء در ظهر آن به اشخاص ثالث  قابل      انتقال و پرداخت خواهد بود یا نه؟ چنین اظهار نظر نموده است: «اینکه  صادر کننده      چک حتما مکلف باشد که نام و نام خانوادگی کسی را که وجه چک در حق او  صادر شده      قید کند الزام قانونی ندارد بلکه برعهده بانک است که هنگام پرداخت  مشخصات      دارنده را قید نماید و اصل هم بر این است که همان دارنده، مالک چک است  مگر آنکه      خلافش ثابت شود...» ثالثا، مطابق ماده 5 قانون متحدالشکل ژنو، چک بدون  ذکر نام      ذینفع، در وجه حامل تلقی می شود.(9) 3- حالتی که مندرجات چک کامل باشد و  تنها      مبلغ در آن نوشته نشده باشد در اینصورت است که باید چنین چکی را سفید  امضاء به      حساب آورد. زیرا صرفنظر از آنکه عنوان قانونی دیگری بر آن قابل اطلاق      نیست،‌مهمترین موضوع سند که عبارت ا زمبلغ آن (دستور پرداخت مبلغی  معین) می      باشد به گیرنده تفویض اختیار شده که آن را مطابق توافق و رابطه حقوقی  میان      طرفین درج نماید و این قدر مشترکی است که در همه تعریفها وجود دارد.  بنابراین      اطلاق عنوان سفید امضاء به چک، زمانی صحیح و موجه است که آن چک حداقل  از نظر      مبلغ سفید باشد و صادر کننده تعیین و درج مبلغ را مطابق قرارداد  فیمابین در      اختیار ذینفع قرار داده باشد. البته ممکن است چک صادره تنها واجد امضای  صادر      کننده و از لحاظ سایر مندرجات سفید باشد که در این حالت نیز چک مزبور  سفید      امضاء‌محسوب می شود. زیرا شرط تحقق عنوان سفید امضاء عدم درج مبلغ ذکر  شد که در      اینصورت نیز چنین شرطی وجود دارد هر چند دیگر مندرجات (به جز  امضاء‌صادر کننده)      تکمیل نشده باشد. این چک را نمیتوان بدون تاریخ یا در وجه حامل دانست  زیرا هر      چند تاریخ صدور و ذینفع آن مشخص نشده است اما آنچه از عنوان چک بدون  تاریخ و یا      در وجه حامل به ذهن خطور می کند چکی است که سایر مندرجات آن کامل باشد  لیکن حسب      مورد تاریخ صدور یا ذینفع آن مشخص نشده باشد حال آنکه در چک مورد بحث  درج مبلغ      نیز که از مهمترین شریط به حساب می آید مشخص نشده و این امر است که  موجب تحقق      عنوان سفید امضاء‌در چک می گردد. در واقع چنین موضوع مهمی سبب می شود  قبل از      آنکه چک را بدون تاریخ یا در وجه حامل بدانیم، آن را سفید امضاء تلقی  کنیم. در      هر صورت چکی که حداقل فاقد مبلغ باشد سفید امضاء‌محسوب می شود خواه  تاریخ صدور      یا نام ذینفع در آن درج شده یا نشده باشد. چنین چکی مشمول ماده 13  قانون صدور      چک خواهد بود و همانگونه که گفته شد صادر کننده آن تحت شرایط مقرر  درماده مذکور      قابل تعقیب می باشد.

ج – ماهیت حقوقی چک سفید امضاء

مطابق ماده 310 قانون تجارت : «چک نوشته ایست که به موجب آن صادر کننده  وجوهی      را که در نزد محال علیه دارد کلا یا بعضا مسترد یا به دیگری واگذار می  نماید.»      (11) در مورد ماهیت حقوقی چک، همانند برات نظرات مختلفی از سوی  حقوقدانان ارائه      شده است که اختصارا به آنها اشاره می کنیم: بعضی،‌ماهیت حقوقی این سند  را      «وکالت در پرداخت» از سوی بانک دانسته اند. به این معنا که صادر کننده  بانک را      وکیل خود قرار می دهد تا مبلغ معینی را از حساب او به دارنده بپردازد.  برخی      دیگر این ماهیت را بر اساس عقد حواله، از آن جهت که د رماده 310 مذکور  از کلمه      «محال علیه» استفاده شده، توجیه می نمایند. عده‌ای هم ماهیت حقوقی چک  را تعهد      یکطرفه به نفع شخص ثالث و «دستور پرداخت» می دانند و سرانجام دسته  دیگری سعی      کرده اند با ترکیب دو نظر عقد و ایقاع به ماهیت حقوقی این سند دست  یابند.(12)      واقع مطلب اینکه توجیه ماهیت حقوقی چک بر مبنای نظرات ابراز شده (که  نقد و      بررسی آن عنوان بحث مستقلی را می طلبد) بی اشکال و خالی از ایراد نیست.  زیرا      آنچه بطور خلاصه می توان در این مورد بیان داشت این است که ماهیت حقوقی  چک را      نمی توان براساس هیچیک از عقد یا ایقاع مذکور در قانون مدنی توجیه نمود  بلکه      باید با توجه به اینکه چک فردی از افراد اسناد تجاری به معنی خاص بوده و  از      شرایط شکلی و ویژگیهای خاصی تبعیت می کند و به لحاظ روابط میان صادر  کننده،      دارنده و بانک محال علیه از یکطرف و روابط میان آنها و ظهرنویسان و  ضامنین از      طرف دیگر و وجود اصول و قواعد خاص لازم الاجراء وضعیت حقوقی ویژه‌ای را  پدید می      آورد چنین اظهار نمود که چک سندی است بانکی و متضمن دستور پرداخت مبلغی  وجه نقد      در وجه دارنده اعم از اینکه صادر کننده دین حال یا موجلی به گیرنده  (ذینفع) چک      داشته و یا نداشته باشد. این دستور پرداخت ماهیت حقوقی ویژه‌ای دارد که  تابع      شرایط قرارداد حساب جاری و مقررات قوانین مربوط به چک است. اما چک سفید  امضاء      را نمی توان واجد این ماهیت حقوقی و همانند دیگر چکها دانست. زیرا،  اساسا مطابق      تعاریف ارائه شده ازچک از جمله ماده 310 قانون تجارت و مفاد برخی دیگر  از مواد      قانونی مربوط، چک سفید امضاء به معنای قانونی کلمه چک محسوب نمی شود.  یکی از      عناصر و لوازم مشترک اسناد تجاری به معنی خاص (برات، سفته و چک) که  شاید      مهمترین رکن آن نیز به حساب می آید، همان مبلغ مندرج در سند است. هدف  مهم و      نهایی از تاسیس،‌صدور و به گردش در آمدن این اسناد وصول مبلغ آن توسط  ذینفع      است. حال چنانچه چک،‌سفید امضاء‌و فاقد مبلغ باشد امکان تحقق هدف مورد  نظر      فراهم نیست و این ام رچک موصوف را از عدد اسناد تجاری خارج می سازد.  ماده 310      یاد شده، چک را وسیله ای برای استرداد وجه ا زمحال علیه یا واگذاری آن  به دیگری      معرفی می کند. بدیهی است در صورتیکه سند اساسا به لحاظ عدم درج مبلغ در  آن فاقد      قابلیت این امر باشد نمی تواند مشمول تعریف مذکور قرار گرفته و چک به  حساب آید.      برخی دیگر از مواد قانونی نیز مانند ماده 311 قانون تجارت مبنی بر  اینکه: «...      پرداخت وجه نباید وعده داشته باشد» و ماده 313 همان قانون که می گوید  «وجه چک      باید به محض ارائه کار سازی شود» به نحوی این معنا را تایید می کند.  بعضی از      حقوقدانان (13) نیز در موضوعی مشابه با استناد به مواد 310 و 311 که  شرایط      الزامی چک را بیان می کند. و تبصره ماده 319 قانون تجارت (در مورد  فقدان یکی از      شرایط اساسی برات، فته طلب و چک و جریان حکم ماده 311 در مورد آنها)  اظهار      عقیده نموده اند که چک فاقد محل پرداخت،‌مثل چک فاقد تاریخ،‌چک محسوب  نمی شود و      در حکم سند غیر تجاری است و چنین نتیجه گرفته اند که سند مذکور به علت  عدم      عنوان به معنای قانونی کلمه بر آن،‌به نام چک بلامحل نیز قابل تعقیب  کیفری      نخواهد بود. زیرا قانون صدور چک مصوب تیر ماه 1355،‌با توجه به شرایط  مقرر در      قانون تجارت تنظیم شده و مقررات قانونی مذکور زمانی قابلیت اجرائی دارد  که سند      در وهله نخست از مصادیق چک به معنای قانونی کلمه بر آن، به نام چک  بلامحل نیز      قابل تعقیب کیفری نخواهد بود. زیرا قانون صدور چک مصوب تیرماه 1355 با  توجه به      شرایط مقرر در قانون تجارت تنظیم شده و مقررات مذکور زمانی قابلیت  اجرائی دارد      که سند در وهله نخست از مصادیق چک به معنای قانونی کلمه باشد. ماده 1  قانون      متحدالشکل ژنو (مصوب 19 مارس 1931 م. در مورد چک) هم یکی از شرایط صدور  و تنظیم      شکل ظاهری چک را «دستور بدون قید و شرط پرداخت مبلغی معین» ذکر نموده  است که      چنانچه سند فاقد این شرط باشد مطابق ماده 2 قانون مذکور، اعتبار قانونی  چک را      ندارد.(14) با عنایت به آنچه ذکر شد می توان گفت اجرای ماده 13 قانون  صدور چک      مصوب 1355 (اصلاحی 11/8/1372) و امکان اعمال مجازات مقرر در مورد صدور  چک سفید      امضاء‌موکول به درج مبلغ و تکمیل آن پس از صدور توسط ذینفع است. زیرا  قبل از      درج مبلغ موضوع پرداخت وجه توسط صادر کننده به ذینفع است و این امر  اعمال      مجازات مربوط را غیر ممکن می سازد. مطابق ماده مذکور محکومیت و مجازات  صادر      کننده چک سفید امضاء موکول به تحقق دو شرط است: شکایت ذینفع و عدم  پرداخت وجه      چک. حال آنکه اگر مبلغ در چک قید نشده باشد هیچ وظیفه و تعهدی از جهت  پرداخت      نمی تواند بر عهده صادر کننده یا بانک محال علیه نسبت به پرداخت یا حتی  صدور      گواهی عدم پرداخت قرار گیرد. مگر اینکه گفته شود منظور قانونگذار از چک  سفید      امضاء چکی است که مبلغ در آن درج شده باشد که این ادعا نیز با توجه به  عقیده      حقوقدانان و تعاریفی که در این مورد ارائه گردید صحیح بنظر نمی رسد.  بنابراین      چک سفید امضاء را نمی توان بالفعل چک محسوب نمود و همان ماهیت حقوقی  خاص چک را      برای آن در نظر گرفت بلکه باید چنین چکی را در حکم سند غیر تجاری  دانست، هر چند      که این سند بالقوه می تواند واجد اوصاف و شرایط مربوط به چک بوده و پس  از تکمیل      مندرجات (والزاما مبلغ) همانند سایر چکها دارای آثار و احکام مخصوص به  خود      باشد. دارنده چک سفید امضاء می تواند براساس قرارداد و توافقی که بین  او و صادر      کننده وجود دارد نسبت به درج مبلغ و عنداللزوم تکمیل دیگر مندرجات چک  اقدام      نماید. این اقدام و اختیار دارنده در نوشتن مبلغ یا کامل کردن مندرجات  را باید      نوعی وکالت از طرف صادر کننده (موکل) به حساب آورد که نوشتن مبلغ معین  در چک      (مورد وکالت و حدود اختیار) توسط دارنده (وکیل) ضمن مفاد قرارداد مشخص  شده است.      دارنده باید بر مبنای قرارداد فیمابین و اختیار مندرج در آن نوشتن  مقدار مبلغ و      مورد وکالت اقدام کند. بدیهی است در صورت تجاوز مشارالیه از حدود  اختیار و مثلا      نوشتن مبلغی بالاتر از آنچه مورد توافق طرفین بوده است،‌صادر کننده حق  دارد      علیه دارنده، اقامه دعوی نموده یا در صورت عدم پرداخت و طرح دعوی از  سوی دارنده      دفاع لازم را در محکمه بعمل آورد. با وجود این بانک محال علیه با  ملاحظه چک      موصوف و صرفنظر از مسائل مربوط به قرارداد و رابطه پایه میان دارنده و  صادر      کننده،‌تنها از آن جهت که مندرجات آن کامل شده و واجد تمامی شرایط شکلی  و      قانونی مربوط است موظف به پرداخت آن می باشد،‌مگر اینکه به دلایل دیگری  از جمله      دستور عدم پرداخت صادر کننده یا مسدود بودن حساب و یا بلامحل بودن آن  قابل      پرداخت نباشد. د- فایده بحث و نتیجه گیری تعریف و شناسایی چک سفید  امضاء‌به      لحاظ تفاوتهای اساسی آن با دیگر چکهای موضوع ماده 13 قانون صدور چک و  چکهای      مشابه، دارای اهمیت ویژه ای است. این تفاوتها را می توان به شرح زیر  بیان نمود:      1- چکهای صادره به عنوان تضمین، مشروط و وعده دار به صورت کامل و یا  درج همه      شرایط قانونی صادر می شوند. در چک تضمینی عبارت «بابت تضمین...» یا  مشابه آن      اضافه می شود و در چک مشروط پرداخت مبلغ آن مشروط به شرطی می گردد و چک  وعده      دار نیز دارای سایر شرایط قانونی و از جمله تاریخ صدور بوده لیکن تاریخ  مزبور      موخر بر تاریخ واقعی صدور می باشد. در حالیکه در چک سفید امضاء الزاما  جای درج      مبلغ در آن سفید گذاشته شده و البته ممکن است مندرجات دیگری نیز نوشته  نشده      باشد. 2- با توجه به مقررات قانونی و عرف معمول، چکهای تضمینی، مشروط و       وعده‌دار را باید چک و به عنوان یک سند تجاری به حساب آورد زیرا علاوه  بر آنکه      قابل واگذاری از طریق ظهرنویسی است قابل ارائه به بانک و وصول مبلغ نیز  می باشد      و در صورت عدم پرداخت، دارنده می تواند از حقوق قانونی مربوط برخوردار  شود، در      صورتیکه چک سفید امضاء مشمول تعریف قانونی چک و اسناد تجاری به معنی  خاص نمی      باشد و تا زمانیکه سفید امضاء باقی بماند عملا قابل معامله و ارائه به  بانک      نیست و دارنده آن نمی تواند از مزایای قانونی مربوط به چک جز تعقیب  کیفری صادر      کننده آن استفاده نماید. 3- شناسایی چک سفید امضاء مطابق تعریف ارائه  شده مانع      از آن میشود که چک دارای مبلغ اما بدون تاریخ درج نام ذینفع یا بدون  اینکه      هیچکدام از آن دو درج شده باشند را سفید امضاء‌بدانیم. تشخیص این موضوع  می      تواند در اجرای ماده 13 قانون صدور چک و اعمال یا عدم اعمال مجازات  مقرر در آن      مفید و موثر باشد. 

  نظرات ()
تجارت از نگاه شریعت نویسنده: سیده فائزه - دوشنبه ۱ آبان ،۱۳٩۱

احمد محیطی اردکانی
زود و منظم به بازار رفتن
در روایات آمده است انسان نباید زودتر از همه وارد بازار شود و دیرتر از همه از آن خارج گردد؛(1) ولی دیر به بازار رفتن نیز مورد نکوهش اسلام است.
معلّی بن خُنیس می‏گوید: در حالی‏که دیر به بازار می‏رفتم،امام صادق علیه‏السلام مرا دید و فرمود: زود به بازار رو که موجب عزّت تو است.(2)
در روایتی دیگر امام صادق علیه‏السلام به خالد بن نجیع می‏فرماید: سلام مرا به اصحابتان برسانید و به ایشان بگویید جعفر بن محمد به شما سلام می‏رساند و می‏گوید: برشماباد تقوای الهی و آنچه باعث می‏شود شما به آنچه نزد خدا است، دست یابید؛ به خدا سوگند، امر نمی‏کنم به شما مگر آنچه را که خودمان را به آن امر می‏کنیم. برشماباد به کوشش و جدّیت. وقتی نماز صبح گزاردید، زود برای کسب روزی حرکت کنید و حلال بخواهید. خداوند شما را کمک می‏کند و روزی می‏دهد.(3)
ولی سفارش شده بین طلوع فجر و طلوع خورشید تجارت نکنید. پیامبر خدا صلی‏الله‏علیه‏و‏آله ازتجارت بین طلوع فجر تا طلوع خورشید، نهی کرد.(4)
البته خوابیدن در این موقع نیز نکوهش شده است. این هنگام، بهترین فرصت برای تلاوت قرآن و کسب فضایل و معارف است که باید مغتنم شمرده شود. بسیاری از صالحان این زمان را غنیمت شمرده، در مغازه‏های خویش به تلاوت قرآن می‏پرداختند.
دعا و داد و ستد
اگر کسی دست از کار بشوید و شب و روز به دعا و عبادت و نماز و روزه پردازد، از مسیرحق خارج گردیده، خداوند متعال روزی‏اش را تضمین نکرده است.
علی بن عبدالعزیز می‏گوید: امام صادق علیه‏السلام فرمود: عمربن مسلم چه می‏کند؟
گفتم: فدایت گردم، از تجارت روی گردانده و مشغول عبادت شده است.
حضرت فرمود: وای براو، آیا می‏داند کسی که پی کسب نرود، دعایش مستجاب نمی‏شود؟
در سوره طلاق چنین می‏خوانیم:
«مَنْ یَتَّق اللّهَ یَجْعَلْ لَهُ مَخْرَجاً وَ یَرْزُقهُ مِنْ حَیْثُ لا یَحْتَسِبْ»(5)
کسی که تقوای الهی پیشه کند، خداوند متعال برایش راه نجات قرار می‏دهد و از جایی که گمان ندارد روزی‏اش می‏دهد.
گروهی از اصحاب پیامبر صلی‏الله‏علیه‏و‏آله ، پس از نزول این آیه، درهای خانه‏هایشان را به روی خود بستند، مشغول عبادت شدند و گفتند: همین کلام خداوند برای ما کافی است.
وقتی پیامبر اکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله آگاه شد، به آنها فرمود: چرا چنین می‏کنید؟
گفتند: خداوند روزی ما را تضمین کرده، ما به عبادت وی روی آورده‏ایم.
پیامبراکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله فرمود: هرکه چنین کند، خدا دعایش را اجابت نمی‏کند. باید در پی کسب باشید.(6)
دعا هرگز جای کسب را نمی‏گیرد؛ ولی سفارش شده هنگام داد و ستد بسیار خدا را یاد کنید. امام صادق علیه‏السلام بازاریان را به ذکر خدا سفارش می‏کند و می‏فرماید: کسی که در بازارها به یاد خدا باشد، به تعداد افراد آن بازار گناهانش آمرزیده می‏شود.(7)
دعاهای گوناگونی رسیده که اگر هنگام داد و ستد خوانده شود، برکات بسیار دارد. امام صادق علیه‏السلام می‏فرماید: هنگامی که خواستید چیزی بخرید، این دعا را بخوانید:
امام صادق علیه‏السلام بازاریان را به ذکر خدا سفارش می‏کند
و می‏فرماید:
کسی که در بازارها
به یاد خدا باشد، به
تعداد افراد آن
بازار گناهانش آمرزیده می‏شود.
«یا حَیُّ یا قَیُّومُ، یا دائِمُ، یا رَؤُوفُ، یارَحیمُ، اَسْأَلُکَ بِعِزَّتِکَ وَ قُدْرَتِکَ وَ ما اَحاطَ بِهِ عِلْمُکَ اَنْ تُقَسِّمَ لی مِنَ التِّجارَةِ الْیَوْمَ اَعْظَمُها رِزْقاً وَ اَوْسَعُها فَضْلاً وَ خَیْرُها عاقِبَةً فَاِنَّهُ لاخَیرَ فیما لاعاقِبَةَ لَهُ.»
پیرایه‏های تجارت و داد و ستد
هرقدر ارزش مادّی تجارت زیاد باشد، تا وقتی اهداف معنوی‏اش مورد توجه نباشد و به اجتماع و اخلاق و مصالح عموم زیان رساند، از نظر اسلام بی‏ارزش است. بدین سبب، تحصیل مال از راه ربا، احتکار، غش در معامله، کم فروشی، بی‏انصافی، دروغ و امثال آن ـ که موجب رکود چرخهای اقتصادی است.ـ در اسلام ممنوع است.
خرید و فروش مشروبات الکلی، آلات قمار و انگور برای تهیه شراب در اسلام جایز نیست؛ زیرا به مصالح و اخلاق عمومی زیان می‏رساند.
بعضی از راههای ممنوع کسب در آمد به اختصار عبارت است از:
1 ـ ربا
یکی از راههای نامشروع کسب در آمد، رباخواری است که در آیات و روایات بسیار مورد نکوهش قرار گرفته، از گناهان بزرگ شمرده شده است. خداوند متعال می‏فرماید:
«... فَاِنْ لَمْ تَفْعَلُوا فَاْذَنُوا بِحَرْبِ مِنَ اللّه وَ رَسُولِهِ...»(8) ...پس اگر این عمل (ربا) را ترک نکنید، (معنایش) اعلام جنگ با خدا و رسول او است... امام صادق علیه‏السلام در تفسیر این آیه فرمود:
رباخوار، بعد از آنکه حجّت و آیات الهی بر او تمام شد و معلوم گردید او رباخوار است، بار اوّل باید ادب شود؛ اگر تکرار کرد، دوباره باید تأیب گردد و برای بار سوم باید کشته شود.(9)
به امام صادق علیه‏السلام اطلاع دادند: مردی رباخوار است. حضرت فرمود: اگر خداوند به من قدرت می‏داد (و حکومتی داشتم)، او را گردن می‏زدم.(10)
آن حضرت در حدیثی دیگر فرمود: (گناه) یک درهم‏ربا نزد خداوند از (گناه) هفتاد بار زنا با محارم در مسجدالحرام بزرگتر است.(11)
2 ـ احتکار
اسلام برای استوار کردن مصالح مردم و برقرار ساختن توازن اجتماعی ـ اقتصادی و تضمین حقوق مستمندان و درهم کوبیدن انواع سودجویی‏های فردی و گروهی پیش‏بینی‏های لازم راکرده، احتکار و ربا و امثال آن را ممنوع ساخته است. پیامبراکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله فرمود: تاجر و کسی که برای رونق بازار کالاهای مورد نیاز را وارد می‏کند، کامیاب است؛ ولی احتکار کننده مورد لعن و نفرین است.(12)
در روایتی دیگر فرمود: اگر بنده‏ای به عنوان دزد در پیشگاه خدا حاضر شود، بهتر است از این که طعامی را چهل روز احتکار کرده باشد.(13)
آن حضرت همچنین فرمود: خوراکیها را جز گناهکار احتکار نمی‏کند.(14)
امیرمؤمنان در نامه‏ای به مالک‏اشتر چنین نوشت: ای مالک! از احتکار جلوگیری کن؛ زیرا رسول خدا صلی‏الله‏علیه‏و‏آله آن را منع فرمود. خرید و فروش باید طبق موازین عدالت رواج یابد، که به خریدار و فروشنده ستم نشود. بنابراین، اگرـ پس از نهی توـ کسی مرتکب عمل زشت احتکار شد، از عفوش بپرهیز و به سختی مجازاتش کن تا مورد عبرت دیگران گردد.(15)
درباره حکم و شرایط احتکار و کالاهایی که احتکار آنها ممنوع است، باید به رساله‏های عملیه و کتب فقهی علمای بزرگ اسلام مراجعه شود.
در موقع کمبود ارزاق عمومی
کمبود ارزاق عمومی، یکی از مشکلاتی است که گاه دامنگیر جوامع می‏شود. اگر به دستور عدل گستر اسلام عمل شود، مشکل به خوبی پشت سر گذاشته می‏شود و به کسی آسیب نمی‏رسد.
مُعتّب، خادم و وکیل مورد اطمینان امام صادق علیه‏السلام ، می‏گوید: در حالی که نرخ گندم و نان در مدینه هر روز بالا می‏رفت و نگرانی و وحشت بر مردم چیره شده بود، امام صادق علیه‏السلام از مخارج خانه خود پرسید: عرض کردم: به اندازه چندین ماه غذا داریم.
حضرت فرمود: آن را به بازار ببر و در معرض فروش بگذار.
گفتم: گندم در مدینه نایاب است؛ اگر بفروشیم، دیگر خریدن آن ممکن نیست.
حضرت فرمود: همین که گفتم، همه را بفروش.
امر امام علیه‏السلام را امتثال کردم. نتیجه را به امام گزارش دادم. امام فرمود: از این پس، نان خانه را روز به روز خریداری کن تا در تهیه نان با دیگران تفاوتی نداشته باشیم.... از این به بعد، باید نان ما نیمی از گندم و نیمی از جو باشد تا در پیشگاه الهی اندازه‏گیری در زندگی را رعایت کرده باشم.(16)
آیا ما نیز هنگام کمبود ارزاق چنین می‏کنیم؟! یا این که هرگاه احتمال کمبود کالایی را دهیم با ذخیره سازی آن مشکل را چندین برابر می‏سازیم؟!
3 ـ غِش در معامله
غش یعنی مخلوط کردن جنس خوب و با جنس نامرغوب و مجموع را به نام جنس خوب به قیمت آن فروختن؛ برای مثال مخلوط کردن شیر و آب و فروختن آن به قیمت شیرخالص.
رسول خدا صلی‏الله‏علیه‏و‏آله فرمود: از مانیست آن که به دیگران غش و خیانت کند.(17)
آن حضرت همچنین فرمود: هرکس در خرید و فروش با مسلمانی غش کند، از ما نیست. و در روز قیامت با یهود محشور خواهد شد؛ زیرا یهودیان بیش از همه با مسلمانان نیرنگ می‏ورزند.(18)
امام باقر علیه‏السلام فرمود: پیامبرخدا صلی‏الله‏علیه‏و‏آله در بازار مدینه گندم فروشی‏ای را دید و به او فرمود: غذای خوبی می‏بینم.
آنگاه بهای آن را پرسید: در این هنگام، از طرف خداوند متعال چنان پیام رسید که دست در جنس فروبر. حضرت چنین کرد و گندمهای نامرغوب آشکار شد. پس به فروشنده فرمود: کارتو خیانت و فریب مسلمانان است.(19)
اگر مکان یا زمان باعث دگرگونی جنس شود و هویّت آن را از چشم مشتری پنهان سازد، نباید در آن مکان و زمان معامله کرد تا مشتری دچار «غش» نشود. هشام ابن حکم می‏گوید: امام کاظم علیه‏السلام مرا دید که در سایه لباس می‏فروشم. فرمود: هشام! معامله کردن در سایه غش است و غش حلال نیست.(20)
همزمان نبودن با شعائر مذهبی
وقت کار نباید با زمان شعائر دینی مانند نماز جمعه، نمازهای واجب روزانه و عزاداری تاسوعا و عاشورا همزمان باشد؛ زیرا کار در این زمانها بی توجهی به شعائرالهی شمرده می‏شود. خداوند می‏فرماید:
«وَمَنْ یُعَظِّمْ شَعائِرَاللّهِ فَاِنَّها مِنْ تَقْوَی الْقُلُوب.»(21)
کسی که شعائر الهی را بزرگ بشمارد پس (بزرگداشت) این شعائر از تقوای قلب‏ها است.
حسین بن یسار، یار امام هفتم علیه‏السلام ، از آن حضرت در باره آیه «رجالٌ لا تُلْهیهِمْ تِجارِةٌ وَ لا بَیْعٌ عَنْ ذِکْرِاللّه»(22) پرسید: حضرت فرمود: آنان کسبه‏ای هستند که تجارتشان باعث غفلت آنها از یاد خدا نمی‏شود. چون وقت نماز فرا رسد، کار را رها کرده، سراغ نماز می‏روند.(23)
تجارتِ سعد و نماز اوّل وقت
امام محمدباقر علیه‏السلام فرمود: سعد، از پیروان حضرت رسول صلی‏الله‏علیه‏و‏آله ، بسیار مستمند بود و از اصحاب «صُفّه»(24) شمرده می‏شد. او پشت سر پیامبر صلی‏الله‏علیه‏و‏آله نماز می‏گزارد و حضرت از تنگدستی‏اش متأثّر بود. روزی به او چنان وعده داد که اگر مالی به دست آورد، بی‏نیازش می‏سازد. مدّتی گذشت، چیزی به دست حضرت نیامد و افسردگی پیامبر صلی‏الله‏علیه‏و‏آله بیشتر شد. در این هنگام، جبرئیل فرود آمد، دو درهم به وی داد و عرض کرد: خداوند می‏فرماید: ما از اندوه تو درباره سعد آگاهیم. اگر می‏خواهی از این حالت بیرون آید، این دو درهم را به او بده و بگو خرید و فروش کند.
چون حضرت برای نماز ظهر از منزل خارج شد، سعد را مشاهده کرد که به انتظار وی بر در یکی از حجره‏ها ایستاده است. به او فرمود: آیا می‏توانی تجارت کنی؟
عرض کرد: سوگند به خدا، سرمایه ندارم.
حضرت درهمها را به او داد و فرمود: با همین خرید و فروش کن.
سعد پول را گرفت و برای گزاردن نماز در خدمت حضرت به مسجد رفت. وقتی نماز ظهر و عصر گزارد، حضرت به او فرمود: حرکت کن برای طلب روزی.
سعد بیرون رفت و معامله را شروع کرد. بتدریج وضع مالی‏اش رونق یافت، به طوری که در جنب مسجد مغازه‏ای باز کرد و اموال و اجناس خود را در آنجا در معرض فروش قرار داد. رفته رفته کارش بسیار شد تا آنجا که وقتی بلال اذان می‏گفت و حضرت برای نماز بیرون می‏آمد، سعد را می‏دید که هنوز خود را برای نماز آماده نکرده است.
یک روز پیامبر صلی‏الله‏علیه‏و‏آله فرمود: ای سعد! دنیا تو را مشغول کرده، از نماز اوّل وقت باز داشته است.
عرض کرد: چه کنم؟ اموال را بگذارم تا ضایع شود؟ به کسی جنسی فروخته‏ام، می‏خواهم بهای آن را بگیرم و از دیگری جنسی خریده‏ام، باید تحویل بگیرم و بهایش را بپردازم.
پیامبر خدا صلی‏الله‏علیه‏و‏آله از مشاهده کثرت اشتغال سعد و فزونی مال و بازماندنش از عبادت و بندگی خدا بیش از زمان تنگدستی‏اش افسرده گشت.
روزی جبرئیل نازل شد و عرض کرد: خداوند می‏فرماید: من از ناراحتی تو برسعد آگاهم، اینک کدام حال را برایش می‏پسندی، وضع قبلی یا اشتغال کنونی‏اش؟
حضرت فرمود: تنگدستی سابقش را برایش بهتر می‏دانم؛ زیرا دنیای او آخرتش را بر باد می‏دهد.
جبرئیل گفت: آری، علاقه به دنیا و ثروت انسان را از یاد آخرت غافل می‏کند. اگر وضع گذشته‏اش را می‏خواهی، آن دو درهمی که به او داده بودی پس بگیر.
حضرت از منزل خارج شده، به سعد فرمود: نمی‏خواهی آن دو درهمی که به تو دادم، پس دهی؟
عرض کرد: اگر دویست درهم بخواهی، می‏دهم.
حضرت فرمود: همان دو درهم کافی است.
چیزی نگذشت که وضع سعد به حالت اول برگشت.(25)
پاورقیها:
11 ـ وسایل الشیعه، ج 12، ص 427.
1 ـ رسول خدا(ص) از جبرئیل پرسید: کدام نقطه از زمین نزد خداوند متعال محبوبتر است؟ جبرئیل جواب داد: مساجد و محبوبترین مردم نزد خدا کسی است که زودتر ار دیگران به مسجد وارد و دیرتر از دیگران خارج گردد. بعد پرسید: کدام نقطه زمین نزد خداوند متعال مبغوضتر است؟ پاسخ داد: بازارها و مبغوضترین مردم کسی است که زودتر ار همه به بازار آید و دیرتر از همه از آن خارج شود. (وسائل الشیعه، ج 12، ص 345).
13 ـ سفینة‏البحار، ج 1، ص 291.
16 ـ وسایل الشیعه، ج 12، ص 321.
19 ـ همان، ص 209 و 210.
12 ـ همان، ص 313.
14 ـ وسایل الشیعه، ج 12، ص 314.
15 ـ نهج البلاغه، نامه حضرت علی(ع) به مالک اشتر؛ وسایل الشیعه، ج 12، ص 315.
18 ـ وسایل الشیعه، ج 12، ص .21.
10 ـ اخلاق در بازار، حسن صنعتکار، ص 105.
17 ـ اخلاق در بازار، ص 97.
25 ـ اخلاق در بازار، ص 116 و 115.
24 ـ گروهی که به سبب نداشتن منزل در یکی از غرفه‏های مسجد زندگی می‏کردند.
23 ـ وسایل الشیعه، ج 12، ص 297؛ الفروع من الکافی، ج 5، ص 154.
20 ـ الفروع من الکافی، ج 5، ص 161.
22 ـ نور، آیه 37.
2 ـ همان، ص 3، ح 2.
21 ـ حج، آیه 32.
3 ـ همان، ص 12.
4 ـ همان، ص 295.
5 ـ سوره طلاق، آیه 2 و 3.
6 ـ وسایل الشیعه، ج 12، ص 15.
7 ـ همان، ص 303.
8 ـ بقره، آیه 279.
9 ـ مجمع البیان، طبرسی، ج 2، ص 392.
نشریه :فرهنگ کوثر
صفحه : 13-15 و 19
زبان : فارسی
پیاپی :37
سال :1379
ماه :فروردین

  نظرات ()
طراحی ابزارهای مالی (اوراق سرمایه‎گذاری) با عایدات تصادفی منطبق با موازین فقهی ش نویسنده: سیده فائزه - دوشنبه ۱ آبان ،۱۳٩۱

محمد آیینی
چکیده: در این مقاله سعی شده در خصوص پژوهش‎های علمی ـ کاربردی به چند نکته مهم و قابل‎توجه در حیطه مسائل شرعی و فقهی اشاره شده و زمینه‎های کاربرد فقه آل محمد (ص) را به وضوح در طراحی ابزارهای مالی (اوراق سرمایه‎گذاری) نشان داده شود.
یکی از نکات کلیدی مطرح شده در خصوص پژوهش‎های فقهی، کاربردی است که دانش‎پژوه در این پژوهش‎ها به دنبال این است که موضوع مورد تحقیق عملاً در کشور اجرا شود، بنابراین او باید بیشتر به دنبال راهکارهای اجرایی موضوع باشد و بحث علمی محض،خصوصاً در مسائل فقهی چندان مفید فایده نخواهد بود؛ می‎دانیم که بجز مجتهدین (آن هم مراجع تقلید بلامنازع) کسی نمی‎تواند موضوع معتبری را در زمینه‎های فقهی با هدف اجرایی شدن مطرح نماید، لذا لزومی ندارد که غیرمجتهد به دنبال اثبات یک موضوع به لحاظ فقهی باشد، چرا که ممکن است در نهایت، به یک نظر فقهی برسد که در کنار ده‎ها نظر فقهی دیگر خواهد نشست و این باعث نمی‎شود که بتواند نظر فقهی خویش را عملاً در جامعه اجرا نماید.بنابراین در این مقاله بررسی و تحلیل موضوع اصلی با رعایت همین دیدگاه انجام شده است.موضوع مقاله امکان‎‎سنجی طراحی ابزارهای مالی با عایدات تصادفی منطبق با موازین فقهی شیعه می‎باشد و وجه نو بودن موضوع تحقیق، تصادفی، نامتقارن و نامشخص بودن عایدات این ابزارهای مالی است. ما در پی آن هستیم که آیا طراحی این گونه ابزارهای مالی با توجه به مسائل و موازین شرعی و فقهی شیعه امکان‎پذیر است یا خیر؟ و چگونه می‎توان آن را طراحی نمود؟ بررسی‎ها نشان می‎دهد راهکارهای فقهی متعددی برای طراحی ابزارهای مالی (اوراق سرمایه‎گذاری) با عایدات تصادفی وجود دارد که در این مقاله سعی شده است راهکار استفاده از عقد وکالت به عنوان بهترین راه‎حل معرفی شده، و از سوی دیگر حاکی از امکان‎پذیر بودن طراحی ابزارهای مالی با عایدات تصادفی با توجه به موازین فقهی شیعه می‎باشد. امید است مطالب ارائه شده در زمینة توسعة ابزارهای مالی منطبق با موازین فقهی مؤثر بوده و افق‎های جدیدی را به روی دانش‎پژوهان عزیز بگشاید. مقدمه: در ابتدا ضروریست به چند نکته مهم و قابل‎توجه در خصوص پژوهش‎های علمی‎ـ‎کاربردی در حیطه مسائل شرعی وفقهی اشاره نمود. بخصوص که دانشجویان در شرف فراغت از تحصیل دانشگاه امام صادق (ع)، علاقه‎مندند در موضوعاتی به تحقیق بپردازند که زمینه‎های عینیِ کاربرد فقه آل‎محمد(ص) را به وضوح نشان دهد. از این رو، ترجیح داده شد که به این نکات ریشه‎ای واساسی، حداقل در حد طرح موضوع پرداخته شود، تا انشاءالله، با بحث و بررسی اساتید و دانش‎پژوهان محترم، صحت وسقم موضوع معلوم شود. نکتة اول: با عنایت به اینکه در موضوعات کاربردی، دانش‎پژوه به دنبال این است که نتایج تحقیق به صورت عملی در کشور اجرا شود، باید بیشتر به دنبال راهکارهای اجرایی موضوع باشد، و بحث علمی محض چندان مفید فایده نخواهد بود و این مسأله خصوصاً در زمینه‎های شرعی وفقهی بطور مضاعف صادق است. با عنایت به اینکه در زمان حاضر، بجز مجتهدین کسی نمی‎تواند موضوعی معتبر در زمینه‎های فقهی مطرح نماید، لذا لزومی ندارد که غیر مجتهد بدنبال اثبات یک موضوع به لحاظ فقهی باشد. زیرا ممکن است در نهایت، به یک نظر فقهی برسد که در کنار ده‎ها نظر فقهی دیگر خواهد نشست و این منجر به پیاده شدن آن نظر فقهی در جامعه نخواهد شد. چون او زمانی می‎تواند نظر خود را اجرا نماید که مرجع تقلید بلامنازع ویا حداقل دارای طیف وسیعی از مقلدین باشد. یا اینکه بتواند نظر مراجع تقلید را که قاطبه مردم از آنها تقلید می‎نمایند جلب کرده وآنها شیوة عملی وی را بپذیرند. بنابراین به نظر می‏‎رسد که تنها راهکار اصلی برای این گونه محققین، جلب نظر اکثر مراجع از همه راه‎های ممکن است. یعنی باید موضوع را با فتاوی تمام فقها تطبیق داده وبعد ببینند به چه راهکار واقعی می‎رسند. به عبارت دیگر، باید درک نمایند که مراجع عظام تقلید چه منویاتی دارند و بر آن اساس، امکان‎سنجی وطراحی نمایند. به نظر من رعایت نکردن این نکته باعث شده است که تحقیقات و مطالعات قابل‎توجه دانشجویان و دانش‎پژوهان در این زمینه شکل عملی به خود نگرفته و نتایج این مطالعات به جای حل مشکلات تنها در آرشیو قرار بگیرد.و اما نکتة دوم اینکه وقتی دانش‎پژوهی به این نتیجه می‎رسدکه یک نظر فقهی که برای افراد حقی قائل می‎شود امکان عملی شدن دارد، این به معنای لزوم استیفای حق نیست. مثلاً وقتی می‎گوید شما حق دارید خانه خود را بفروشید، به این معنا نیست که افراد باید بروند خانه خود را بفروشند. انجام این عمل بستگی به بررسی یک سری مصلحت‎سنجی‎هاست. یعنی افراد می‎روند مصلحت خود را می‎سنجند و بعد از آن، ممکن است از این حق قانونی خود استفاده کنند یا نکنند. در واقع اینکه افراد از این خق خویش استفاده کنند یا نه، نیازمند نگرش سیستمی است نه نگرش جزءگرایانه و اتمیک. و نکتة آخر اینکه، تعیین‎کننده حق، مصلحت‏‎سنجی نمی‎کند و شاید اصلاً این کار در صلاحیت وی نباشد. و مصلحت‎سنجی به عهده مسئولان امر و خود افراد است.طراحی ابزارهای مالی و موازین فقهی:این مقاله دربارة امکان‎سنجی طراحی ابزارهای مالی با عایدات تصادفی منطبق با موازین فقهی شیعه می باشد و وجه نو بودن موضوع تحقیق، تصادفی، نامتقارن و نامشخص بودن عایدات این ابزارهای مالی است. این مقاله در جستجوی آن است که آیا طراحی این گونه ابزارهای مالی با توجه به مسائل و موازین شرعی و فقهی شیعه امکان‎پذیر است یا خیر؟ و چگونه می‎توان آنها را طراحی کرد؟تاریخ گذشته و معاصر ایران بیانگر آن است که انتشار ابزارها و اوراق مالی تحت عناوین مختلف با عایدات تصادفی، نامتقارن و از طریق قرعه، به عنوان یکی از اهرم‎های جذب پول و سرمایه در فعالیت‎های اقتصادی، سرمایه‎گذاری و حتی فرهنگی و اجتماعی، مورد توجه بوده است و تلاش‎هایی چشمگیری نیز در این زمینه صورت گرفته، اما موانع عمده‎ای از بسط، توسعه و نوآوری در این زمینه جلوگیری کرده است. از جمله موانع مذکور و شاید عمده‎ترین آنها مخالفت مراجع دینی و علماء با انتشار این اوراق بوده است. روشن است که مخالفت ایشان نه از روی هوی وهوس، بلکه دلیل اصلی آن انطباق نداشتن ماهیت این ابزارها با موازین فقهی و شرعی بوده که با توجه به نکات پیش گفته، لازم است با توجه جدی به این موضوع سابقه آن مورد بررسی و تحلیل قرار گرفته و راهکار فقهی حل مسأله را پیدا کرد. با نگاهی گذرا به آراء و اندیشه‎های فقهی درمی‎یابیم که بحث اعطاء جایزه، قرعه‎کشی، فروش بلیط‎های بخت‎آزمایی، شرط‎بندی، فروش اوراقی مانند برگه‎های ارمغان بهزیستی و غیره در میان فقهای متأخر و معاصر به عنوان مسائل مستحدثه مورد مناقشه و کنکاش قرار گرفته است، هر چند با عنایت به اهمیت وحساسیت بحث شرایط زمان و مکان در اجتهاد پویا، ملاحظه می‎کنیم که بسیاری از فقهای عظام و مراجع گرانقدر با استفاده از منابع اربعه و رعایت اصول استنباط و نوآوری زمینه را برای تسهیل در زندگی عموم مردم فراهم آورده و مفهوم «شریعت سمحه وسهله» را در زندگی آحاد مردم جایگاه تازه‎ای بخشیده‎اند.دلیل مخالفت شدید مراجع عظام تقلید با انتشار و فروش اوراق یا بلیط‎های بخت‎آزمایی، ربوی بودن معامله بود، زیرا مطابق موازین فقهی وشرعی، هرگونه قرار نفع، باطل و حرام است. به طور خلاصه می‎توان گفت تمامی مذاهب و فرق اسلامی، معاملات مبتنی بر ربا را منع کرده‎اند و حرام بودن ربا در قرآن، سنت و آرای فقهای مسلمین ثابت گشته و ربا با تمام مصادیقش اعم از ربای معاملی، ربای قرضی یا معاوضی از گناهان بزرگ محسوب می شود1. یکی از اصول تأمین مالی اسلام، فارغ بودن از رباست2. و همچنین فرقی نمی‎کند که قرار نفع (که موجب رباست) به گونه‎ای صریح صورت گیرد یا اینکه صریح نباشد، ملاک آن است که بنای طرفین درحال عقد، اخذ نفع باشد.از جهت دیگر، حتی بعضی از علما، بلیط‎های شانسی را نوعی قمار می‎دانند و از این حیث آن را حرام می‎دانند3. به نظر می‎رسد شاید دلیل دیگر این مخالفت، رعایت نشدن اصل تلاش عادلانه4 و اصل محترم شمردن عمل انسانهاست. به عبارت دیگر در این روال، هر کس به اندازة تلاش (سرمایه گذاری) خود، به منافع و عایدات عادلانه‎ای دست نمی‎یابد. و در واقع به نوعی واقعی جلوه دادن امور غیر واقعی و غیر منطقی است و رؤیای تصادف و یک‎باره پولدار شدن را تقویت می‎نماید.در موضوع پرداخت جوایز از طریق قرعه‎کشی یا غیر آن توسط تجار، فروشندگان و بانک‎هاو غیره، مخالفت علماء به خاطر جلوگیری و منع از تصرف بر اموال غیر بوده،که این موضوع نیز به نص صریح قرآن کریم، سنت و اجماع ممنوع شده و تنها در صورت رعایت شرایطی که از سوی مراجع عظام تقلید در نظر گرفته شده، اینگونه فعالیت‎ها بلامانع است.بنابراین هر گونه طراحی اوراق و ابزار‎های مالی برای پرداخت عایدات تصادفی باید به موانع وشروط اجماعی مد نظر شریف علماء وفقها5 توجه نماید. این موانع و شروط عبارتند از:1ـ ناشر اوراق، از محل منابع مالی خود یا شخص ثالث با کسب رضایت و اجازه از وی و یا از محل اصل یا فرع (منافع) اوراق خریداری شده با کسب اجازه از تک‎تک خریداران یا قرض‎دهندگان، جوایز (عایدات) را از طریق قرعه‎کشی (بصورت تصادفی) پرداخت و توزیع نماید.2ـ خریداران اوراق یا قرض‎دهندگان یا هبه‎کنندگان، به قصد شرکت در قرعه‎کشی و بردن جایزه اقدام به خرید اوراق یا قرض دادن یا هدیه دادن ننمایند و از سوی آنان شرط نشود. ضمن اینکه خرید و فروش صرف اوراق به صورت حقیقی، موضوعیت ندارد.3ـ به نظر بعضی از علماء، اخذ اذن حاکم شرع و وجود دستگاه نظارتی برای پرداخت عایدات تصادفی نیز شرط شده است.حال که شروط تا حدی مشخص شد، سؤال عمده و مطرح این است که دریاقت اصل وجوه اوراق، در چه قالبی و یا درقالب کدامیک از عقود اسلامی، با رعایت شروط فوق‎الذکر، می‎تواند صورت گیرد و یا مجاز می‎باشد؟برای پاسخ‎گویی به سؤال فوق ضروری است تمامی عقود اسلامی مطرح و موجود را بررسی و به تحلیل موارد نسبتاً مناسب پرداخت.بررسی نگارنده نشان می‎دهد که از میان عقود اسلامی، عقود قرض‎الحسنه، سلف، شرکت (مشارکت مدنی)، صلح و هبه و وکالت قابلیت استفاده در طراحی اوراق مذکور را بطور نسبی دارا می‎باشند.که در ادامه هر یک از آنها را به اختصار مورد بررسی قرار می‎دهیم: الف ـ قرض‎الحسنه:مجری طرح (ناشر اوراق) می‎تواند وجوه را درقالب عقد قرض‎الحسنه دریافت کرده، بدون اینکه تعهد کند جوایزی را ازطریق قرعه‎کشی به دارندگان اوراق پرداخت کند. چرا که تعهد پرداخت جایره، چیزی جز قرار نفع منهی‎عنه نیست. و این تعهد، در واقع به مفهوم، شرط ضمن عقد قرض‎الحسنه است. می‎دانیم که شرط ضمن عقد، یک تعهد فرعی است که ضمن تعهد اصلی عقد قرار داده می‎شود. بنابراین رابطه‎ای که بین شرط و عقد، رابطه اصل و فرع محسوب می شود. بقای شرط منوط به بقای عقد است و طرفین عقد می‎توانند هر شرطی که مورد نظرشان باشد در عقد قید نمایند، ولی باید توجه کنند که شرط از شروط باطله و مفسد عقد نباشد. مطابق نظر اکثر علمای فقه، از جمله شروطی که موجب بطلان عقد می‎شود، شرط خلاف مقتضای عقد است6. بدیهی است تعهد وشرط اعطاء جایزه با ماهیت عقد قرض‎الحسنه در تضاد است و در واقع خلاف مقتضای آن است، یعنی آن عقد با این شرط وجهه و مجوز شرعی خود را از دست می‎دهد.با توجه به مطالب پیش گفته، این معضل را می‎توان از دو راه حل کرد، نخست اینکه قرار نفعی در بین نباشد، قدر مشترک آراء علماء این است که چنانچه قرار نفعی چه صریحاً و چه غیر آن در میان نباشد و قرضی گرفته شود، آن قرض صحیح است و اگر چیزی هم بدون قرار به قرض‎دهنده بدهند، حلال است. لذا راه‎حل اول این است که این شرط وتعهد برداشته شود وگفته شود که برای تشویق قرض‎دهنده جوایزی تخصیص داده می‎شود، آن هم به صورت نامتقارن و با قرعه‎کشی. مادة 6 قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 8/6/1362 نیز اِشعار می‎دارد که بانک‎ها می‎توانند به منظور جذب و تجهیز سپرده‎ها، با اتخاذ سیاست‎های تشویقی امتیازاتی از جمله اعطای جوایز غیرثابت نقدی یا جنسی برای سپرده‎های قرض‎الحسنه منظور نمایند.که این موضوع به مدعای ما جنبة قانونی می‎بخشد. همچنین به نظر می‎رسد عنایت قانون‎گذار به عبارت «غیر ثابت» به خاطر پرهیز از شبهة ربوی بودن معامله بوده است.راه حل دوم اینکه به نظر می رسد بعد از آن که در قالب عقد قرض‎الحسنه، وجوه از مردم جمع‎آوری شد، قرض‎گیرنده در قالب عقد صلح، منافعی را به قرض‎دهنده اعطاء کند. مطابق نظر فقها وتعریف قانون مدنی از قرض به طور عام وقرض‎الحسنه بطور خاص، مشخص است که وقتی کسی مال یا پولی را قرض کرد مالک آن مال یا پول می‎شود و چون این اموال یا منفعت ملک اوست، طبق تعریف می‎تواند بخشی از مال یا منفعت را به دیگری صلح نماید؛ و این می‎تواند منوط به هیچ شرطی نباشد، چرا که صلح می‎تواند بدون عوض باشد. البته در اینجا، پیش‎شرطی وجود دارد مبنی بر اینکه در صورتی که اسم قرض‎دهنده از قرعه بیرون آمد، این صلح تحقق پیدا می‎کند که این شرط، شرط فاسدی نیست. ب ـ عقد سلف:در طرح‎های تولیدی در قالب عقد سلف می‎توان اوراقی را منتشر و به خریداران اوراق اطمینان داد که در سررسید جهت خرید محصولات در اولویت خواهند بود و قیمت اوراق به عنوان قسمتی از قیمت محصول به حساب خواهد آمد و حتی می‎توان به دارندة اوراق در سررسید جهت خرید محصول تخفیف ویژه و از‎ پیش تعیین‎ شده اعطاء کرد و اگر دارندة اوراق از خرید محصول منصرف شود، می‎تواند قیمت اسمی اوراق را بازپس گیرد. روشن است که می‎توان به جای تخفیف ویژه، جوایزی را از طریق قرعه‎کشی جهت تشویق پیش‎خریداران به آنها اعطاء نمود.بنا به نظر مشهور فقها، در عقد سلف، باید قیمت جنس از قبل قبض گردد. لذا ممکن است این شبهه پیش آید که خریداران اوراق، عملاً تمام قیمت جنس را نمی‎پردازند. در جواب می‎توان گفت: امکان پیش‎خرید به صورت مشاع وجود دارد. البته این موضوع، پایه این روش را سست می‎کند. ضمن اینکه اولویت داشتن، مالکیت‎آور نیست. ج ـ شرکت (مشارکت مدنی):در قالب عقد مشارکت مدنی نیز می‎توان اقدام به جلب وجوه مردمی برای سرمایه‎گذاری‎ کرد و به نظر می‎رسد از موفقیت خوبی برخوردار شده و زمینة مشارکت همگانی را نیز فراهم آورد. در این روش، علاوه بر اینکه خریداران اوراق در سود پروژه شریک هستند، ناشر اوراق می‎تواند از محل منابع مالی خود و غیره، اولویت و جایزه‎ای به طور تصادفی در اختیار آنها قرار دهد. البته در این مشارکت بحث مالکیت مشاع مطرح می‎شود و مشکلات عدیده‎ای در شرکت ایجاد می‎شود، ولی به عنوان یک راهکار شرعی قابل طرح است. دـ صلح و هبه:در فعالیت‎های خیرخواهانة اجتماعی، فرهنگی و حتی تولیدی با اهدافی والا مثل ایجاد مسکن برای خانواده‎های بی‎سرپرست، بی‎بضاعت و کم‎درآمد می‎توان اوراقی را منتشر کرد تا خریداران (پرداخت‎کنندگان وجوه) مبلغ اوراق را در قالب هدیه، واریز نمایند و سپس با رضایت همه، آنان از محل همان وجوه جوایزی را از طریق قرعه‎کشی و جهت تشویق هدیه‎کنندگان به آنان پرداخت کرد.نکته مهم در این روش، مسألة رضایت و قبول هدیه‎کنندگان و یا قرض‎دهندگان در خصوص عقد قرض‎الحسنه است. یعنی با «رضایت» همة هدیه‎کنندگان و قرض‎دهندگان، دادن جایزه از محل پول آنها، خالی از اشکال است. آنچه در این روش اهمیت دارد «رضایت» هدیه‎کنندگان است که در ادامه این موضوع را به اختصار مورد بررسی قرار می‎دهیم.اصول منطقی می‎گوید7: انسان وقتی که می‎خواهد یک عمل حقوقی انجام دهد، به تجزیه و تحلیل منافع و مضار این عمل در ذهن خود می‎پردازد و پس از آن که منافع آن را برتر دید، میل و اشتیاق به انجام آن پیدا می‎کند، از لحاظ حقوقی، تمایلی که انسان به انجام عمل پیدا می‎کند «رضا» نامیده می‎شود، بعد از این مرحله است که تصمیم به اجرای میل خود می‎گیرد و این مصمم شدن به اجرای عمل را « قصد» گویند. اما این قصد و رضا، باید به وسیله‎ای اعلام شود،که امروزه زبان، مهمترین وسیلة تفهیم وتفاهم است. بنابراین رایج‎ترین وسیله اعلام قصد و رضا، گفتگوست. اما علاوه بر گفتگو، اشاره هم در صورتی که کاشف از مقصود باشد،کفایت میکند، نوشته و عمل هم میتواند مبین اراده باشد در صورتی که احتمال خلاف نرود. مثلاً وقتی که فردی به دکة روزنامه فروشی مراجعه مینماید و با گذاردن مثلاً 200 ریال یک روزنامه برمی‎دارد و بدون هیچ گفتگویی محل را ترک میکند، روزنامه‎فروش هم اعتراض نمیکند، چنین عملی از لحاظ قانون مدنی هم صحیح است. یعنی مهم نیست که قصد و رضا به چه طریقی و یا به چه زبانی اعلام شود، خواه به وسیلة تلفن باشد و یا تلگراف و خواه به زبان فارسی بیان شود یا عربی. لذا در این خصوص، با توجه به آگاهی خریدار از عملی که انجام میدهد. میتوان اقدام او را در این زمینه، دلیل بر رضایت وی محسوب نمود و جهت هر گونه رفع ابهام میتوان در پشت برگهها و اوراق و یا ته‎فیش آنها، امضاء هدیه‎کننده و یا قرض‎دهنده را طلب نمود. هـ وکالت:در قالب عقد وکالت نیز میتوان اوراق سرمایهگذاری با عایدات تصادفی منتشر کرد. در این روش ناشر اوراق به عنوان وکیل خریداران اوراق یا سرمایهگذاران، وجوه حاصله را در طرحهای تولیدی، سرمایهگذاری می‎کند؛ ضمن اینکه موکلین میتوانند ناشر اوراق را در پرداخت نامتقارن سود حاصل از سرمایهگذاری از طریق قرعهکشی و غیره نیز وکیل نمایند .به نظر میرسد راهکار فوق، قصد و نیت موکلین را بیشتر معطوف به اصل قرعه‎کشی کرده و احتمال ورود به مرزهای منع شدة فقهی میرود، پس باید زمینهای را فراهم آورد که این شبهه نیز بر طرف شود. لذا راهکار جدید به شرح زیر پیشنهاد می‎شود:«خریداران اوراق به ناشر اوراق، وکالت میدهند که وجوه جمعآوری شده را در هر مکانی که صلاح میداند سرمایه‎گذاری کرده و موکل میتواند در قبال این که ناشر را وکیل خود نموده درصد مشخصی از اصل پول را ماهیانه یا در پایان طرح بر مبنای سود و بر حسب شرایط از وکیل دریافت نماید».در این حالت تصادفی بودن عایدات این گونه است که وکیل از محل حق‎الوکالة خود، به منظور ترغیب و تشویق موکلین نسبت به خرید اوراق جوایزی را از طریق قرعهکشی به آ نها پرداخت نماید؛ ویژگی‎های این روش نسبت به موارد دیگر عبارت است از:1ـ این اتفاق مالی چون در یک ساز و کار عادی و رقابتی و با رعایت اصل تلاش عادلانه رخ میدهد، بنابراین نتایج مثبت خود را به دنبال خواهد داشت، تضمین سود هم در کار نیست، هرچند ممکن است به صورت تصادفی چیزی عاید موکلین شود، آنها در هر شرایطی چه سود و چه زیان باید حق‎الوکالة وکیل را بپردازند و او نیز قرعه‎کشی خواهد کرد. البته ممکن است پیشنهاد شود که ناشر (وکیل)، میتواند سود را تا حد معقولی تضمین نماید. اما در این حالت که احتمالاً وکیل زیان را به عهده میگیرد،سؤال این است که آیا این عهده گرفتن زیان از نظر فقه شیعه درست است؟ در حالی که او امین است ولو این که وکالت وی وکالت وسیعی باشد؟ در اینجا بین فقها، اختلافنظر است، بعضی نظرشان این است که این شرط، شرط فاسدی است و بعضی آن را صحیح میدانند. و این مشکل با اینها حل نمیشود. اگر مرجعی قائل به صحت نبود یا فوت کرد چه باید کرد؟ لذا در مجموع میتوان گفت، تضمین سود از سوی وکیل، ضمن این که بر خلاف اصول پیش‎گفته میباشد، به لحاظ فقهی نیز چندان صحیح نمیباشد.2ـ چون به خریداران اوراق دو نوع فایده تعلق می‎گیرد که یکی اصلی و دارای ارزش ذاتی (سود طرح) و دیگری فرعی(جایزه) است، لذا انگیزة آنها تقویت شده و استقبال خوبی خواهند داشت.3ـ چون محل تأمین جوایز، از مال خود وکیل تأمین می‎شود، مشکل و منع شرعی ندارد.4ـ چون حق‎الوکاله را میتوان در مقاطع مختلف وحتی بخشی از آن را قبل از شروع طرح دریافت نمود، لذا این امکان فراهم میشودکه قرعهکشی در موقع خرید اوراق یا هر وقت دیگر امکانپذیر باشد.5ـ چون موکلین (خریداران اوراق) در مالکیت طرح به صورت مشاع شریک خواهند شد، به لحاظ روانی نیز برای آنها جذاب خواهد بود.به عنوان نتیجهگیری از کل بحث میتوان می‎توان گفت راهکارهای فقهی متعددی برای طراحی ابزارهای مالی (اوراق سرمایهگذاری) با عایدات تصادفی وجود دارد که راهکار استفاده از عقد وکالت به عنوان بهترین راهحل طرح و معرفی شد، این مباحث حاکی از امکانپذیر بودن طراحی ابزارهای مالی با عایدات تصادفی و منطبق با موازین شرعی میباشد و امید است مطالب ارائه شده در این زمینه در توجه بیشتر به کارآمد بودن فقه آل محمد (ص) مؤثر بوده و افقهای جدیدی را به روی دانشپژوهان عزیز بگشاید و همچنین در خصوص بعضی مسائل روز نظیر فروش برگههای ارمغان بهزیستی و غیر آن روشنگری لازم را داشته و به دغدغة خاطر عزیزان، جوابی داده باشد

  نظرات ()
بیعانه نویسنده: سیده فائزه - دوشنبه ۱ آبان ،۱۳٩۱

آیة الله سید محمود هاشمى
در روزگار ما چنین عرف شده که دو طرف بر دادوستد یا براجاره‏اى توافق مى‏کنند ، اما توافقى در قالب تصمیم و وعده متقابل اولیه و نه نهایى، تا در آینده این توافق را قطعى سازند. گاه در چنین شرایطى مستاجر یا خریدار برپایه این توافق اولیه مقدارى پول در اختیار طرف توافق خود مى‏گذارد که آن را پیش بها یا بیعانه مى‏نامند اکنون باید دید: این توافق آغازین و این تصمیم بر معامله چه حکمى دارد؟ آیا تنها یک وعده اولیه است که هیچ الزامى نمى‏آورد، یا انشاى اجاره است و پیش بها نیز بخشى‏از اجرت شمرده مى‏شود، یا آن که‏این‏کار خود یک عقد مستقل‏دیگرى است؟ براى روشن شدن این مساله که بسیار مورد ابتلاى مردم است باید دو جنبه را بررسى کرد: جنبه نخست: حکم توافق بر خرید و فروش یا اجاره، و این که آیا چنین توافقى الزام آور است‏یا نه؟ جنبه دوم: حکم پیش بها: (بیعانه) و این که باید آن را چه عنوانى داد؟ حکم توافق بر خرید و فروش یا اجاره:در حقوق غرب آمده است که توافق بر انجام بیع یا اجاره در آینده، خود یک عقد و التزام است، و بنابر این اگر از دو طرف باشد براى هر دو الزام آور خواهد بود - این را در فقه وضعى (حقوق جدید) «توافق اولیه‏» نامیده‏اند - و اگر از یک طرف باشد به این معنا که یکى از طرف‏ها ملتزم شود که کالایى را مثلا تا یک ماه دیگر نفروشد و براى طرف دیگر نگه دارد - این وعده براى وى الزام آور خواهد بود - این را نیز در قانون، «وعده به عقد» نامیده‏اند. بدین ترتیب چنین التزامى را یک عقد صحیح دانسته‏اند که تمام آثار عقد بر آن بار مى‏شود. البته با این تفاوت که اثر چنین التزامى حصول عینى حق و نقل و انتقال در مال نیست، بلکه اثر آن لزوم وفا کردن به چیزى است که شخص وعده آن را داده یا خود را بدان ملتزم ساخته است; یعنى همان اجراى بیع یا اجاره در آینده. از همین روى اگر شخص پس از چنین تعهدى از وفا کردن به آن خوددارى ورزد، مى‏توان او را بدان ناگزیر ساخت. از این روى، همه شرطهاى صحت عقد و التزام از قبیل اهلیت، رضایت دو طرف، نبودن کاستى در قصد و دیگر شرطهاى عمومى شکل گیرى یا درستى عقدها، در این تعهد و توافق نیز، الزامى است. از گفته‏هاى بسیارى از پژوهشگران در حوزه حقوق روز،چنین بر مى‏آید که به صرف فرارسیدن زمان توافق بر قرارداد نهایى - در مورد توافق ابتدایى طرفین که براى هر دو التزام آور است - و یا به صرف آشکار شدن نشانه‏هاى رغبت و یا تصرف در مبیع، از ناحیه کسى که به وى وعده بیع داده شده است - در مورد «وعده عقد» از سوى یک طرف که فقط براى خود او الزام مى‏آورد - همان توافق و تعهد آغازین و یا همان وعده، قراردادى نهایى شمرده مى‏شود، بى آن که نیازى به قرارداد تازه یا توافق جدیدى باشد. درست آن است که گفته شود: گاهى چنین فرض مى‏شود که از همان آغاز، توافق و قراردادى بر خرید و فروش یا اجاره صورت پذیرفته، و براى یکى از طرف‏هاى قرارداد یا براى هر دوى آنها حق عدم تسلیم یا حق فسخ، تا زمان معینى - براى نمونه تا زمان ثبت رسمى قرارداد - در نظر گرفته شده است، در چنین صورتى هیچ اشکال و تردیدى در درستى و نفوذ عقد وجود ندارد، و تنها نکته‏اى که در این فرض وجود دارد این است که: حصول قرارداد اجاره یا بیع از همان هنگام توافق اولیه بوده و در نتیجه نقل و انتقال از همان زمان محقق شده و همه حقوق عینى قرارداد از همان زمان بر آن مترتب مى‏شود، چنان که - به همین دلیل - تمام شروط لازم براى صحت عقد، باید در همان زمان وجود داشته باشد، و اگر فسخى هم صورت گیرد زمان آن نه از هنگام عقد، بلکه از هنگامى است که یکى از طرف‏ها به فسخ اقدام کرده است . و گاهى فرض این است که هنوز «قرارداد» خرید و فروش یا اجاره تحقق نپذیرفته است. در این صورت اگر تنها نوعى وعده بیع یا وعده اجاره در میان بوده بى آن که هیچ گونه تبانى و التزامى در کار باشد، در اینجا هیچ تردیدى وجود ندارد که این گونه وعده، «قرارداد» به شمار نمى‏آید و الزام آور نیست; چه، هیچ دلیلى بر عقد بودن این وعده وجود ندارد، بلکه فقیهان یادآور این اجماع شده‏اند که وعده ابتدایى الزام آور نیست. - وعده، چیزى جز قصد و تمایل نیست، التزام و تعهد و حتى اگر چنین تمایلى ابراز هم شده باشد به معناى انشاى هیچ گونه التزامى و تعهدى و اعتبارى نیست. - اما اگر توافقى بر دادوستد یا اجاره در آینده، در میان بوده و یکى از دو طرف در برابر دیگرى متعهد و ملتزم شده است که در آینده در وقتى معین چیزى را به او بفروشد یا اجاره دهد، و بر این قرار با یکدیگر تبانى کرده‏اند، تردیدى نیست که چنین توافقى نوعى «قرار» یا «تعهد» و به دیگر سخن نوعى التزام و انشاء و تحمل مسؤولیت است که بر آن توافق شده است. چنین توافقى، گاه بدین صورت تصور مى‏شود که یکى از دو طرف از هم اکنون به تملیک مشروط به زمان معین، متعهد و ملتزم شده است، این یک «عقد تعلیقى‏» بوده و از دیدگاه فقه ما باطل است. اما گاه چنین تصور مى‏شود که طرف در زمان حاضر، متعهد شده که در زمان معین چیزى را به دیگر بفروشد. آنچه موضوع بحث ما در این نوشتار است، همین گونه از توافق است. تردیدى نیست که این نوع توافق، با وعده و گفت وگوىابتدایى تفاوت دارد; چه، وعده و گفت وگو، تعهد والتزام نیست، بلکه تنها بیان و اظهار این تصمیم است که در آینده چنین و چنان خواهد کرد. حتى اگر فرض شود که وعده اعم از این است، به گونه‏اى که موارد گفت وگوى همراه با التزام و تعهد را نیز در بر مى‏گیرد، باز هم مى‏گوییم: دلیل موجود بر عدم لزوم وعده، دلیلى لبى است و قدر متیقن آن موردى است که تبانى و توافقى از سوى طرف‏ها بر التزام و تعهد در میان نباشد و بنابر این نمى‏توان براى اثبات بطلان قرار و تعهدى که دو طرف بر آن توافق کرده‏اند - و موضوع بحث ما در این نوشتار است - به این اجماع استناد کرد. بر این پایه، گریزى از این بحث نیست که آیا - چنان که حقوق روز بر آن است -دلیلى براى نافذ بودن این گونه توافق‏ها و تعهدها وجود دارد یا نه؟ اگر چنین دلیلى وجود داشته باشد و ثابت‏شود، وفا به این گونه تعهدها نیز واجب مى‏شود، لذا باید گفت: وفا واجب است و اگر متعهد از آن سرباز زند، حاکم حق دارد او را به عمل به تعهد خود - که در اینجا موضوعش فروش کالایى معین است - وادار سازد و اگر بازهم نپذیرد خود از طرف او، اقدام به فروش کند; زیرا حاکم ولى کسانى است که از عمل به تعهد و تکلیف خود سرباز مى‏زنند. البته این نکته هست که بدون اقدام به بیع از طرف خود متعهد یا از طرف حاکم، بیعى تحقق نخواهد پذیرفت و حقوق عینى یعنى نقل و انتقال مترتب نخواهد شد. به هر روى، آنچه مى‏توان براى اثبات الزام آور بودن این گونهتعهدها بدان استدلال کرد یکى از این چند وجه است: وجه اول: تمسک به عموم حدیث: «المؤمنون عند شروطهم‏»; چرا که شرط در اینجا به معناى التزام است. اشکالى که بر این وجه وارد مى‏شود این است که معناى «شرط‏»، ظهور دارد در آنچه تحقق یافتن چیزى بدان وابسته است، و از همین جاست که ظاهر معناى شرط فقط شامل شرطها و التزام‏هاى ضمن عقد و آنچه التزام عقدى منوط به آن است، مى‏شود. بر این پایه، خود التزام عقدى نمى‏تواند شرط باشد و از همین روى نیز استناد جستن به این قاعده براى اثبات صحت قراردادها، درست نیست. بلکه حتى گفته شده است: این قاعده تنها شرطهاى ضمنى را در بر مى‏گیرد، در حالى که در اینجا آن التزامى که سخن از آن به میان آمده، خود یک قرارداد و التزام و تعهد مورد توافق است، نه آن که شرطى در ضمن یک قرارداد دیگر باشد. وجه دوم: تمسک به عموم آیه (اوفوا بالعقود) براى اثبات صحت و لزوم چنین تعهدى. بدین لحاظ که «عقد» همان تعهد و التزامى است که بر آن توافق نهایى صورت پذیرفته است، آن سان که زبانشناسان این چنین معنایى براى واژه «عقد» یادآور مى‏شوند و آنچه در روایت ابن سنان در تفسیر آیه آمده و «عقد» را به «تعهد» تفسیر مى‏کند نیز بر همین معنا گواهى مى‏دهد. بر این پایه، آیه هرگونه تعهد و التزامى را که دو طرف بر آن توافقى نهایى دارند در بر مى‏گیرد; خواه متعلق و موضوع این توافق تملیک و تملک باشد، خواه هر کار دیگرى از جمله اجاره دادن، و خواه فقط بیع باشد. از همین جاست که وفا به چنین توافقى واجب است و مى‏توان فرد را بدان ناگزیر ساخت. البته گفتنى است که این توافق، به تنهایى، براى تحقق انتقال ملکیت عوضین کافى نیست، بلکه پس از آن توافق آغازین، ناگزیر، انشاى عقد بیع یا اجاره نیز لازم است تا انتقال ملکیت صورت پذیرد. بر این پایه، تا زمانى که چنان عقدى انشاء نشده نه انتقالى در ملکیت صورت پذیرفته و نه حقى عینى براى طرف‏هاى توافق به وجود مى‏آید. چنان که گذشت به موجب این استدلال، اگر شخص از اجراى عقد خوددارى ورزد، حاکم شرع مى‏تواند او را بدان ناگزیر سازد یا خود از طرف او عقد را اجرا کند. اشکالى که بر این وجه وارد است، آن است که چنین دلیلىهنگامى درست است که عقد به معناى مطلق «تعهد» باشد، در حالى که واقعیت این نیست و روایتى هم که به عنوان گواه از آن نام برده شد از نظر سند اعتبار ندارد. اصولا واژه «عقد» به معناى تعهد به چیزى است که حقوقى عینى یا احکامى وضعى -همانند تملیک و ضمان در باب اموال و اعمال- بر آن مترتب مى‏شود. بر این پایه، صرف تعهد به کارى که تملیک و تملک یا ضمان، یعنى حقى عینى از آن ناشى نمى‏شود، «عقد» یا «قرارداد» نیست، همانند این که مثلا دو تن توافق کنند که یکى هر روز به دیدن دیگرى برود. چنین توافقى اگر چه یک نوع تعهد است اما عقد نیست و مشمول (اوفوا بالعقود) نخواهد بود. شاید راز مساله در اینجاست که عنوان «عقد» در آیه به خودى خود دلالتى بر تعهد ندارد، بلکه چنین دلالتى از فرمان آیه به وفا دارى و پایبندى به دست مى‏آید. «عقد» فقط بر حیثیت «عقدیت‏» و «معقودیت‏» دلالت دارد و این چیزى است که در امور معنوى غیر حسى - یعنى باب معاملات - تنها به لحاظ حقوقى که در ضمن یک عقد انشا شده و بدان تعهد شده است، تحقق دارد; چه، همین حقوق است که میان دو طرف عقد پیوند بر قرار مى‏کند، و صرف تعلق التزام و تعهد به متعلق خود یا به کسى که طرف التزام است، عقد نیست. بر این پایه، اگر تعهد در بردارنده چنان رابطه حقوقى گره خورده‏اى نباشد، عنوان عقد بر آن صدق نمى‏کند. در اینجا نیز صرف تعهد به بیع یا اجاره از سوى یک طرف در برابر طرف دیگر، در بردارنده تملیک و تملک و حقى عینى نیست، لذا چنین تعهدى از قبیل آن است که کسى تعهد کند هر روز به دیدار شخصى برود. البته، گاه حصول حقى در خود عین، به لحاظ فروش یااجاره آن فرض مى‏شود، همانند حق سرقفلى که مالک، آن را به دیگرى مى‏فروشد. این خود، نوعى عقد و بلکه بیع است، تنها با این تفاوت که متعلق آن خود عین نیست، بلکه حق فروش یا حق اجاره دادن آن است، و این از حقوق عینى است که نقل آن یکى از مصداق‏هاى عقد، بلکه بیع است نه آن که تعهدى به انجام دادن یا انجام ندادن یک کار باشد. بر این پایه، در قرارداد فروش حق سرقفلى اگر مالک بخواهد حق خود را در برابر بدل یا قیمتى معین به خریدار یا مستاجر بفروشد، کارش صحیح و الزام آور ونتیجه‏اش این است که خود او پس از این قرارداد، حق فروش یا اجاره دادن آن را ندارد و این حق به خریدار منتقل مى‏گردد. اگر چه اجرت این مال یا قیمت مورد توافق آن، به مالک تعلق مى‏گیرد، اما این به عنوان سرقفلى است که درجاى دیگرى بحث آن خواهد اذمد و قطعا مقصود از «وعده بیع‏» یا «وعده اجاره‏» یا «توافق اولیه‏»، سرقفلى نیست. شاید هم اگر در مساله مورد بحث‏خود، چنین تصور کنیم کهنفس فروش یا اجاره دادن و به دیگر سخن حق فروش یا حق اجاره دادن، نوعى ملکیت است، بتوان گفت: عقد در اینجا صدق مى‏کند; زیرا آنچه صورت پذیرفته، نوعى تملیک التزام به طرف مقابل است و بر این پایه طرف مقابل که مالک برایش چیزى را تعهد کرده است، حق دارد وى را به فروش یا اجاره عین مورد توافق به خود او ملزم کند، نتیجه چنین الزام و چنین حقى نیز آن است که اگر مالک، آن عین موضوع توافق را به کسى دیگر بفروشد یا اجاره دهد، بیع یا اجاره‏اش باطل است. البته چنین تفسیر و توجیهى در این مساله تمام نیست; زیرا اگر مقصود از این توجیه آن باشد که مالک حق فروش یا اجاره دادن، و سلطه‏اى را که بر مال خود دارد به غیر تملیک مى‏کند، به گونه‏اى که خود پس از این واگذارى، بر مال خویش سلطه نداشته باشد، باید گفت: این سلطنت و این حق، حکمى شرعى و قانونى است و نقل آن به غیر معنا ندارد. مضافا اینکه ادله صحت عقود هم نمى‏تواند تشریع کننده چیزى باشد که مشروع بودن آن به خودى خود ثابت نیست. همانند این که اگر در اصل صلاحیت داشتن کافر براى تملیک قرآن یا برده مسلمان و یا در اصل قابلیت‏حقى از حقوق براى نقل و انتقال شک کنیم، نمى‏توانیم این صلاحیت و قابلیت را به استناد عموماتى چون (اوفوا بالعقود) ثابت کنیم. اگر هم مقصود آن است که مالک، اصل عمل حقوقى فروش یا اجاره دادن را تملیک کرده، همانند آن که شخص، عمل حقیقى «دوختن‏» را به موجب قرارداد اجاره تملیک مى‏کند، باز هم باید گفت: افزون بر این که چنین عمل‏هاى قانونى، مالیت و منفعت مستقلى ندارد - و بر این پایه قیاس آنها به عمل‏هاى حقیقى صحیح نیست و تملیک آنها به غیر نیز، بنابر شرط بودن برخوردارى از مالیت و منفعت مستقل در صحت تملیک، درست نمى‏باشد - این تملیک نمى‏تواند مانع فروش عمل به فرد یا افراد دیگر شود. وجه سوم: تمسک به نصوص وجوب وفاى به عهد است همانند آیه کریمه: (اوفوا بالعهد ان العهد کان مسؤولا). استدلال به چنین آیه‏اى، مبتنى بر آن است که مقصود از حرف «لام‏» در «اوفوا بالعهد»، لام جنس باشد تا بتواند هر پیمانى را در بربگیرد، نه لام عهد که مراد از آن فقط پیمان با خداست. اشکال وجه سوم آن است که سیاق آیه و همچنین بند اخیر آن، بر اراده معناى دوم از آیه دلالت مى‏کند نه بر معناى نخست، چه، مقصود از «سؤال‏» - در جمله (ان العهد کان مسؤولا) - پرسش در روز قیامت است و بر این پایه، «عهد» در آیه به هیچ وجه به معناى مطلق پیمان که موضوع سخن است، نخواهد بود: چرا که روشن است مقصود از «پیمان خدا» احکام و تکالیف الهى است. طبق این تفسیر، تنها مقصود آیه از امر به وفاى پیمان، راهنمایى به حکم عقل است که طاعت را لازم مى‏داند، نه آن که خود امرى مولوى به لزوم و وجوب وفا به پیمانها باشد، چرا که این نیز به نوبه خود حکمى شرعى همانند دیگر احکام شریعت است که در آیه، با عنوان «پیمان خدا» از آنها یاد شده‏است - والبته در این مساله تامل و دقتى در خورد بایست. بدین سان روشن مى‏شود که نمى‏توان با اطمینان، به لزوم چنین تعهدات والزاماتى حکم‏کرد. هر چند میان دو طرف و بر اساس توافق و تبانى کامل صورت پذیرد. از همین جاست که مى‏گوییم: مقتضاى اصل عملى جواز است، و بر این پایه، نمى‏توان آن گونه که در فقه وضعى (حقوق جدید) حکم شده است، و عده بیع یا وعده اجاره را به عنوان عقدى مستقل و الزام آور براى وعده دهنده قلمداد کرد. وجه چهارم:گاه ممکن است - در برابر ادله پیشگفته - براى اثبات عدم لزوم چنین قراردادهایى، به روایات بیع «عینه‏» و همانند آن استدلال شود، از این جمله است: موثقه معاویه بن عمار که گفت: «قلت لابى عبدالله(ع): یجیئنى الرجل یطلب منى بیع الحریر ولیس عندی منه شى‏ء فیقاولنى علیه واقاوله فى الربح والاجل حتى نجتمع على شى‏ء، ثم اذهب فاشترى له الحریر فادعوه الیه. قال ارایت ان وجد بیعا هو احب الیه مند ایستطیع ان ینصرف الیه ویدعک، او وجدت انت ذلک استطیع ان تنصرف الیه وتدعه؟ وقلت: نعم. قال: فلا باس‏». معاویه بن عمار مى‏گوید: از امام صادق(ع) پرسیدم: کسى نزد من مى‏آید و مى‏خواهد از من حریر بخرد، در حالى که من هیچ حریر ندارم، سپس بر سر قیمت و مدت آن با هم گفت وگو مى‏کنیم وبه تفاهم مى‏رسیم. از آن پس من مى‏روم و براى او حریر مى‏خرم و او را به - خریدن - آنها مى‏خوانم. امام(ع) فرمود: اگر او حریرى بهتر از آنچه نزد توست بیابد، آیا مى‏تواند به سراغ آن برود و تورا واگذارد، یا اگر تو چنین داد و ستدى یافتى، آیا مى‏توانى به سراغ آن بروى و او را واگذارى؟ گفتم: آرى. فرمود: ایرادى نیست. صحیح محمد بن مسلم از امام باقر(ع) که در آن چنین آمده است: «سالته عن رجل اتاه رجل فقال: ابتع لى متاعا لعلى اشتریه مند بنقد او نسیة. فابتاعه الرجل من اجله، قال: لیس به باس، انما یشتریه منه بعد ما یملکه‏». از امام در این باره پرسیدم که مردى است، دیگرى نزد او آمده و گفته است: برایم کالایى بخر، شاید آن را به نقد یا نسیه از تو بخرم. او نیز براى آن دیگرى کالا را خریده است، امام فرمود: اشکالى ندارد، البته تنها باید هنگامى کالا را از آن مرد - واسطه - بخرد که وى آن را مالک شده باشد. صحیح عبدالرحمن بن حجاج که در آن چنین آمده است:«سالت ابا عبدالله(ع) عن العینة فقلت: یاتینى الرجل فیقول: اشتر المتاع واربح فیه کذا وکذا، فاراد منه على الشى‏ء من الربح فتراضى به، ثم انطلق فاشترى المتاع من اجله لولا مکانه لم ارده ثم اذتیه فابیعه، فقال: ما ارى بهذا باسا لو هلد منه المتاع قبل ان تبیعه ایاه کان من مالد، وهذا علید بالخیار ان شاء اشتراه مند بعد ما تاتیه وان شاء رده فلست ارى به باسا». از امام صادق(ع) درباره «بیع عینه‏» پرسیدم و گفتم: کسى نزد من مى‏آید و مى‏گوید: فلان کالا را براى من بخر و در آن، فلان مقدار سود بگیر. من بر سر اندازه سود با او چانه مى‏زنم و سرانجام بر آن توافق مى‏کنیم. پس مى‏روم و آن کالا را براى او مى‏خرم، به گونه‏اى که اگر درخواست او نبود هرگز آن کالا را نمى‏خواستم. سپس آن را نزد او مى‏آورم و به او مى‏فروشم. امام(ع) فرمود: در این ایرادى نمى‏بینم. اگر چنین بود است که اگر کالاى خریدارى شده پیش از این که آن را به وى بفروشى از بین مى‏رفت، از مال مالک به شمار اذید و این شخص مشترى نیز اختیار آن را داشته باشد که اگر بخواهد، آن کالا را از تو بخرد و اگر نخواهد، نخرد، در این معامله اشکالى نمى‏بینم. روایت‏یحیى بن حجاج از خالد بن حجاج که مى‏گوید:«قلت لابى عبدالله(ع): الرجل یجى‏ء فیقول: اشتر هذا الثواب واربحد کذا وکذا. قال: الیس ان شاء ترخ وان شاء اخذ؟ قلت: بلى: لا باس به. انما یحل الکلام ویحرم الکلام‏». به امام صادق(ع) گفتم: کسى مى‏آید و مى‏گوید: این جامه را بخر، فلان مقدار تو را سود مى‏دهم. فرمود: آیا چنین نیست که ا گر بخواهد واگذار و اگر بخواهد بگیرد؟ گفتم: چرا. فرمود: اشکالى ندارد، کلامى معامله را حلال مى‏کند و کلامى معامله را حرام مى‏کند. در استدلال به این دسته از روایات گفته مى‏شود: مفاد این روایات، صحت نداشتن الزام والتزام به بیع، در آینده است و بدین سان، روایات به اطلاق خود هرگونه تعهد الزام آور به بیع یا اجاره دادن را دربر مى‏گیرد، اگر چه با این تعهد معامله‏اى صورت نگرفته باشد. بر این وجه، چنین اشکال مى‏شود که آنچه این دسته از روایات بدان نظر دارد این است که شخصى آنچه را مالک نیست بفروشد و قبل از خرید و به تملک در آوردن کالایى، بخواهد آن را به دیگرى بفروشد یا چیزى را پس از آن که نقد خرید به بهایى افزونتر به صورت نسیه بفروشد و این داد و ستد را به گونه‏اى انجام دهد که خریدار از همان آغاز و به محض اینکه فرد واسطه کالاى مورد معامله را به صورت نقدى خرید، بدهکار بهاى غیر نقدى آن شود و واسطه در این میان هیچ خسارت و احتمال ضررى را نپذیرد و تنها تفاوت بهاى نقد و نسیه کالا را به عنوان سود، از آن خود کند. همین بیع است که در آن شبهه ربا یا شبهه سود در برابر چیزى که ضمان ندارد هست، واین چیزى است که شارع آن را نمى‏پسندد. البته مساله مورد نظر در این روایت‏ها یعنى مساله بیع عینه،با آنچه موضوع بحث ماست به کلى بیگانه است; زیرا در اینجا مالک تنها متعهد مى‏شود مال خود را به فردى معین بفروشد یا اجاره دهد، بى آن که پاى دو بیع با دو شخص در میان باشد. به بیان دیگر - در بیع عینه در فرض مورد بحث در روایات پیشگفته سه نفر دست‏اندرکارند: فروشنده ا صل، خریدار اصل، وواسطه، در حالى که - در اینجا سه شخص مطرح نیستند و آنچه وجود دارد تنها فروشنده و خریدار است و هیچ سودى هم در برابر مدت و نسیه، فرض نشده است. بنابر این نمى‏توان فرض کرد که مفاد روایات پیشگفته، بطلان التزام یا تعهد به بیع در آینده میان فروشنده و خریدار است، التزام و تعدى که از همان آغاز براى دو طرف الزام آور باشد. هم چنین التزام فروشنده به بیع و نقل مال از او به خریدار، عملى است که وى هم اکنون مالک آن است و تشبیه آن به مالى که هنوز مالک آن نشده، درست نیست. چکیده سخن آن که هرگز مفاد این روایت‏ها آن نیست که انسان نمى‏تواند خود را از رهگذر امرى الزام آور همانند عقد یا شرط ضمن عقد، به فروش چیزى در آینده ملتزم کند. بلکه همه توجه این روایت‏ها به یکى از نکات مربوط به این نوع معامله است که آیا کسى مى‏تواند آنچه را مالکش نیست قبل از آن که به تملک درآورد، به بهایى افزونتر از آنچه مى‏خرد، به نسیه بفروشد یا نه؟ بر این پایه، این دسته از روایات با موضوع بحث بیگانه است. اضافه، این روایت‏ها ویژه بیع است و نمى‏توان از آن فراتر رفت و وعده به اجاره یا دیگر تعهدات را نیز، بر فرض که مقتضى نفوذ آنها تمام باشد، مشمول این دسته از روایات دانست. هر چند درست‏تر آن است که چنان که گذشت، منع از لزوم این گونه تعهدات را ناشى از عمومیت نداشتن مقتضى براى آنها بدانیم. جنبه دوم: حکم پیش بهااگر پیش بها تنها این عنوان را داشته باشد که مقدارى از بها یا اجاره است که براى الزام مالک به عقد، پیشا پیش به او داده مى‏شود و بر فرض فسخ خسارتى متوجه او نیست، صحت‏ستاندن و پرداختن پیش بها هیچ اشکالى ندارد. همچنین است اگر فرض کنیم پیش بها، بهایى است که مشترى مى‏پردازد و در برابر آن، التزام مالک را به نفروختن و اجاره ندادن کالاى مورد نظر او به دیگرى، مى‏خرد، بر این اساس، این خود یک عقد تمام و مستقلى است و آنچه به عنوان پیش بها پرداخت‏شده است بخشى از بها یا اجرت نیست بلکه خود بهایى است که در برابر آن، تعهد و التزام مالک را خریده است. چه، تعهد و التزام عقدى مستقل است که گاه به رایگان و بدون عوض صورت مى‏پذیرد و گاه در مقابل عوض، خواه طرفى که برایش چنین تعهدى شده است، بعد از آن اقدام به خرید یا اجاره بکند و خواه نکند. تنها اثر مساله در این است که اگر مالک به التزام خود عمل نکرد، مشترى حق دارد پیش بها را برگرداند. همه سخن ما درباره فرض سوم است که امروز، در میان مردم متعارف است و آن این که پیش بها یا بیعانه، بدین عنوان پرداخت مى‏شود که در صورت اجراى توافق، بخشى از ثمن یا اجرت باشد و در صورت خوددارى مشترى از خرید یا اجاره، عوض فسخ باشد، چنان که اگر مالک از تصمیم خود برگردد، مى‏بایست پیش بها را همراه با مبلغى به همان مقدار به عنوان جبران خسارت به مشترى برگرداند. اینک پرسش اینجاست که آیا ستاندن پیش بها به این عنوانجایز است‏یا نه؟ ممکن است براى جایز نبودن چنین کارى به چند وجه استدلال شود: وجه اول: این کار مصداقى از خوردن مال مردم به باطل است و نهى موجود در آیه، شامل چنین تملکى نیز مى‏شود و دلالت بر بطلان آن دارد; چه مقصود از باطل در آیه (لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض منکم) هرگونه تملک و ستاندن مالى است که نه چیزى به عنوان عوض در برابر آن قرار گیرد و نه تملیکى رایگان از سوى مالک باشد. از همین روى است که در روایات رسیده از اهل بیت، عنوان «باطل‏» به دزدى، قمار، ربا و همانند آن اطلاق شده است; چرا که در هر یک از اینها، ستاندن مال از مالک آن، ستاندنى به باطل و نارواست; چه، نه آن و یا تملیک رایگانى از سوى مالک در کار است، و نه در برابر آنچه ستانده شده، عوض قرار دارد تا عنوان تجارت صدق کند. در مسالة مورد بحث ما نیز اگر توافق محقق نشود و عقد هم کامل نشده باشد، ستاندن «پیش بها» در واقع بدون دادن هیچ عوض صورت پذیرفته است. از آن سوى، فرض بحث نیز این است که پیش بها به رایگان هم به طرف قرارداد تملیک نشده، بلکه جزئى از بها یا اجرت بوده است. بنابر این ستاندن پیش بها، به ناگزیر مصداقى از «اکل به باطل‏» خواهد بود و در نتیجه باطل است. بر این استدلال چنین اشکال مى‏شود که یا استثناء را منقطع فرض مى‏کنید و مى‏گویید مقصود از باطل باطل عرفى است. و یا استثناء را استثناى متصل فرض مى‏کنید و مى‏گویید مقصود از باطل، باطل شرعى است و مراد آیه آن است که داراییهاى همدیگر را جز به تجارتى که بدان رضایت دارید مخورید، زیرا چنین خوردنى باطل است. به هر روى، هر یک از این دو فرض را که بگیرید، استدلال به آیه در مساله مورد بحث ما، درست نیست. بنابر فرض نخست مى‏گوییم: باطل عرفى بر آنچه برپایهچنین قراردادى گرفته مى‏شود، صدق نمى‏کند; زیرا مالى که به عنوان پیش بها به طرف قرار داد داده مى‏شود، عرفا یا در برابر بخشى از مبیع یا منفعت اجاره است و یا در برابر آن تعهدى است که مالک ملزم به آن شده است، یعنى این که مال خود را به کسى دیگر غیر از طرف قرارداد فعلى نفروشد و اجاره ندهد. چنین تعهد و التزامى ممکن است براى مالک، خسارت نیز درپى داشته باشد. بر این پایه، خوددارى مالک از فروش یا اجاره به غیر، در صورتى که به فروش یا اجاره به طرف قرار داد نینجامد، عرفا موجب ضمان براى طرف قرارداد است که متعهد به خرید بوده، و اکنون از انجام تعهد خود سر باز زده است. البته این فرضى است که طرف قرارداد، پیش بها را بنابر صحت و لزوم این قرار داد، در همان هنگام وعده به بیع یا وعده به اجاره، به مالک پرداخته باشد، اما در این فرض که از همان آغاز، عقد اجاره یا بیع واقع شده باشد، پیش بها در قبال حق فسخ تا هنگام تثبیت معامله ویا مثلا تسلیم عین در اختیار مالک قرار گرفته است. بدین معنا که هر یک از طرف‏هاى معامله حق دارند التزام به عقدى را که طرف دیگر در برابر وى دارد - و همین نیز معناى لزوم حقى در عقود لازم است - به پیش بها بخرند، بدین تفسیر که پیش بها در قبال برهم زدن توافق آغازین نزد مالک بماند. این چیزى است همانند اسقاط حق خیار یا حق شفعه در برابر عوض، که به خودى خود داراى مالیت است و ستاندن مال در برابر آن مصداق به باطل خوردن مال مردمان نیست. بنابر فرض دوم نیز مى‏گوییم: استدلال به آیه درست نیست،زیرا چنین نیست که مقصود از «تجارة عن تراض‏» تنها وتنها مبادله دو مال با یک دیگر باشد، بلکه این عنوان، دادن عوض در برابر حق را هم در بر مى‏گیرد، و گر نه لازم مى‏آید دادن مال در برابر اسقاط حق خیار یا حق شفعه و همانند آن باطل باشد، در حالى که مى‏بینید چنین نیست. از آنچه گذشت روشن مى‏شود مقایسه مساله مورد بحث ما با قمار و ربا و دزدى و همانند آن که از مصادیق «اکل المال بالباطل‏» است، قیاسى مع الفارق است. وجه دوم: تمسک به روایت ابوالبخترى از امام صادق(ع) که فرمود: «کان امیر المؤمنین یقول: لا یجوز بیع العربون الا ان یکون نقدا من الثمن‏». على(ع) مى‏فرمود: بیعانه صحیح نیست، مگر آن که جزئى نقد از بها باشد. ظاهر این حدیث، نهى از ستاندن بیعانه است مگر به عنوان اینکه بیعانه مقدارى از بهاى کالا باشد که به صورت نقدى پرداخت مى‏شود. بنابر این ستاندن بیعانه به عنوان غرامت و خسارت، در فرض تخلف یا نسخ، صحیح نیست. بر این وجه نیز اشکال است که این روایت گرچه بر مطلوب دلالتى روشن دارد اما سند آن درست نیست; چرا که ابوالبخترى در رجال، مورد طعن است. وجه سوم: تمسک به صحیح حلبى است که مى‏گوید: «سالت ابا عبدالله عن رجل اشترى ثوبا ولم یشترط على صاحبه شیئا فکرهه ثم رده على صاحبه فابى ان یقبله الا بوضیعة. قال: لا یحل له ان یاخذه بوضیعة فان جهل فاخذه فباعه باکثر من ثمنه رد على صاحبه ا لاول ما زاد». راوى مى‏گوید: از امام در این باره پرسیدم که مردى جامه‏اى خریده و چیزى را بر فروشنده شرط نکرده و سپس آنچه را خریده نپسندیده و آن را به فروشنده برگردانده است. فروشنده نیز تنها بدین شرط که خریدار چیزى از بهاى آن را بکاهد، برگشت معامله را پذیرفت. امام فرمود: براى فروشنده درست نیست کالا را فقط به شرط کسر قیمت بپذیرد. اگر هم این حکم را نداند و کالا را بدین وصف پس بگیرد و سپس آن را به بهایى افزونتر، بفروشد آن مقدار افزونتر را باید به صاحب نخستش برگرداند. استدلال به این حدیث بدین گونه است: ظاهر این حدیث از آن حکایت دارد که حق فسخ، به واسطه ستاندن مقدارى از بهاى کالا از کسى که خواستار فسخ است، ثابت نمى‏شود. این حکم گرچه در باب اقاله و برهم زدن معامله وارد است، اما عرف به کمک مناسبت‏حکم و موضوع، از آن قاعده‏اى کلى استفاده مى‏کند و آن این که در همه ابواب معاوضات، جایز نیست چیزى از مال به رایگان و بدون عوض از طرف دیگر ستانده شود. خواه از این رهگذر باشد که هنگام برهم زدن معامله، چیزى از بهاى آن بکاهند و خواه از این راه که فسخ با کم کردن مقدارى از قیمت را، از همان آغاز در معامله شرط کنند. بر این استدلال نیز چنین اشکال مى‏شود: آن گونه کهاحتمال دارد نکته موجود در این حکم همان باشد که گفته شد، این نیز احتمال دارد که ملاک بطلان، عدم تحقق اصل اقاله در فرض کاستن از قیمت باشد; چرا که چنین کارى نوعى تناقض و همگونى و ناساز گارى را در خود دارد; چه شرط کردن این که مقدارى از بهاى کالا را بکاهند خلاف مقتضاى اقاله و همانند هر شرط دیگرى است که مخالف مقتضاى عقد باشد. از همین روى است که در فروش مجدد کالا به خریدار با قیمتى کمتر از قیمت نخست، هیچ اشکالى وجود ندارد - آن سان که روایت‏هاى مختلف در ابواب گوناگون، بر این مطلب دلالت دارند - بلکه، اصولا ذیل روایت با همین که ما گفتیم بیشتر مناسبت دارد; چه، امام حکم به حرمت‏ستاندن تفاوت قیمت از سوى مالک جامه نفرموده، بلکه به بطلان اقاله حکم کرده است، بدین بیان که به مالک امر فرموده: آنچه را در بیع دوم کالا، بر بهاى آن افزوده است، به مشترى پیشین که معامله‏اش را بر هم زده بود برگرداند. این در حالى است که اگر روایت به بطلان ستاندن کسر قیمت، از آن روى که مصداق به ناحق خوردن مال مردم است نظر مى‏داشت، مناسب بود مستقیما به موضوع کسر قیمت و تحریم آن بپردازد. این نیز روشن است که این نکته در مورد مساله موضوعبحث ما، جارى نیست مگر این که گفته شود در اینجا نیز مقصود، آن است که حق فسخ، مشروط به کم کردن قیمت باشد، و این چیزى است که با مقتضاى فسخ ناسازگار و مخالف است. اما اگر آنچه به عنوان پیش بها داده مى‏شود از مالى دیگر و بهایى براى حق فسخ باشد، یا در صورت تعهد و توافق اولیه، عوض یک جزء از مبیع یا عوض التزام مالک به نفروختن مبیع به دیگرى باشد، بطلان ناشى از نکته مذکور، شامل آن نمى‏شود. شاید گفته شود: هر چند عنوان «وضیعه‏» یا کم کردن قیمت در روایت به حسب لفظ، در این ظهور داردکه خریدار مقدارى از بهاى کالا را مى‏بخشد، اما عرف میان این که مقدارى از بهاى آغازین را برابر حق فسخ یا اقاله به طرف دیگر واگذار شود یا از مال دیگرى به همین مقدار به طرف داده و سپس کل بهاى کالا از او باز پس ستانده شود، تفاوت نمى‏نهد. بر این پایه، مفاد روایت مطلبى کلى است و آن این که ستاندن چیزى از مال از طرف دیگر به ازاى فسخ عقد صحیح نیست و اگر مالى بدین عنوان به کسى داده و از کسى ستانده شود، مصداقى از «اکل مال به باطل‏» خواهد بود، چه این فسخ عقد، به صورت اقاله باشد و چه به صورت شرط و چه اینکه مال مزبور بخشى از ثمن باشد و چه مالى غیر از آن باشد. بر این بیان چند اشکال است:نخست: آن که چنین برداشتى که بر مناسبات عرفى حکم و موضوع استوار است، تنها در صورتى مى‏تواند وجهى داشته باشد که ظاهر حدیث ناظر به حرمت‏ستاندن کسر قیمت باشد، نه آن که ظاهرش ناظر به بطلان انشاى اقاله و حاکى از این باشد که اقاله تنها در صورتى تحقق مى‏پذیرد که هر یک از عوض‏ها به صاحب خود برگردد. این نکته‏اى است مربوط به اصل انشاى اقاله و شروط صحت آن، و سود و زیانى که از اقاله ناشى مى‏شود ربطى به این نکته ندارد. این که این نکته نه به اصل تملیک مال، بلکه به حیثیت انشاء و سبب بر مى‏گردد حقیقتى است که عرف نیز آن را مى‏فهمد و بر این پایه نمى‏توان از موردش فراتر رفت و حکم را به اذنجا که این نکته در آن وجود ندارد، همانند جایى که در برابر اقاله، مالى دیگر به مشترى دهند، تعمیم داد. درهمه جاهایى که مى‏خواهیم از مورد دلیل فراتر رویم باید این قاعده مهم را در نظر داشت که اگر در موردى، دلیل منع مربوط به خصوصیاتى باشد که در سبب ناقل و انشاء وجود دارد، نمى‏توان از این مورد فراتر رفت و حکم را به سبب‏ها و ناقل‏هایى که آن خصوصیات را ندارند نیز تعمیم داد. درست بر خلاف آن که اگر منع به نتیجه و محتواى معامله یعنى تملک مال و به چنگ آوردن آن بدون دادن عوض برگردد - چنان که در تحریم ربا چنین است - یا به تملک مال بدون رضایت صاحبش مربوط شود - چنان که در حرمت اکل مال به باطل هست - در چنین فرضى و در چنین فرض مى‏توان حکم را از مورد دلیل، فراتر برد و به استناد مناسبت‏هاى عرفى حکم و موضوع، آن را به دیگر معاملاتى که دلیل درباره آنها وارد نشده است تعمیم ولى همان محتوا و نتیجه را دارد سرایت داد. از همین جاست که مى‏بینیم مشهور فقیهان به جواز ستاندنمالى دیگر در برابر اقاله، به صورت جعاله یا شرط، فتوا داده‏اند و منع را تنها به جایى محدود دانسته‏اند که اقاله در برابر کم یا زیاد کردن قیمت ثمن یا مبیع باشد; یعنى آنچه با معنا و مفهوم اقاله ناسازگار است. همچنین، فقیهان نکته‏اى را که بدان اشاره کردیم از روایت صحیح پیشگفته استنباط کرده و از همین روى چنین حکم کرده‏اند که اقاله با شرط تفاوت قیمت، صحیح نیست. خواه این کار به کاستن از قیمت ثمن باشد و خواه به افزودن بر قیمت مبیع، این در حالى است که روایت تنها درباره کاستن از قیمت ثمن وارد شده است. دوم: اذنکه اگر از آنچه گفتیم دست برداریم، صحیحه مذکور حداکثر دلالت دارد بر بطلان گرفتن مال در برابر اقاله و فسخ، هر چند شرط هم شده باشد. اما اگر مبلغ پیش بها در قبال تعهد مالک مبنى بر صبر کردن و منتظر ماندن و خوددارى از فروش یا اجاره دادن به دیگران تا مدتى معین باشد - که چنین تعهدى عرفا داراى مالیت است و ضمان آن نیز در صورت عدم اقدام به بیع یا اجاره در وقت مورد توافق، بر عهده متعهد است - این گونه پرداخت پیش بها قطعا مشمول روایت پیشگفته نخواهد بود، نه به اطلاق لفظى - چنان که روشن است - و نه به الغاى خصوصیت و تعدى و سرایت عرفى; چرا که عرف نوعى خسارت را براى مالک در صورت تخلف طرف تعهد وى مى‏بیند، بلکه چنین مى‏بیند که آن تعهد و امتناع مالک از فروش به غیر، داراى نوعى مالیت و قیمت است و اداى این قیمت به این است که یا بیع و اجاره‏اى را که متعهد شده است اجرا شود و یا پیش بها به عنوان خسارت به او واگذار شود. در صورتى که دادن پیش بها بر این اساس باشد که معامله جدیدى با قیمت کمتر انجام بگیرد، یعنى با همان قیمت‏سابق پس از کسر پیش بها، روشن‏تر است که در چنین صورتى، پرداخت پیش بها مشمول دلالت صحیحه مذکور نخواهد بود. از مطالبى که گذشت نتیجه مى‏گیریم که گرفتن پیش بها بهیکى از این سه وجه جایز است: 1 - اینکه پیش بها، عوض اقاله باشد، یعنى به صورت قراردادى آن را شرط اقاله قرار مى‏دهند. شرط این وجه آن است که پیش بها از مالى دیگر رداخت‏شود و جزئى از ثمن یا مبیع نباشد. آن سان که مى‏توان پرداخت پیش بها را، به عنوان شرطى در ضمن عقد قرارداد، بدین ترتیب که - براى نمونه - خریدار بر فروشنده شرط کند که با دادن پیش بها از مالى دیگر، حق فسخ داشته باشد، و فروشنده نیز این شرط را بپذیرد و بدان پایبند شود. 2 - اینکه پیش بها قبل از اجراى عقد بیع یا اجاره و هنگام مذاکره و وعده بیع یا اجاره، پرداخت‏شود به عنوان اینکه هر وقت بیع یا اجاره صورت گرفت، جزئى از ثمن باشد. اما در غیر این صورت، پیش بها به ازاء امتناع طرف تعهد از اجراى عقد خواهد بود. اگر ما این گونه توافق و پرداخت پیش بها را معامله و عقدى بدانیم که وفاى بدان لازم است، طرف متعمد استحقاق آن را دارد که خریدار، یا عقد را اجرا کند و یا پیش بها به او واگذارد. اگر این توجیه هم پذیرفته نشود مى‏توانیم چنین توجیه کنیم که اصل خوددارى طرف از فروش و اجاره به خودى خود - کارى داراى اجرت و قیمت و بر خوردار از مالیت عقلایى است و از اذنجا که این کار به دستور و به خواست پرداخت کننده پیش بها انجام پذیرفته، ضمان بها و اجرت آن نیز بر اوست. به عبارت دیگر، فرصت امکان فروش یا اجاره براى مدتى ازمالک ستانده شده و این خود از دیدگاه عرف، خسارت و ضررى است که به او وارد شده است. پس کسى که این خسارت را وارد کرده نسبت به او ضامن است و پیش بها، بهاى این ضمان است. البته توجیه اخیر مبتنى بر این است که بتوان قاعده اتلاف و ضمان را بر چنین حقوق و التزام‏هایى نیز منطبق دانست، چرا که در اینجا نه تلف عینى در کار است نه تلف منفعتى خارجى; آنچه هست از میان بردن یک فرصت و امکان است. همان گونه که روشن است، پایه این وجه هیچ اشکالى ندارد که اگر عقد اجرا شود، پیش بها به عنوان بخشى از ثمن به حساب اذید. 3 - پیش بها، نوعى تخفیف در بهاى کالا در یک معامله جدید است. بدین معنا که مالک مال را پس از آن که به بهایى کمتر از بهاى واقعى خود به ملکیت‏خریدار در آورده آن را به او مى‏فروشد یا اجاره مى‏دهد. در اینجا نیز چنانچه فرض شود که در همان عقد آغازین، چنین شرطى به میان آمده و مورد توافق قرارگرفته است، مى‏توان مالک را بدان الزام کرد; زیرا این شرطى است که خریدار بر فروشنده مى‏گذارد، نه آن که فروشنده بر خریدار بگذارد تا مورد شبهه حرمتى که در روایات عینه ثابت شده واقع شود.
نشریه :فقه اهل بیت
صفحه : 64-88
زبان : فارسی
پیاپی :10
سال :1376
ماه :تیر

 
   
  نظرات ()
شرکت های تجاری نویسنده: سیده فائزه - دوشنبه ۱ آبان ،۱۳٩۱
نویسنده : دکتر محمد عیسی تفرشی

با تصویب اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران  (1358) مربوط به ابتنای کلیه قوانین و مقررات بر موازین و اصل 72 و 91 آن  قانون مبنی بر اسلامی بودن نظام ضروری است قوانین تجاری نیز مانند سایر  قوانین ، اسلامی تفسیر ، اصلاح و تکمیل شوند. علاوه بر ان ، نگارنده معتقد  است که اصول و مبانی حقوق تجارت باید با اصول و مبانی حقوق مدنی ایران ـ به  عنوان مجموعه نظام حقوق خصوصی ـ هماهنگ شود. شایان ذکر است که در موارد  ضروری می توان قوانین تجاری را توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام (موضوع اصل 112  قانون اساسی ) از طریق تصویب قوانین ثانوی پویا کرد.
بنا به دیدگاه مذکور نگارنده در این مقاله تعریفی نواز شرکت تجاری ارائه  داده و حداقل تعداد شرکا، رابطه شرکا با شرکت تجاری، موضوع و شخصیت حقوقی  شرکت تجاری را تجزیه و تحلیل کرده است . این تلاش هر چند ناچیز است و تکمیل  آن به کوشش حقوق دانها نیاز دارد، نکات تازه ای را درباره برخی از ویژگی  های شرکت تجاری عرضه می دارد که انتظار می رود توسط حقوق دانها به ویژه  همکاران محترم ، نقد و بررسی گردد.

مقدمه

مقررات مربوط به شرکتهای تجاری در اولین قانون تجارت ایران که در سالهای  1303 و 1304 شمسی در 387 ماده به تصویب رسید پیش بینی شده. در این قانون  چهار نوع شرکت سهامی ضمانتی ، مختلط احصا گردید. سپس قانونگذار با تصویب  قانون تجارت 1311 در 600 ماده ، قانون تجارت 4 ـ 1303 را نسخ و مقرراتی  راجع به شرکتهای تجاری و… مقرر نمود. باب سوم قانون تجارت نسخ و مقرراتی  راجع به شرکتهای تجاری و… مقرر نمود. باب سوم قانون تجارت 1311 به شرکتهای  تجاری اختصاص دارد و طبق ماده 20 آن ، شرکتهای تجاری بر هفت قسم است : 1)  شرکت سهامی 2) شرکت با مسئولیت محدود 3 ) شرکت تضامنی 4 ) شرکت مختلط غیر  سهامی 5 ) شرکت مختلط سهامی 6 ) شرکت نسبی و 7 ) شرکت تعاونی تولید و مصرف.
ماده 21 تا 93 قانون تجارت 1311 مربوط به شرکتهای سهامی بود که با تصویب  لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت (1347) مشتمل بر 300 ماده و 28  تبصره نسخ ضمنی شد.
با توجه به تحولات حقوقی مذکور ، در حال حاضر تشکیل ، اداره انحلال و تصفیه  شرکتهای سهامی عام و خاص مشمول لایحه قانونی اصلاح قسمتی قسمتی از قانون  تجارت (1347) و ثبت و ورشکستگی آن به ترتیب مشمول ماده 195 تا 201 و 412 تا  575 قانون تجارت 1311 است به علاوه مقررات باب پانزدهم قانون تجارت 1311  (ماده 583 تا 591 ) راجع به شخصیت حقوقی بر شرکتهای سهامی عام و خاص نیز  حکومت دارد.
لازم به ذکر است که پس از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران اصلاحات اساسی در  قوانین مذکور صورت نگرفته است پس از وضع قانون تجارت 1311 تا پیروزی انقلاب  اسلامی تحولاتی در مقررات حاکم بر برخی از مصادیق شرکتهای سهامی (نظیر  بانکها، شرکتهای بیمه و شرکتهای دولتی ) رخ داده است با تصویب قانون بخش  تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب 1370 شرکت تعاونی تولید و مصرف  (موضوع ماده 190 تا 194 قانون تجارت ) و سایر انواع شرکتهای تعاونی تابع  قانون مذکور شدند.
در این مقاله سعی شده است تا کلیاتی درباره شرکت تجاری ارائه گردد و پاره  ای ازویژگیهای آن معرفی وبه روشی نوو با بهره گیری از سابقه چند سال تدریس  در زمینه حقوق تجارت (بخش شرکتهای تجاری ) و همچنین پژوهش در این رشته از  حقوق خصوصی ، تجزیه و تحلیل شود.
بدین منظور ،مطالب این مقاله در پنج مبحث به شرح زیر تدوین گردیده و در آخر نتیجه گیری تحقیق ارائه خواهد شد:
1) تعریف شرکت تجاری
2 ) حداقل تعداد شرکای شرکت تجاری
3 ) رابطه شرکا با شرکت تجاری
4 ) موضوع شرکت تجاری
5 ) شخصیت حقوقی شرکت تجاری

بحث و بررسی

1 . تعریف شرکت تجاری

در قوانین مدنی و تجاری ایران تعریفی از شرکت تجاری ارائه نشده است لکن در  قوانین تجاری ما در مبحث مربوط به هر شرکت تجاری، تعریفی از آن شرکت ارائه  شده است. باب سوم قانون تجارت 1311 به شرکتهای تجاری اختصاص دارد و طبق  ماده 20 آن شرکتهای تجاری بر هفت قسم است: 1 ) شرکت سهامی 2 ) شرکت با  مسئولیت محدود 3 ) شرکت تضامنی 4 ) شرکت مختلط غیر سهامی 5 ) شرکت مختلط  سهامی 6 ) شرکت نسبی و 7 ) شرکت تعاونی تولید و مصرف.
درباره تجاری بودن شرکت تعاونی بین حقوق دانانها اختلاف نظر وجود دارد .
در مواردی که قانون تجارت ساکت است، از جمله در مورد تعریف شرکت تجاری،  اصولاً باید به قانون مدنی رجوع کنیم. طبق ماده 571 ق . م : « شرکت عبارت  است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحوه اشاعه » و به موجب  ماده 573 ق . م : « شرکت اختیاری یا در نتیجه عقدی از عقود حاصل می شود و  یا در نتیجه عمل شرکا از قبیل مزج اختیاری یا قبول مالی شاعا در ازای عمل  چند نفر و نحو اینها» بدین ترتیب نمی توان با توجه به مقررات قانون مدنی  ایران، شرکت تجاری را تعریف کرد.
صرفنظر از بحث بالا، به نظر ما لازم نیست سعی کنیم تعریف شرکت تجاری را در  ارتباط با قانون مدنی مطرح و توجیه کنیم چرا که تاسیس جدید شرکت تجاری با  تصویب اولین قانون تجارت ایران، یعنی قانون تجارت 1303 وارد قوانین ایران  شده در حالی که باب اول قانون مدنی ایران ( ماده 571 تا 606 ) ـ که مشتمل  بر مقررات شرکت می باشد درسال 1307 تصویب شده است بنابراین آنچه در قانون  مدنی به نام شرکت مطرح شده غیر از شرکت تجاری است.
یکی از حقوق دانان شرکت تجاری را چنین تعریف کرده است. «شرکت تجاری عبارت  است از سازمانی که بین دو یا چند نفر تشکیل می شود که در آن هر یک سهمی به  صورت نقد یا جنس یا کار خود در بین می گذارند تا مبادرت به عملیات تجارتی  نموده و منافع و زیانهای حاصله را بین خود تقسیم کنند.»
ماده 300 ل . ا . ق . ت مقرر می دارد : « شرکتهای دولتی تابع قوانین تاسیس و  اساسنامه های خود می باشند و فقط نسبت به موضوعاتی که در قوانین و  اساسنامه های آنها ذکر نشده تابع مقررات این قانون می شوند»
طبق ماده 4 قانون محاسبات عمومی کشور ، مصوب 1/6/1366 : «شرکت دولتی واحد  سازمانی مشخصی است که با اجاره قانون ایجاد میشود و یا به حکم قانون و یا  دادگاه صالح ملی شده و یا مصادره شده و به عنوان شرکت دولتی شناخته شده  باشد و بیش از 50 درصد سرمایه آن متعلق به دولت باشد. هر شرکت تجاری که از  طریق سرمایه گذاری شرکتهای دولتی ایجاد شود، مادام که بیش از پنجاه درصد  سهام آن متعلق به شرکتهای دولتی است ،شرکت دولتی تلقی میشود.»
شایان ذکر است بانکهای دولتی و موسسات اعتباری و شرکتهای بیمه (دولتی ) از مصادیق شرکتهای دولتی محسوب می شوند .
عده ای از حقوق دانانها معتقدند در موردی که شرکت مدنی به امور تجاری می  پردازد به استناد ماده 220 قانون تجارت 1311 در حکم« شرکت تضامنی » محسوب و  واجد شخصیت حقوقی می شود ما چنین اعتقادی نداریم ، زیرا شرکت مدنی که به  امور تجاری می پردازد مشمول ماده 220 قانون تجارت 1311 نبوده و در حکم «  شرکت تضامنی » محسوب نمی شود ، بلکه مانند شرکت مدنی که به امور غیر تجاری  می پردازد در قلمرو حکومت حقوق مدنی قرار دارد و در قلمرو و حقوق تجارت  وارد نمی شود.
به نظر ما شرکت تجاری عبارتست از « توافق اراده دو یا چند شخص و استمرار  اعتباری آن به منظور سرمایه گذاری در یک یا چند عمل تجاری به قصد گذاشتن از  مالکیت خصوصی خود نسبت به آورده های خویش و استفاده از شخصیت حقوقی مستقل و  اعطایی قانون گذار و تقسیم منافع احتمالی آن بین خود» شرکا به قصد بردن  سود سرمایه گذاری میکنند لکن بدیهی است چنانچه این سرمایه گذاری منجر به  ضرر شود، ضرر به آنها تحمیل خواهد شد.

2 ـ حداقل تعداد شرکای شرکت تجاری

آیا برای ایجاد و تشکیل شرکت تجاری، همکاران حداقل دو شخص لازم است؟
« در بعضی از قوانین انگلستان و آلمان شرکت با شریک واحد پیش بینی شده است  ولی قانون مدنی ایران شرکت را اجتماع حقوق مالکین متعدد (در شیء واحد )  تعریف کرده است و از مضمون قانون تجارت همکاری چند نفر برای تشکیل شرکت  (تجاری ) مستفاد می شود شرکت با شریک واحد طبق قوانین ایران قانونی نیست »
به نظر ما از نظر تحلیلی تشکیل شرکت تجاری به وسیله یک شخص نیز ممکن است و  نیازی به وجود حداقل دو شخص نمیباشد در تایید این مطلب می توان گفت که  شرکتهای دولتی زیادی به موجب قوانین و اساسنامه های مربوط تاسیس شده اند که  صد در صد سرمایه آنها متعلق به دولت ( یک شخص ) است . همچنین شرکتهایی که  صد در صد سرمایه آنها ملی یا مصادره شده و به تملک دولت در آمده اند و به  تجارت اشتغال دارند، شرکتی تجاری هستند که فقط یک شخص (دولت ) عضو آنهاست.
در حقوق انگلستان ، قانون مقررات راجع به شرکتهای سهامی خاص تک عضوی ( مصوب  1992 ) اجازه می دهد که شرکتهای سهامی خاص با یک شریک تشکیل شوند.
طبق ماده 3 ل . ا . ق . ت برای تشکیل شرکت سهامی عام حداقل 5 سهامدار لازم  است همچنین براساس ماده 6 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران (  مصوب 13/6/1370 ) تعداد اعضای شرکت تعاونی نباید کمتر از 7 نفر ( شخص )  باشد. به موجب ماده 8 (اصلاحی 5/7/1377 ) قانون مذکور در عضو در شرکت  تعاونی شخصی است حقیقی یا حقوقی غیر دولتی.
طبق بند 2 ماده 54 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران ( مصوب سال  1370 ) کاهش تعداد اعضای شرکت تعاونی از حد نصاب مقرر (7 شخص حقیقی یا  حقوقی غیر دولتی ) در صورتی که حداکثر ظرف مدت 3 ماه تعداد اعضا به نصاب  مقرر نرسیده باشد از موارد انحلال شرکت تعاونی است گرچه در قوانین تجاری  فعلی ما، چنین حکمی درباره سایر شرکتهای تجاری ملاحظه نمی شود، معتقدیم که  وجود حداقل اعضای مورد نظر قانونگذار ـ برحسب مورد 2 ، 3 ، 5 و 7 شخص ـ هم  از عناصر تشکیل دهنده شرکت تجاری است و هم لازم استمرار شخصیت حقوقی آن.  البته تغییرات در تعداد اعضای شرکت تجاری، تاثیری در شخصیت حقوقی آن ندارد.

3 ـ رابطه شرکا با شرکت تجاری

با تشکیل شرکت تجاری، شرکا حق مالکیت خصوصی خود نسبت به آورده های خویش را  از دست می دهند و این حق را به شرکت تجاری واگذار میکنند و حق عینی هر یک  از شرکا نسبت به آورده خود در شرکت تجاری، به یک حق خاص نسبت به کل دارایی  شرکت تبدیل میشود.
بدین ترتیب با تشکیل شرکت تجاری ، مالکیت آورده های شرکا به شرکت ( شخص  حقوقی ) منتقل می شود و از آن پس فقط شرکت نسبت به آورده های حق عینی دارد.  حق مالکیت شرکت تجاری نسبت به اموالی که دارایی شرکت را تشکیل می دهد،  ممکن است مطابق نوع مال، منقول یا غیر منقول باشد.
به بیان دیگر، شرکا نسبت به اموالی که دارایی شریک را تشکیل می دهد فاقد هر  گونه حق عینی هستند و سهامی که در ازای آورده به هر شریک داده می شود ،  معرف مال معینی از اموال شرکت نیست، زیرا مالکیت آورده ها به شخص حقوقی (  شرکت تجاری) منتقل شده است و پس از این فقط شرکت نسبت به آورده ها حق عینی  دارد.
بر همین اساس پس از انحلال شرکت ، آورده هر شریک به همان شریک مسترد نمی گردد و سرمایه شرکت، به نسبت آورده ، بین شرکا تقسیم میشود.
به عکس با تشکیل شرکت مدنی ، حق عینی هر یک از شرکا نسبت به آوردة خود، به  یک حق عینی نسبت به کل دارایی بنحو مشاع تبدیل می شود زیرا شرکت مدنی فاقد  شخصیت حقوقی و دارایی مستقل است.

4 ـ موضوع شرکت تجاری

با بررسی مجموعه قواعد و مقرراتی که از سال 1303 تا به حال درباره تشکیل  شرکتهای تجاری وضع گردیده است می توان گفت که قانون گذار برای تشکیل  اینگونه شرکتهای لزوم داشتن «موضوع صریح و منجز» را شرط دانسته است برخی از  این مقررات عبارتند از از : ماده 26 قانون تجارت (منسوخ) 4 ـ 1303 ماده 21  (منسوخ ) قانون تجارت 1311 ماده 2 بند 2 ماده 8 و بند 1 ماده 20 ل . ق. ت (  با فرض این نکته که اساسنامه شرکت سهامی خاص نیز باید متضمن مندرج در ماده  8 لایحه قانونی مذکور باشد.) و سایر مواد قانون تجارت ایران (1370 ) طبق  ماده 199 ل . ا ق . ت وماده 93 ق . ت 1311 انجام موضوع شرکت و یا غیر ممکن  شدن آن از موارد انحلال قهری شرکت سهامی و سایر انواع شرکتهای تجاری است.
همانطور که ملاحظه شد در قوانین ما تعریفی از شرکتهای تجاری ارائه نشده است  با توجه به اینکه قانون گذار در تعریف غالب شرکتهای تجاری به عبارت « برای  امور تجاری » تصریح کرده است، می توان گفت که اصولاً موضوع شرکتهای تجاری  باید « انجام دادن امور تجاری » باشد.
فقط موضوع شرکتهای سهامی ممکن است به تجویز ماده2 ل . ا ق . ت ( 1347) امور  غیر تجاری باشد . بدین ترتیب شرکت سهامی از لحاظ شکل تجاری است،حتی اگر  موضوع آن « امور غیر تجاری » باشد. شرکتهای تعاونی نیز ممکن است طبق قانون  بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران (1370 ) برای امور غیر تجاری تشکیل  شوند.
بدین ترتیب می توان گفت که اصولاً یکی از شرایط لازم برای تشکیل شرکتهای  تجاری « داشتن موضوع تجاری صریح و منجز» است. به بیان دیگر ، اصولاً داشتن  موضوع تجاری صریح و منجز یکی از اجزای « عمده » (ارکان) تشکیل دهنده  شرکتهای تجاری است، همچنانکه اراده سازنده ، اراده خاص ، قصد انتفاع و  شخصیت حقوقی نیز از ارکان تشکیل دهنده شرکتهای تجاری هستند.
ماده 5 قانون تملک آپارتمانها (مصوب16/12/1343)مقررمی دارد :
« انواع شرکتهای موضوع ماده 20 قانون تجارت (1311 ) » که به قصد ساختمان  خانه و آپارتمان و محل کسب به منظور سکونت یا پیشه یا اجاره یا فروش تشکیل  میشود از انجام سایر معاملات بازرگانی غیر مربوط به کارهای ساختمانی  ممنوعند»
به اعتقاد نگارنده در ماده مذکور، کلمه «ساختمان» در حالت اسم مصدر و  مترادف کلمه « ساختن» به کار گرفته شده است، یعنی یک عمل ، نه در حالت اسم  مرکب به معنای یک مال غیر منقول.
عمل ساختمان (ساختن) خانه و آپارتمان و محل کسب به منظور سکونت یا پیشه یا  اجاره یا فروش ،یکی از مصادیق معامله تجاری مذکور در بند 1 ماده 2 قانون  تجارت 1311 است.

5 ـ شخصیت حقوقی شرکت تجاری

شخصیت حقوقی که مفهومی است اعتباری عبارت است از : «کیفیتی که قانون گذار  برای گروهی از افراد یا برای مال یا حقوق خاصی (از منافع عمومی یا خصوصی)  برای یک هدف معین، میشناسد تا موضوع حقوق و تکالیف قرار گیرد.»
بنابراین ، شخصیت حقوقی ناشی از اراده انسان نیست ، بلکه حالتی است که  قانون گذار به گروهی از انسانها یا مال یا حقوق اعطا میکند. بیان قانونگذار  در ماده 584 ، 583 و 587 ق . ت با عبارت «شخصیت حقوقی ندارد» ، شخصیت  حقوقی پیدا می کنند» و «دارای شخصیت حقوقی می شوند» موید نظر ماست.
با اینکه باب پانزدهم قانون تجارت ایران (1311 ) بین شخصیت حقوقی وشخص  حقوقی تفاوت قائل شده است،برخی از حقوقدانان بین این دو اصطلاح تفکیک نکرده  ، این دو را خلط کرده اند، در حالی که اولی کیفیت و حالت است و به معنای  اهلیت (تمتع و استیفا) برای برخورداری از حقوق مدنی است و دومی وجود  اعتباری محسوب میگردد.
«… در حقوق اسلام بعضی از موضوعات غیر انسانی وجود دارد که به اعتبار  مالکیت یا صاحب ذمه بودن آن مصادیق ، میتوان شخصیت حقوقی برای آن مصادیق…  فرض نمود و از آن به عنوان « شخص حقوقی نام برد»
در تعداد زیادی از مصوبات مجلس شورای اسلامی شخص حقوقی و شخصیت حقوقی مستقل  آن پذیرفته شده و فقهای شورای نگهبان عدم مغایرت این مصوبات با احکام  اسلام را اعلام کرده اند. بدین ترتیب می توان گفت که اعتبار کردن شخصیت  حقوقی برای شرکتهای تجاری مغایرتی با احکام اسلام ندارد.
در اینجا شایسته است تاریخ پیدایش و پایان شخصیت حقوقی شرکت تجاری را به اختصار توضیح دهیم:
الف ) تاریخ پیدایش شخصیت حقوقی شرکت تجاری
درباره تاریخ پیدایش شخصیت حقوقی شرکتهای تجاری بین حقوقدانان ما اتفاق نظر وجود ندارد.
به نظر ما به دلایل زیر شرکتهای تجاری قبل از ثبت در اداره ثبت شرکتهای تجاری واجد شخصیت حقوقی اند:
1 ـ اطلاق ماده 583 ق . ت ( مصوب 1311 )
2 ـ ماده 195 ق . ت که مقرر کرده است : « ثبت کلیه شرکتهای مذکور در این  قانون الزامی و تابع جمیع مقررات قانون ثبت شرکتهاست» ماده 2 قانون ثبت  شرکتها ( مصوب خرداد 1310 ) ضمانت اجرای جزایی عدم رعایت مقررات ثبت  شرکتهای ایرانی را مجازات مدیران و ضمانت اجرایی مدنی (حقوقی ) آن را  انحلال شرکت متخلف ـ در صورت تقاضای مدعی العموم ـ دانسته و ماده 220 ق . ت  ضمانت اجرای مدنی (حقوقی ) فوق الذکر را اجرای احکام شرکت تضامنی نسبت به  آن شرکت اعلام داشته است.
3 ـ ماده 150 ق .ت مقرر می دارد : « در مورد تعهداتی که شرکت مختلط غیر  سهامی ممکن است قبل از ثبت شرکت کرده باشد، شریک با مسئولیت محدود در مقابل  اشخاص ثالث در حکم شریک ضامن خواهد بود مگر ثابت نماید که اشخاص مزبور از  محدود بودن مسئولیت او اطلاع داشته اند.»
مقررات همگی موید آن است که شرکتهای تجاری قبل از ثبت واجد شخصیت حقوقی  هستند . علاوه بر آن مفهوم ماده 17 ل . ا . ق . ت دلالت دارد بر اینکه  شرکتهای سهامی ( عام و خاص ) به محض تشکیل ـ پیش از ثبت در اداره ثبت  شرکتها ـ در صورت رعایت کلیه مقررات و تشریفات مربوط، واجد شخصیت حقوقی  هستند.
ب ) تاریخ پایان شخصیت حقوقی شرکتهای تجاری
« در مورد آنکه آیا بعد از انحلال شرکت (تجاری) شخصیت حقوقی ( آن ) باقی می  ماند یا خیر اختلاف است. بعضی انحلال شرکت را با فوت اشخاص طبیعی مقایسه  نموده و اظهار می دارند بعد از انحلال ، شخصیت حقوقی از بین رفته و شرکت به  صورت اشاعه در می آید . عده دیگر مخالف این نظریه بوده و اظهار
می دارند که با قبول این تصمیم کار تصفیه شرکت مختل شده و مدیران تصفیه  مجبور خواهند شد از طرف یک یک شرکا اختیار نامه تحصیل نمایند ، در صورتی که  در شرکتهای سهامی مدیران تصفیه و اختیارات آنها از طرف مجامع عمومی تعیین  می شوند که در آن مجامع رای اکثریت مناط اعتبار است و اگر قائل به شخصیت  حقوقی شرکت در موقع تصفیه نباشیم اساس اختیارات مدیران تصفیه متزلزل میگردد  . قانون تجارت (1311 ) ما گرچه صراحتاً باقی ماندن شخصیت حقوقی شرکت را  بعد از انحلال و تا زمان خاتمه تصفیه امور شرکت اعلام نمی دارد ، ولی اگر  به مفاد مواد 203 تا 218 قانون تجارت (1311 ) مراجعه کنیم مخصوصاً با در  نظر گرفتن مواد 207 و 208 و 209 و 213 استقلال شرکت در حال تصفیه را از  شرکای آن محرز دانسته و به این ترتیب شخصیت حقوقی شرکت را تا پایان تصفیه  ملحوظ میدارد»
شایا ن ذکر است که نظر فوق توسط آقای دکتر حسن ستوده تهرانی در آذر ماه سال  1345 یعنی حدود 2 سال پیش از تصویب لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون  تجارت 1347 درباره مقررات قانون تجارت 1311 اظهار شده است در ماده 208  لایحه قانونی مذکور راجع به شرکتهای سهامی تصریح شده است که : « تا خاتمه  امر تصفیه، شخصیت حقوقی شرکت جهت انجام امور مربوط به تصفیه باقی خواهد  ماند و مدیران تصفیه موظف به خاتمه دادن کارهای جاری و اجرای تعهدات و وصول  مطالبات و تقسیم دارایی شرکت می باشد و هرگاه برای اجرای تعهدات شرکت  معاملات جدیدی لازم شود مدیران تصفیه انجام خواهند داد» در ماده 201 ل . ق .  ت آمده است که : « انحلال شرکت مادام که به ثبت نرسیده و اعلان نشده باشد  نسبت به اشخاص ثالث بلااثر است.» ماده 227 ل . ق . ت مقرر می دارد : «  مدیران تصفیه مکلفند ظرف یکماه پس از ختم تصفیه مراتب را به مرجع ثبت  شرکتها اعلام دارند تا به ثبت رسیده و در روزنامه رسمی و روزنامه کثیر  الانتشار که اطلاعیه ها و آگهی های مربوط به شرکت در آن درج می گردد آگهی  شود و نام شرکت از دفتر ثبت شرکتها و دفتر ثبت تجارتی حذف گردد.»
به نظر می رسد که قانون تجارت 1311 ضمن مواد 203 تا 218 شخصیت حقوقی  شرکتهای تجاری در حال تصفیه را مفروض دانسته است به منظور رفع ابهام از  قانون تجارت لازم است در بازنگری در این قانون ، قانونگذار به بقای شخصیت  حقوقی کلیه شرکتهای تجاری در حال تصفیه تصریح کند.

نتیجه گیری

عنوان «شرکت تجاری» ک ترجمه company است از قوانین کشورهای اروپایی اخذ و  وارد قوانین ایران شده است. عنوان یاد شده در قوانین ما تعریف نشده است ،  لکن در قوانین تجاری ما برای هر یک از شرکتهای تجاری احصا شده در ماده 20  قانون تجارت 1311 تعریفی ارائه شده و شرکت دولتی هم که یکی از شرکتهای  تجاری محسوب می شود در ماده 4 قانون محاسبات عمومی کشور (1366) تعریف شده  است . تعریف واژه «شرکت» در ماده 571 ق .م « شرکت تجاری» را شامل نمی شود  در خصوص تعریف واژه « شرکت تجاری» بین حقوقدانهای ما اتفاق نظر وجود ندارد.
گرچه قانوناً اصل بر این است که برای تشکیل شرکت تجاری به اراده حداقل دو  شخص (حقیقی یا حقوقی ) نیاز است ولی از نظر تحلیلی ، تشکیل شرکت تجاری با  اراده یک شخص هم امکان پذیر است.
با تشکیل شرکت تجاری حق عینی هر یک از شرکا نسبت به آورده خود به شرکت  تجاری ، به یک « حق خاص » نسبت به کل دارایی شرکت تبدیل میشود، در حالی که  با تشکیل شرکت مدنی، حق هر یک از شرکا نسبت به آورده خود، به یم حق عینی  نسبت به کل دارایی شرکت به نحو مشاع تبدیل می شود زیرا شرکت مدنی فاقد  شخصیت حقوقی دارایی مستقل است.
اصولاً موضوع شرکت تجاری باید «انجام دادن امور تجاری » باشد فقط موضوع  شرکت سهامی طبق ماده 2 ل . ا . ق . ت (1347 ) و موضوع شرکت تعاونی به موجب  قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران (1370) ممکن است « امور غیر  تجاری» باشد.
کلیه شرکتهای تجاری مشمول قوانین تجاری ایران ، دارای شخصیت حقوقی و دارایی  مستقل هستند شخصیت حقوق «حالتی» است که توسط قانونگذار به گروهی از  انسانها یا مال یا حقوق اعطا میشود و با شخص حقوقی که « وجودی » است  اعتباری ، تفاوت دارد. بسیاری از قوانین جاری کشور، که به تایید فقهای  شورای نگهبان رسیده نشان می دهد که اعتبار کردن شخصیت حقوقی برای شرکتهای  تجاری بلا اشکال است . درباره تاریخ پیدایش شخصیت حقوقی شرکتهای تجاری بین  حقوق دانان ما اتفاق نظر وجود ندارد به نظر ما شرکتهای تجاری پیش از ثبت در  اداره ثبت شرکتهای تجاری واجد شخصیت حقوقی اند.
به نظر می رسد که قانون تجارت 1311 مواد 203 تا 218 شخصیت حقوقی شرکتهای  تجاری در حال تصفیه را مفروض دانسته است. در بازنگری در این قانون ـ که با  توجه به اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ضروری است ـ شایسته است  قانون گذار به بقای شخصیت حقوقی کلیه شرکتهای تجاری در حال تصفیه تصریح  کند.
منبع:
  نظرات ()
روشهای حمل کالا در تجارت بین المللی(3) نویسنده: سیده فائزه - سه‌شنبه ٢٥ مهر ،۱۳٩۱
نویسنده : دکتر حسین خزاعی

در حمل مرکب زمینی ، هوائی ، راه آهن دریائی دو اصطلاح در  دو نهایت ، روش حمل قرار دارد، در روش حمل WXE به اختصار(skroW XE) یعنی  (تحویل در محل کار) کالا در کشور بایع و در محل کار او یا کارخانه و یا  انبار متعلق به او صورت می پذیرد. در روش PDD تحویل کالا در نهایت دیگر  یعنی در محل کار ویا در محلی در کشور خریدار کالا باید تحویل شود.
در اینکوترمز سال 1990 اصطلاحات شش گانه زیر به حمل و نقل از طریق دریا اختصاص داه شده است :
1- SAFاختصارکلمات (pihS edisgnola eerF)به معنی تحویل درکنارکشتی
2- BOF \" \" (draob no eerF) \" \" تحویل روی عرشه
3- REC \" \" (thgierF dna tsoC) \" \" هزینه کرایه حمل
4- FIC \" (thgierF dna ecnarusni tsoC)کرایه حمل ونقل پرداخت شده
5- SED \" \" (pihs XE drevileD) \" \" تحویل ازکشتی
6- QED \" \" (yauQ XE drevileD) \" \" تحویل دراسکله
از این اصطلاحات سه اصطلاح B.O.F ،R.F.C-FiC که با هم قرابت بیشتر دارند را  در پاراگراف الف و سه اصطلاح دیگر رادرپاراگراف ب مطالعه می کنیم .

الف - بارگیری بر عرشه کشتی

قرابت سه اصطلاح .B.O.F ،R.F.C ،F.I.C در این است که هر سه اصطلاح تحویل کالا روی عرشه کشتی صورت می گیرد.
(تحویل روی عرشه ) به این معنای است که وظیفه بایع درمورد تحویل کالا  هنگامی به پایان می رسد که کالا در بندر محل تعیین شده از نرده کشتی گذشته  باشد.
1- وجوه مشترک
در این نوع روشهای حمل بایع باید کالا وسیاهه تجارتی یاپیام الکترونیکی  معادل آن را با گواهی انطباق کالائی که تحویل خواهد شد بر کالای موعود  تهیه کند. پس از بازرسی کیفیت وکمیت پروانه ها صدور و یا دیگر مجوزهائی که  برای صدور کالا لازم است را بگیرد. انجام تشریفات گمرکی برای صدور و هزینه  آن نیز به عهده اوست .
پس از تهیه کالا و حل کلیه مشکلات مربوط به صدور آن به نحوی که توضیح داده  شد، کالا را رد تاریخ مقرر و یا ظرف مهلت معین روی عرضه کشتی که از جانب  مشتری تعیین شده است ، طبق عرف بندر بارگیری تحویل دهد. به موقع مشتری را  از تحویل کالا مطلع سازدتا او بتواند مقدمات تحویل گرفتن کالا را آماده  نماید.
تحویل کالا توام با اسنادی است که آن اسنادمتداول را نیز برای مشتری تهیه  خواهد کرد. در روش حمل (ت حویل روی عرشه ) نقطه تلاقی مسئولیتها ووظایف  بایع ومشتری عبور کالا از نرده کشتی است. تا رسیدن کلا به نقطه تحویل یعنی  نرده کشتی کلیه هزینه ها ی مربوط به کالا و حمل آن و هزینه های انجام  تشریفات گمرکی لازم برای صدور کالا و ارزش اسناد و مدارک لازم بر عهده بایع  است. او ضامن فدقان و یا معدوم یا خسارت وارد آمدن بر کالا نیز است. از آن  نقطه به بعد، یعنی از لحظه عبور از نرده کشتی بایع هیچ مسئولیتی در مورد  کالا ندارد و با تحویل صحیح آن مسئولیت بایع در مورد تحویل کالا به پایان  می رسد وانتقال ضمان انجام می شود.
این نقطه پایان تعهدات بایع ، نقطه آغاز تعهدات مشتری است و فقط در مورد  یتعهدات بایع نمشتری بر حسب مورد به بعد یا قبل از گذشتن کالا از ندره کشتی  تسری خواهد یافت ، که در انجام وظائف قصور ورزیده باشند. به عنوان مثال در  بیع با روش حمل B.O.F مشتری باید نام کشتی ، نقطه بارگیری ، و زمان مورد  نیاز برای تحویل را به موقع به بایع اطلاع دهد. حال اگر در نتیجه قصور  مشتری ، یا کشتی تعیین شده به موقع وارد نشود، یا زودتر یا دیرتر از آن  موقع وارد شود و در نتیجه کشتی دچار معطلی در بندر گردد مشتری با وجود  انیکه کالا هنوز از نرده کشتی نگذشته است ، مسئول پرداخت هزینه معطلی کشتی و  سایر هزینه ها خواهد بود. برعکس چنانکه بایع در تتهیه مدارک تعلل ورزیده  باشد و در نتیجه آن خسارتی متوجه کالایا هزینه های حتی بعد از عبور کالا از  نرده کشتی ایجاد شود، پرداخت هزینه به تهده او خواهد بود ولو اینکه کالا  از نرده کشتی گذشته باشد.
در این انواع روش حمل نیز بایع ومشتری علاوه بر تعهد اصلی که تحویل کالا و  پرداخت ثمن است باید کلیه مدارک لازم برای صدور یا ورود کالا را از کشور  خود یا به کشور مورد تهیه نماید.
2- موارد افتراق
در روشهای حمل (تحویل روی عرشه ) موارد افتراقی نیز وجود دارد که عمدتا مربوط به همان قرارداد حمل و بیمه است .
در بیع با روش حمل .B.O.F بایع با انجام نکاتی که ذکر آن گذشت و تحویل کالا  روی عرضه کشتی ، با عبورکالا از نرده کشتی وظیفه خود را در مورد تحویل  کالا به پایان می رساند وهیچ وظیفه ای در مورد قرارداد حمل و بیمه ندارد،  مشتری برای حمل کالا اقدام بر انعقاد قرارداد کرده است و کشتی را او با  هزینه خود برای بارگیری فرستاده است .
در روش حمل R.F.C (هزینه کرایه حمل ) بر خلاف روش حمل B.O.F بایع نه تنها  به تحویل کالا روی عرشه کشتی به نحوی که بیان شده است ، بلکه باید به هزینه  خود قرارداد حمل کالا به بندر مقصد تعیین شده را با شرایط متداول و در  مسیر معمول ، با نوعی کشتی دریائی که معمولا برای حمل کالای موضوع قرارداد  به کار می رود، منعقد نماید.
در مورد روش حمل .B.O.F خصوصیات کشتی بر شمرده نشده است و مشتری آزاد است  که هر نوع کشتی که خواست برای حمل کالائی که متعلق به اوست ارسال دارد ولی  در صورتیکه کشتی قادر به بارگیری کالا نباشد واز این بابت ضرری متوجه کالا  یا کشتی شود خودمسئول آن خواهد بود. بر عکس در مورد روش حمل به R.F.C نظر  به اینکه بایع باید با هزینه خود قرارداد حمل را منعقد نماید،خصوصیات کشتی  بر شمرده شده است تا ایجاد اختلاف نکند. کشتی باید متعارف و در مسیر معمول  حرکت کند وبرای حمل کالای موضوع قرارداد مناسب باشد. قابل تذکر اینکه در  این روش حمل R.F.C وظیفه بایع نسبت به نوع قبلی B.O.F سنگینتر است وعلاوه  بر وظائف معمولی در روش B.O.F باید به انعقاد قرارداد حمل با هزینه خود  اقدام نماید.
در سومین نوع روش حمل (تحویل روی عرشه ) یعنی FiC (هزینه ، بیمه و کرایه  حمل ) وظائف بایع علاوه بر آنچه که در کلیات بر شمردیم انعقاد قرارداد حمل  مثل مورد روش .B.O.F(فوب ) ومضاف بر آن بیمه دریائی است. یعنی باید کالا را  در مقابل خطراتی که متوجه آن است ، چه از ظنر فقدان و یا خسارت بیمه  دریائی نماید.
نحوه بیمه (استانداری ) که اتاق تجارت بین المللی پیش بینی نموده است را  متذکر شویم ولی نظر به اهمیت مطلب تکرار دوباره آن ملال آور نیست .
در روش حمل FiC بایع به هزینه خود قرارداد بیمه ای به بیمه گران یا شرکت  بیمه ای که حسن شهرت داشته باشد منعقد می نماید. میزان آن حداقل پوشش بیمه  ای (شرایط انستیتوبیمه گران لندن ) است مگر اینکه در قرارداد به گونه دیگری  توافق شده باشد. مدت پوشش بعداز شروع سفر دریائی تا ورود کالا به بنرد  مقصد،است.این نوع بیمه اجباری است و هزینه آن بر عهده بایع است. ولی در  صورتیکه مشتری تقاضا نماید، بایع به هزینه مشتری کالا را در مقابل خطراتی  خارج از موضوع بیمه دریائی مثل : جنگ ، اعتصابات ، شورشها واغتشاشات ، بیمه  می نماید.
در روش حمل FiC باز وظیفه بایع نسبت به دو روش قبلی سنگیتر است و علاوه بر  نعقاد قرارداد حمل به هزینه خود به نحوی که در روش حمل وجود داشت ، می  بایست کالا را در مقابل خطرات بیمه کند. بنابراین حدود وظایف بایع در روش  حمل (BOF) به حداقل و در روش حمل FiC به حداکثر می رسد.
این تقلیل مسئولیت متشری وافزایش مسئولیت بایع در روشهای (تحویل در بندر مقصد) نیز ادامه می یابد.

ب - تحویل در بندر مقصد

در دو نوع روش حمل کالا از طریق دریا تحویل در بندر مقصد انجام می شود.
1- تحویل از کشتی pihs xE derevileC SED
مراد از (تحویل از کشتی ) این است که وظیفه بایع در مورد تویل کالا  هنگامی به پایان می رسد که کالا را قبل از ترخیص برای ورود، در بند مقصد  تعیین شده ، روی عرشه کشتی در اختیارمشتری قرار دهد.
بایع موظف است کالا را طبق قرارداد بیع تهیه ، پروانه ها، مجوزها، تشریفات  صدور کالا را فراهم و هزینه های ضروری تا زمان تحویل را پرداخت و با اسناد  حمل یا پیامهای الکترونیکی معادل آن پس از بازرسی و بسته بندی و علامت  گذاری در تاریخ مقرر وظرف مهلت تصریح شده بر روی عرشه کشتی تحویل دهد. در  این نوع روش حمل نیز انعقاد قرارداد حمل توسط و به هزینه بایع انجام میشود.  شرایط تحویل طوری است که امکان انتقال کالا از کشتی توسط تجهیزات تخلیه ای  وجود داشته باشد. پس از حرکت کشتی بایع باید مشتری را از زمان تقریبی ورود  کشتی مطلع سازد.
آنچه این روش حمل را از سه روش قبلی حمل دریائی تفکیک می کند لحظه تحویل  کالا است که درآنجا لحظه عبور از نرده کشتی در بندر مبداء بود و در اینجا  عرشه کشتی قبل از ترخیص در بندر مقصداست
دراین نوع روش حمل بایع در مورد بیمه مسئولیتی ندارد و چنانچه مشتری خواست  خود می تواند اقدام به بیمه کالا نماید در غیر اینصورت خطرات احتمالی را  باید بپذیرد.
2- تحویل در اسکله QED xE dereviliD
مراد از (تحویل در اسکله ) آن است بایع باید کالا را در اسکله  (بازانداز) بندر مقصد تعین شده برای ورود ترخیص کند ودر اختیار خریدار قرار  دهد. در قرارداد بیع که استنادبه (تحویل کالا تا ورود به محل تقبل می کند.  ولی اگر توافق کند که مشتری کالا را ترخیص کند و عوارض را بپردازد، باید  عبارت (عوارض پرداخت نشده ) diapnU ytud را به جای عبارت (عوارض پرداخت شده  ) diaP ytud به کار گیرند، به همین ترتیب امکان معافیت بایع از پرداخت  هزینه های دیگری وجود دارد. مالیات ارزش افزوده اغلب محل بحث است و در صورت  معافیت بایع از پرداخت آن عبارت yauQ xE derevileD dia[nU TAV به کار  گرفته می شود.
فرق بین این روش حمل ( تحویل در اسکله ) با روش قبلی (تحویل از کشتی )  همانطوریکه ملاحظه شد در نقطه تحویل کالا است که برای بایع هزینه اضافی  بدنبال دارد.
بنابراین در روش حمل دریائی حداقل مسئولیت بایع در روش SAF (تحویل در  کنارکشتی ) در بندر مبداء و حداکث رآن در QED (تحویل در اسکله ) بندر مقصد  است .

نتیجه

روشهای حمل کالا در تجارت بین المللی توسط اتاق تجارت بین المللی بطریق  منطقی سازمان داده شده است. به نحوی که چه در اصطلاحات قابل انطباق بر  انواع مختلف حمل (زمینی ، هوائی ، راه آهن و دریائی ومرکب ) و جه در  اصطلاحات مخصوص حمل دریائی به هر اندازه که از نقطه تحویل کالا از مبداء به  طرف مقصد پیش می رویم تعهدات بایع سنگینتر و تعهدات مشتری سبکتر می شود.
در واصطلاح حرکت از مبداء که در راس هر گروه از اصطلاحات قابل انطباق در  انواع مختلف حمل واصطلاحات مخصوص حمل دریائی قرار دارد، تعهدات بایع و  مشتری تقریبا یکسان است .
در روش حمل کالا به طریق (WXE) تعهد بایع تحویل کالا در کارخانه یا محل کار  خودش است ، به همین ترتیب در روش حمل دریائی SAF بایع کالا را درکنار کشتی  در کشور خود تحویل می دهد.
در دو اصطلاح ورود به مقصد که در انتهای هر یک از دو گروه از اصطلاحات قابل  انطباق بر انواع مختلف حمل و اصطلاحات مخصوص حمل دریائی قرار دارد باز  تعهدات مشتری و بایع یکسان است .
در روش حمل کال به طریق POD بایع کالا در محل تعیین شده در کشورمشتری تحویل  می دهد و به همین طریق درروش حمل دریائی pihs xE بایع کالا را در خارج از  کشتی پس از حمل به مقصد تحویل می دهد.
علاوه بر این نظم منطقی درونی ، قواعد اینکوترمز از نظر اقتصادی نیز منطبق بر قواعد عرضه و تقاضا کالا تنظیم شده است .
هرچه تقاضای کالا بیشتر و عرضه آن کمتر باشد انتخاب اصطلاح مورد نظر برای  حمل کالا به مبداء حرکت نزدیکتر خواهد بود، در اینگونه موارد نظر به نیازی  که مشتری به کالا دارد حاضر خواهد شد، هزیه حمل ، خطرات ، کرایه و سایر  مخارج رسمی وغیر رسمی را پرداخت نماید تا نیاز خود را برآورد. در جهت عکس  هرچه تقاضای کالا کمتر و عرضه آن بیشتر باشد بی نیازی مشتری به کالا و نیاز  بایع به فروش موجب خواهد شد تا بایع برای فروش کالا حاضر به قبول هزینه  حمل ، خطرات ، کرایه و سایر مخارج رسمی و غیر رسمی گردد و بنابراین اصطلاح  به مقصد نزدیکتر خواهد بود.
منبع:www.lawnet.ir

 

  نظرات ()
روشهای حمل کالا در تجارت بین المللی(2) نویسنده: سیده فائزه - سه‌شنبه ٢٥ مهر ،۱۳٩۱


نویسنده : دکتر حسین خزاعی






اصطلاحات قابل انطباق بر انواع حمل

روش سنتی حمل ونقل بین المللی این است که هرکالائی را به طریق هوائی - زمینی و دریائی به کشور دیگر انتقال می دهند. تنظیم قواعد اینکوترمز سال 1953 بر این مبنا استوار بوده است. در اینکوترمز سال 1990 روشی اتخاذ شده است که فقط تفکیک بین حمل دریائی با انواع مختلف حمل دیگر مد نظر قرار نگرفته است .
در ایکوترمز سال 1990 هفت نوع روش حمل مشترک بین طرق مختلف حمل ازجمله حمل مرکب است .
هفت نوع حمل مذکور عبارتنداز:
1- WXE خلاصه کلمه skrow xEبه معنی تحویل درمحل کار
2- AGF " " reirraC eerF" " تحویل به حمل کننده
3- TPC " " ol diaP egairraC" "کرایه حمل ،پرداخت شده تا
4- PIC oT diaP ecravitsni dna egairraCکرایه حمل وبیمه پرداخت شده
5- FAD " "retnorF ta derevileD" " تحویل در مرز
6- UDD " "diapnU ytuD derevileD" " تحویل عوارض پرداخت شده
7- PDD " " diaP ytuD derevileD" "تحویل عوارض پرداخت نشده

الف - تحویل به حمل کننده

این هفت نوع روش حمل را به دو دسته تقسیم و مورد مطالعه قرار می دهیم .
در این سه مورد عبارنداز ACF TPC .piC اینک وجوه اشتراک و موارد افتراق آنرا تشریح می کنیم .
1- وجوه مشترک
در قرارداد بیعی که استناد به (تحویل به حمل کننده ) دارد بایع ومشتری نقطه معینی را به هنگام انعقاد قرارداد تعیین می نماید که کالا در آن محل تحویل شود.
در ماردکیه نقطه معنی مشخص نشده باشد بایع حق انتخاب نقطه مناسب در محدوده ای که بتوان کالا را در اتیرا حمل کنده قراردهد، دارد.
در این نوع قراردادها، حمل کننده به کسی می گویند که در قرار داد حمل اجراء یا قمدمات انجام حمل از طریق راه آهن ، جاده ای ، دریائی ، آبراه داخلی ،دریائی یاترکیبی از این انواع را تعهدکند. ممکن است مشتری به بایع دستور دهد که کالا را به عنوان مثال به یک عامل حمل که خود حمل کننده نیست ، تحویل دهد در این صورت فرض بر آن است که وظیفه بایع در مورد تحویل کالا وقتی به پایان می رسد که کالا تحت نظارت آن عامل قرار گیرد.
اخیرا در کشورهای مختلف دنیا استفاده از ترمینالها برای حمل و نقل کالا روش جاری شده است وکاربرد آن در قراردادهای حمل عادی شده است. اینکوترمز نیز برای رفع هرگونه ابهام اقدام به تعری فاین اصطلاح نموده است و کلمه ترمینال را در وسیع ترین مفهوم آن به کار گرفته است. مقصود از ترمینال حمل ونقل در قواعد حمل ونقل اتاق تجارت بین المللی ایستگاه راه آهن ، ایستگاه حمل ، ترمینال یا محوطه کانتینر، ترمینال مختلط چند منظور و یا هر گونه محوطه ای که به حمل کالا اختصاص یافته باشد، است .
در (تحویل به حمل کننده ) بایع علاوه بر کالا باید سیاه بازرگانی و یا پیام الکترونیکی معادل آن و گواهی های انطباقی که در قرارداد پیش بینی شده است ، تهیه نماید، با هزینه ومسئولیت خود پرانه های صدور وسایر مجوزهای رسمی را دریافت کند،تشریفات گمرکی موردنیاز برای صدور کالا را انجام دهد وکلیه خطرات فقدان و خسارت وارده برکالا تا زمان تحویل را تحمل نماید. چگونگی تحویل کالا به این طریق است که بایع باید کالا را در تاریخ مقرر و محل معین و یا زمان و مکان متعارف برای انجام چنین منظوری تحت نظارت حمل کننده و یااخشاص دیگری که از جانب مشتری نام برده شده است. تحویل دهد. به موقع مشتری را از قراردادن کالا تحت نظارت حمل کننده ، و یا احتمالا خودداری حمل کننده ازتحویل گرفتن کالا، مطلع سازد، هرگونه قصور در انجام این وظائف موجب عدم انتقال صحیح ضمان از عهده بایع بر عهده مشتی و جبران خسارت وارده است .
مسملا کالائی قابل تحویل است که بازرسی ، بسته بندی ، علامت گذاری شده باشد. هزینه آن دسته از عملیات بازرسی که برای تحویل کالا به حمل کننده ضروری است (اندازه ، وزن ، شمارش ) از وظائف بایع است ، ولی چنانچه مشتری بخواهد با اطمینان بیششتری کالا را تحویل بگیرد، با هزینه خودمی تواند، اقدام به بازرسی نماید.
2- موارد دفتراق
در روشهای متفاوت حمل که (تحویل به حمل کننده ) انجام میشود وجوه افتراق نیز وجود دارد که عمدتا مربوط به انعقادقرارداد حمل و بیمه است .
در روش حمل ACF بایع هیچ وظیفه ای اجباری در خصوص قرارداد حمل ندارد. البته در صورتی که مشتری تقاضا نماید یاعرف تجارت بر آن باشدومشتری دستوری مخالف آن نداده باز بایع می تواند قرارداد حمل را طبق روش معمول با مسئولیت و هزینه مشتری منعقد نماید در مورد قرارداد بیمه بایع هیچ مسئولیت و وظیفه ای ندارد
بر عکس د رروش حمل به طریق TPC (ot diaP egairraC) بایع موظف است به هزینه خود قرارداد حمل کالا را به نقطه تعیین شده در مکان مقصد تعیین شده با شرایط متداول ، در مسیر معمول به روش متعارف منعقد نماید، در صورتیکه نقطه ای مورد توافق قرارنگرفته باشد بایع می تواند در محل تعیین شده نقطه را که برای منظورش مناسب ترین است ، انتخاب کند.
در این نوع روش حمل مثل مورد ACF (reirraC eerF) بایع تعهدی د رمورد بیمه کالا ندارد.
در حمل و نقل روش pic(ot diap ecnarusni dna egairraC) بایع علاوه بر انعقاد قرارداد حمل به همان روش .T.P.C متعهد به انعقاد قرارداد بیمه به هزینه خود است .
جزئیات قرارداد بیمه در قرارداد اصلی بیع مورد توافق قرار می گیرد ولی از نظر اینکوترمز بیمه باید به نحوی انعقاد یابد که مشتری یا هر شخص دیگری که در بیمه کالا نفعی داشته باشد، بتواند مستقمیا از بیمه گر خسارت بگیرد، قرارداد بیمه با بیمه گران یا شرکتهای بیمه ای که حسن شهرت دارند منعقد می شود و حداقل پوشش بیمه آن مطابق با شرایط انستیتو بیمه گران لندن است .
چنان که ملاحظه می شود افتراق روشهای حمل به طریق (تحویل به حمل کننده ) در این است که ، در روش حمل ACF بایع تعهد انعقاد قرارداد حمل وبیمه را ندارد، در صورتیکه در روش حمل TPC بایع متعهد به انعقاد قرارداد بیمه و قرارداد حمل به هزینه خوداست

ب - تحویل در مرز

در روش (تحویل در مرز) در قرارداد بیع نقطه معین در مرز گمرکی کشور همجوار تعیین می شود که بایع باید کالا را در آن نقطه تحویل دهد. تعهد بایع وقتی به پایان می رسد که کالا را برای صدور از گمرک کشور خود ترخیص کند و در محل تعیین شده دراختیار مشتری گذارد.
1- وجوه اشتراک
سه اصطلاح PDD.UDD-FAD از اصطلاحات اینکوترمز سال 1990 به تحویل کالا در مرز اختصاص داده شده است .
اصطلاح (مرز) کلی است و بنابراین برای هر مرزی از جمله مرز کشور محل صدور به کار می رود، ازطرف دیگر این اصطلاع اگر چه عمدتا در حمل از نوع راه آهن یا زمینی مورد استفاده قرار می گیرد ولی در مورد مرز هوائی ودریائی نیز می تواند بکارگرفته شود.
در انواع مختلف روشهای حمل و تحویل کالادرمرز) بایع باید کالا و سیاهه بازرگانی یا پیام الکترونیکی معادل آن را مطابق قرارداد بیع تهیه و گواهی های مطابقت دیگری که ممکن است قرارداد لازم بداند را آماده ناید، پروانه ها، و گواهی های مطابقت دیگری که ممکن است قرارداد لازم بداند را آماده نماید، پروانه ها، مجوزها، و تشریفات گمرکی را که مستلزم صدور کالا است به هزینه خود کسب نماید. اگر قرار بر عبور کالا از کشور ثالثی باشد بایع تشریفات گمرکی ترانزیت کالا را انجام دهد. پرداخت هزینه حمل و انعقاد قرارداد مربوط به آن برا یحمل کالا به نقطه تعیین شده از وظایف دیگر بایع است. پس از انجام این تشریفات کالا را بدون هیچ اقدامی در مورد بیمه ، با مدارک تحویل مثل سند، حمل یاپیام الکترونیکی معادل آن در محل تحویل تعیین شده در تاریخ و یا مهت تصریح شده در اختیار مشتری بگذارد. هر گونه قصور در انجام این وظایف موجب مسئولیت است .
در مورد (تحویل کالا در مرز) نیز اینکوترمز در نقطه ای را معین نموداست که محل تلاقی وتفکیک مسیولیت های بایع ومشتری است. تا رسیدن به نقطه تحویل کلیه هزینه های مربوط به کالا و حمل آن و هزینه های انجام تشریفات گمرکی لازم برای کالا و کلیه مسئولیتهای فقدان ، معدوم یا خسار دیدن کالا بر عهده بایع است. از آن نقطه به بعد بایع مسیولیتی در مورد کالا ندارد و با تحویل صحیح آن تعهدات او به پایان می رسد. همین نقطه پایان تعهدات بایع ،نقطه آغاز تعهدات مشتری است. فقط در موردی تعهدات بایع یا مشتری بر حسب مورد به بعد یا قبل از نقطه تلافی مسئولیتها تسری داده خواهد شد که مرتکب قصور شده باشند. مثلا بایع در بعضی از مواردموظف به تعیین تایخ یا محل تحویل کالا و اطلاع به موقع آن به فروشنده است. حال اگر در اثر عدم اطلاع به موقع مشتری خسارتی بر کالا تحمیل شده و یا وسیله نقلیه دچار معطلی شد، پرداخت هزینه آن بر عهده بایع است .
2- موارد افتراق
موارد افتراقی که بین سه روش حمل (تحویل کالا در مرز) وجود دارد بیشتر مربوط به نقطه تحویل کالا است که بر حسب مورد در داخل کشور بایع بعد از ترخیص اما قبل از مرز گمرکی کشور همجوار یا در کشور ورودی بعد از عبور از گمرک و یا در نقطه معینی در داخل کشور وارد کننده انجام میشود.
تحویل کالا در هر نقطه ایک هانجام شود هزینه های مربوط به کالا تا نقطه تحویل را نیز متضمن است. این هزینه ها علاوه بر کرایه حمل و بسته بندی و علامت گذاری و غیره ک هرابطه وجودی باخودکالا دارند، شامل هزینه های مربوط به معدوم شدن و یا خسارت دیدن کالا نیز می شود.
در روش حمل FAD بایع در مورد تحویل کالا هنگامی به پایان می رسد که کالا برای صدور ترخیص کند و در نقطه ومحل تعیین شده در مرز، اما قبل از مرز گمرکی کشورهمجوار در اختیار گذارد. این اصطلاع بیشتر در حمل راه آهن یا زمینی مورد استفاده قرارمی گیرد و قابل انطباق بر هر نوع حمل دیگری نیز هست. در اینجا نقطه تلاقی وظائف ومسئولیتهای بایع ومشتری نقطه بین دومرز کشور همجواراست. ممکن برای رسیدن به این نقطه کالا لزوما ابز طریق کشور دیگری عبور کند. در این صورت هزینه های مربوط نیز به عهده بایع خواهد بود. با دادن مثالی موضوع روشنتر می شود:
فرض کنیم تاجر ایرانی کالائی را در فرانسه خریداری کرده باشدو در قرارداد استناد به روش حمل FAD مرز بازگان نموده باشد. در این صورت تاجر فرانسوی پس از انجام همه تشریفاتی که مستلزم خروج کالا از فرانسه وترانزیت آن از کشورهای مختلف است. باید کالا را در مرز، پس از عبور و ترخیص کالا از گمرک ترکیه و قبل از ورود به گمرک ایران تحویل دهد.
نوع دوم (تحویل درمرز) UDD است که چنانکه گفتیم اختصار اصطلاح (diapnU ytuD derevileD) است. در این نوع روش حمل وظیفه بایع در مورد تحویل هنگامی به پایان می رسد که کالا را در محل تعیین شده در کشور ورودی در اختیار مشتری قرار دهد. بایع باید پس از تهیه کالا طبق قثرارداد وکسب پروانه ها، مجوزهاوتشریفات (گمرکی ) قرارداد حمل را با حمل کننده منعقد نماید. درتاریخ مقرر با قبول مسئولیتهای فقدان یا خسارت وارده برکالا وپرداخت هزینه ها در لحظه تحویل واطلاع به موقع خریدار و تهیه مدارک تحویل کالا را بازررسی و بسته بندی کالا را در نقطه تعیین شده در تاریخ مقرر یا ظرف مهلت مقرر پس از عبور از مرز بدون پرداخت عوارض ، مالیاتها و دیگر مخارج رسمی قابل پرداخت به هنگام ورود و با پرداخت هزینه انجام تشریفات گمرکی مذکور در اختیارمشتری قرار دهد.
پرداخت هزینه های رسمی ورود کالا مثل عوراض ، مالیاتها و دیگر مخارج رسمی بر عهده مشتری است فقط همانطوریکه تصریح شده ،هزینه انجم تشریفات بر عهده بایع است. معهذا در قراردادها گاهی اصطلاح U D D را به اضافاتی بکار می برند مثلا :
(noitanitsed fo ecalp demaN)TAV UDD
کاربرد این نوع اضافات حاکی از توافق طرفین بر تحمیل هزینه های رسمی و بعضی از مالیاتها مثل مالیات ارزش افزوده بر بایع است. نتیجه اینکه اگر UDD بدون اضافاتی بکار گرفته شد تعهد بایع در خصوص کالا بدون پرداخت عوارض گمرکی و سایرمالیاتها و حقوق رسمی ورود کالا پایان می پذیرد. ولی اگر طرفین بخواهند پرداخت بعضی از هزینه های قابل پرداخت به هنگام ورود کالا را بر عهده بایع گذارند باید صریحا در قرارداد شرط نمایند. درمثالی که قبلا ذکر شد تاجر فرانسوی که کالائی را،UDD مرز بازرگان فروخته باشد، باید کالا را در داخل خاک ایران در مرز بازرگان بدون پرداخت عوارض مالیاتها و حقوق رسمی ایارن و با پرداخت هزینه انجام این تشریفات وکلیه مخارجی که تا این لحظه برکالا تعلق گرفته است ، تحویل دهند.
بنابراین فرق بین FAD UDD در همین تحویل کالا در نقطه مرزی است. که در FAD قبل از عبور از مرز ایران و درUDD بعد از عبور از مرز ایران انجام میشود.
سومین روش حمل (تحویل درمرز) عوارض پرداخت شده (diaP ytuD derevildD) PDD است. مراد از این اصطلاح این است که وظیفه بایع در مورد تحویل کالا هنگامی به پایان می رسد که کالا را در محل تعیین شده در کشور ورودی با پرداخت همه هزینه هائی که در بالا بردن UDD متذکر آن شدیم و بر عهده گرفتن همان ضمان و تهیه همان مداکر واسناد در داخل کشور ورودی در محل تعیین شده در قرارداد تحویل دهد. در این نوع روش حمل عوراض و حقوق گمرکی و سایر هزینه های رسمی و غیر رسمی کالا بر عهده بایع است .
در مثال فوق تاجر فرانسوی که با تاجر ایرانی قرارداد تحویل PDD قزوین جلو کارخانه با آدرس مشخص منعقد نموده است ، وظیفه بایع انجام نخواهد پذیرفت مگر اینکه کالا را جلو کارخانه مشخص شده در اتیار مشتری قرار دارد.
فرق این نوع روش حمل با روش حمل قبلی در حمل کالا از مرز بازرگان به جول کارخانه در قزوین است که به عنوان نقطه تحویل مشخص شده است. انتقال نقطه تحویل کالا از مرز بازرگان به جلو کارخانه در قزوین متضمن پرداخت هزینه حمل و قبول خطرات و مسئولیت ها و هزینه های لازم برای انجام کار از از طرف بایع است
خلاصه اینکه از مقایسه این سه روش حمل تفاوت آن در میزان پیشرفت به مقصد کالا دیده می شود که هر چه پیشرفت بیشتر انجام شد وظائف و حدود مسیولیت بایع را سنگینتر و وسیعتر می نماید

  نظرات ()
روشهای حمل کالا در تجارت بین المللی(1) نویسنده: سیده فائزه - سه‌شنبه ٢٥ مهر ،۱۳٩۱
نویسنده : دکتر حسین خزاعی

در تجارت بین الملی دادوستد کالا طبق عرف و عادلت انجام می  پذیرد. عرف و عادت ملل مختلف متفاوت وموجب بروز مشکلات در معاملات بین  المللی است. این مشکلات در جنبه های مختلف اجرای قرار داد می تواند ظاهر  شود، طرفین قرارداد از عرف و عادت کشورهای یکدیگر اطلاعی ندارندو پس از  انعقاد قرارداد، در اجرای آن مواجه با سئوالاتی هستندکه هر یک جواب متفاوتی  برای آن دارند: چگونه کالا را باید تهیه کرد؟ تهیه پروانه ها، مجوزها  وانجام تشریفات گمرکی که از ضروریات عبور کالا از مرز است ، به عهده کیست  ؟خطراتی که در جریان حمل متوجه کالاست بر کدامیک از متعاملین تحمیل است ،  هزینه ها به عهده کیست ؟ قرارداد حمل کالا وبیمه را بایع یامشتری و به  هزینه کدامیک منعقد خواهد شد؟ محل دقیق تحویل کالاکجاست ؟ انتقال ضمان  چگونه است ؟ بایع در چه شرایطی قیمت کالاهای فروخته شده را دریافت خواهد  کرد؟ بسته بندی به چه صورت انجام خواهدشد و مخارج آن به عهده کیست ؟ بازرسی  کالا و انطباق و عدم انطباق آن با کالاهای موعود به چه نحوی و به هزینه چه  شخصی صورت می پذیرد؟ و چه عواقبی را بدنبال دارد؟
با گذشت زمان عرف و عادت کشورهای مختلف شکل انسجام یافته ای به خودمی گیرد  بطوریکه در بعضی از کشورها برای تمام سئوالات مطرح شده جواب استانداردی  قابل ارائه می شود. بعدها به صورت اصطلاحات خاص مورد استفاده قرار می گیرد.  ولی این اصطلاحات در کشورهای ختلف پراکنده است و به علت عمین پراکندگی  طرفین قرارداد نمی دانند و نمی توانند دقیقا از حدود وظائف ومسئولیت های  خود درمعاملات تجاری بین المللی آگاه شوند. در بعضی از موارداصطلاحات مشابه  در دو کشورمحل اقامت متعاملین وجود ندارد و حتی در مواردیکه چنین  اصطلاحاتی در دو کشور وجود دارد هر یک به گونه ای متفاوت با آن برخورد  داشته است. بطوریکه حدود وظائف ومسئولیت های بایع ومشتری در یک روش حمل از  کشوری به کشور دیگر متفاوت است : به عنوان مثال مدتهاعملکرد کشور آلمان در  مورد روش حمل فوب (.B.O.F) محدودتر از سایر کشورهای غربی بود: در آلمان فقط  هزینه حمل در روش بیع فوب بر عهده بایع بود و حال آنکه دردیگر کشورهای  اروپائی تحمل خطرات نیز بر بایع تحمیل میشده است .
از اوائل قرن بیستم با افزایش سریع معاملات بین المللی ضرورت یافتن جواب  های یکسان برای سئوالات مشابه و ایجاد وحدت رویه در حمل و نقل بین المللی  که سرعت بیشتری از پیش را می طلبید، احساس میشد. به این منظور سازمانهای  مختلفی در سطح جهان که موفقترین آنها اتفاق تجارت بین المللی بود، اقدام به  تهیه مجموعه ای از مقررات بین المللی کردند تا رایج ترین اصطلاحات تجاری  را درتجارت خارجی تفسیر کنند.
اتاق تجارت بین المللی ابتداء اقدام به جمع آوری در اصطلاحات موجود ومطالعه  تطبیقی در عرف و عادت کشورهای مختلف کرد و با یافتن وجوه مشترک آنها را به  یکدیگر نزدیک وسرانجام به صورت مجموعه مقرارت انسجام یافته ای حاکم بر حمل  ونقل بین المللی به تجار عرضه کرد. این حقیقت غیر قابل انکار که تجارت بین  المللی قرار نگرفته است و هرچند سال یک بار آن اتاق اقدام به تجدیدنظر در  مجموعه مقررات عرضه شده می نماید. بطوریکه از سال 1936 که سال اولین انتشار  مقررات بین المللی برای تفسیر اصطلاحات بازرگانی است تا کنون چندین مرتبه  مورد تجدیدنظر قرار گرفته است که ا[رین مرتبه آن در سال 1990 بوده است .
مقررات بین المللی برای تفسیر اصطلاحات تجاری بین المللی موفقیت فوق العاده  ای داشته است بطوریکه کمتر قراردادی درتجارت بین المللی منعقد می شود که  در خصوص حمل ونقل از یکی از این اصطلاحات استفاده نکند، تا آنجا که تفسیر  آن ما را بی نیاز از مطالعه بیشتر درموضوع مقاله می نماید.

اصطلاحات حمل و نقل بین المللی

در مطالعه قراردادهای تجاری بین المللی به علائم اختصاری (تحویل روی عرشه )  (هزینه وکرایه حمل ) (هزینه وکرایه حمل و بیمه ) برخورد میکنیم 0 این  علائم اختصاری که تعداد آنها در آخرین تجدیدنظر اتاق تجارت بین المللی به  سیزده علامت می رسد (اصطلاحات تجاری ) ، نامیده میشود و قواعدی که برای  تفسیر آن از طرف اتاق تجارت بین الملل عرضه شده است (اینکوترمز) نیز نام  گرفته است . ما نخست تدوین و تحول ، سپس ماهیت حقوقی و در وهله سوم منفعت  علمی آن را مورد مطالعه قرار می دهیم .

الف - تدوین وتحول

کارهای مقدماتی تدوین اینکوترمز در سال 1920 در اولین کنگره اتاق تجارت بین  المللی تهیه شد. در این کنگره کمیته ای تخصصی تشکیل شد که بزودی متخصصین  کشورهای مختلف را گردهم آورد. تحت این شرایط کارهای بسیار ارزشمندی با  استفاده از روش حقوق تطبیقی صورت پذیرفت. مع هذا اولین انتشار اصطلاحات  تجاری تاسال 1929 به تعویق افتاد، این انتشار فقط حاوی شش اصطلاح همراه با  تفسیر آن بود. کاری ناقص ولی آغازبسیار مفید و ارزشمندی بود.
بعدها با مطالعه بیشتر، در سال 1936 اولین انتشار رسمی اینکوترمز در(نه )  اصطلاح انجام شد. این اصطلاحات که معرف رایج ترین روشهای حمل کالا در زمان  خود بود. عبارت بودنداز: egairrac ro thgierF،FIC،F dna C ،BOF،SAF،roF،wxE  (krowxE) (3)yauQ xE pihs xE ،ot diaP اینکوترمز برای هریک از این  اصطلاحات در دو قسمت متقابل تحت عنوان الف و ب تعهدات بایع وسپس تعهدات  مشتری را جداگانه برشمرده است. بایع و مشتری با استفاده از آن حدود وظائف و  مسئولیتهای خود رامشخص می کنند و با رجوع به آن از حدودوظائف و مسئولیتهای  خود را مشخص می کنند و بارجوع به آن از حدود وظائف ومسئولیتهای خود آگاه  می شوند. به این ترتیب ، به جای اینکه در قرارداد بیع وظائف و تعهدات  متقابل طرفین در خصوص حمل کالا تشریح شود با استناد، به عنوان مثال ، به  روش حمل RFG بایع می داند که وظیفه اوست ، که به هزینه خود، قرارداد حمل  کالا به بندمقصد تعیین شده با شرایط متداول در سمر معمول و بانوعی کشتی  دریائی که معمولا برای حمل کالای موضوع قرارداد به کار می رود، منعقد نماید  بنابراین دو خصیصه عمده برای اصطلاحات تجاری می شود بر شمرد.
1- در وهله اوی این روش شناخته شده و عمومی است و بااستناد به آن از چانه  زدن طرفین قرارداد در آینده جلوگیری به عمل می آید و در تسریع مبادلات  تجاری بین المللی که نیاز ضروری به آن است ، تاثیر فوق العاده ای دارد.  انعقاد قرارداد با تلفن تلکس و فاکس یا هر نوع وسیله دیگر اگر قرار بر  انشاء جزئیات تعهدات طرفین باشد، کاری بس مشکل و متضمن اتلاف وقت بسیار است  .
2- نقش دومی که (اصطلاحات تجاری ) ایفاء می کند شناخت و هماهنگ کردن روشهای  حمل بین الملی است که خود یکی از اهداف بالای دست اندرکاران حقوق تجارت  بین المللی از آغاز قرن بیستم است. در مقدمه رسمی اینکوترمز سال 1953 این  هدف به صراحت بیان شده است. به موجب این مقدمه هدف اینکوترمز تدوین مجموعه  مقررات بین المللی برای تفسیر رایج ترین اصطلاحاتی که در تجارت خارجی بکار  گرفته می شود است ، این قواعد برای دست اندرکاران تجاری تهیه شده است که  مطمئن بودن قواعد بین المللی متحدالشکل را بر تردید ناشی از اختلافات  تفاسیر اصطلاحات تجاری در کشورهای مختلف ترجیح می دهند) .
گفتیم که اولین انتشار رسمی اینکوترمز در سال 1936 بوده است ولی در سالهای  1967،1976،1980و1990 نیز اصلاحاتی در اینکوترمز به عمل آمده است که فقط  مطالعه اینکوترمز سال 1990 را که اکنون قدرت اجرائی دارد مفید میدانیم .

ب - ماهیت حقوقی

اصولا قواعدی که توسط نهادهای تجارتی بین المللی تنظیم می شود اختیاری است.  اتاق تجارت بین المللی نیز که از کمیته های ملی کشورهای مختلف به وجود  آمده است و طبق اساسنامه خود هیچ دولتی را به عنوان عضو نمی پذیرد، از این  اصل استثناء نشده است. در اغلب مقرراتی که توسط اتاق تجارت بین المللی  تنظیم شده است ، الزامی شدن آن به صورت شرط در مقدمه ذکر گردیده است .
خصیصه اختیاری بودن اینکوترمز سال 1953 در متن آن بشرح زیر آمده است. منظور  را بصراحت در قرارداد خود شرط کنند- همین فرمول در اینکوترمز سال 1990  (شماره 22مقدمه ) تکرار شده است. بنابراین ارزش اینکوترمز به این لحاظ در  حد توصیه اتاق تجارت بین المللی به تجار برای استفاده از آن تنزل پیدا می  کند.
اختیاری بودن قواعد اینکوترمز مطابق با طبیعت آن است : اجرای اصطلاحات  تجاری بین المللی لزوما بای در مناطق مختلف ممکن باشد. این امکان وجود  نخواهد داشت مگراینکه قواعد مذکور بتواند تا حدودی با عرف خاص محل تجارت  هماهنگی و انطباق داشته باشد. اگر انتظار این قابلیت انطباق را از قواعدی  داشته باشیم ، طبیعی است که این قواعد نمی تواند جنبه اجباری داشته  باشد.بلکه متعاقدین باید حق تغییر بعضی از مواد آنرا داشته باشد. قواعد  اینکوترمز به همین صورت تنظیم شده است و به طرفین اجازه داده شده است تا  بعضی از شرایط آنرا براوضاع واحوال خاص معامله به طرفین اجازه داده شده است  تا بضعی از شرایط آنرا بر اوضاع و احوال خاص معامله خود انطباق دهند. در  این صورت آن ماده یا مواد از قراردادکه با قواعد اینکوترمز معارض باشد به  مورداجراء گذاشته می شود و بر قواعد اینکوترمز در آن مورد حکومت دارد.
اختیاری بودن استناد به اینکوترمز مانع شکوفائی وموفقیت آن نبوده است.  چنانکه گفته شد امروزه کمتر قراردادی بین المللی که اقتضای انجام آن حمل  کالا از کشور به کشور دیگر باشد دیده میشود که به قواعد اینکوترمز استناد  نکرده باشد. علاوه بر قراردادهای خصوصی اغلب شرایط عمومی و خصوصی بیع و  قراردادهای نمونه که قبلا خود منبع اصلی عرف و عادت بوده است به اینکوترمز  استناد می کند و این چنین شهرت بین المللی اینکوترمز نوعی اثر معکوس بر عرف  را به وجود آورده است که از آن به عنوان عرف تجاری بین المللی در بیع نام  برده اند. این موفقیت اینکوترمز ناشی از انطباق آن بر عملکرد تجاری بین  المللی است ولی ادامه این موفقیت نیاز به تجدیدنظر مداوم وانطباق آن با  عرفهای جدید تجاری بین المللی دارد که اتاق تجارت بین المللی به آن آگاهی  دارد و همانطوریکه گفته شد چنین مرتبه در آن تجدیدنظر نموده است .

ج - منفت عملی

اینکوترمز سه معضل عمده حمل کالارا در تجارت بین المللی حل نموده است. این  سه معضل عبارتنداز: 1) تحویل کالا 2)انتقال ضمان معاوضی 3) تقسیم هزینه  وانجام تشریفات و تهیه مدارک مربوط به عبور از مرز.
1- در اینکوترمز سال 1953 در شمارش تعهدات بایع بر (تحویل ) کالا بیش از  سایر تعهدات تکیه شده بود. ولی در اینکوترمز سال 1990 اولین تعهد بایع تهیه  کالا است. این تقدم و تاخر در انشاء مربوط به تحولات اقتصاد بین المللی  است. در روزگار ما معاملاتی انجام میشود که موضوع آن در لحظه انتقاد  قرارداد وجود ندارد و بایع متعهد به تهیه آن در فاصله زمانی معین می گردد.  گاهی کالا مصرف مخصوص و انحصاری دارد که در بازار آزاد پیدا نمی شود و قابل  استفاده برای عموم نیست و باید به سفارش مشتری و برای جوابگوئ به اهدفا  خاص او ساخته شود. گاهی ساخت کالا نیاز به سرمایه گذاری کلانی دارد که بایع  به تنهائی قادر به تهیه آن نیست و به کمک سرمایه خریدار ساخته میشود. در  این گونه موارد تهیه کالا مستلزم سرمایه گذاری و تحویل آن مرحله ای جداگانه  از انعقاد قرارداد است. اینکوترمز سال 1990 با پیشرفت زمان انطباق داده  شده است و به جای تحویل کالا تهیه آنرا در راس تعهدات فروشنده قرار داده  است. به موجب این تعهد فروشنده موظف است کالا و سیاهه بازرگانی ، یا پیام  الکترونیکی معادل آن را مطابق قرارداد بیع تهیه کند و سپس کالا را در تاریخ  مقرر با ظرف مهلت تصریح شده در محل معین تحویل دهند.
2- در بیع بین المللی مساله انتقال (ضمان معاوضی ) حائز اهمیت فوق العاده  است. زیرا خطراتی که مبیع را قبل و بعد از قبض تهدید می کند به مراتب بیش  از بیع داخلی است و مدت زمانی که کالا در معرض خطر است نیز طولانی تر از  بیع داخلی است .
مشکل به این صورت ظاهر میشود که بعد از انعقاد بیع کالائی که موضوع قرارداد  است تلف میشود و یا خسارت می بیند و یافاسد میشود و این سئوال را مطرح می  سازد که آیا نتایج آنرا بایع باید تحمل کن یا مشتری ؟ طبیعی است برحسب  اینکه ضمان بر عهده کدامیک از آن دو باشد. تعهد پرداخت قیمت از عهده مشتری  ساقط یا برعهده او استقرار می یابد.
خطراتی که کالا را تهید می نماید متنوع و علاوه بر وقایع مادی مثل سقوط  کالا به هنگام بارگیری و باراندازی ، خارج شدن قطار از ریل آهن و برخورد  کشتی بر صخره و یا سقوط هواپیما و تصادف تریلی ، شامل وقایع سیاسی مثل ضبط  اموال توسط دولتها و یا ممنوعیتهای مربوط به صدور و ورود بعضی کالاها نیز  می شود. سیاست محاصره اقتصادی بعضی از کشورها توسط بعضی دیگر که ازپدیده  های زمان ما است اثر مستقیم بر تعهد تحویل کالا دارد. بنابراین تعیین کسیکه  باید خطرات ناشی از وقایع را تحمل نماید حائز اهمیت خاص است .
در حقوق روم تحت تاثیر ضرب المثل onimod tirep ser رابطه ای مسقتیم بین  انتقال ضمان وانتقال مالکیت به وجود آمده است که انعکاس آن در حقوق  کشورهائیکه تحت تاثیر حقوق روم بوده انددیده میشود.
در حقوق فرانسه اگرچه صریحا انتقال ضمان با تحقق توافق طرفین پذیرفته شده  است ولی استنثائی که بر اصل وارد آمده است اثر ضرب المثل حقوق روم را به  خوبی نشان می دهد. در توضیح مطلب باید از یکطرف یادآورد ماده 1138 قانون  مدنی فراسنه ، وازطرف دیگر ماده 1585 آن قانون شد.
به موجب ماده 1138 تعهد تحویل شیئی به صرف رضایت طرفین عقد کامل میشود.  اصلی که در بند اول این ماده استقرار یافته است در بند دوم آنتوضیح داده  شده است : از لحظه ای که شیئی مذکور می بایست تحویل می شد طلبکار مالک شیئی  می شود و خطرات به او انتقال می یابد ولو اینکه قبض شیئی صورت نگرفته  باشد. این ماده کلیت دارد و نظر یه اینکه در قسمت تعهدات و قراردادهای  قانون مدنی جای گرفته است ، بر این نوع تحویل شیئی به موجب هر عقدی به مورد  اجراء گذاشته می شود.
بدنبال این کلیت ماده 1624 در مورد تلف مبیع قبل از قبض ارجاع به همان ماده  1138 داده است. بنابراین علی الاصول درحقوق فرانسه در صورت مفقود، معدوم  یا فاسد شدن کالا قبل از تحویل ، مشتری تحمل خسارت را می نماید.
ولی ماده 1585 قانون مدنی مذکور استثنات مهمی بر اصل وارد آورده است. به  موجب این ماده در موردیکه مبیع با وزن یا شمارش یا اندازه فروخته می شود،  تا لحظه ایکه وزن ، شمارش یا اندازه انجام نگرفته است ، ضمان تلف مبیع بر  عهده بایع است. اهمیت استثناء به این علت است که اغلب کالاهای مورد معامله  با این روشها تعیین وتفکیک میشوند و در عمل دامنه شمول استثناءبه اندازه ای  است که اصل را تحت الشعاع خویش قرار داده است. درحقوق انگلیس هم از همین  قواعد پیروی شده است. مواد16تا20 قانون بیع کالای این کشور، حاکی از انتقال  مالکیت همزمان با انعقاد قرارداد است اگرچه لحظه پرداخت ثمن و یا تحویل  کالا موخر برآن باشد.
(در حقوق اسلام نیز قاعده این است که تلف مال باید از کیسه مالک باشد و  همان کسی که سود مالی را می برد غرامت آن را باید تحمل کند(من له الغنم  العزم )0 با وجود این در مورد تلف مبیع پیش از قبض نظر مشهور و قاطع فقیهان  امامیه ضمان را بر عهده بایع می نهد وو این سئوال را مطرح می سازد که  قاعده (تلف مبیع پیش از قبض ، حکم استثنائی ا ست یا مقتضای معاوضه است ) .
در حقوق کنونی ایران عقد بیع تملیکی است ( ماده 362 قانون مدنی بنداول )  یعنی در اثر توافق طرفنی و به محض انعقاد عقد مبیع به مشتری منتقل می شود،  با وجود این به موجب ماده 387قانون مدنی انتقا لضمان با تسلیم مبیع تحقق  پیدا می کند.
بر عکس در حقوق آلمان و حقوق سویس قضیه به گونه دیگری مطرح شده است .
درحقوق آلمان به استناد ماده 446 BGB با تحویل شیئی فروخته شده ضمان معاوضی  انتقال می یابد و تنها با رضایت طرفین عقدکامل نمی شود. در حقوق سویس نیز  قاعده این است که تحویل شیئی برای انتقال مالکیت ضروری است .
از مطالعه حقوق تطبیقی چنین استنباط می شود که در مورد انتقال ضمان در  حقوقهای ملی دو نظریه متفاوت وجود دارد. به موجب نظریه اول انتقال ضمان  همزمان با تسلیم مبیع انجام می پذیرد و به موجب نظریه دوم انتقال ضمان با  توافق طرفین همزمان است .
در تجارت بین المللی پیوند انتقال ضمان با انتقال مالکیت یا باتحقق اراده  طرفنی وانعقاد عقد، مد نظر قرار نمی گیرد. دراین نوع تجارت ، انتقا لضمان  را باید در چارچوبه منافع بدهکار و طلبکار و بدهکاران وطلبکاران آنها  وسایراوضاع و احوالی که بر موضع احاطه پیدا کرده اند مورد مطالعه قرار دارد  و در هرنوع روش حمل مسئله انتقال ضمان را بگونه ای خاص معین نمود. گذشته  از این قواعد اینکوترمز ادعای قابلیت اجراء برحمل ونقل بین المللی دارد و  می بایست به طریقی تنظیم گردد تا از تعارض سیستم های مختلف حقوقی اجتناب  نماید. به این منظور و بدون توجه به نظریه حاکم بر حقوق داخلی این یا آن  کشور اینکوترمز اقدام به تعیین لحظه انتقال ضمان در هر روش حمل خاص نموده  است که بطور متحد الکشل در سطح جهان به مورد اجراء در آید و به این طریق  معضل اساسی در حمل کالا را بر طرف نموده است. به عنوان مثل طرفین قرارداد  با استاد به روش حمل کالا فوب (.B.O.F) بطور ضمنی سیستم های انتقال ضمان  کشورهای خود را کنار گذاشته و سیستم انتقال ضمان بر روش حمل کالا فوب  (.B.O.F) را پذیرفته اند. دراین نوع روش حمل ، لحظه انتقال ضمان لحظه عبور  کالا از نرده کشتی در بندر بارگیری تعیین شده است. تا قبل از عبور کالا از  این نرده کلیه خطراتی که متوجه کالا است بر عهده بایع و پس از عبور از نرده  کشتی بر عهده مشتری است .
به همین ترتیب در هر نوع روش خمل که اینکوترمز به تجار عرضه نموده است ،  لحظه انتقال ضمان به صراحت مشخص و حدود مسئولیت های بایع ومشتری با دقت  تعیین شده است .
3- مساله دیگری که اینکوترمز تکلیف آنرا به خوبی روشن نموده است ،مساله تحمیل هزینه ها است .
به طور کلی بین تقسیم هزینه ها وانتقا لضمان رابطه مستقیم وجود دارد.خطراتی  که کالا را تهدیدمی کند بر عهده هر کی از متعاملین که باشد، اوست که باید  مال اندیشی های لازم برای حفظ وجابجائی و جلوگیری از وقوع خسارت بکند  وهزینه های لازم را برای انجام این امور پرداخت نماید. بنابراین بایع تمام  هزینه هائی که تا لحظه تحقق تحویل ( که همان لحظه انتقال ضمان نیز هست )  ضرورت می یابد را پرداخت می نماید. ولی این کلیت مانع این نیست که بایع طبق  شروط قراردادموظف به تحمل هزینه هائی بعد از انتقال ضمان باشد- این نوع  هزینه ها بیتشر مربوط به هزینه ارسال کالا است که ممکن است پرداخت هزینه  های ارسال (هزینه ارسال غیر از کرایه حمل است ) زمینی ، هوائی یا دریائی  باشد. به غیر از این موارد استثنائی بایع همیشه فقط هزینه هائی را تحمل  خواهد کر که اقتضای ضرورت عملیات تحویل کالا است .
با وجود این اینکوترمز لازم دانسته است تا تکلیف پرداخت هزینه های ناشی از  تقصیر هر یک از طرفین را روشن نماید.درهمان مثال از روش حمل فوب B.O.F  تصریح به این شده است که اگرمشتری در ورود به موقع کشتی و یا عدم توانائی  کشتی برای تحویل گرفتن محموله و یا عدم رعایت زمان معهود برای بارگیری  محموله قصوری ورزد، موظف به پرداخت هر نوع هزینه اضافی خواهد بود اگرچه  کالا هنوز از نرده کشتی عبور نکرده است وعلی الاصول هزینه ها بر عهده بایع  است. به عنوان مثال اگر کشتی زودتر از زمان معهود وارد بندر شود وکالا  آماده بارگیری نباشد وصاحب کشتی تقاضای حق معطلی نماید، در این صورت چون  مشتری کشتی را قبل از وقت مقرر به بنرد فرستاده است ، خود باید تحمل هزینه  های معطلی کشتی را پرداخت نماید. برعکس ممکن است کشتی به موقع وارد بند شده  ،ولی به علت سازماندهی بد بایع کالا در موعد مقرر آماه بارگیری نباشد و در  نتیجه موجب معطلی کشتی گردد در این صورت بایع هزینه معطلی کشتی که نتیجه  قصور خویش است را خواهد پرداخت .
منبع: www.lawnet.ir
ادامه دارد...
  نظرات ()
تضمین کالا د تجارت بین الملل نویسنده: سیده فائزه - جمعه ٢۱ مهر ،۱۳٩۱
نویسنده : دکتر حبیب ا...رحیمی

بررسی موضع حقوقی آلمان ، انگلیس ، ایتالیا ، فرانسه ، ایالت متحده و ایران

قسمت چهارم ـ تضمین کالا در ایتالیا

اصل حقوقی حفظ مالکیت در مقررات بیع کالای ایتالیا به رسمیت شناخته شده است  ، چنین اصلی در مواد 1523 تا 1526 قانون مدنی ایتالیا بیان شده است .البته  این اصل در حقوق تجارت ایتالیا اهمیت اندکی دارد برای آنکه بایع بتواند به  مالکیتش در مورد کالا در مقابل اشخاص ثالث ، یعنی طلبکاران مشتری ، استناد  کند ، طبق بند ماده 1524 ق .م لازم است
که سندی که تاریخ قطعی دارد بر آن دلالت کند (یعنی یا سندی رسمی تنظیم شده  باشد یا این که اسناد و مدارک نزد دادگاه به ثبت رسیده باشند ) و باید قبل  از آنکه اقدامات اعمال مالکیت شروع شود وجود چنین سندی احراز گردد . برای  کالاهای خاص ، مثل ماشین آلات دفاتر ثبت نزد مقامات قضایی نگهداری می شود و  در آنها می توان جزئیات حفظ مالکیت برای بایع را درج نمود .
در رویه تجاری ایتالیا عمل به مقررات ثبت حفظ مالکیت چندان متعارف نیست .  تجار ایتالیایی به طور سنتی به تامین تحویلهایشان با استفاده از شرط حفظ  مالکیت که در قرارداد درج شده باشد عادت ندارند ، تنها به تازگی چنین شرطی  دررابطه با صادرات کالا به کشورهایی که حفظ مالکیت را در مقابل همه قابل  استناد می دانند بیشتر مورد استفاده قرار می گیرد و درج شرطی ثابت در  قرارداد در رابطه با حفظ کالا بیشتر شده است .
بنا بر این در رابطه با تحویل کالا به ایتالیا باید اینگونه فرض شود که  حمایت مناسبی از مبلغ تادیه نشده ثمن توسط توافقی با عنوان حفظ مالکیت  انجام نمی شود و این شرط و فایده چندانی ندارد . البته مورد تحویل کالاهایی  که ارزش بسیار دارند یا مشتری عملی بر آنها انجام نمی دهد و تا مدتی نزد  او باقی می ماند می تواند موردی متفاوت باشد ، در این موارد می توان به  بایع توصیه نمود که سندی تنظیم نماید که تایید می کند که مالکیت کالا تنها  وقتی به مشتری منتقل می شود که ثمن آن کاملاً پرداخت شده باشد . سندی که با  تودیع آن نزدیک یک دفترخانه اسناد رسمی یا نزر دادگاه تاریخی قطعی دارد .

قسمت پنجم ـ تضمین کالا در فرانسه

1 ـ حقوق فرانسه تنها حفظ ساده مالکیت را به رسمیت می شناسد . (reserve depropriete)
این حقوق مالکیت بایع را برکالا تا پرداخت کامل ثمن محفوظ و باقی نگاه می  دارد با انجام کار بر کالا و انتقال بعدی آنها به دیگری ، حق بایع در مورد  درخواست استرداد کالا از مشتری از بین می رود همچنین در صورتیکه شخصی ، مثل  حق العمل کار ، حقی نسبت به کالا می یابد . در این وضعیت بایع علاوه بر  حقش نسبت به ثمن معامله ، حق مطالبه خسارت را هم دارد ، که البته این حقوق  در صورت ورشکستگی مشتری ارزش اندکی دارد .
{این در حالی است که تا قبل از سال 1980 رویه قضایی شرط حفظ مالکیت را در  مقابل گروه طلبکارانی که در مقابل مشتری بصورت جمعی اقامه دعوی نموده بودند  غیر قابل استناد می دانست و این امر موجب محروم شدن بایع از حقش می شد اما  این رویه در قانون شماره 335 ـ 1280 می 1980 و به دنبال آن با تصویب ماده  128 (بند 2 قانون 1985 تغییر کرد )و بایع حق دارد که در مقابل اشخاص ثالث  به شرط استناد کند ، اگر آن شرط حد اکثر تا زمان تحویل کالا در سندی درج  شده باشد .}
2 ـ در رویه حقوق تجارت فرانسه ، حفظ مالکیت علاوه بر نقش معمولیش به عنوان  یک تضمین در صورت ورشکستگی مشتری ، در این مسئله نیز که کدامیک از طرفین  خطر تلف کالا را بر عهده دارد مهم است . طبق حقوق فرانسه ، مالکیت کالا و  با آن خطر احتمالی از بین رفتن آن یا گم شدن آن معمولاً هنگام انعقاد  قرارداد به مشتری منتقل می شود . یعنی وقتی که در باره کالایی که باید  تسلیم شود و ثمن آن توافق صورت می گیرد . و این انتقال به زمانی که کالا  عملاً تسلیم می شود بستگی ندارد .البته معمولاً شرطی در قرار داد این نحوه  انتقال مالکیت و ضمان را تغییر می دهد که گاه شرط ناظر به مالکیت و ضمان هر  دو است و گاه تنها یکی از آنها را در نظر دارد . ( که به موعد معلق ترجمه  شده ولی رسا نیست ) استفاده شود قرار داد با توافق طرفین و تبادل اراده ها  منعقد شده اما اجرای آن و در نتیجه انتقال مالکیت صورت نگرفته و تا آن محقق  شود به تعویق افتاده است اگر از شرط تعلیقی استفاده شود اگر واقعه مورد  نظر اتفاق افتد اثری نسبت به گذشته خواهد داشت و فرض می شود که عقد از زمان  انعقاد اثر بخشیده و مالکیت منتقل شده است اما انتقال ضمان تنها با تحقق  آن واقعه صورت می گیرد مگر در صورت شرط مغایر . و تا زمانی که آن واقعه  محقق نشده عقد هیچ اثری ندارد . اگر از شرط فاسخ استفاده شود مالکیت منتقل  شده و با تبادل اراده ها عقد منعقد شده است اما اگر شرط محقق شود قرارداد و  در نتیجه انتقال مالکیت از بین می روند و مثل این خواهد بود که مشتری هیچ  گاه مالک نبوده است البته تصرفات مشتری در طول زمان انعقاد تا تحقق شرط ،  موثر بوده و ضمان نیز در این زمان بر عهده مشتری بوده است . شرط ثابتی که  از سوی بایع برای حفظ مالکیت در قرار داد بیع درج می شود به صورت زیر می  باشد :
“ فروشنده مالکیت کالا را تا پرداخت کاما ثمن برای خود محفوظ می دارد ، اما  مشتری مسئول و ضامن کالا از زمان تسلیم مادی آن است ، و انتقال تصرف موجب  این ضمان می شود در نتیجه ، خریدار از حالا متعهد به امضاء قرارداد بیمه ای  ، درباره خطرات تلف ، سرقت یا از بین رفتن کالای معین شده می باشد . ”
درباره تحلیل ماهیت این بیع اتفاق نظر وجود ندارد و نویسندگان حقوق فرانسه  سه نظر گوناگون را پیشنهاد کرده اند : اول این که این بیع همراه شرط فاسخ  عدم پرداخت ثمن است که در صورت عدم پرداخت ثمن مالکیتی که از زمان عقد بیع  منتقل شده از همان زمان از بین می رود اما ضمان همچنان تا زمان تحقق شرط بر  عهده مشتری است . نظر دوم این که بیع با شرط حفظ مالکیت ، بیعی با شرط  تعلیق است که انتقال مالکیت را تا پرداخت تمام ثمن به تعویق می اندازد .  قرارداد به محض تبادل اراده ها منعقد و تشکیل می شود اما مشتری بیدرنگ مالک  نمی شود مشتری ضمان را هم متحمل نمی شود مگر اینکه به گونه ای دیگری توافق  شود . نظر سوم این است که چون پرداخت ثمن رکن اساسی عقد می باشد نمی توان  آن را به عنوان شرط در قرار داد درج نمود و در صورت درج تاثیرینخواهد داشت و  تنها تاکیدی بر تعهد مشتری است . در واقع بیع با شرط حفظ مالکیت بیعی منجز  است و انتقال مالکیت در آن به تاخیر افتاده است . به نظر می رسد که نظر  دوم با واقع مطابق باشد و ایرادی هم بر آن وارد نیست و گر چه در هر بیعی  مشتری موظف به پرداخت ثمن است اما عدم پرداخت آن تاثیری در صحت عقد و اثر  گذاری آن ندارد . به همین جهت اشکالی وارد نیست اگر انتقال مالکیت معلق به  پرداخت تمام ثمن شود .
3 ـ اگر مشتری ثمن کالا را در اجل معین نپردازد ، بایع می تواند بر مبنای  شرط حفظ مالکیت ، تقاضای استرداد کالا را بنماید . در عمل شرط حفظ مالکیت  در صورت ورشکستگی مشتری بیشترین اهمیت را می یابد . استرداد کالا را در  صورتی که می توان مطالبه نمود که اولاً کالاها تغییرنکرده باشند ، ثانیاً  معلوم و مشخص باشند و هنوز تحت تصرف مدیون باشند . بایع باید اثبات کند که  کالاها همانهایی هستند که تسلیم نموده است و ثمن آنها هنوز تادیه نشده است .
اگر مشتری کالاها را به شخصی که حسن نیت داشته فروخته باشد تقاضای استرداد  آنها ممکن نیست . البته اگر ثمن بیع دوم پرداخت نشده باشد طبق ماده 122  قانون 1985 بایع می تواند طلب را از او مطالبه کند و ثمن بیع دوم را دریافت  دارد .
برای آنکه شرط حفظ مالکیت قانوناً نافذ و لازم الاتباع باشد باید شرایطی  وجود داشته باشد حتی آنگاه که قانون حاکم بر دعوی قانونی غیر از فرانسه  باشد . شرط حفظ مالکیت باید مکتوب باشد ( ارجاع صریح و مشخص به شرط کفایت  می کند ) .باید پیش از آنکه کالا تحویل شود طرفین درباره آن توافق نموده  باشند . از زمان تصویب قانون ژوئن 1994 ، توافق بر این شرط می تواند متعاقب  توافقهای کلی طرفین انجام شود . البته معلوم نیست که آیا این مقررات در  موردی که مشتری ورشکسته می شود هم قابل اجرا است یا خیر (بند 4 ماده 153  قانون (1985 بایع باید دعوی باز پس گیری کالا را ظرف سه ماه از اعلام  اقدامات تصفیه و فروش اموال مشتری اقامه نماید .
4 ـ بنا بر این بایع بین المللی که کالا را به مشتری فرانسوی به صورت نسیه و  غیر نقد تحویل می دهد توصیه می شود که بر درج شرط حفظ مالکیت در قرارداد  اصرار ورزد . چنین شرطی باید همیشه ، حتی وقتی که قانون حاکم بر دعوی قانون  فرانسه نیست ، مطابق شرایط اساسی صحت درج شرط طبق قانون فرانسه باشد .

نویسنده : دکتر حبیب ا...رحیمی

بررسی موضع حقوقی آلمان ، انگلیس ، ایتالیا ، فرانسه ، ایالت متحده و ایران

قسمت ششم ـ تضمین کالا در ایالات متحده

در اواخر قرن نوزدهم ، شکلی از بیع به نام “ بیع مشروط ” مخصوصاً برای  استفاده در بیعهای اقساطی توسعه یافت و می خواست که جایگزین رهن مال شود .  در این بیع فروشنده قبول می کند که بفروشد و مشتری می پذیرد که کالا را  بخرد و ثمن را به اقساط بپردازد و مالکیت کالا برای بایع همچنان حفظ شود .  این نوع بیع ساده تر از رهن مال بود چون در رهن اول باید مال به فروش رود  بعد به رهن داده شود ، ثانیاً این نوع بیع ثبت هم نمی خواست ،گر چه بعد ها  در برخی ایالات ثبت برای قابل استناد شدن این نحوه توافق در قبال اشخاص  ثالث الزامی شد .
این نوع بیع در مقایسه با رهن عیب مهمی داشت ، مرتهن می توانست کالا را  بفروشد و برای باقیمانده دین خود نیز اقامهدعوی کند ، اما این قاعده ایجاد  شده بود که بایع مشروط باید میان به اجرا گذاردن و در خواست الزام به تادیه  ثمن ، و باز پس گرفتن کالا یکی را انتخاب کند و نمی تواند برای باقیمانده  ثمن که از فروش مجدد کالا بدست نیامده حکمی از دادگاه بخواهد . قانون  یکنواخت بیع مشروط که در سال 1918 پیشنهاد شده بود و در ده ایالت به تصویب  رسید این وضع را تغییر داد . طبق این قانون بایع حتی پس از باز پس گیری  کالا می توانست برای قسمت استیفاء نشده ثمن از بازفروش کالا اقامه دعوی کند  ، به شرط آنکه مراحلی را برای باز پس گیری کالا طی نموده باشد . (ماده 24)  این قانون همچنین ثبت این نوع بیع را الزامی نمود . (ماده 5 )
در حال حاضر در ایالات متحده ، قانونی وجود دارد که بطور جامع به بررسی  امور بسیار متنوع تجاری شامل قراردادهای تضمین شده می پردازد . این همان  قانون یکنواخت تجاری است که ماده 9 آن حاکم بر قراردادهای تضمین شده است .  این قانون در 49 ایالت از 50 ایالت آمریکا به تصویب رسیده است . البته  برداشت هر ایالتی از این قانون ممکن است متفاوت از ایالات دیگر باشد و وکلا  باید پیش از آنکه درگیر قرارداد تضمین شده در ایالتی خاص شوند به قوانین  ایالت مربوط مراجعه نمایند .
در قانون یکنواخت بیع اهمیت زیادی به زمان انتقال مالکیت داده شده است ،  چون با انتقال مالکیت ضمان هم منتقل می شود و امور متعددی با توجه به  مالکیت حل می شود . مثلاً حق بایع به گرفتن ثمن و نه خسارت ، حق بایع یا  خریدار به تعقیب اشخاص ثالث بخاطر خسارت وارده بر کالا ، زمان و مکان  ارزیابی خسارت بخاطر نقض قرارداد قانون قابل اجرا در یک معامله بین المللی و  امور متعدد دیگر . در این قانون آمده است که مالکیت وقتی منتقل می شود که  طرفین خواسته اند . اگر اراده آنهابطور صریح ابراز نشده باشد قواعد پیش  بینی شده در قانون اعمال می شوند . قاعده اول مقرر می کند که اگر مبیع عین  معین است مالکیت در زمان انعقاد قرارداد منتقل می شود مگر اینکه باید کاری  انجام شود تا در وضعیت قابل تسلیم قرار گیرد مثلاً پیانو باید رنگ شود ، در  این صورت زمان انتقال مالکیت زمان تمام شدن آن کار است (ماده 19 بندهای  اول و دوم ) . قاعده دوم مقرر می کند که اگر مبیع کلی است وقتی مالکیت  منتقل می شود که معین شود و به متصدی حمل برای بارگیری و ارسال برای مشتری  تحویل شود . اگر بایع موظف به پرداخت هزینه حمل و نقل باشد . مالکیت در  مقصد منتقل می شود ( بندهای 4 و 5 ماده (19 قاعده سوم نیز درباره بیعی است  که مشروط به تایید مشتری است . در بیع مالکیت با تایید مشتری منتقل می شود .  در بیعی که مشتری حق باز گرداندن کالا را دارد ، مالکیت با تسلیم کالا  منتقل می شود اما مشتری می تواند با باز گرداندن کالا مالکیت را به بایع  برگرداند .(بند 3ماده (19 لیکن در قانون یکنواخت تجاری آمریکا ) به مالکیت  اصلاً توجهی نمی شود و مسائل متعدد بدون توجه
طبق قانون آلمان به عنوان تضمینی برای طلب بایع از بابت ثمن معامله به  رسمیت شناخته می شود . امروزه در رویه تجارت آلمان ، این شکلهای گسترده  تضمین غالباً مهمتر از حفظ ساده مالکیت خود کالای تحویل شده می باشند به  موقعیت مالکیت حل می شوند .
دلیل این امر را چنین گفته اند که خواسته شده تا از تعیین امور عملی میان  مردان عمل بر پایه مکان یک چیز غیر محسوس خود داری شود . انتقال مالکیت امر  غیر محسوسی است که هیچکس نمی تواند آنرا با مدرک ثابت کند . بدین ترتیب  قانون یکنواخت تجاری ایالات متحده نگرشی جزئی داشته و برای هر مسئله ای راه  حلی را صریحاً اعلام داشته بدون اینکه به مالکیت نظر داشته باشد : مثلاً  ضمان کالا ، حقوق خریدار نسبت به کالا و خسارات ، حقوق بایع نسبت به ثمن و  خسارات ، زمان و مکان تعیین خسارات ، حق خریدار در صورت ورشکستگی بایع حق  بایع در صورت ورشکستگی خریدار ، حقوق طلبکاران بایع در قبال کالای فروخته  شده ، زمانی که در بیع به شرط تایید ، مالکیت منتقل می شود و امور دیگر (  که در بخش 2 این قانون آمده اند . )
امتیاز کلی نگری در این است که یا مالکیت منتقل شده یا نشده است و نمی  تواند برای بعضی مقاصد منتقل شده باشد و برای برخی دیگر منتقل نشده باشد  ولی در نگرشی جزئی مسائل خاص چنین نیست و شرایط خاص هر مسئله ممکن است  نتایج متفاوتی را بدست دهد . در قانون یکنواخت ایالات متحده گرچه راه حل هر  مسئله بطور جزئی آمده است اما به این امر نیز توجه شده که ممکن است مسئله  ای پیش آید که در قانون پیش بینی نشده است ، ( گرچه تا کنون چنین نشده است )  برای حل این مسائل که حل آنها منوط به تعیین جایگاه مالکیت است ، در قانون  قواعدی برای تعیین زمان انتقال مالکیت پیش بینی شده است : قاعده اول این  است که مالکیت کالای کلی پیش از تعیین نمی تواند منتقل شود . قاعده دوم این  که مالکیت تحت کیفیت و شرایطی که صریحاً بر آن توافق شده منتقل می شود .  قاعده سوم مقرر می دارد که در صورت فقدان توافق مخالف مالکیت در زمان و  مکانی منتقل می شود که بایع کاملاً به تعهداتش عمل نموده باشد .
اگر تنها بایع موظف به انعقاد قرارداد بارگیری است درزمان و مکان بارگیری  مالکیت منتقل می شود و اگر بایع موظف به تحویل کالا در مقصد است ، مالکیت  در زمانی منتقل می شود که کالا در مقصد در اختیار مشتری قرار گیرد . قاعده  چهارم مقرر می دارد که اگر کالا برای تحویل به مشتری نباید جابجا شود و  مبیع عین معین است و برای تحویل دادن کالا سندی هم لازم نیست که داده یا  گرفته شود مالکیت در زمان و مکان انعقاد عقد منتقل می شود . قاعده پنجم هم  این است که مالکیت به بایع بر می گردد اگر مشتری کالا را قبول نکند ورد  نماید .
ماده 9 قانون یکنواخت تجاری درباره قرار دادهای تضمین شده در اموال شخصی می  باشد قراردادهای تضمین شده ، در محدوده ماده 9 ، هر قراردادی است که هدف  از آن ایجاد حق تضمین به نفع یک شخص در اموال شخص دیگری است .
قرارداد تضمین شده در اموال شخصی در دو نوع اساسی قراردادها ایجاد می شود :  1ـ اعطاءوام به مالک مال شخصی 2ـ خرید مال شخصی بصورت نسیه ، که در آن  مشتری حق تضمین در کالای خریداری شده را به بایع یا به شخصی که به مشتری  قرض داده تا او بتواند مال را بخرد می دهد .
در هر قرارداد تضمین ، مال موضوع حق تضمین به عنوان “ وثیقه ” مورد اشاره  قرار می گیرد . قرارداد تضمین اصولاً مورد توافق و قبول همگان است و باید  توافقی مکتوب درباره آن وجود داشته باشد . سند باید به امضای مدیون رسیده  باشد ، وثیقه را توصیف کند و باید عبارات آن مشعر بر اعطای حق تضمین در  وثیقه باشد . اگر طرفی که حق تضمین دارد وثیقه را در تصرف داشته باشد دیگر  توافقی کتبی لازم نیست .
در ماده 9 اموری که برای ایجاد حق تضمین صحیحو برای تکمیل این حق صحیح لازم  است ، مطرح شده است . “ تکمیل ” به معنای مراحل قانونی است که برای دادن  اخطار مناسب حق تضمین به طرفهای غیر مرتبط لازم است . در ماده 9 ایجاد حق  تضمین تحت عنوان “ توقیف مال ” آمده است که مستلزم امور زیر است :
1ـ توافق کتبی که مطابق شرایط مطروحه فوق باشد یا تصرف وثیقه ،
2ـ ارزش یا قیمت مال باید به طرف دارای حق تضمین در عوض حق تضمینی ، داده شود .
3ـ مدیون باید در زمانی که حق تضمینی ایجاد شده ، حقوقی در وثیقه داشته باشد .
در صورتی که مال توقیف نشود هیچ حق تضمینی وجود نخواهد داشت . البته اگر  مال توقیف شده باشد ، طرفی که دارای حق تضمین است می تواند حقش را اعمال  کند و وثیقه را بفروشد .
همان طور که در بالا آمد، اقدام “ تکمیل” حق تضمین ضروری است اگر طرف دارای  حق تضمین بخواهد حقش را در برابر اشخاص ثالثی که حقی را در همان وثیقه  ادعا می کنند اعمال کند . در صورت ورشکستگی نیز انجام “ تکمیل ” حق تضمین  برای حمایت از حقوق دارنده آن ضروری است .
شیوه تکمیل حق تضمین بستگی به نوع وثیقه دارد . تکمیل می تواند با ثبت  نمودن یک اظهار نامه مالی یا با تحت تصرف در آوردن وثیقه انجام شود . شیوه  تکمیل در ماده 9 معین شده است . معمولی ترین شیوه تکمیل ثبت اظهارنامه مالی  است . اظهار نامه مالی یک فرم از پیش تهیه شده است که در آن مشخصات مدیون  طرف دارای حق تضمین نوشته می شود و وثیقه درآن توصیف می گردد . این اظهار  نامه مالی باید توسط مدیون امضاء شود .انواع مختلف وثیقه نیاز مند ثبت  اظهار نامه مالی در جاهای مختلف است . ماده 401 ـ9 جایی که اظهارنامه مالی  باید به ثبت برسد عنوان می دارد . چون این ماده از مواردی است که از ایالتی  به ایالت دیگر تفاوت می کند ، باید قبل از ثبت اظهارنامه به قانون هر  ایالت مراجعه نمود تا مکان خاص ثبت نوع خاص وثیقه معین گردد .
وقتی اظهار نامه مالی صحیحاً به ثبت برسد حق تضمینی تکمیل شده است و اولویت  و حق تقدم ، حقهای تضمینی مختلف یا متعارض با توجه به تاریخ ثبت هریک معین  می شود . اولین ثبت کننده ، در ارتباط با وثیقه مقدمترین است . ثبت  کنندگان بعدی به ترتیب زمان ثبت دارای اولویت می باشند . حق تضمین تکمیل  شده نیز دارای اولویت نسبت به حقوق تضمینی تکمیل نشده می باشند .
ماده 9 حقوق طلبکاران دارای حق تضمین را در ورشکستگی و اعسار مطرح می نماید  . اگر مدیون بخاطر حمایت ورشکستگی درخواست صدور حکم ورشکستگی درباره خود  نماید در این حالت اموال او بین غرماء تقسیم خواهد شد یعنی دائنین بدون حق  تضمین و طلبکاران با حق تضمین که توقیف نموده اند اما تکمیل نکرده اند حق  تضمین کامل شده مشروط بر آنکه در فاصله 90 روز قبل از ورشکستگی به ثبت  نرسیده باشد ( وقبل از این زمان به ثبت رسیده باشد ) در این ورشکستگی  همچنان معتبر خواهد بود .
بدین ترتیب در ایالات متحده ، قانون یکنواخت تجاری نظام نسبتاً یکنواختی را  در مورد ایجاد و تکمیل حقوق تضمینی پیش بینی می کند . ایجاد و تکمیل حق  تضمین موجب فراهم آمدن وثیقه ای برای وامها یا بیعهای نسیه هم در صورت  ورشکستگی و هم در غیر آن ، می شود . طلبکار باید مطمئن شود از اینکه حق  تضمینش تا حد ممکن سریعاً توقیف شود و تکمیل گردد ، تا برای او اولویت و  تقدمی ایجاد شود .
برداشت خاص هر ایالت از قانون یکنواخت تجاری به سادگی با مراجعه به فهرست  قوانین آن ایالت و رجوع به بخش مربوط به قراردادهای تضمین شده مشخص می شود .

قسمت هفتم ـ حفظ مالکیت در حقوق ایران

در حقوق ایران یکی از آثار بیع صحیح انتقال مالکیت است یعنی “ به مجرد وقوع  بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود ” (بند 1از ماده 362 ق .م )  البته این در بیعی است که مبیع آن عین معین است و اگر مبیع کلی یا کلی در  معین باشد انتقال مالکیت تنها پس از تعیین مبیع ممکن خواهد بود .
بر خلاف بیشتر نظامهای حقوقی دنیا ، در حقوق ایران انتقال ضمان همراه  انتقال مالکیت نیست و همانطور که ماده 387 قانون مدنی مقرر می دارد “ اگر  مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن  باید به مشتری مسترد گرد...” بنا بر این اصولاً انتقال ضمان با تسلیم کالا  صورت می گیرد .( مورد استثنایی ماده 453 ق .م است )
آنچه گفته شد درباره بیعی است که در آن درباره انتقال مالکیت یا ضمان توافق  دیگری نشده باشد ، به عبارت دیگر طرفین می توانند بر خلاف احکام تخیری فوق  توافق کنند . یعنی طرفین می توانند انتقال مالکیت را به تاخیر اندازند یا  آن را معلق به امری نمایند . متداولترین بیع معلق ، تعلیق مالکیت به  پرداختن ثمن است ، بخصوص در مواردی که مبیع به اقساط فروخته می شود و تعلیق  انتقال ملکیت موجب می شود تا فروشنده نیازی به گرفتن وثیقه نداشته باشد .
این همان بیعی است که در آن مالکیت برای بایع حفظ می شود و انتقال ملکیت  موکول به پرداخت تمام ثمن است . با تادیه تمام ثمن از سوی مشتری در واقع  شرط (معلق علیه ) محقق شده و چون اثر تحقق شرط نسبت به آینده است از آن  زمان مشتری مالک مبیع می شود . به نظر می رسد که انتقال ضمان نیز از همان  زمان باشد زیرا قبل از آن عقد معلق بوده و اثری نداشته است ، گر چه طرفین  می توانند بر انتقال ضمان حتی پیش از تحقق شرط توافق کنند .
در حقوق ایران با وجود خیار تفلیس اثر شرط حفظ مالکیت کمرنگ شده است . زیرا  بدون چنین شرطی هم در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود  باشد بایع حق استرداد آن را دارد و ...(ماده 380 ق .م. ) اما به هر حال درج  این شرط این اثر را دارد که مشتری قبل از تادیه تمام ثمن نمی تواند کالا  را به دیگری منتقل کند و معامله او نسبت به مال غیر و فضولی خواهد بود و  بدون اجازه بایع ، بر خلاف حقوق فرانسه و برخی کشورهای دیگر ، حتی در قبال  شخص ثالث با حسن نیت نیز ، اثری نخواهد داشت و بایع که دارای حق عینی نسبت  به کالا است می تواند آن را از هر کس که آن را در تصرف دارد مطالبه کند .  اگر بایع معامله مشتری را تنفیذ کند ثمن بیع دوم کلاً از آن او خواهد بود  حتی اگر بیش از ثمن مقرر در بیع اول باشد بدین ترتیب اثر درج شرط حفظ  مالکیت در ایران نیز همانند شرط موسع حفظ مالکیت در انگلیس خواهد بود و حتی  دایره اثر آن بیش از حقوق انگلیس می باشد ، چون مطالبه سود ناشی از فروش  مشتری منوط به احراز رابطه امانی نخواهد بود .
منبع:www.lawnet.ir

 

 
   

www.lawn

  نظرات ()
تضمین کالا در تجارت بین الملل(2) نویسنده: سیده فائزه - جمعه ٢۱ مهر ،۱۳٩۱
نویسنده : دکتر حبیب ا...رحیمی

بررسی موضع حقوقی آلمان ، انگلیس ، ایتالیا ، فرانسه ، ایالت متحده و ایران

قسمت دوم ـ تضمین کالا در آلمان

1 ـ حقوق آلمان حمایت بسیار وسیعی از عرضه کننده را در زمینه تضمین کالا به  رسمیت می شناسد . توافق درباره حفظ مالکیت کالای عرضه شده ، تا پرداخت و  تادیه ثمن ، شکل اساسی تضمین را نشان می دهد ، در تجارت آلمان شکلهای بسیار  وسیع تضمین وجود دارند که از شکل اساسی که بیان شد فراتر می روند ، اگر  بایع کالایی را تحویل دهد که پس از تحویل ، مشتری باید کارهایی را بر روی  آن انجام دهد ، تضمین شامل مالکیت کالای جدیدکه بدین سان توسط مشتری از آن  کالای تحویل شده تولید گردیده است نیز می گردد ، در صورت بازفروش ـ کالایی  که توسط بایع تحویل شده یا کالایی که توسط مشتری از آن کالا تولید گردیده  است ـ انتقال کتبی ، مطالبات پرداخت نشده خریدار از مشتریانش ، به بایع طبق  قانون آلمان به عنوان تضمینی برای طلب بایع از بابت ثمن معامله به رسمیت  شناخته می شود . امروزه در رویه تجارت آلمان ، این شکلهای گسترده تضمین  غالباً مهمتر از حفظ ساده مالکیت خود کالای تحویل شده می باشند . این شکل  گسترده تضمین به نفع بایع ، آن را به تضمین دین نزدیک می کند و مسئله تعارض  تضمین کالا و تضمین دین مدتها پیش توسط دادگاههای آلمان به نفع اولویت  تضمین بایع حل شده است .
2 ـ در عمل ، حفظ مالکیت و توسعه آن اهمیت زیادی در زمینه حقوق تجارت آلمان  دارد . استفاده ثابت از شروط حفظ مالکیت که از لحاظ فنی ساخته و پرداخته  شده است در تمامی شاخه های تجارت آلمان عمومیت یافته است .
اهمیت تضمین حفظ مالکیت در رویه تجاری آلمان شاید با این بیان روشنتر گردد  که در اکثر ورشکستگیهای آلمان ، طلبکارهای بدون حق تقدم نمی توانند انتظار  دریافت مبلغی ، و لو اندک ، از اموال ورشکسته را داشته باشد ، زیرا این  اموال موجود برای توزیع میان طلبکاران با تضمین ،یعنی کسانی که به مشتری  وام داده اند و همچنین عرضه کنندگان کالا به ورشکسته حفظ می شود . از طرف  دیگر عرضه کنندگانی که به این ترتیب از طریق شرط حفظ فاگیر مالکیت تحصیل  تضمین می کنند ، گهگاهی انتظار دریافت مبلغ معتنابه دارند .
3 ـ در صورت ورشکستگی یک مشتری آلمانی حفظ مالکیت حقی موسوم به  Aussonderungمی دهد که عبارت است از جدایی اموال متعلق به شخص ثالث از  دارایی ورشکسته ، که در نتیجه آن امین در ورشکستگی می تواند اموالی که  متعلق به ورشکسته نیست جدا کند و آنهارا به مالکان واقعیشان انتقال دهد.
این حق باید در مقابل امین وخود مدیون اعمال گردد ، مشروط بر آنکه به نهاد  رسمی امور ورشکستگی نرسد . وانگهی گاهی ممکن است که درباره فروش کالای تحت  حفظ مالکیت به توافق رسید و در موارد مهم نهادهای مالی هم ممکن است درگیر  شوند . غیر از اینها ورشکستگی در صنعت منسوجات و پارچه منجر به ایجاد به  اصطلاح “ ،همکاری عرضه کنندگان ” شده است که در آن تضمینهایی که در اختیار  عرضه کنندگان متعدداست محرز شده و عواید حاصل از فروش و تبدیل آنها به پول  بین دارندگان تضمین تقسیم می گردد .
4 ـ بنا بر این ، هنگامی که کالا به مشتریان آلمانی عرضه می شود به تاجر  بین المللی شدیداً توصیه می شود که شرط حفظ مالکیت مناسبی را بکار برد .  درج این شرط در قرارداد فروش بین عرضه کننده و خریدار نه تنها به وسیله  ترکیب آنها با شروط استاندارد با یع ممکن است بلکه توافق مجزا در مورد آن  نیز امکان دارد .

قسمت سوم تضمین کالا در انگلیس

در هر قرارداد بیع معمولاً به دقت زمانی که مالکیت کالا به مشتری منتقل می  شود معین شده است ( ماده 17 قانون بیه کالا مصوب 1979 ) . اگر کالا عین  معین باشد مالکیت درزمانی که طرفین قصد نموده اند منتقل می شود این قصد یا  از شروط قرارداد بدست می آید یا از رفتار طرفین و شرایط و اوضاع و احوال  استنباط می شود (ماده 17) قواعدی نیز وجود دارند که می توان از آنها برای  احراز قصد طرفین استفاده نمود ، البته در صورتی که تصریحی بر خلاف این  قواعد نباشد ( ماده 18 : 1)ـ وقتی بیع مشروط نیست و مبیع عین معین و در  وضعیت قابل تحویلی است ، مالکیت هنگام انعقاد منتقل می شود (بند 1 ماده 18)  وضعیت قابل تحویل هم وضعیتی است که خریدار باید تحویل کالا را بپذیرد .  این که ثمن پرداخت نشده یا کالا هنوز تسلیم نشده ، خللی به این قاعده وارد  نمی کند البته گاه عرف به گونه دیگری است که مثلاً در سوپرمارکتهاکه شخص  خودش کالا را انتخاب می کند و ثمن نیز باید نقداً پرداخت شود ، مالکیت وقتی  منتقل می شود که ثمن پرداخت شده باشد .
2 ـ اگر قرار بیع درباره کالای معینی است که در وضعیت قابل تحویلی نیست و  باید کاری بر آن انجام شود تا قابل تحویل گردد ، در این صورت مالکیت انتقال  نمی یابد مگر زمانی که آن کار انجام شود و خریدار هم از آن آگاهی یابد  (بند 2ماده (318ـ اگر مبیع که عین معین است در وضعیت قابل تحویل باشد اما  خریدار باید وزن کند ، اندازه گیرد ، امتحان کند یا باید کاری در مورد کالا  انجام دهد برای تعیین ثمن مالکیت منتقل نمی شود تا آن کار انجام شود و  بایع هم از آن آگاهی یابد . ( بند 3 ماده 418 ) ـ اگر کالا به خریدار تحویل  شده و بیع مشروط به تاییداو یا به این شرط است که اگر نخواست باز گرداند  مالکیت وقتی منتقل می شود که مشتری تایید یا قبولش را به بایع اعلام کند یا  عمل دیگری انجام دهد که نشان می دهد که قرارداد را پذیرفته است مثلاً :  مبیع را به وثیقه می گذارد اگر مشتری کالا را بدون اعلام رد و اعتراض بگیرد  ، مالکیت پس از زمان تعیین شده برای باز گرداندن کالا یا در صورت عدم  تعیین پس از مدتی پس از زمان معقولی به مشتری منتقل می شود (بند 4 ماده 18 )
اگر کالا عین معین نباشد یا کلی است که در قرارداد توصیف شده یا کلی در  معین است که آن هم در حکم کلی است . قاعده انتقال مالکیت در کالای کلی این  است که وقتی مالکیت منتقل و محقق می شود که کالایی با اوصاف مورد نظر در  وضعی قابل تحویل به طور غیر مشروط ، به قرارداد اختصاص داده شود این امر می  تواند از طرف بایع و رضایت خریدار صورت گیرد یا از طرف خریدار و رضایت  بایع ( قاعده 5 (1) ماده 16 ) رضایت خریدار می تواند صریح یا ضمنی باشد و  ممکن است قبل از تهیه کالا و تخصیص آن باشد یا پس از آن . تحویل به حمل  کننده پس از قرارداد بیع معمولاً تخصیص کافی برای انتقال مالکیت می باشد  (بند 5 (2) ماده 16 ) اگر از پیش ، خریدار به بایع گفته که مبیع را به  متصدی حمل و نقل دریایی تحویل دهد این رضایت مشتری تلقی می شود .{انتقال  مالکیت از دو جهت مهم است یکی از جهت ضمان و نقصان و تلف کالا که بر عهده  مالک است و لازم است بدانیم کدامیک از طرفین باید خسارات را متقبل شود و  دیگری از جهت آن که در صورت ورشکستگی مشتری یا بایع ، لازم است بدانیم آیا  کالا جزء اموال ورشکسته است یا به طرف دیگر معامله تعلق دارد . }
اگر مالکیت کالا به مشتری ورشکسته منتقل شده باشد بایع تنها به عنوان  طلبکار ثمن کالای فروخته شده می تواند اقامه دعوی کند . و اگر مالکیت به  مشتری انتقال نیافته باشد بایع می تواند درخواست برگشت کالا را بنماید .
بنا بر این به نفع بایع است که در قرارداد بیع تصریح کند که مالکیت تحویل  شده به مشتری منتقل نخواهد شد تا این که شروط معینی محقق شوند .
پس از شرط حفظ مالکیت مقرر می دارد که مالکیت به مشتری منتقل نمی شود تا  آنکه شروط مندرج اجراشوند . این شروط معمولاً به تادیه ثمن و مبالغ دیگری  که مشتری به بایع بدهکار است مربوط می شوند . شرط حفظ مالکیت بطور خاص مورد  توجه بانکها ، شرکتهای حق العمل کاری و طلبکاران دیگر است ، زیرا این شرط  از دارایی و اموال مشتری که ، در صورت ورشکستگی او تقسیم می شوند ، می کاهد  . برای اعتبار و نفوذ شرط حفظ مالکیت در مقابل اشخاص ثالث ، اگر مشتری  شرکت می باشد ، این شرط باید به ثبت برسد ( طبق قسمت یازده قانون شرکتها  مصوب 1985 ، ماده (395 (1) تا آنجا که ممکن است باید از نافذ بودن شرط حفظ  مالکیت اطمینان یافت .
اولین گام این است که مطمئن شویم شرط حفظ مالکیت بخشی از قرارداد بیع را  تشکیل می دهد صرف درج شرط حفظ مالکیت در پشت صورتحساب موجب نفوذ آن نمی شود  چون صورت حساب و شرط پشت آن بخشی از قرارداد بیع را تشکیل نمی دهد .
توجه به عین عبارات شرط حفظ مالکیت نیز مهم است . معمولاً شروط حفظ مالکیت در دو دسته جای می گیرند .
برخی از آنها شروطی ساده هستند که مالکیت بایع را درباره کالای خاص محفوظ  می دارند تا آنکه ثمن آن پرداخت شود . برخی نیز شروط موسع هستند و آن در  وقتی است که خریدار قبل از پرداخت ثمن ، کالا را دوباره می فروشد و یا آنها  را در تولیداتش مورد استفاده قرار می دهد و کالای تولید شده را می فروشد ،  در این شروط وضع پیچیده است و ثمن کالای تحویل شده به همراه عواید فروش  مجدد از سوی مشتری ، برای بایع تلقی می شوند .
این شروط موسع هستند که مشکلات عمده ای را طبق قانون انگلیس ایجاد می کنند  .در شروط ساده ایراد و اعتراضی نسبت به شرط حفظ مالکیت که مالکیت قانونی و  واقعی کالا را برای بایع محفوظ می دارد تا آنکه ثمن پرداخت شود وجود ندارد .  بنا بر این شرط ذیل معتبر و صحیح است : “ مالکیت هر کالایی که توسط شرکت  به مشتری فروخته می شود به او انتقال نمی یابد تا آنکه ثمن تمام کالا توسط  شرکت بطور کامل دریافت گردد .”
همین طور شرطی که بایع در باز پس گیری و در تحت تصرف مجدد در آوردن کالایی  که توافق شده تا به مشتری فروخته شود محق می گرداند در باز فروش کالا در  صورتی که مشتری ورشکسته شود ، نافذ و معتبر است ، بنا بر این شرط ذیل با  هیچ ایرادی روبرو نمی شود :
“ اگر در تادیه کل ثمن یا در بخشی از آن تاخیر شده ( یا اگر اقداماتی شروع  شده که مستلزم ورشکستگی است ) شرکت می تواند ( بدون ورود خسارت و خدشه به  حقوق دیگران ) همه کالا یا قسمتی از آن را باز پس گیرد یا باز فروش نماید و  برای این کار می تواند وارد عرصه و ادعیان مشتری شود . ”
اشکال اساسی درباره شرط حفظ مالکیتی است که نه تنها مالکیت کالایی را که  ثمن آن توسط مشتری پرداخت نشده حفظمی کند بلکه مالکیت کالای تحویل شده را  حفظ می کند تا آنکه مشتری تمام دیونش را به بایع ایفاء نماید ، بدون توجه  به این که این دیون در رابطه با کالای تحویلی هستند یا خیر ؤ شرط حفظ  مالکیت می تواند حدود حق بایع را به عواید ناشی از فروش کالا توسط مشتری  گسترش دهد .
هدف از این شرط حمایت از بایع است در صورتی که مشتری کالا را باز فروش  نماید . حق بایع را بدین ترتیب می توان تضمین نمود که از مشتری خواست که در  رابطه با عواید فروش کالای بایع حساب پس دهد مشروط بر اینکه بین بایع و  مشتری رابطه امانی ایجاد شده باشد .
در احراز این رابطه دادگاه به جای شکل کلمات و عبارات بکاررفته به ماهیت  رابطه توجه می کند و این امر ممکن است گاهی نشان دهد که رابطه ، ماهیت و  طبیعت امانی ندارد . حتی با پذیرش اینکه رابطه امانی احراز شده مانند رابطه  نماینده و اصیل ،ومودع و مستودع ، اگر مشتری عواید ناشی از بیع را با  پولهای خودش مخلوط نماید و لازم آید که مبلغی معادل این پرداخت شود وی با  سمت امین عمل ننموده است و عنوان مدیون را داشته است . بنا بر این جایی که  مشتری عواید ناشی از بیع کالای بایع را دریافت می کندو آن را در حسابی مشخص  و مجزا قرار نمی دهد ، بسیار مشکل خواهد بود که ادعا کنیم عواید فروش  متعلق به بایع است .
همچنین به دلایل تجاری ، مشتری معمولاً محق است که از عواید باز فروش کالا  بهره برد و حق بایع را در آن عواید تنها در صورت عدم تادیه مبالغ مورددین ،  حیات می یابد و اگر آن مبالغ پرداخت شود دیگر بایع حقی نسبت به عواید باز  فروش ندارد . در این شرایط عموماً چنین رای داده می شود که بایع از طریق  تضمین ، حقی را ایجاد نموده که باید در مقابل شرکت طبق ماده 396 قانون  شرکتها مصوب 1985 به ثبت برسد . این حق در مقابل امین منصوب از طرف دادگاه و  مدیر تصفیه یا دیگر طلبکاران معتبر نیست مگر آنکه ثبت شده اشد .
برای روشن تر شدن شرط موسع حفظ مالکیت و رابطه امانی می توان به
Aluminium V . Romalpa Aluminium Ltd. industrie Vaasen1976
توجه نمود :
قراردادی میان شرکت آلمانی و شرکت انگلیسی منعقد شده بود. شرکت انگلیسی می  خواست ورقهای آلومینیوم را در تولیداتش بکار برد . خریدار ورقها را دریافت  کرد اما تمام ثمن را نپرداخت ، و بعدها ورشکسته شد و از طرف دادگاه امین  معین شد . در آن زمان هنوز مقداری از ورقها در تصرف خریدار بود و در تولید  بکار نرفته بود لیکن خریدار قبلاً مقداری از ورقها را فروخته بود ( بدون  اینکه کاری بر روی آنها انجام دهد ) و عواید آن رادر حسابی جداگانه  نگاهداشته بود. شرکت آلمانی بر اساس ماده 13 قرارداد ادعا نمود که حق  مالکیت دارد و بنا بر این بر دیگر طلبکاران خریدار مقدم است . این ادعا در  مورد ورقهای بکار نرفته در تولید و عواید ناشی از باز فروش ورقهای بکار  نرفته در تولید بود . ماده 13 قرار داد عنوان نموده بود که مالکیت ورقهای  بکار نرفته در تولید وقتی به مشتری منتقل می شود که وی تمام دیونش را به  بایع پرداخته باشد . بند دوم آن نیز در رابطه با ورقهای بکار رفته در تولید  است و گفته مالکیت ورقها به مالکیت کالای تولید شده منتقل می شود و از آن  بایع خواهد بود مگر وقتی که مشتری تمام آنچه را که به بایع بدهکار است  بپردازد . این ماده پیش بینی می کند که تا پرداخت دیون به بایع مشتری کالای  تولید شده را به عنوان امین برای فروشنده نگاه می دارد ، و این که خریدار  می تواند کالای تولید شده را بفروشد ، به شرط آنکه اگر از او خواسته شود  سود ناشی از این فروشها را به فروشنده انتقال دهد . دادگاه حکم داد که حق  فروشنده در مورد کالای تولید شده و همچنین در مورد ورقهای بکار نرفته در  تولید که از سوی مشتری فروخته شده اند معتبر است و بایع حق اولویت دارد .  چون بایع حق مطالبه کالا و گرفتن عواید فروش کالا را دارد ، اگر در دست کسی  باشند که امین محسوب می شوند وقتی مشتری ورقها را دوباره می فروشد به  عنوان نماینده بایع عمل نموده است .
به عنوان نتیجه گیری بحث باید گفت که هنگامی که بایع کالایی بسیار با ارزش  را به مشتری تحویل می دهد باید که بتواند برای مطالباتش به منابع با ارزش  دسترسی داشته باشد .
ثانیاً عبارات و اظهارات بایع باید نشان دهنده شرط حفظ مالکیت باشد . بایع  باید مطمئن شود که شرط حفظ مالکیت از ایرادات امین منصوب دادگاه ، مدیر  تصفیه یا طلبکاران در صورتی که مشتری ورشکسته شود مصون است بویژه جایی که  شرط حفظ مالکیت به منظور پیگیری مالکیت بایع بر عواید فروش است
منبع:www.lawnet.ir

  نظرات ()
انحلال شرکت ها نویسنده: سیده فائزه - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

نحوه انحلال شرکتها و مدارک مورد نیاز جهت انحلال آنها

۱-انحلال شرکت سهامی خاص
در موارد ذیل شرکت سهامی منحل می گردد.
الف- زقتی
که شرکت موضوعی را که باری آن تشکیل شده است انجام داده یا انجام آن غیر ممکن
باشد.
ب- در صورتی که شرکت برای مدت معین تشکیل گردیده و آن مدت منقضی باشد مگر
این که مدت قبل از انقضا تمدید شده باشد.
ج- در صورت ورشکستگی
د- رد هر موقع
که مجمع عمومی فوق العاده صاحبان سهام به هر علتی رای به انحلال شرکت بدهد.
ی-
در صورت صدور حکم قطعی دادگاه مدارک مورد نیاز جهت انحلال شرکت سهامی عبارتند از
:
یک- اصل صورت جلسه انحلال شرکت
دو- آخرین روزنامه رسمی شرکت
سه- فتوکپی
شناسنامه مدیر تصفیه هر گاه مدیر تصفیه خارج از سهامداران انتخاب شده
باشد
چهار-اصل روزنامه کثیر الانتشار حاوی آگهی دعوت شرکاء، هرگاه مجمع با
اکثریت شرکاء تشکیل شده باشد . صورت جلسه انحلال شرکت همراه و با دیگر مدارک باید
ظرف ۵ روز از تاریخ تشکیل جلسه باید تسلیم اداره ثبت شرکتها شود و بعد از ثبت در
دفاتر ثبت شرکتها و امضاء ذیل آن توسط نماینده آن شرکت منحل می شود.

۲-انحلال شرکت با مسئولیت محدود
برای انحلال شرکت با مسئولیت محدود مدارک ذیل
مورد نیاز است:
الف- اصل صورت جلسه انحلال شرکت
ب- آخرین روزنامه رسمی که
آگهی های شرکت در آن منتشر می شود
ج- فتوکپی شناسنامه مدیر تصفیه در صورتی که
خارج از شرکاء انتخاب شده باشد
د- ارائه سند ثبت دایر بر ارسال دعوت نامه برای
شرکاء چنانچه مجمع عمومی فوق العاده با اکثریت شرکاء تشکیل شده باشد

۳- انحلال شرکت تضامنی
موارد انحلال شکت تضامنی به شرح ذیل است :
الف-
هدفی که شرکت برای انجام آن تاسیس شده و آن امر انجام گردد و یا انجام آن غیر مقدور
باشد
ب- شرکت دارای مدت بوده و مدت مزبور منقضی شده و صورت جلسه تمدید قبل از
انقضای آخرین روز تقدیم اداره ثبت شرکتها نشود
ج- تصمیم مجمع عمومی فوق العاده
شرکت جهت انحلال
د- در صورتی که احدی از شرکاء مطابق م ۱۳۷ شرکت را فسخ
نماید
ه- در صورت ورشکستگی شرکت
و- در صورت تراضی تمام شرکاء
ط- صدور حکم
انحلال از دادگاه با تقاضای احد از شرکاء
ث- در صورت فوت یا محجوریت یکی از
شرکاء به شرط این که در اساسنامه قید شده باشد
ی-اگر احد از شرکاء ورشکسته شود و
سهم ورشکسته از منافع شرکت جهت پرداخت دین وی کافی نباشد می توانند تقاضای انحلال
شرکت را بنمایند ، مشروط به این که ۶ ماه قبل قصد خود را به وسیله ارسال اظهار نامه
به اطلاع شرکت رسانده باشند

۴-انحلال موسسه
با تشکیل مجمع عمومی فوق العاده صورت جلسه مجمع در دو نسخه که
به امضاء شرکاء رسیده تنظیم و به انضمام فتو کپی شناسنامه کلیه شرکاء و همچنین
فتوکپی مدیر تصفیه اگر خارج شرکائ باشد و آخرین روزنامه رسمی که آگهی های موسسه در
آن منتشر می شود جهت انحلال موسسه تحویل اداره ثبت شرکتها می گردد و در دفاتر آن
اداره ثبت و ذیل آن توسط نماینده یا وکیل رسمی موسسه امضاء می گردد و در اینجا
موسسه به طور رسمی منحل می گردد.

  نظرات ()
جواز و شرایط وثیقه گذارى اسناد بازرگانى در فقه و حقوق تجارت نویسنده: سیده فائزه - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

جواز و شرایط وثیقه گذارى اسناد بازرگانى
در فقه و حقوق تجارت

بهروز جندقى

مقدمه

با توسعه روزافزون تجارت بین المللى، گردش اسناد تجارى و به وثیقه گذاردن آن ها در صحنه بین المللى گسترش چشمگیرى یافت. این گسترش کمّى و کیفى از محدوده مرزهاى یک کشور گذشت و ناگزیر مشکلاتى را هم از جهت شکل و ماهیت اسناد و هم از نظر بروز تعارضات قوانین، به وجود آورد. این مشکلات سبب شد تا حقوقدانان کشورهاى مختلف در جستوجوى راه حل هایى برآیند.

ایجاد وحدت حقوقى در نظام هاى حقوقى داخلى کشورها که تلاشى است در جهت حل و فصل مسائل حقوقى و موارد تعارض قوانین، در قلمرو اسناد تجارى با مشکلات کم ترى مواجه بوده است. گرایش عمومى در بیش تر موارد از طرف کشورهاى اروپایى آغاز شده است. اولین تلاش ها در اواسط قرن نوزدهم از طرف انگلیسى ها به عمل آمد و اولین پیشنهاد و طرح یک مقررات متحدالشکل حاکم بر اسناد تجارى را نمایندگان دولت انگلیس به نمایندگان دولت هاى حاضر در نمایشگاه جهانى لندن ارائه نمودند. هرچند این پیشنهاد و طرح عقیم ماند، اما به دنبال آن اقدامات دیگرى صورت گرفت.

در سال 1900 به پیشنهاد دولت آلمان کنفرانسى در لاهه تشکیل گردید. در این کنفرانس طرح موقت قانون متحدالشکل به تصویب رسید. در سال 1912 توسط دولت هاى مقتدر وقت، کنوانسیونى در لاهه به امضا رسید که هدف آن وارد کردن مقررات متحدالشکل در نظام داخلى آن ها بود. این کنوانسیون الهام بخش پیمان ژنو گردید و بالاخره در 7 ژوئن 1930، تحت نظارت جامعه ملل، پیمان مربوط به قانون متحدالشکل در خصوص برات و سفته تنظیم گردید. به موجب این پیمان، دول امضاکننده متعهد شدند که مقررات متحدالشکل را در قلمرو حقوق داخلى خود وارد نمایند.

اغلب دولت هاى اروپایى عضو این پیمان شده اند، وحدت حقوقى را در این زمینه به وجود آورده اند و مقررات پیمان عملاً وارد حقوق داخلى بسیارى از کشورهاى غیراروپایى نیز گردیده است.

البته با وجود اهمیت و وسعت دامنه نفوذ مقررات قانون متحدالشکل ژنو، این پیمان محدودیت هایى را نیز در بردارد. از یک سو، کشورهاى با نظام «کامنلا» از امضاى آن امتناع ورزیده اند; زیرا ظاهراً اختلافات آشکار و غیرقابل اجتنابى میان نظام حقوقى پیمان ژنو و نظام حقوق اسناد تجارى در حقوق انگلیس وجود داشته و دارد و از سوى دیگر، کشورهاى امریکاى لاتین به دلیل ارتباطشان با حقوق امریکایى و برخوردارى از یک مقررات متحدالشکل دیگرى با عنوان «پیمان هاوانا»، نیازى به ملحق شدن به پیمان ژنو ندیده اند و بالاخره، کشورهایى نظیر ایران، اصولاً نسبت به پیمان مذکور بى تفاوت مانده اند.

موضوع به وثیقه گذاردن اسناد تجارى، با توجه به توسعه آن در قلمرو عملیات اعتبارى بانک ها و کاربرد ویژه آن، به مباحثات مهمى دامن زد و موجب ارائه نظریات بسیارى گردید. دامنه مباحثات و اختلاف نظرها به حدى بالا گرفت که هیأت نمایندگى لهستان در کنفرانس، با این استدلال که ظهرنویسى به عنوان وثیقه، موارد عملى چندانى ندارد، پیشنهاد حذف موضوع را از دستور جلسات کنفرانس نمود و پیشنهاد کرد تا هر کشور، موضوع به وثیقه گذارى اسناد تجارى را به هر شکل که مصلحت مى داند در حقوق داخلى خود تنظیم کند.

این پیشنهاد با موافقت اکثریت روبه رو نشد و ماده 19 قانون متحدالشکل ژنو به موضوع اختصاص یافت و متعاقباً در قلمرو حقوق کشورهاى عضو پیمان ژنو وارد گردید. ماده 19 قانون متحدالشکل ژنو در مورد ظهرنویسى به عنوان وثیقه مقرر مى دارد: «در صورتى که ظهرنویسى حاوى عبارت "ارزش براى تضمین" یا "ارزش به عنوان وثیقه" یا هر عبارت دیگرى باشد که متضمن به وثیقه نهادن باشد، دارنده برات مى تواند کلیه حقوقى را که از ظهرنویسى ناشى مى شود به مرحله اجرا درآورد، ولى ظهرنویسى که از طرف او به عمل مى آید فقط به عنوان ظهرنویسى براى وکالت اعتبار دارد.

متعهدین نمى توانند در مقابل دارنده برات به ایراداتى که متکى بر روابط شخصى آن ها با ظهرنویس است استناد نمایند، مگر آن که دارنده برات در موقع دریافت برات عملاً به ضرر بدهکاران اقدام کرده باشد.»1

امروزه در کشورهایى که پذیراى مقررات متحدالشکل ژنو شده اند، وثیقه گذارى اسناد تجارى به صورت یک اصل پذیرفته شده است و در سایر کشورها نیز که مقررات قانون مذکور را در برخى از موارد نپذیرفته اند، حسب مورد، نظر به صحت وثیقه گذارى دارند.2


سیر تاریخى وثیقه گذارى اسناد تجارى از طریق ظهرنویسى

اسناد تجارى به معناى عام، اسنادى هستند که معرف طلب یا مالى مى باشند و به نحوى از انحا در قلمرو تجارت مورد استفاده قرار مى گیرند و کاربردى همچون اسکناس، برات، سفته، چک، اوراق قرضه، اسناد خزانه، قبوض انبارهاى عمومى، سهام شرکت هاى تجارى، بارنامه هاى حمل و نقل، اعتبارنامه هاى بانکى و مانند آن ها دارند.

اسناد تجارى به معناى خاص، در بیش تر نظام هاى حقوقى، مفهوم، تعریف، اوصاف و ویژگى هاى خود را دارند. از این رو، حسب نظام هاى مختلف حقوقى، افراد و مصادیق معینى را در برمى گیرند.

اسناد تجارى در مفهوم خاص، با توجه به مقتضیات خاص تجار در طول سالیان متمادى، دچار تحول گشته اند; مخاطرات احتمالى نقل و انتقال پول هاى فلزى و کاغذى، نیاز به نگهدارى در فضایى کوچک و مطمئن، سرعت در انجام معاملات و ده ها عامل دیگر، سبب ایجاد تحولات اساسى در این گونه اسناد گردید.

قابلیت نقل و انتقال ساده اسناد مذکور تا حدى نیازهاى بالا را برآورده مى سازد و گردش سریع آن ها را در روند مبادلات بازرگانى تسهیل مى کند. بازرگانان اصولاً از اسنادى که نقل و انتقال آن ها تابع تشریفات کند و سنگین باشد در پرداخت ها و دریافت هاى خود استفاده نمى کنند. به همین دلیل، بازرگانان معمولاً از سندى که متضمن ارزش است، ولى فاقد قابلیت نقل و انتقال سریع و ساده مى باشد، به عنوان وسیله پرداخت استفاده نمى کنند; اسنادى همچون سهام با نام شرکت ها و اوراق قرضه و اسناد خزانه و ضمانت نامه هاى بانکى که به نفع اشخاص معینى صادر شده و بانک ضامن پرداخت وجوه آن ها به همان اشخاص است.

ظهرنویسى به منظور تأمین همین هدف به وجود آمده است. ظهرنویسى یک نهاد حقوق تجارت است و به اسناد تجارى به معناى خاص در شکل رایج و معمول آن، امکان مى دهد که به صرف امضا در ظهر یا پشت سند، حقوق مندرج در آن، بدون این که نیاز به تشریفات خاص دیگرى باشد به دیگرى انتقال یابد.

سابقه ظهرنویسى در ایتالیا به قرن شانزدهم میلادى مى رسد و در فرانسه به موجب فرمان 1673 به رسمیت شناخته شد و چون پاسخ گوى نیازهاى امور تجارى بود، در سطح گسترده اى رواج یافت و به عنوان یک نهاد و ابزار قانونى به کار گرفته شد و تجار را از تشریفات انتقال طلب، بى نیاز ساخت. با تحولات تدریجى و سیر تکامل اسناد تجارى، ظهرنویسى نیز تحولاتى یافت و انواع مختلفى همچون ظهرنویسى به عنوان وکالت و ظهرنویسى به عنوان وثیقه را در برگرفت.

هدف از ظهرنویسى به عنوان وثیقه این است که دارنده اسناد تجارى با اخذ مبلغى از مؤسسات اعتبارى ـ مثل بانک ها ـ به عنوان وام یا اعتبار یا عناوین دیگر، تسهیلات لازم معاملات تجارى خود را فراهم آورد.

ملاک اعتبار تاجر در زمان هاى گذشته، اموال مادى وى، اعم از منقول و غیرمنقول، بود، اما با توسعه روزافزون اسناد تجارى به عنوان اموال اعتبارى، سرمایه نوینى در جامعه تجلّى کرد و وسیله پرداخت معیار سنجش و ذخیره کننده ارزش اشیا به حساب آمد.

در شیوه ظهرنویسى به عنوان وثیقه، مالکیت اسناد تغییرى نمى کند. بنابراین، دارنده چنین سندى، على القاعده کلیه حقوق ناشى از ظهرنویسى به استثناى حق ظهرنویسى براى انتقال را دارد و چنانچه دارنده سند آن را ظهرنویسى کند، ظهرنویسى وى حکم ظهرنویسى به عنوان وکالت را خواهد داشت.

البته، وثیقه گذارى اسناد تجارى در کشورهایى که این نهاد در آن ها شکل گرفته است، مشکلاتى را به وجود آورده است که بیش تر این مشکلات، ناشى از نفس وثیقه گذارى وجوازیاعدم جواز آن نبوده است; بلکه مربوط به شرایط و لوازم آن بوده است.

براى مثال، در حقوق تجارت فرانسه ـ که قانون تجارت مصوب سال 1807 میلادى آن، الگوى نویسندگان قانون تجارت مصوب اردیبهشت ماه سال 1311 شمسى در ایران گردید ـ این سؤال مطرح بوده است که آیا وثیقه گذارى اسناد تجارى مانند انتقال آن به صرف امضا و با قید عباراتى دالّ بر وثیقه گذارى کفایت مى کند و یا این که همچون رهن در حقوق مدنى آن کشور، تابع تشریفات مربوط به آن است؟ چرا که مواد 2074 و 2075 قانون مدنى فرانسه وجود حق ممتاز و رجحان طلبکار مرتهن را موقوف به تنظیم سند رسمى و یا عادى و ثبت و اعلان آن به مدیون مى داند. در رویه قضایى فرانسه نسبت به موضوع، اختلاف نظر وجود داشت و قانون مدنى و قانون تجارت فرانسه، درباره آن سکوت اختیار کرده بودند.

با توجه به این مشکلات بود که قانون مصوب در تاریخ 23 مه 1863 فرانسه، به این گونه اختلاف نظرها پایان داد و ماده 91 قانون جدید اعلام نمود که: «در مورد اسناد قابل معامله، رهن مى تواند با ظهرنویسى درست دالّ بر این که اسناد به وثیقه گذاشته شده اند، تحقق پذیرد.»

به عقیده حقوقدانان تجارت و مدنى فرانسه، اسناد تجارى در دست تاجر، اموالى داراى اعتبار است، پس باید این امکان به او داده شود که بتواند به سهولت و در کوتاه مدت آن ها را به وثیقه گذارد و بدون نیاز به انجام تشریفات سخت و سنگین قانون تجارى و مدنى، وجوه و اعتبارات لازم را کسب کند و یا آن ها را براى گشایش اعتبارات اسنادى و یا تضمین حسن انجام تعهدات تجارى خود به کار گیرد.3


شرایط ظهرنویسى در قانون تجارت ایران

قانون تجارت کشور ما، مانند همه کشورهاى دیگر، قابلیت نقل و انتقال سند تجارى را به طور کلى، از طریق ظهرنویسى پذیرفته و شرایط ساده آن را بیان داشته است.
ماده 245 قانون تجارت مى گوید: «انتقال برات به وسیله ظهرنویسى به عمل مى آید.»

از جنبه شکلى، ظهرنویسى تابع شرایط خاصى نیست و دارنده برات فقط مى تواند به صرف امضاى آن، حقوق خود را به دیگرى منتقل نماید. البته ظهرنویسى ممکن است شامل نام منتقل الیه و تاریخ و سایر مندرجات اختیارى هم باشد. از این رو، ماده 246 قانون تجارت مقرر مى دارد: «ظهرنویسى باید به امضاى ظهرنویس برسد، ممکن است در ظهرنویسى تاریخ و اسم کسى که برات به او انتقال داده مى شود قید گردد.»

قانون تجارت ایران از انواع مختلف ظهرنویسى، فقط به دو نوع آن، یعنى ظهرنویسى براى انتقال و ظهرنویسى به عنوان وکالت، تصریح دارد. ماده 247 قانون تجارت در این رابطه مى گوید: «ظهرنویسى حاکى از انتقال برات است، مگر این که ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت، انتقال برات واقع نشده، ولى دارنده برات حق وصول ولدى الاقتضا، حق اعتراض و اقامه دعوى براى وصول خواهد داشت جز در مواردى که خلاف این در برات تصریح شده باشد.»

همان گونه که ملاحظه مى شود، در قانون تجارت کشور ما از وثیقه گذارى اسناد تجارى در قسمت مربوط به ظهرنویسى سخنى به میان نیامده است.4


مشکل ظهرنویسى به عنوان وثیقه در اسناد تجارى

آنچه صحت ظهرنویسى به عنوان وثیقه را در اسناد تجارى، در حقوق ما با مشکل روبه رو ساخته است، مقایسه آن با شرایط صحت عقد رهن و اجراى قواعد عمومى معاملات و ویژگى هاى آن در خصوص مورد رهن مى باشد; چرا که وثیقه گذارى اسناد تجارى در نظام حقوقى ایران معمولاً در قالب عقد رهن، مورد تحلیل قرار مى گیرد و یکى از شرایط اساسى صحت عقد رهن نیز آن است که مورد رهن باید عین باشد; یعنى رهن دَین و منفعت باطل است و از دیدگاه حقوق مدنى ما به قبض دادن اسناد تجارى به اعتبار آن که این اسناد از زمره حقوق دَینى به شمار مى آیند نه حقوق عینى، غیرممکن است.5


نقش قبض در عقد رهن

تعریف لغوى رهن

رهن، مصدر یا اسم شىء مرهون است و در لغت به معناى ثبات و دوام و گاه به معناى حبس نیز به کار مى رود.

رهن، چیزى است که در گرو وام و دَیْن قرار مى گیرد. «الرهان» هم به همین معناست، ولى رهان چیزى است که براى شرط بندى در میان مى گذارند. رهن و رهان هر دو مصدرند; مثل «رهنت الرهن و راهنته رهاناً» اسم آن رهین و مرهون، یعنى گرویى، است.

در جمع رهن، واژه هاى رهان، رهن و رهون نیز به کار مى رود: «فَرهان مقبوضة» (بقره: 283)


تعریف اصطلاحى رهن (تعریف حقوقدانان)

رهن در اصطلاح، عبارت است از عقدى که به موجب آن، مالى وثیقه دَین قرار مى گیرد.6 در ماده 771 قانون مدنى در تعریف آن آمده است: «رهن، عقدى است که به موجب آن، مدیون، مالى را براى وثیقه، به داین مى دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن مى گویند.»

فقهاى امامیه، رهن را به «وثیقة الدین»، یا «وثیقة لدین المرتهن» تعریف کرده اند.7

در حقوق فرانسه، اصطلاح رهن غیرمقبوض به وثیقه اى اطلاق مى شود که دو ویژگى داشته باشد:

نخست آن که موضوع آن منقول باشد.

دوم آن که از تصرف بدهکار خارج نشود و در موعد پرداخت دین، طلبکار حق دارد آن مال را به فروش برساند و طلب خود را بردارد.

اصطلاح رهن مقبوض به موجب ماده 2071 قانون مدنى فرانسه، قراردادى است که به موجب آن، مدیون، مالى را به عنوان وثیقه به طلبکار مى دهد. این عقد، هم در مال هاى منقول و هم در مال هاى غیرمنقول، قابل انعقاد بوده، ولى آثار و احکام آن،دررابطه با هر یک، متفاوت است.


عقد رهن، از احکام امضایى

براى توضیح و تبیین بحث، لازم است ابتدا مقدمه اى را در این زمینه مطرح نماییم:

احکامى که در فقه اسلامى مورد بحث مى شود، از نظر این که شارع مقدس، آن احکام را وضع کرده یا آن که آن احکام، پیش تر وجود داشته و شارع آن ها را تأیید کرده است، بر دو دوسته تقسیم مى شوند: احکام تأسیسى و احکام امضایى. در ذیل به تعریف هر یک از آن ها مى پردازیم:

الف. احکام تأسیسى: به امورى که پیش از اسلام وجود نداشته و از سوى شارع مقدس، تأسیس شده اند، احکام تأسیسى مى گویند.

در میان فقها، مشهور آن است که احکام مربوط به عبادات، تأسیسى هستند; زیرا بر این باورند که هرچند احکامى چون نماز و روزه در ادیان گذشته بوده است، اما نماز و روزه با این شرایط و چگونگى، ویژه دین اسلام است، بنابراین، دین مقدس اسلام، احکام بالا را تأسیس کرده است و به عبارت روشن تر، این عناوین، داراى حقیقت و معناى خاصى هستند.

ب. احکام امضایى: امورى است که بین مردم متعارف بوده و شارع مقدس آن ها را امضا فرموده است.

عقود و معاملات از این دسته اند که شارع آن ها را تأیید کرده است. از جمله این معاملات، بیع، اجاره و رهن است که شارع با عباراتى از قبیل «احلّ الله البیع» و «أوفوا بالعقود» آن ها را امضا کرده است. این امور، پیش از اسلام نیز در جامعه متداول بوده; چرا که در پرتو آن ها آنچه بشر به آن نیاز دارد برآورده مى شود.

بنابراین، شارع مقدس، حقیقت خاصى را براى عقود و معاملات بیان نکرده است، بلکه آنچه را نزد عرف و عقلا رواج داشته، امضا کرده است. اگر مواردى مانند معامله «ربوى» و «غررى» را نیز در کل قبول نداشته، نظر خود را به صورت روشن، بیان کرده است.

به همین دلیل، در موارد سکوت شارع مقدس، صرف نبودِ نهى، کفایت مى کند. از این رو، این عقود در شرع و عرف جایز است; زیرا شارع مقدس هرگز اهمال و مسامحه نمى کند و آنچه را که مورد رضایت و مراد و مقصودش نیست به روشنى اعلام مى دارد.

برخى از محققان، رهن را چنین تعریف کرده اند: «وثیقه اى است از براى دین مرتهن.»8 بنابراین، رهن در شرع، عرف و لغت عبارت است از آنچه که نزد مرتهن داین در برابر مال وى، به عنوان وثیقه قرار داده مى شود.

نتیجه آن که عقد رهن از جمله عقودى است که شارع مقدس آن را امضا فرموده است.9


مشخصات عقدرهن درفقهوحقوق

الف. تبعى بودن: بدین معنى که پیش از آن باید دَینى وجود داشته باشد تا براى تضمین آن، مالى به وثیقه داده شود (مواد 771 و 775 قانون مدنى). در حقوق ما، وثیقه دادن براى دَین آینده امکان ندارد و وجوب سبب دَین شرط درستى رهن است.

البته تذکر این نکته ضرورى مى نماید که منظور از وثیقه در عقد رهن، وثیقه عینى است نه وثیقه شخصى; زیرا در وثیقه شخصى، ذمّه بیگانه اى بر ذمّه بدهکار اصلى، ضمیمه مى شود و بدین وسیله آن را تضمین مى کند. طلبکار مى تواند در کنار بدهکار اصلى یا هنگامى که از وصول طلب ناامید مى شود، به ضامن رجوع کند و هر دو دارایى را پشتوانه طلب خود، داشته باشد; مانند ضمانت با شرط تضامن و کفالت که به طور ناقص، وسیله اسیتفاى طلب را فراهم مى آورد.10

در وثیقه عینى، طلبکار بر مال معینى از اموال بدهکار، حق عینى مى یابد; بدین معنا که به هنگام وصول طلب، بر سایر طلبکاران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال، نخست او استفاده مى کند. مضافاً این که چون مدیون، حق ندارد در وثیقه تصرفى کند که به زیان طلبکار باشد، محل وصول طلب همیشه محفوظ مى ماند و طلبکار مى تواند آن را در دست هرکس بیابد، توقیف کند.

در این جا این سؤال مطرح مى شود که علت عدم امکان وثیقه دادن براى دَین آینده چیست؟ راهن مى تواند به جهت دینى که در آینده بر ذمه او قرار خواهد گرفت وثیقه اى را نزد مرتهن گرو بگذارد. به عنوان مثال، راهن، مبلغى از مرتهن به عنوان وام گرفته است و در برابر پرداخت آن در زمان مقرر، وثیقه اى را نزد مرتهن گرو مى گذارد، به گونه اى که اگر در زمان قرار داده شده، دین خود را پرداخت نکرد، مرتهن حق برداشت از وثیقه را داشته باشد.

البته درست است که دین در زمان عقد وجود نداشته است، اما سبب دین، تنها عقد نیست، بلکه مجموعه اى از عقد و کوتاهى راهن است. راهن ملتزم است که دین خود را بپردازد; یعنى ملتزم به اداى دین در آینده است و این التزام، ایجاب مى کند که وثیقه اى را نزد مرتهن گرو بگذارد. بنابراین، گروگذارى وثیقه در برابر دینى که موجود نشده، عملى عقلایى است و این خود، دلیلى است بر صحت ادعاى ما.

ب. عینى بودن: به موجب ماده 772 قانون مدنى: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسى که بین طرفین معین مى گردد، داده شود، ولى استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست.»

از لحن و ترکیب این ماده، برمى آید که عقد رهن پیش از تسلیم وثیقه به طلبکار واقع نمى شود.


تعریف قبض و لزوم آن در عقد رهن

الف. تعریف لغوى: قبض، مصدر ثلاثى مجرد از قبض یقبض و در لغت، به معناى به دست گرفتن و به معناى گرفتن با تمام کف دست آمده است و همچنین به معناى تملیک، تملک و تصرف و جمع شدن به کار رفته است.

ب. تعریف اصطلاحى: این واژه در فقه و حقوق به یک معنى به کار مى رود و به طور کلى، اصطلاح قبض، حقیقت شرعیه ندارد، بلکه به معناى لغوى و عرفى خود باقى مانده است که همان استیلا و استقلال است.11


اثر قبض در عقد رهن

در فقه امامیه، نسبت به اثر قبض در وقوع عقد رهن یا لزوم آن، دیدگاه هاى گوناگونى ارائه شده است. در این که مراد از قبض چیست، در کتب گوناگون بحث هاى مفصلى صورت گرفته است، ولى در این جا به همین مقدار بسنده مى نماییم که قانونگذار (شارع مقدس) آن را براى احکامى نظیر: «تلف مبیع، قبل از قبض، مال بایع است»، «قبض، شرط معامله سلم یا سلف است» و «قبض، شرط صحت هبه است» موضوع قرار داده است و معناى آن این است که عین مرهونه در تسلط و تصرف مرتهن باشد به گونه اى که بتواند از تصرف دیگران در آن جلوگیرى کند.

بنابراین توضیح، معناى روایت «لارهن الاّ مقبوضاً» این خواهد بود که عقد رهن از نظر شرع، پیش از تصرف مرتهن در عین مرهونه، تحقق نمى یابد.به عبارت دیگر، احکام و آثار عقد رهن صحیح هنگامى بر آن مترتب مى گردد که مرتهن عین مرهونه را از رهن بگیرد و در آن تصرف کند به گونه اى که از تسلط راهن خارج شود.

اگر قبض را شرط صحت رهن بدانیم، آیا در حقیقت و ماهیت عقد نیز دخیل است یا یک شرط شرعى براى صحت عقد است بدون این که دخالتى در تحقق حقیقت و ماهیت عقد داشته باشد و یا این که شرط لزوم عقد رهن است؟ در مباحث بعدى بدین سؤالات پاسخ خواهیم گفت.


طرح کامل مشکل موجود در زمینه وثیقه گذارى اسناد تجارى

همان گونه که گفته شد، آنچه صحت ظهرنویسى به عنوان وثیقه را در اسناد تجارى در حقوق ما دچار مشکل ساخته است، تحلیل و تبیین آن در قالب عقد رهن و در نتیجه، اجراى شرایط صحت عقد رهن و اجراى قواعد عمومى معاملات در خصوص وثیقه گذارى است.

همان طور که مى دانیم، قواعد معاملات نسبت به موضوع قرارداد در مورد رهن نیز جارى است. بنابراین، بر طبق قانون مدنى، مورد رهن باید مالیت داشته باشد، داراى منفعت عقلایى و مشروع باشد، معلوم و معین باشد و قابلیت نقل و انتقال داشته باشد.

از آن جا که قبض در رهن، از شرایط وقوع عقد محسوب مى گردد، ضرورت آن، چند شرط به شرایط اساسى صحت این عقد مى افزاید که عبارتند از:

الف. مورد رهن باید عین باشد، پس رهن دَین و منفعت باطل است.

ب. مورد رهن باید قابل تسلیم به مرتهن باشد، پس رهن مالى که راهن قدرت تسلیم آن را ندارد و مرتهن نیز نمى تواندآن رابه قبض خودبگیردباطل است.

ج. مورد رهن باید ملک راهن باشد یا او حق رهن گذاردن آن را داشته باشد.

قانون مدنى ایران به پیروى از مشهور فقها، رهن دین و منفعت را باطل و در ماده 774 خود اعلام داشته است که: «مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است.»

فقهایى که رهن دین را صحیح نمى دانند قبض را شرط صحت رهن مى دانند.12 در مقابل، برخى دیگر از فقها، قبض دین را ممکن شمرده اند و در نتیجه، رهن دین را درست دانسته اند.13

با توجه به مسائل مطرح شده، پرسشى که براى حقوقدانان کشور ما پیش آمده آن است که آیا با توجه به ضروریات و مقتضیات جامعه و عرف و رویه بازرگانى و بانک ها، واقعاً باید رهن دین را باطل و عملیات اعتبارى بانک ها را با وجود ماده 774 قانون مدنى غیرممکن دانست؟ آیا ضرورت دارد که ارزش عین موکول، به اصل آن باشد یا آنچه را هم که داراى ارزش اعتبارى است مى توان به رهن داد؟

برخى از استادان حقوق اصولاً امکان وثیقه گذارى یا رهن اسناد تجارى را مطرح نساخته اند، ولى با توجه به ماده 772 قانون مدنى که مى گوید: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسى که بین طرفین معین مى گردد، داده مى شود...» و صراحت ماده 774 قانون مدنى که رهن دین و منفعت را باطل مى داند، بر این عقیده اند که شرط تحقق رهن، قبض عین مرهونه به مرتهن است و دین نمى تواند وثیقه دین قرار گیرد; چون نمى توان آن را به قبض مرتهن داد و آنچه بعداً در اثر ایفاى تعهد حاصل مى شود دین نیست، بلکه یکى از افراد و مصادیق کلى است و بودن کلى در ضمن فرد، اشکال عدم قابلیت قبض دین را رفع نمى کند و از نظر قضایى با تصریح ماده 774 قانون به عدم صحت رهن دین، استدلال به جواز رهن آن، اجتهاد در مقابل نص است.

البته باید توجه داشت که این دسته از حقوقدانان به پیروى از حقوق امامیه در مالکیت داشتن اسناد تجارى تردیدى ندارند و مال را چیزى مى دانند که بتواند مورد داد و ستد واقع شود; یعنى داراى ارزش معاوضه باشد، از این رو، دین و یا ما فى الذمه را از مصادیق اموال منقول به حساب مى آورند، ولى به قبض دادن اسناد تجارى را به خاطر حقوق دینى بودن آن ها، غیرممکن مى دانند.14


راه حل هاى علمى مشکل وثیقه گذارى اسناد تجارى

راه حل اول (نقش قبض در عقد رهن)

در این زمینه پنج دیدگاه وجود دارد که پس از بررسى و نقد چهار دیدگاه اول، دیدگاه پنجم را بررسى و انتخاب مى نماییم.

1. نقش قبض در حقیقت و ماهیت عقد رهن (دیدگاه اول): اگر قبض را در حقیقت و ماهیت عقد رهن دخیل بدانیم، از نظر عرف و لغت نام عقد رهن پس از تصرف عین مرهونه از سوى مرتهن، تحقق مى یابد.

بنابراین، دخیل بودن قبض در حقیقت و ماهیت عقد رهن، موجّه و در خور پذیرش است; زیرا حقیقت رهن این است که عین مرهونه، وثیقه اى در نزد مرتهن باشد تا مال وى را حفظ کند; یعنى اگر راهن بدهى خود را نپرداخت، وى بتواند آن را از عین مرهونه بردارد و از تلف شدن مال خود جلوگیرى کند. این امر ممکن نمى شود مگر آن که در عالم خارج، قبض صورت پذیرد نه این که مرتهن حق قبض را داشته باشد. به عبارت دیگر، وثیقه بودن عین مرهونه نزد مرتهن با قبض نکردن آن و این که عین، تحت تسلط و سیطره او نباشد ناسازگارى دارد.

نقد دیدگاه اول:

اولاً، عقد رهن از جمله عقد عهدیه است; یعنى دو طرف عهد و پیمان مى بندند که فلان چیز در برابر قرض راهن وثیقه باشد، قبض و اقباض از سوى مرتهن و راهن در عالم خارج از آثار معامله بوده و احکام آن مانند دیگر عقود و معاملات است.

بیع نیز چنین است; یعنى عبارت است از عهد و پیمان میان مالک جنس و خریدار مبنى براین که فلان چیز در برابر بهایى که خریدار به فروشنده مى پردازد به مالکیت خریدار درآید. تصرف خریدار در جنس و فروشنده در ثمن، از آثار عقد بیع است; یعنى بر هر یک از دو طرف معامله لازم است آنچه مالک آن است به تصرف و قبض دیگرى درآورد نه این که قبض و اقباض جزء حقیقت رهن باشد. در سایر عقود تملیکى نیز مسأله به همین صورت است. مثلاً، در عقد نکاح، تمکین زن از شوهر جزء حقیقت نکاح نیست، بلکه از آثار و احکام آن است. پس حقیقت و ماهیت رهن، با نفس عقدى که جامع تمام شرایط باشد تحصیل مى گردد.

ثانیاً، براساس این نظریه، به واسطه نفى قبض، حقیقت و ماهیت رهن نفى مى شود، از این رو، رهن دائر مدار قبض است و در صورتى که قبض صورت نگیرد، رهن تحقق پیدا نمى کند. نفس عین مرهونه به تنهایى کاربرد حقوقى ندارد مگر در رابطه با قبض.

این نتیجه، داراى اشکال است; زیرا معقول نیست که قبض، دخالتى در ماهیت رهن داشته باشد; چرا که در زمان ایجاد عقد، وثیقه باید نزد مرتهن باشد.

حقیقت رهن، همان معاوضه اى است که راهن و مرتهن انجام مى دهند و قبض، عملى است خارجى. هویت هر عقدى وابسته به قصد آن است و عقد رهن نیز همین گونه است. از این رو، وقتى راهن قصد مى کند مال خود را نزد مرتهن قرار دهد و آن را انشاء نماید عقد حاصل مى شود. نفس عقد رهن این بستگى را ایجاد کرده است و هویت رهن به قصد آن است. بنابراین، دیدگاه اول مردود است.

2. نقش قبض به عنوان شرط شرعى در عقد رهن (دیدگاه دوم): بنابراین دیدگاه، نام عقد رهن، بدون قبض تحقق مى یابد، ولى تحقق آثار شرعیه آن، بستگى به پیدایش قبض دارد.

نقد دیدگاه دوم:

این دیدگاه مورد پذیرش نیست; زیرا عقد رهن به واسطه قصد موجود شده و به طور طبیعى به دنبال آن، رهن مؤثر واقع مى شود. علت این است که پس از ایجاد عقد «أفوا بالعقود» بر آن تطبیق شده و عقد را الزام آور مى کند، در نتیجه، پیش از قبض، عقد لازم و مؤثر مى گردد.

گروهى از فقها بر این باورند که قبض عین مرهونه، تأثیرى در درستى و لزوم عقد رهن ندارد، بلکه عقد رهن به وسیله ایجاب و قبول، به طور لزوم محقق مى شود. راهن در اثر یادشده، ملزم است عین مرهونه را به مرتهن تسلیم کند. مستند ایشان عموم «أوفوا بالعقود» است.

براین اساس، هرگاه راهن، عین مرهونه را به قبض مرتهن ندهد، وى مى تواند راهن را مجبور نماید و در صورتى که ممکن نباشد، مرتهن حق فسخ عقد را دارد.

3. نقش قبض در لزوم عقد رهن (دیدگاه سوم): بنابراین دیدگاه، شرط لزوم عقد، قبض است، اما قبض شرط تحقق نام رهن یا درستى آن به شمار نمى رود. پس عقد رهن، پیش از قبض صحیح است و آثار و احکام مربوط به آن نیز بر آن مترتب مى گردد، اما عقد از طرف راهن و مرتهن جایز است. زمانى این عقد لازم مى شود که مرتهن در عین مرهونه تصرف کند.

نقد دیدگاه سوم:

اشکال آن است که وقتى عقدى موجود شود، به دنبال آن «أفوا بالعقود» وارد مى شود; یعنى بر اساس استدلال زیر، عقد الزام آور و قبض و اقباض از آثار آن محسوب مى شود: دین، عقد است، هر عقدى واجب الوفا است.

4. نقش قبض به عنوان آثار و احکام عقد رهن (دیدگاه چهارم): براساس این دیدگاه، قبض هیچ دخالتى در درستى و لزوم رهن ندارد و از احکام آن است. این دیدگاه متعلق به گروهى از بزرگان فقها از جمله شیخ طوسى، علامه حلّى و فرزندش فخرالمحققین، ابن ادریس، محقق کرکى و شهید ثانى است.

ابن ادریس در سرائر آن را به جمع بسیارى از محصلین فقها و در کنزالعرفان به بسیارى از محققان نسبت داده است.

نقد دیدگاه چهارم:

نقصان این دیدگاه در ضمن بیان دیدگاه پنجم روشن خواهد گردید.

5. نقش قبض در وثیقه گردیدن رهن (دیدگاه پنجم): در این دیدگاه این مسأله را مورد نقد و بررسى قرار مى دهیم که قبض، در صورت شرط نبودن براى عقد رهن چه نقشى را در آن ایفا مى کند؟

حکمت جعل رهن، ایجاد پشتوانه اى براى مرتهن است، پس اگر مرتهن قبض عین مرهونه را به انجام نرساند، فلسفه وثیقه محقق نگردیده است; چون وثیقه شدن بستگى به قبض دارد. بنابراین، تعریف فقها تعریف اسم مصدرى است و رهن، پیش از قبض، موجود مى شود.

دلایلى که براى شرط بودن قبض به نحو صحت یا لزوم، مورد استفاده قرار گرفته اند قابل پذیرش نیستند; زیرا مثلاً در آیه شریفه «فرهانٌ مقبوضة» با توجه به قبل و بعد آن، دلالتى بر شرایط و مقدمات رهن یا وجود و الزام آن وجود ندارد.

اگر قبض مانند ایجاب و قبول شرط تحقق باشد، آن گاه کلمه «مقبوضه» در آیه مذکور، تکرار بى فایده خواهد بود.

برخى از فقها روایت مورد استناد براى شرطیت قبض را از لحاظ سند ضعیف مى دانند، نتیجه آن که ماهیت رهن همان قصد بستگى داشتن است که این مال در اختیار مرتهن باشد و شارع مقدس قبض را براى وثیقه شدن رهن، مطرح ساخته است.

نقش قبض در عقد رهن بر طبق قانون مدنى: قانون مدنى در ماده 772 مقرر داشته است: «مال مرهون، باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسى که بین طرفین معین مى گردد داده شود، ولى استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست.»

مفاد بخش نخست این ماده، متناسب با نظر فقهایى است که تسلیم مورد رهن را از آثار رهن و در زمره التزامات راهن دانسته اند و معتقدند که رهن با ایجاب و قبول واقع مى شود و قبض در لزوم آن نقشى ندارد، اما بخش دوم نشان مى دهد که منظور ماده، لزوم قبض مورد رهن براى کامل ساختن عقد است.

این نتیجه از زوایاى گوناگون دچار اشکال است; زیرا قبض مورد رهن به صورت مطلق از شرایط وقوع معامله قرار داده شده است.15


راه حل دوم

حقوقدانان معاصر ما در سال هاى اخیر، تلاش هاى ارزنده اى در جهت امکان وثیقه گذارى اسناد صورت داده اند و هر یک به سهم خود کوشش نموده اند تا به نحوى موانع حقوقى موجود را از سر راه بردارند.

برخى، از اسناد تجارى به معناى خاص، سخن به میان نمى آورند و در پاسخ به این سؤال که آیا سهام شرکت هاى سهامى و اوراق قرضه و بهادار و تمبر را مى توان به رهن داد، به تقسیم بندى جدید از اموال پرداخته، نظر به امکان وثیقه گذارى این اسناد دارند.

آنان در مورد لزوم عین معین بودن مورد رهن نیز معتقدند که مورد رهن لازم نیست حتماً از اموال اصالى باشد، بلکه اموالى آلى را هم مى توان به رهن داد.

«اموال اصالى» اموالى هستند که ذاتاً داراى ارزش هستند; مانند اغذیه، البسه، خانه و طلا. و «اموال آلى» اموالى هستند که خودشان داراى مالیت نیستند; اما نماینده اموال با ارزش ذاتى هستند; مانند اسکناس یا اسناد خزانه که حاکى از استحقاق دارنده آن به دریافت مقدارى پول رایج است.

به نظر این حقوقدانان، تعریف عین معین در ماده 774 قانون مدنى بر این اشیا نیزصدق مى کند، به خصوص تمبر پست که مانندیک کالا قابل خرید و فروش است.

در مورد اسناد خزانه نیز ماده 10 قانون انتشار اسناد خزانه مصوب دى ماه 1340 مى گوید: «اسناد خزانه قابل خرید و فروش است...»

اما در مورد وجه نقد معتقدند که نمى تواند به هرن داده شود; چون در حقوق، عین معین اصطلاحاً بر غیر وجه نقد اطلاق مى شود.

تحلیل این دسته از حقوقدانان در مورد لزوم قبض این است که قبض رهینه به دلایل گوناگون شرط صحت رهن نیست; زیرا یک سو، اعمالى که بین متعاقدین عقد رهن، قبل از اقباض صورت گرفته باطل و خلاف قانون نیست. بر فرض بطلان اعمال متعاقدین نیز اقباض رهینه نمى تواند باطل را تصحیح نماید. مقصود از صحت در ماده 772 نیز فعلیت تأثیر عقد رهن است; یعنى عقد رهن ذاتاً صحیح است ولى آثار قانونى آن موقعى ظاهرمى شود که اقباض هم محقق گردد، همچنان که بعضى از فقها نیز همین مطلب را از آیه «فرهان مقبوضة» استنباط نموده اند.

از سوى دیگر، پیش از اقباض رهینه و پس از عقد رهن، راهن تعهد به اقباض ندارد و در واقع، عقد رهن در این مرحله از دو طرف جایز است مگر این که رهن، در ضمن عقد لازمى شرط شده باشد (ماده 241 قانون مدنى) که در این صورت باید به تعهد خود عمل نماید هرچند که اقباض تحقق نیافته باشد.

بر پایه این استدلالات، حقوقدانان مذکور دو پیشنهاد اصلاحى مهم در مورد عقد رهن در قانون مدنى ایران ارائه کرده اند:

در رابطه با لزوم قبض، پیشنهاد کرده اند که ماده 772 قانون مدنى به شرح تبصره ماده 1 به شرح زیر اصلاح گردد: «قبض رهینه شرط صحت رهن نیست.»

در خصوص مورد رهن نیز پیشنهاد کرده اند که ماده 774 قانون مدنى به شرح زیر اصلاح شود: «تمبر و اوراق بهادار و اسناد خزانه و دستور پرداخت و اوراق قرضه و به طور کلى، آنچه که مالیت دارد مى تواند رهینه واقع شود.»16

البته، ماده اصلاحى پیشنهادى، نامى از اسناد تجارى به معناى خاص نمى برد، ولى عبارت «به طور کلى، آنچه که مالیت دارد» تا حدى مى تواند گره گشاى وثیقه گذارى برخى از اسناد تجارى که در مالیت آن تردیدى نیست، باشد.


راه حل سوم

برخى از استادان حقوق معاصر به گونه دیگرى به تحلیل و توجیه مسائل پرداخته اند. این عده در حالى که هم جامعه کنونى نیاز به رهن اعیان کلى و دیون دارد و هم مبانى استدلال هاى مربوط به بطلان رهن دیون به شدت مورد انتقاد قرار گرفته است، وثیقه قراردادن اسناد تجارى را که وسیله تسهیل بازرگانى داخلى و بین المللى است و از نظر اقتصادى و اخلاقى نیز هیچ گونه زیانى ندارد و امروزه در عملیات بانکى و بازرگانى مرسوم است، حسب مورد، جایز شمرده اند و این ادعا را که دین نمى تواند وثیقه دین دیگر قرا بگیرد پذیرفتنى ندانسته اند.

بر مبناى نظر اخیر، وثیقه نهادن اسناد در وجه حامل یا سهام بى نام شرکت ها، به ویژه که فروش ارزش مالیشان به طور مسلم امکان دارد، صحیح است; زیرا در نگاه عرف جامعه، ارزش موضوع آنان چنان با ارزش سند، مخلوط شده است که انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال آن هاست. از این رو، هیچ مانعى ندارد که عین این اسناد، موضوع رهن قرار گیرد، همچنان که موضوع بیع نیز واقع مى شود.

اما در مورد سهام و اوراق نام دار، چون در نظر عرف بین سند و موضوع آن یگانگى وجود ندارد، این گونه اسناد در حکم سند طلب است، ارزش محتواى آن در زمره اموال غیرمادى است و رهن آن ها با توجه به لزوم عین بودن وثیقه درست به نظر مى رسد.

استدلال گروه اخیر در مورد رهن دین که وثیقه گذارى برخى اسناد مطالبات بازرگانى را نیز شامل مى شود بر چند پایه استوار است:

اولاً، اشخاص از حیث اعتبار و توانایى مالى و صداقت یکسان نیستند و چه بسا دیونى که اعتماد به پرداخت آن ها از وثیقه عینى هم بیش تر است، وانگهى هر اندازه که احتمال وصول نشدن طلب قوى باشد، باز هم به عنوان وثیقه بر درجه اعتبار طلبکار مى افزاید و مدیون چنین وثیقه اى در حکم قاضى است که ذمّه او به تعهد مدیون اصلى ضمیمه شده است. پس هیچ گاه نباید رهن دین را با هدف از عقد رهن (ایجاد وثیقه) منافى پنداشت.

ثانیاً، اشکال مربوط به قبض مال کلى نیز وارد نیست; زیرا قبض، عقد رهن را کامل مى کند، ولى پیش از آن تراضى طرفین در حدود طبیعت ویژه خود آثارى دارد. پس هیچ لزومى ندارد که قبض مورد رهن بى درنگ انجام پذیرد (مواد 59 و60 قانون مدنى).

مدیون باید مصداق دین را مشخص سازد و همان مصداق مى تواند به عنوان مظهر دین به قبض داده شود. درست است که عین کلى تنها وجود ذهنى دارد و در جهان خارج نیست تا به قبض داده شود، ولى این را نیز باید دانست که در داد و ستدها نیز موجودهاى ذهنى مورد معامله قرار نمى گیرند، بلکه نظر به سوى مصداق هاى خارجى معطوف است و مفهوم کلى تنها به عنوان نشانه و معیار تعیین آن مصداق ها به کار مى رود.

ثالثاً، موارد نقض این مورد در قانون مدنى به اندازه اى است که بى اعتبارى آن را در رهن اثبات کند. براى نمونه، اگر قبض دین امکان ندارد، چرا هبه، مخصوص عین معین نشده است و قانون گذار کلمه «مال» را در تعریف آن به کار مى برد؟ در حالى که در هبه نیز قبض شرط صحت است (ماده 798 قانون مدنى) و چرا در بیع که قدرت بر تسلیم شرط صحت آن است، بیع کلى را مجاز مى داند؟ (ماده 350 قانون مدنى).

رابعاً، هدف از قبض در معاملات، استیلاى عرفى بر مورد آن و محفوظ ماندن وثیقه در رهن براى فروش احتمالى آن از سوى مرتهن است. این هدف با تسلیم سند طلب و توقیف آن نزد بدهکار تحقق مى پذیرد و نیازى به قبض مصداق کلى نیز ندارد، وانگهى اگر دین مورد وثیقه بر عهده مرتهن باشد، آیا باز هم مى توان در قبض چنین وثیقه اى تردید کرد؟

نتیجه آن که، به نظر این دسته از حقوقدانان ماده 774 قانون مدنى نهادى است که براى انجام و تسهیل پاره اى از اعمال تجارى مزاحمت فراهم آورده و در نتیجه باید اصلاح شود.17

نقد راه حل علمى سوم: اولاً، این راه حل، وضع و موقعیت اسناد تجارى به معناى خاص، یعنى برات، سفته و چک، را با اوصاف و ویژگى هاى آن چندان مدنظر ندارد و وثیقه گذارى اسناد در وجه حامل یا سهام بى نام شرکت ها را درست مى داند و به عکس، در مورد سهام و اوراق تجارى با نام، این گونه اسناد را در زمره اموال غیرمادى به حساب مى آورد و با توجه به لزوم عین بودن وثیقه، رهن آن ها را درست نمى داند. حال آن که امروزه در مورد بسیارى از اسناد تجارى به معناى عام، مثل اوراق بهادار (سهام شرکت ها، اعم از با نام و بى نام و اوراق قرضه) و اسناد خزانه و قبوض انبارهاى عمومى، مثل قبض رسید و برگ وثیقه، در تمامى کشورهایى که بورس اوراق بهادار وجود دارد و بازار داد و ستد این گونه اسناد رایج است، نه تنها بحثى پیرامون ارزش مالى مسلم این گونه اسناد وجود ندارد و ارزش و خاصیت زایندگى مال آن ها به مراتب از سایر اموال مادى اعم از منقول و غیرمنقول و حتى پول کاغذى بیش تر است و تردیدهاى موجود در مورد امکان وثیقه گذارى آن ها، کلاً مرتفع شده است، بلکه بحث هاى مذکور در مقدمه این مقاله، تماماً ناظر بر اسناد تجارى به معناى خاص آن بوده که مشکل وثیقه گذارى آن ها حل شده است; زیرا جاى تردید نیست که اسناد تجارى با نام که با قید «به حواله کرد» و به صرف ظهرنویسى به دیگرى انتقال مى یابد، در هر مرتبه ظهرنویسى به ارزش و اعتبار آن افزوده مى شود و یک سندتجارى بانام، هرچه بیش تر ظهرنویس داشته باشد،به متعهدین پرداختوجه آن افزوده مى شود و امکانات مراجعه دارنده سندرا جهت دریافت وجه آن افزایش مى دهد.

ثانیاً، آنچه هنوز روشن نشده است ماهیت حقوقى اسناد تجارى از دیدگاه تقسیم بندى کلى اموال است. در این که اسناد تجارى در زمره اموال منقول غیرمادى است بحثى نیست. در بسیارى از افراد و مصادیق این گونه اموال، ارزش مالى نه تنها کم تر از ارزش مالى اموال مادى منقول به شیوه هاى سنتى نیست، بلکه به مراتب از آن ها بیش تر است. این ارزش چنان با عین سند درآمیخته که انتقال و قبض آن ها به منزله انتقال و قبض ارزش مندرج در آن هاست و در واقع، سرمایه هاى نوین جامعه را تشکیل مى دهند و اگر قرار بر این باشد که از تقسیم بندى حقوقدانان قرون گذشته، که در عصر آنان این گونه اموال مادى و غیرمادى رواج نداشته است، پیروى گردد مشکل وثیقه گذارى اسناد تجارى به معناى خاص همچنان لاینحل خواهد ماند.

لازم به تذکر است که امروزه بسیارى از حقوقدانان، اسناد بى نام ـ مانند اوراق بهادار ـ را به دلیل آن که نقل و انتقال آن ها به قبض و اقباض صورت مى پذیرد و دین در سند تجسم یافته است، جزء اموال مادى به حساب مى آورند.18


راه حل چهارم

نویسندگان قانون مدنى کشور ما با وضع ماده 10 که مبتنى بر آزادى اراده در معاملات است، دست به ابتکار جالب و در خور تحسینى در قبول اصل اعتبار تعهدات و حاکمیت اراده زده اند. به موجب این ماده: «قراردادهاى خصوصى نسبت به کسانى که آن را منعقد نموده اند در صورتى که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.»

هرچند به نظر برخى از استادان حقوق مدنى، ماده مرقوم از حقوق فرانسه گرفته شده است و فرهنگ بومى ایران، اصل حاکمیت اراده را در قراردادها نمى شناسد و لذا ماده 10 قانون مدنى مورد بى مهرى قرارگرفته و بهاى چندانى به آن داده نشده است، اما بر حسب عقیده برخى دیگر از استادان حقوق، نمى توان ادعا کرد که مفاد این ماده در حقوق ما پیشینه تاریخى ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنى تقلید صِرف از حقوق اروپایى است; زیرا فقهاى امامیه دست کم در بحث شرط از همین اصل پیروى مى کرده اند و گروهى وفاى به همه عقودى را که بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانسته اند.19

پاره اى از مؤلفان حقوق مدنى تا آن جا پیش رفته اند که در فقه، مکتبى وجود دارد که اصل حاکمیت اراده را حتى در خارج از قلمرو عقود با نام و بى نام، یعنى به صورت ایقاعات هم پذیرفته، آن هم در اعصار بسیار دور که هنوز در اروپا بحث تعهدات یک طرفى مطرح نبوده است و اساساً بحث تعهدات یک طرفى از حقوق اسلام به آن دیار سفر کرده است.

بر پایه این مبانى و ملاحظات و با توجه به اوصاف عقد رهن و موضوع و طبیعت آن، برخى از استادان حقوق مدنى چنین اظهارنظر مى کنند که ماده 10 قانون مدنى راه حلى براى وثیقه گذاردن اسناد تجارى به دست مى دهد.

نتیجه نهایى آن که مطابق راه حل چهارم، وثیقه گذارى اسناد تجارى را نباید رهن اصطلاحى دانست، بلکه قراردادى است مستقل و مشمول ماده 10.20

نقد راه حل علمى چهارم: نکته اى که مورد غفلت طرفداران حاکمیت اراده قرار گرفته آن است که در قانون مدنى ما براى آزادى اراده، قیود و محدودیت هایى در نظر گرفته شده است که بدون در نظر گرفتن این قیود، عقد موردنظر لازم و نافذ نخواهد بود. به عبارت دیگر، یک حقوقدان نمى تواند براى اثبات صحت و مشروعیت یک عقد صرفاً به ماده 10 قانون مدنى و یا اصل حاکمیت اراده استناد کند، بلکه در هر مورد باید بر طبق مبانى مسلم فقهى، حقوقى خود، حکم آن مورد را مشخص نماید. مثلاً، درباره مسأله مورد بحث، حقوقدان باید به صورت مبنایى نقش قبض در رهن را مورد بررسى قرار دهد و یا در مورد حاکمیت اراده متعاقدین در عقد، قواعدى چون قاعده «لزوم معاملات» یا «العقود تابعة للقصود» را به طور ریشه اى مورد تحلیل قرار دهد و حدود حاکمیت اراده را با توجه به مبانى محکم قانونى و شرعى، ترسیم کند، آن گاه حکم به جواز یا عدم جواز وثیقه گذارى اسناد تجارى نماید.


اصل لزوم در معاملات از نگاه فقه و حقوق

مفهوم عقد از نظر لغت، اصطلاح و قانون: براى روشن شدن این که مقتضاى اصل اولى در عقود لزوم است یا نه، بررسى مفهوم عقود ضرورى است.

صاحب نظران در لغت، عقد را به معناى عهد محکم، موثق و مشدّد دانسته اند و از آن جهت که دو طرف داد و ستد نسبت به مورد معامله تعهد دارند آن را عقد نامیده اند.

فقها براى عقد، تعاریف گوناگونى ارائه کرده اند. از جمله، صاحب جواهر در توضیح کلام علامه حلى مى فرماید: «معناى عقد از نظر لغت بر خلاف گشودن است و از نظر شارع، گفتارى از دو طرف عقد و یا گفته اى از یک طرف عقد و کارى از طرف دیگر است که اثر موردنظر از جانب شارع بر آن بار شده است.»21

ماده 183 قانون مدنى عقد را چنین تعریف مى کند: «عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امرى نماید و مورد قبول آن ها باشد.»

تعاریف دیگرى، به ویژه میان فقهاى شیعه، از عقد صورت گرفته که بحث درباره جامع و مانع بودن آن ها از حوصله این مقاله خارج است. غرض از طرح این مبحث، تبیین این نکته است که موضوع قاعده «لزوم عقود» التزام و تعهدى است که میان دو طرف ایجاد مى شود. این مطلب در اثبات و یا رد مطالب این نوشتار تأثیر خواهد داشت; زیرا عقود اذنى و شرط ابتدایى به سبب در پى نداشتن تعهد و التزام از دو طرف، در حقیقت عقد نیستند و بدین روى، از موضوع اصل خارجند.

اقسام عقد: آگاهى از اقسام گوناگون عقد در مباحث معاملات، به خصوص لزوم و عدم لزوم عقد، بسیار مفید است; زیرا گستردگى دامنه داد و ستدها هر روز شکل جدیدى از معاملات را پدید مى آورد. براى آشنایى با شرایط و آثار هر عقد، توجه به انواع آن ضرورى است.

عقد و قرارداد را به اعتبارهاى گوناگون مى توان تقسیم نمود; از جمله، به لحاظ آثار، موضوع، شرایط انعقاد و هدف. از آن جا که این تقسیم بندى ها در تشخیص لزوم یا جواز عقد، کاربرد دارند، برخى از آن ها را ذکر مى کنیم.

در ماده 184 قانون مدنى چنین آمده است: «عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم مى شود: لازم، جایز، خیارى، منجز و معلق.»

در ماده 185 و 186 قانون مدنى عقد لازم و جایز چنین تعریف شده است: «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه.»

«عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتى بخواهد فسخ کند.»

همان گونه که ملاحظه مى شود، براى بر هم زدن عقد جایز به سبب خاصى نیاز نداریم، اما براى فسخ عقد لازم صحیح ناگزیز از سبب هستیم.22

با توجه به این تقسیم بندى، موضوع بحث به طور کامل روشن مى شود; زیرا عقدهایى که لازم یا جایز بودشان آشکار است، از بحث خارج و عقدهایى که نزد ما لزوم یا جوازشان مشخص نیست در بحث داخل مى شوند.

معناى لزوم: از جمله مباحثى که ما را در فهم مطلب یارى مى دهد، تحقیق در مفهوم واژه هایى، به ویژه مفهوم لزوم، است که در این قاعده به کار رفته اند.

اهل لغت «لزوم» را «ثبوت» معنا کرده اند. بیش تر فقها نیز لزوم را در همان معناى لغوى به کار برده اند و از آن ثبوت و وجوب را اراده کرده اند. در میان فقها، مرحوم نائینى لزوم را به معناى «تملیک التزام» معنا کرده است; زیرا آن بزرگوار بر این باور است که در هر عقدى دو تملیک انجام مى گیرد; چون هر عقدى یک متعلق دارد و یک التزام. ایشان مى فرماید: «بایع، افزون بر تملیک اول، این التزام را به مشترى تملیک مى کند. در مقابل، مشترى نیز افزون بر تملیک ثمن، التزام بر آن را به بایع تملیک مى کند.»

در مورد تعریف لزوم نیز مى فرماید: «لزوم عقدى عبارت است از پا برجا بودن هر یک از دو طرف عقد بر آنچه که با انشا از او صادر شده و قدرت نداشتن بر دست کشیدن از آن مگر با رضایت طرف دیگر. بنابراین، هریک از آن ها مالک التزام دیگرى است و مسلط بر آن شمرده مى شود.»23

اقسام لزوم و جواز: از جمله مباحث مقدماتى، بیان اقسام لزوم و جواز است. فقها لزوم و جواز را به دو قسم تقسیم کرده اند:

الف. لزوم و جواز عقدى: لزوم و جوازى است که با انشاء عقد پدید مى آید و از آن به لزوم و جواز حقى نیز تعبیر مى شود; مثل لزوم عقد بیع و جواز اذن در تصرف در مال.

ب. لزوم و جواز شرعى: لزوم و جوازى است که از طرف شارع بیان مى گردد و از آن به لزوم و جواز حکمى نیز تعبیر مى شود; مانند لزوم عقد نکاح و جواز هبه به غیر خویشاوندان نسبى.

لزوم مورد بحث ما لزوم عقدى است. لزوم شرعى از بحث اصالة اللزوم خارج است; زیرا بر دلیل خاص از سوى شارع توقف دارد.

قاعده لزوم از نگاه قانون مدنى: قانون مدنى اصل لزوم در عقدها را پذیرفته و در مواردى از جمله ماده 10 و 219، بدان تصریح مى کند. به موجب ماده 219: «عقودى که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است، مگر این که به رضاى طرفین اقاله یا به علت قانونى فسخ شود.»

از این مواد قانونى استفاده مى شود که از نظر قانون مدنى، اصل در عقدها لزوم است، چنان که در فقه نیز این گونه است. اکنون این پرسش مطرح است که تفاوت این دو در کجاست؟ پاسخ این پرسش از مباحث زیربنایى و عمیق به شمار مى آید و بحث تفصیلى در آن ما را از هدف این نوشتار بازمى دارد. از این رو، به اختصار و فقط به مقدار مورد نیاز بحث، آن را مورد بررسى قرار مى دهیم.

منشأ التزام قانونى: منشأ و مستند قانونى اصل لزوم در عقود از نظر فقه، ادلّه اى است که از سوى شارع به ما رسیده است; ادلّه اى که شاید بتوان از آن با عنوان «حق الطاعه» یاد کرد.

ریشه حق الطاعه، چنان که در احادیث اشاره شده، اهلیت مولاى حقیقى یا تمایل به ثواب و پاداش خداوند و یا فرار از عذاب الهى است. اما منشأ و مصدر اصل لزوم در عقود از نگاه قانون مدنى حاکم بر روابط اقتصادى جهان که با نادیده انگاشتن ادلّه شرعى نگاشته شده، اصل آزادى و حاکمیت اراده انسان هاست که ریشه در اصالت فرد دارد. این تفکر که در قرن 18 میلادى به اوج خود رسید، در تمامى شؤون اجتماعى، از جمله روابط اقتصادى، رسوخ کرده است; یعنى انسان ها از آن جهت که آزادند و اراده و خواست آن ها محترم است، مى توانند به هر شکل که بخواهند با هم پیمان ببندند. اگر پیمانى منعقد نمودند نافذ و لازم است و اثر حقوقى دارد.

سنهورى که به تفصیل در این باره بحث کرده است مى نویسد: «اراده انسان در تحقق عقد و آثارى که بر عقد مترتب مى شود بزرگ ترین قدرت است و محور تمامى روابط قانونى و اجتماعى به شمار مى رود; زیرا احترام به آزادى انسان و خواست هاى او اولین هدف در اجتماع انسانى است. از این رو، سرچشمه تمامى قوانین و مقررات حاکم میان او و دیگران اصل ازادى انسان است.»24

آزادى اراده و نقش آن در فقه از نظر فقهاى اسلام پذیرفته شده، به صورتى که در جاى جاى فقه بدان استناد کرده اند و مکره نبودن را یکى از شرایط صحت عقود شمرده اند.

در قانون مدنى براى این اصل آثارى بیان شده است که بخشى ازآن هاعبارتند از:

1. محدود نبودن در انعقاد قراردادها;

2. محدود نبودن در قراردادها به شکل و کیفیت مخصوص;

3. اصل لزوم در قراردادها و آثار ناشى از آن.

البته در قانون مدنى براى آزادى اراده قیودى در نظر گرفته شده است. با این قیود، آزادى اراده محدود مى شود و در نتیجه، سیطره اصل لزوم در معاملات نیز دایره اىتنگ تر مى یابد.

مهم ترین قیود محدودکننده آزادى در معاملات از دیدگاه قانون مدنى:

الف. مخالف نبودن با قانون:

در ماده 10 قانون مدنى مى خوانیم: «قراردادهاى... در صورتى که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.»

در ماده 1288 نیز چنین آمده است: «مفاد سند در صورتى معتبر است که مخالف قوانین نباشد.»

ب. مخالف نبودن با نظم عمومى:

در ماده 975 قانون مدنى مى خوانیم: «محکمه نمى تواند قوانین خارجى و یا قراردادهاى خصوصى را که... مخالف با نظم عمومى محسوب مى شود به موقع اجرا گذارد...»

ماده 6 قانون آیین دادرسى مدنى در این باره چنین مى گوید: «عقود و قراردادهایى که مخل نظم عمومى... است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست.»

ج. مخالف نبودن با اخلاق حسنه:

در ماده 975 چنین آمده است: «محکمه نمى تواند قوانین خارجى و یا قراردادهاى خصوصى را بر خلاف اخلاق حسنه بوده... به موقع اجرا گذارند...»

در ماده 6 قانون آیین دادرسى مدنى در این باره چنین مى خوانیم: «عقود و قراردادهایى که... بر خلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست.»

ماده 217 قانون مدنى به مشروعیت معامله اشاره مى کند: «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولى اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است.»

د. رعایت شرایط اساسى:

در ماده 190 قانون مدنى آمده است: «براى صحت هر معامله شرایط ذیل اساسى است: 1. قصد طرفین و رضاى آن ها 2. اهلیت طرفین 3. موضوع معینى که مورد معامله باشد. 4. مشروعیت جهت معامله.»

آنچه بیان شد، مهم ترین قیودى بود که آزادى اراده را به صورت مطلق و بدون چارچوب، روا نمى شمرد. از این رو، باید توجه کرد که صرف استدلال براساس حاکمیت اراده نمى تواند مجوز صحت وثیقه گذارى اسناد تجارى باشد، بلکه باید رعایت چهار شرط کلى مذکور در مورد این نوع وثیقه گذارى، احراز گردد.25


قاعده «العقود تابعة للقصود» از نگاه فقه و حقوق

مفاد حقوقى قاعده: در مورد معانى مفردات این قاعده بحث هاى فراوانى در کتب مختلف فقهى و حقوقى به عمل آمده است، اما خلاصه و نتیجه آن ها این است که از این قاعده مستفاد مى گردد که عقد وجوداً و عدماً تابع قصد است; یعنى عقد با قصد به وجود مى آید و بدون قصد به وجود نخواهد آمد.

حوزه شمول قاعده: براى بررسى دقیق حوزه نفوذ این قاعده باید مفهوم، مقتضاى ذات، مقتضاى اطلاق، موارد انصراف، شرایط ضمنى و شرایط و موانع آن را به طور دقیق مورد بررسى قرار داد. از آن جا که پرداختن به همه آن ها از حوصله این نوشتار بیرون است، تنها به ذکر نتیجه این بحث بسنده مى شود: قاعده مذکور، موارد مفهوم عقد، مقتضاى ذات عقد، و مقتضاى اطلاق عقد را در برمى گیرد، اما موارد انصراف، شرایط ضمنى عقد، شروط و موانع عقد، و آثار و احکام عقد را شامل نمى شود.26

نتیجه بررسى این قاعده آن است که با فرض شرطیت قبض در صحت رهن، نمى توان با تمسّک به قاعده بالا استدلال کرد که متعاقدین قصد کرده اند که با تراضى طرفین، شرطیت قبض را نادیده انگارند و معامله اى را انجام دهند; چرا که براساس یکى از مبانى ذکر شده، قبض، شرط صحت رهن است. از این رو، عدم قبض یکى از موانع عقد رهن است که از حیطه شمول قاعده «العقود تابعة للقصود» بیرون است; یعنى قصد چنین معامله اى از سوى متعاقدین نمى تواند سبب لزوم آن معامله گردد.


استقلال قرارداد وثیقه گذارى اسناد تجارى از سایر قراردادها

همان گونه که در راه حل علمى چهارم براى حل مشکل مورد بحث مقاله، بیان گردید، عده اى از حقوقدانان قایلند که وثیقه گذارى اسناد تجارى را نباید رهن اصطلاحى دانست، بلکه باید آن را قراردادى مشمول ماده 10 و مستقل محسوب داشت.

در رابطه با این راه حل باید به دو نکته مهم توجه نمود:

الف. فقها در نظریه انحصارى بودن (توقیفى بودن) عقود به دو دسته تقسیم مى شوند: دسته اول معتقدند تنها عناوینى از عقود که در کتاب و سنت بدان ها تصریح شده، صحیح و مشروع اند و عقود جدید با مضامین جدید باید به آن ها ارجاع داده شود.

اما دسته دوم بر این باورند که ادلّه امضا شامل هر عقدى، حتى با عنوان و مضمون جدید، به طور مستقل مى شود.

ثمره این اختلاف در آن جا ظاهر مى شود که براساس نظریه اول، عقود جدیدى مانند وثیقه گذارى اسناد تجارى، بیمه و سرقفلى را باید تحت عنوان یکى از معاملات معین که در آیات و روایات از آن ها نام برده شده، در نظر گرفت، ولى طبق نظریه دوم، چنین کارى ضرورت ندارد.

ب. بر فرض مشى کردن براساس نظریه دوم نیز توجه به این نکته ضرورى است که عقد جدید باید براساس مبانى مسلم فقهى، حقوقى ما تحلیل و تبیین شود و قیود محدودکننده آزادى اراده و سایر شرایط و موانع در آن لحاظ گردد.


راه حل هاى عملى مشکل وثیقه گذارى اسناد تجارى

1. معامله با حق استرداد

از آن جا که در معاملات شرطى، که به طور معمول به صورت بیع یا صلح انجام مى شود، قبض شرط صحت نیست، مى توان از نهاد «معامله با حق استرداد» به جاى رهن یا وثیقه استفاده نمود. نتیجه این گونه معاملات، که دیگر ویژه املاک نیست و طبق ماده 34 قانون ثبت در اموال منقول نیز اجرا مى شود، با رهن شباهت کامل دارد.

در این معامله، خریدار شرطى که در واقع، همان طلبکار است، مال مورد انتقال را در هیچ صورتى به موجب عقد تملک نمى کند و تنها مى تواند با رجوع به اداره ثبت یا دادگاه تقاضاى فروش مورد معامله و وصول طلب خود را نماید. پس طلبکارى که مایل به وثیقه گذاردن طلب خویش است مى تواند آن را به طور شرطى و با حق استرداد به وثیقه گیرنده انتقال دهد و از بابت آن، تحصیل اعتبار یا وام نماید. در نتیجه، هرگاه مبلغى را که به وام گرفته است نپردازد خریدار شرطى (وام دهنده) حق دارد از محل طلب مورد وثیقه، پول خود را وصول کند.27


2. ضمانت در پرداخت

تاجرى که اسناد خود را به عنوان وثیقه واگذار مى کند مى تواند ضامن پرداخت شود، با این شرط که در صورت عدم پرداخت وجوه اسناد، وثیقه گیرنده حق مراجعه به وى را داشته باشد و ضمان باعث انتقال دین نشود. همچنین با این شرط که دین از محل مال کلى پرداخته شود، در این صورت، ضامن باید مصداق تعیین شده دین را همچون وثیقه نزد خود نگاه دارد تا در صورت لزوم مورد استفاده طلبکار قرار گیرد.28


3. وکالت در تملک

بدهکار مى تواند به بستانکار وکالت دهد تا طلب او را وصول کند و هرچه را به دست مى آورد نزد خود به عنوان وثیقه نگاه دارد یا بابت طلب تملک کند.29


4. انتقال صورى

براى احتراز از راه حل هاى عملى پیشین و بروز احتمال پاره اى مشکلات ناشى از روابط حقوقى میان متعاقدین، بانک ها غالباً وقتى اسناد بازرگانى را به وثیقه مى پذیرند، عنوان رهن یا وثیقه به آن نمى دهند و در واقع، سند بازرگانى از طریق ظهرنویسى ساده که على القاعده حاکى از انتقال است به بانک واگذار مى شود (همچون قرارداد خرید دین). در این صورت، ورشکستگى ظهرنویسى، تأثیرى در حقوق وثیقه گیرنده نخواهد داشت و مالکیت سند عملاً به بانک انتقال یافته است.

هرچند این راه حل، به عنوان یک حیله قانونى، مشکلات مطروحه را مرتفع مى سازد، ولى در متن واقع و نفس الامر، مغایر با قصد و رضاى طرفین و حقیقت موجود است و به هر حال بانک باید این حقیقت را به گونه اى در دفاتر خود منعکس نماید و مثلاً، هرگاه وجوه حاصله از این نوع وثیقه ها، کفاف بانک را نمود، مازاد را به حساب مشترى خود واریز کند.

به منظور حل و فصل اختلافات احتمالى ناشى از این رویه، معمول بر این بوده است که بانک ها، در ظهرنویسى به عنوان وثیقه، قرارداد خاص با واگذارنده اسناد منعقد مى سازند. در این قرارداد مشترى به بانک اختیار تام و تمام مى دهد که بانک پس از وصول وجوه ناشى از اسناد تجارى مورد وثیقه، ابتدائاً طلب خود را برداشت کند و سپس باقیمانده را به حساب مشترى منظور نماید.30

برخى این راه حل را قراردادى از مصادیق ماده 10 قانون مدنى مى دانند و آن را در این حد، معتبر تلقّى مى کنند و براین عقیده اند که هرگاه دارنده اصلى اسناد تجارى ورشکسته شود، استفاده وثیقه گیرنده به عنوان مرتهن داراى حق تقدم، موجبى نخواهد داشت.31


سخن پایانى

جامعه کنونى ما در چرخه داد و ستدها و معاملات تجارى خود، احتیاج به رهن دیون را احساس مى کند. این احساس نیاز، معلول علل زیادى از جمله بالا رفتن سرعت نقل و انتقالات تجارى است که این افزایش سرعت، خود از آثار و لوازم تمدن سرعت زا و حیرت افزاى بشر در قرون اخیر محسوب مى گردد.

از سوى دیگر، دلایل کارآمدى در صحنه تبادل افکار حقوقى به سود جواز رهن دیون اقامه گشته است و هم از دیدگاه عرفى و اقتصادى شاهد آن هستیم که به دلیل سرعت در انجام معاملات تجارى، افراد جامعه خود به خود از این معامله، بهره مى جویند و نفع حاصل از آن را بر ضررهاى احتمالى آن ترجیح مى دهند.

حداقل فایده توجه به موارد مزبور که ازمقتضیات عرف و جامعه زمان معاصر ما محسوب مى شود آن است که ما را در مورد اطلاق مواد 772 و 774 قانون مدنى به تفکر وا مى دارد.

با توجه به نقد قول به نقش قبض در ماهیت رهن و قبول قول به نقش قبض در وثیقه گردیدن رهن، مى توانیم همچون برخى از حقوقدانان برجسته معاصر، خواستار اصلاح دو ماده 772 و 774 شویم; یعنى در رابطه با لزوم قبض، ماده 772 قانون مدنى به شرح زیر اصلاح گردد: «قبض رهینه شرط صحت رهن نیست.»

و در خصوص مورد رهن نیز ماده 774 قانون مدنى به شرح زیر اصلاح شود: «تمبر و اوراق بهادار و اسناد خزانه و دستور پرداخت و اوراق قرضه و به طور کلى آنچه که مالیت دارد مى تواند رهینه واقع شود.»

پى نوشت ها

1حسن ستوده تهرانى، حقوق تجارت، ج 3، ص 62

2ابوالحسن صادقیان، مطالعه تطبیقى راجع به برات و محل آن، تهران، 1340، چاپخانه حیدرى، ص34

3عبدالحمید زنگنه، حقوق بازرگانى، ص 321 / حسن ستوده تهرانى، پیشین، ج 3، ص 3 / مرتضى نصیرى، مقدمه بر اسناد بازرگانى، جزوه دانشکده، ص 1

4ناصرکاتوزیان، حقوق مدنى، عقوداذنى، وثیقه هاى دین، عقود معین، ج3 ،1364،ص496

5سیدحسن امامى، حقوق مدنى، 1334، ج 2، ص 336

6محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، داراحیاء لتراث العربى، ج 25، ص 94 / مجمع البحرین، ج 6، ص 258 / مفردات، ج 2، ص 331

7سیدحسن امامى،پیشین، ج 2، ص 331

8شرح لمعه، ج 4، ص 51 / جواهر الکلام، ج 25، ص 94

9جواهر الکلام، ج 5، ص 94

10سید حسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج 6، ص 9

11ناصر کاتوزیان، پیشین، ج 3، ص 468

12فخرالدین طریحى، مجمع البحرین، ج 4، ص 226 / فرهنگ فارسى، معین، ج 2، ص 2634

13ناصر کاتوزیان، پیشین، ج 3، ص 538 / شهید ثانى، مسالک، ج 2، ص 227 / سیدعلى طباطبایى، ریاض، ج 1، کتاب رهن / محمد محسن فیض کاشانى، مفاتیح الشرایع، ج 3، ص 1337 / امام خمینى(قدس سره)، تحریر الوسیله، ج 2، ص 4

14ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 543 / محمدجعفر جعفرى لنگرودى، دوره حقوق مدنى، عقد ضمان، شماره 121

15سیدحسن امامى،پیشین،ج2،ص 232

16سیدمحمد موسوى بجنوردى، نقش قبض در عقد رهن، فصلنامه فقه اهل بیت(علیهم السلام)، سال اول، شماره سوم، پاییز 1374، ص 189ـ206

17 محمدجعفر جعفرى لنگرودى، حقوق مدنى، رهن، صلح، ص 11

18ناصر کاتوزیان، پیشین، ش 355

19بهروز اخلاقى، جزوه درسى حقوق تجارت 3 ـ اسناد تجارى، 1366

20شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص 267 / سید محمدکاظم طباطبایى یزدى، عروة الوثقى، ج 2، ص 288 / محقق قمى، جامع الشتات، ص 530

21 محمدجعفر جعفرى لنگرودى، دوره حقوق مدنى تعهدات، ج 1، ص 172 / ناصر کاتوزیان، پیشین، قواعد عمومى قراردادها، ج 1، ص 151 / سیدحسین صفایى، حقوق مدنى، ج 2، ص 49

22محمدحسن نجفى، پیشین، ج 22، ص 3

23براى تعریف عقد خیارى و منجز و معلق به ماده 188 و 189 مراجعه شود.

24 میرزا محمدحسین نائینى، المکاسب و البیع، تقریرات نایینى توسط محمدتقى آملى، ج 1، ص 184

25عبدالرزاق السنهورى، الوسیط فى شرح القانون المدنى، ج 1، ص 141

26محمد رحمانى، اصل لزوم در معاملات، فصلنامه فقه اهل بیت(علیهم السلام)، سال دوم، شماره هشتم، زمستان 1375، ص 118ـ148

27ابوالحسن محمدى، قواعد فقه، تهران، نشر یلدا، 1373، ص 301ـ 305

28ناصر کاتوزیان، پیشین، عقود اذنى، وثیقه هاى دین، عقود معین، 3 ـ ش 365

29سیدحسن امامى، پیشین، ج 2، ص 331

30ناصر کاتوزیان، پیشین، ش 356

31بهروز اخلاقى، بحثى پیرامون توثیق اسناد تجارى، نشریه دانشکده حقوق وعلوم سیاسى، ش23

24، آذرماه 1368، ص 1ـ

منبع : مجله معرفت شماره58

  نظرات ()
آیا صرف امضای چک برای صادرکننده ایجاد تعهد می‌کند؟ نویسنده: سیده فائزه - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

دادگاه بدوی و تأیید آن در دادگاه تجدیدنظر:
رأی شعبه تشخیص دیوان عالی کشور در نقض رأی مذکور:
بـا انـکـار صـادرکـننده چک مبنی بر عدم بدهکاری، دارنده چک باید با ارائه دلیل طلبکار بودن خود را ثابت کند تا استحقاق دریافت وجه آن را داشته باشد.


استدلال‌ها و استنادهای آرای صادر شد

استدلال‌ها و استنادهای آرای صادر شده:
1-رأی دادگاه بدوی در محکومیت صادرکننده چک موضوع دعوا:
درخصوص دعوای آقای (م-خ) با وکالت آقای (غ-ی) به طرفیت خانم (س-ع) به خواسته محکومیت خوانده به پرداخت 250 میلیون ریال وجـه چـک بـه شـماره ... و کلیه خسارات و خسارت تأخیر تأدیه و هزینه دادرسی به شرح دادخواست تقدیمی که طی آن اعلام نموده، خوانده به موجب چک مذکور که به عهده بانک ملی ایران شعبه شریعتی بوده و مبلغ خواسته را بدهکار بوده، لذا تقاضای صدور حکم به شرح خواسته را دارد. وکیل خوانده نیز به شرح موارد مضبوط در پرونده دفاع نموده که چک مذکور سفید امضا و امانی بوده و متن آن بعداً تنظیم شده است.
وکیل خواهان به صورت‌جلسه سال 1382 استناد و اعلام نموده که خوانده اقرار کرده صدور و تنظیم متن از ناحیه خوانده بوده و دادگاه با ملاحظه صورت‌جلسه مذکور،که در آن زمان دادگاه با تصدی دادرس بوده، مطرح گردیده که دادرس پرسش از وکیل خوانده و شخص خوانده نموده که سفید امضا توسط شما پذیرفته شده است. در سفید امضا اصولاً چه ضرورتی بوده پشت چک هم یک امضا از صادرکننده وجود داشته باشد.
وکـیـل خـوانـده اظـهـار مـی‌دارد: خـواهـان شرکتی به نام داشته که کار شرکت تنزیل پول بوده و به رموز چک و نحوه گرفتن آن، از اشخاص ساده و خوش باور وارد بوده‌اند و چون موکله پولدار بوده و ایشان درصدد کسب این اموال از موکله بوده‌اند، که از طریق 2 فقره وکالت‌نامه به این عمل رسیده است، چک مذکور را نیز به موکله اعلام نموده که چگونه رو و پشت (متن و ظهر) آن را امضا کند و چون موکله اعتماد بسیار به ایشان داشته و شخص ساده است، این عمل را انجام داده که مراتب در صفحات سوم و چهارم صورت‌جلسه مذکور مضبوط است...
دادگاه با ملاحظه محتویات پرونده، تصویر مصدق چک و گواهی عدم پرداخت آن با توجه به پرونده استنادی... که طی دادنامه .... چک مذکور به شرح استدلال مندرج در آن مشمول ماده 13 قـانـون صدور چک بلامحل مصوب 1355 و اصلاحی 72 تشخیص داده شده که در نهایت حکم بر محکومیت متهم خانم (س-ع) به تحمل 4 ماه توسط دادرس صادر نموده است.
با ملاحظه مراتب و نظریه کارشناس مندرج در آن‌که مراتب انتساب امضاهای متن و ظهر آن توسط صادرکننده (خوانده) مورد تأیید قرار گرفته و این که حسب ماده 13 قانون صدور چک بـلامحل اصلاحی 1382 چک وعده‌دار مورد پذیرش قرار گرفته و مراتب صدور چک از ناحیه صادرکننده مورد انکار قرار نگرفته؛ بلکه تنها تنظیم متن آن محل مناقشه می‌باشد، نظر به این‌که هرچند شرایط مقرر در مواد 310 به بعد قانون تجارت درخصوص چک به طور کامل جهت تنظیم همزمانی متن چک و امضای آن با توجه به نـظـریه کارشناسی در پرونده استنادی کیفری رعایت نشده، که البته در مقام پاسخ به پرسش دادگاه به شرح مراتب  مذکور صدور چک مورد تأیید قرار گرفته و این‌که در عرف معمول متن توسط شخص دیگری تنظیم نمی‌شود و این عمل در عـرف تـجـاری نـیز شناخته شده می‌باشد، بنابراین، چنانچه به عنوان عدم شرایط چک در همزمانی تنظیم متن به عنوان سند مدنی و مورد استناد و قبول می‌باشد و این که به طور غالب و از باب غالباً کسی که اسنادی را امضا می‌نماید، حاکی از مشغول ذمه بودن وی در قبال دارنده آن است، حکم تمییزی 220 مورخ 21 اردیبهشت 1381 دیوان عالی کشور نیز مؤید این معناست، از این رو صرف امضای سند توسط صادرکننده (آن هم امضا هم در متن و هم در ظهر آن) موجب ایـجـاد تعهد بر صادرکننده می‌شود. بنابراین، نوشتن متن آن توسط صادرکننده یا  شخص دیگر تأثیری در موضوع نخواهد داشت. در عرف نیز این امر پذیرفته شده که امضا توسط مدیون صادر می‌شود؛ ولی در متن  از سوی اشخاص دیگری تنظیم می‌شود ؛ البته در خصوص افرادی که اثرانگشت به جای امضا استفاده می‌کنند، این امر گویاست.  ‌
صرف امضا و دادن سند به دارنده حاکی از مدیونیت شخص صادرکننده می‌باشد و در واقع اراده وی بر تنظیم متن آن توسط دیگری نیز با امضای آن محقق شده است. همچنین با توجه به نظریه کارشناسی عدم تقارن امضا و متن چک نمی‌تواند موجب رفع مسئولیت و بری‌الذمه شدن امضا کننده سند شود. امضای ظهر سند نیز تأکید بر مدیونیت صادرکننده بوده است که قاعده اقدام، قاعده اقرار العقلا علی انفسهم جایز (او نافذ) نیز مؤید این معناست، از این رو نظر به این کـه وکـیـل خوانده درجهت اعلام برائت ذمه خوانده به سادگی وی و امانی بودن چک استنادی نـمــوده اســت، دلـیـل اولـی در فـرض صـحـت نمی‌تواند موجب رفع مسئولیت گردد و نسبت به امانی بودن نیز دلیل خاصی که حاکی از امانی بودن سند مدرکیه باشد، تقدیم محکمه نشده است و دیگر این‌که وجود اصل سند در دست دارنده حاکی از مدیونیت خوانده می‌باشد و با توجه به اظهارات طرفین و وکلای ایشان، دادگاه دعوای خواهان را محمول بر صحت تشخیص داده و با استناد به مواد 10 و 223 قانون مدنی و مواد 198، 515، 519، 522 قانون آیین دادرسی مدنی و قواعد تسبیب و لاضرر و اقدام و اقرار العقلا علی انفهسم جایز (او نافذ) و اصل صحت عقل حکم بر محکومیت خوانده به پرداخت 250 میلیون ریال از بابت اصل خواسته و 4 میلیون و 951 هزار ریال از بابت هزینه دادرسی و خسارت تأخیر تأدیه از تاریخ 21 اردیبهشت 1382 تا روز اجرا که اجرای احکام براساس نرخ بانک مرکزی احتساب و به نفع خواهان اخذ خواهد نمود، رأی صادرشده حضوری ظرف مهلت 20 روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم تجدیدنظر استان تهران است.
رئیس شعبه 19 دادگاه عمومی (حقوقی) تهران
2-رأی دادگاه بدوی در پذیرش اعسار محکوم علیه از  لحاظ هزینه دادرسی تجدیدنظرخواهی:
درخصوص تجدیدنظرخواهی خانم (س-ع) با وکالت (ف-م) به طرفیت آقای (م-خ) به خواسته اعـســار از پــرداخــت هـزیـنـه دادرسـی مـرحـلـه تجدیدنظر نسبت به دادنامه ... صادره از شعبه .... دادگاه عمومی تهران به کلاسه .... دادگاه با توجه بــه دادخــواســت تـقــدیـمــی مــذکـور و ایـن‌کـه تجدیدنظرخواه درجهت اثبات ادعای اعسار خود به شهادت شهود استناد نموده که دادگاه قرار استماع گواهی گواهان صادر کرده است، گواهان تعرفه شده مراتب اعسار تجدیدنظرخواه را مورد تأیید قرار داده است و این که تجدیدنظرخوانده ایراد و اعتراض خاصی،که موجب مخدوش شدن ادعای اعسار باشد، تقدیم محکمه ننموده است و جرح شهود توسط تجدیدنظرخواه نیز از لحاظ قانونی وارد نبوده، از این رو دادگاه ادعای اعسار را محمول بر صحت تشخیص داده است؛ چرا که درخصوص اعسار ملاک وضع مالی مدعی در حال حاضر می‌باشد و مستنداً به مواد 504 به بعد قانون آ یین دادرسی مدنی، حکم بر قبولی اعسار تجدیدنظرخواه از پرداخت هزینه دادرسی مرحله تجدیدنظرخواه صادر و اعلام می‌شود. رأی در حدود مقررات حضوری ظرف مهلت 20 روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم تجدیدنظر استان تهران است. این رأی با رعایت ماده 511 همان قانون صادر شد.
رئیس شعبه 19 دادگاه عمومی (حقوقی) تهران
‌3- رأی دادگاه تجدیدنظر در تأیید حکم قبولی اعسار و تأیید حکم محکومیت صادر‌کننده چک بلامحل:
درخصوص دادخواست تجدیدنظر آقای (م- خ) به طرفیت خانم (س- ع) نسبت به رأی شماره ... شعبه ... دادگاه عمومی تهران، که بر معافیت تـجـدیدنظرخوانده از پرداخت هزینه دادرسی مـرحـله تجدیدنظر موضوع اعتراض مشارالیه نسبت به دادنامه شماره ... به لحاظ عدم توانایی وی در پرداخت آن صادر گردیده است، نظر به مندرجات پرونده چون رأی معترض‌عنه وفق موازین قانونی صادر گردیده و اعتراض موجهی کـه گـسـیـخـتـن آن را ایجاب بنماید از جانب تجدیدنظرخواه نسبت به آن به عمل نیامده است، بنابراین، دادگاه تجدیدنظر با رد اعتراض نامبرده، رأی دادگاه بدوی را در این مورد عیناً تأیید و اسـتـــوار مـــی‌نــمــایــد. هـمـچـنـیــن درخـصــوص دادخواست تجدیدنظر خانم (س- ع) با وکالت آقای (ف-م) به طرفیت تجدیدنظرخوانده آقای (م- خ) نسبت به رأی شماره ... پرونده کلاسه ... شعبه ... دادگاه عمومی تهران که بر محکومیت مشارالیها به پرداخت250 میلیون ریال بابت وجه چـک شـماره ... عهده بانک ملی ایران شعبه شریعتی به انضمام پرداخت خسارت ناشی از پرداخت هزینه دادرسی و خسارت تأخیر تأدیه در حق تجدیدنظرخوانده صادر گردیده است، دادگاه تجدیدنظر با احراز اصدار چک مذکور از جانب تـجــدیــدنـظـرخـواه اعـتـراض وی را غـیـر وارد تشخیص داده و رأی دادگاه بدوی را که وفق مقررات قانونی صادر گردیده، عیناً تأیید و استوار می‌نماید. رأی صادر شده قطعی می‌باشد.
شعبه 6 دادگاه تجدیدنظر استان تهران  ‌
4- رأی شعبه ... تشخیص دیوان عالی کشور در نقض رأی دادگاه تجدیدنظر:
خلاصه جریان پرونده
خانم (س- ع) با تقدیم درخواستی به دفتر کل شـعب تشخیص دیوان عالی کشور نسبت به دادنامه شماره ... شعبه ... دادگاه تجدیدنظر استان تهران اعتراض کرده و خواستار نقض آن شده است. خلاصه جریان پرونده از این قرار است که بـه موجب دادنامه شماره ... شعبه ... دادگاه عمومی تهران درخصوص دعوای آقای (م- خ) با وکالت (آقای..) به طرفیت خانم (س- ع) به خـواسـته محکومیت خوانده به پرداخت 250 میلیون ریال وجه یک فقره چک به شماره ... و کلیه خسارات و خسارت تأخیر تأدیه دادگاه با این استدلال که متن و ظهر چک به امضای خوانده رسیده و نوشتن متن آن توسط صادرکننده یا شخص دیگری تأثیری در موضوع نخواهد داشت و در عرف نیز این امر پذیرفته شده و نظریه کارشناس مبنی بر عدم تقارن امضا و متن چک نمی‌تواند موجب رفع مسئولیت و بری الذمه شدن امضاکننده سند باشد که امضای ظهر سند نیز تأکید بر مدیونیت صادرکننده بوده است و نظر به این که وکیل خوانده درجهت اعلام برائت ذمه به سادگی وی و امانی بودن چک استناد نموده که دلیل اولی در فرض صحت نمی‌تواند موجب رفع مسئولیت گردد و نسبت به امانی بودن نیز دلیل خاصی که حاکی از امانی بودن سند مدرکیه باشد، تقدیم محکمه نشده است و این که وجود اصل سند در دست دارنده حاکی از مدیونیت خوانده مـی‌بـاشـد، تـقدیم محکمه نشده است، دادگاه دعوای خواهان را محمول بر صحت تشخیص داده و با استناد به مواد 10 و 223 قانون مدنی و مواد 198 و 515 و 519 و 522 قانون آیین دادرسی مدنی و قواعد تسبیب و لاضرر و اقدام و اصل صحت عمل حکم بر محکومیت خوانده به پرداخت 250 میلیون ریال از بابت اصل خواسته و مبلغ  4 میلیون و 951 هزار ریال بابت هزینه دادرسی و خسارت تأخیر تأدیه از تاریخ 21 اردیبهشت 1382 تا روز اجـرا کـه اجرای احکام بر اساس نرخ بانک مرکزی احتساب و به نفع خواهان اخذ خواهد کرد، صادر کرده است. با تجدیدنظرخواهی خانم (س-ع( )با وکالت آقای ...) و ارجاع پرونده به شعبه ... دادگاه تجدیدنظر استان تهران مرجع مذکور به موجب دادنامه شماره ... اعتراض محکوم‌علیها را غیر وارد تشخیص داده و رأی دادگاه بدوی را عیناً تأیید کرده است. خلاصه اعتراض خانم (س- ع) بدین شرح است:
‌1- این‌جانب و آقای (م- خ) زن و شوهر هـسـتـیـم و در مـنـزل مـشـتـرک با هم زندگی می‌کردیم. دسته چک اداری‌ام در همان خانه بود. در دادسرای صادقیه راجع به همین چک شکایت خیانت در امانت کرده‌ام که به علت مرور زمان، قرار موقوفی تعقیب صادر شده است. 2- این‌جانب در جلسه اول دادگاه گفتم که دسته چکم کارمندی بوده و به خواست شوهرم در سال 1361 بازخرید شدم و هیچ‌گونه چکی صادر نکرده‌ام؛ چون فقط برای گرفتن حقوق دولتی بوده است و این‌جانبه تاجر نبودم که چک صادر  کنم. چک بین 2 شخص عادی نبوده است؛ بلکه بین زن و شوهر بوده و بنده به ایشان اعتماد کامل داشتم. آقای (م- خ) چک مزبور را در سال 1361 از دسته چک من  دزدیده و در سال 1373 یا 1374  اقدام کرده است. در سال 1381 نیز مرا جلب و به زندان اوین فرستادند. بعد از 21 سال چک اقدام شده است. خدا مرا یاری کرد و با نظریه کارشناسی که متن و ظهر چک -که نوشته ایشان است- آزاد شدم. زنی 70 ساله‌ام با ناراحتی قلبی و فشارخون بالا هستم و بیشتر مدت در کلینیک و بیمارستان زندان بودم. ایشان در نامه‌ای که خود به دادگاه اعلام نموده این چک بابت سرقت بنده از صندوقچه طلا و جواهرات او بوده ... چطور در مورد سرقت 21 سال صبر کرده و شکایتی ننموده و کارشناس نظر داده که متن و ظهر چک به خط (م-خ) است و (م- خ) در سال‌های 1357 و 1358 در زندان قصر به دلیل دزدیدن مهر دادگاه و جعل امضا زندانی بوده و حالیه نیز در دادسرای ناحیه ... به علت الحاقی بودن رسید عادی بدون تاریخ که از این جانبه برای بالا کشیدن اموالم ساخته و ارائه داده؛ تحت تعقیب می‌باشد و این‌جانب 4 بچه از زن قبلی (م- خ) را بزرگ کردم و به زندگی خوبی رسانیده‌ام. بارها او را از زندان آزاد نموده‌ام و حالا درست است که در سن 70 سالگی با قلبی بیمار و ناتوان به دلیل این‌که می‌خواهد مرا مرعوب کند، رسید بگیرد و بعد از30 سال زندگی، 25 میلیون تومان بدهکار او باشم. خانم (س-ع) در ادامه دفاعیات و برائت ذمه خود نسبت به چک موضوع دعوا می‌گوید: هنگام ازدواج کارمند اداره مخابرات بودم و دسته چکی از بانک ملی صرفاً برای دریافت حقوق کارمندی داشتم. سپس در سال 1361 به خواست همسرم از مخابرات استعفا داده و خانه‌دار شدم و چون همسرم در شرکتی به نام ..... کار می‌کرد که کارش تنزیل پول بود و دچار گرفتاری و زندان شده بود، چند بار به دلیل رهایی او از زندان و به منظور حل و فصل مشکلاتی که بـرای ایـشـان بـه وجود آمده بود، چک‌ دادم. متأسفانه یک فقره از این چک‌ها به صورت سفید امضا نزد ایشان باقی مانده بود و من خبر نداشتم. پس از بزرگ کردن 4 فرزند خردسالش چون دیگر به من نیاز نداشت، با ازدواج‌های مجدد مرا از خانه بیرون کرد و مهریه‌ام را ضبط نمود و چک سفید امضا را به مبلغ 25 میلیون تومان رقم گذاشت و از طریق قانونی اقدام نمود و من را 4 ماه به زندان انداخت. دادگاه با ارجاع به کارشناس مشخص نمود چک مذکور سفید امضا بوده و بعداً روی آن به صورت عددی و حروفی رقم گذاشته شده است و دلیل اخذ چک را از طرف بنده چنین اعلام نمود که در شهریور 1373 که در مسافرت بودیم بین راه با هم حرفمان شد و به خانه برگشتیم و دیدم صندوقچه طلا و ارز من شکسته شده و مقادیری دلار و سکه طلا برداشته شده است، می‌خواستم شکایت کنم؛ ولی بنده در ازای عدم شکایت، این چک را به ایشان دادم. گفته‌های نامبرده کذب محض است، به طوری که دادگاه از بانک استعلام نمود و مشخص شد از سال 1361 حساب من مسدود شده است و مطمئناً نــامـبــرده از اعـتـمـاد مـن کـه هـمـسـرش بـودم، سوءاستفاده نموده و یک فقره از چک‌ها را برای روز مبادا به صورت سفید امضا نگه داشته است تا به موقع از آن سوء استفاده نماید و نامبرده باید ثابت کند که از بابت چه معامله‌ای این چک را از من دریافت کرده است و ایشان اعلام نموده از بابت سرقت دلار و سکه‌های طلای ایشان از صـندوقچه شخصیش بوده است؛ این ادعایی کذب بوده و نامبرده می‌بایست این مطلب را اثبات می‌نمود؛ اما متأسفانه دادگاه به هیچ یک از درخواست‌های این‌جانب توجهی نکرده و در پـایان درخواست خود تقاضای نقض دادنامه صادره را نموده است.
هیئت شعبه در تاریخ  مذکور تشکیل گردید و پس از قرائت گزارش عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده درخصوص تقاضای تجدیدنظر نسبت به دادنامه شماره ... تجدیدنظر خواسته مشاوره نموده و به شرح  ذیل رأی می‌دهد.
رای شعبه
بسمه‌تعالی
اولاً، بر اساس محتویات پرونده، سفید امضا بودن چک موضوع دعوا به شماره ... عهده بانک ملی ایران محرز می‌باشد و در نظریه کارشناس رسمی دادگستری منتخب دادگاه تصریح شده ابتدا امضائات خانم (س- ع) در متن و ظهر چک اخذ گردیده، سپس با جوهر متفاوت و قلم دیگر به متن و ظهر الحاق گردیده است. این نظریه مورد اعتراض آقای (م- خ) قرار نگرفته است.
ثـانـیـاً، خـانـم (س- ع) مـدعـی است به درخواست همسرش آقای (م- خ) از دسته‌چک کارمندی خود چک‌های متعدد من جمله چک شماره ... را در سال 1363 به صورت سفیدامضا در اختیار همسرش گذاشته است و هیچ‌گونه وجهی بابت آن به همسرش بدهکار نیست؛ اما با بروز اختلاف بین زوجین و تشکیل پرونده‌های عدیده بین آنها،آقای (م- خ) در تاریخ 19 فروردین 1374 با نوشتن متن و ظهر چک، آن را به بانک ارائه داده و گواهی عدم پرداخت دریافت نموده است و برای تهدید وی چک را نزد خود نگه داشته و در تاریخ 21 اردیبهشت 1382؛ یعنی بعد از گذشت 8 سال از نگهداری چک مبادرت به طرح دعوا به خواسته مطالبه 250 میلیون ریال نموده است. (توضیح این‌که این رقم توسط آقای (م- خ) در متن چک نوشته شده است.)
ثالثاً، با توجه به این‌که خانم (س- ع) در سال 1363 از محل کار خود (اداره مخابرات) به درخواست شوهرش استعفا داده و حسب اعلام بانک ملی در همان سال‌ها حساب بانکی وی مسدود گردیده است، آقای (م- خ) باید ثابت کند رقم 250 میلیون ریال را بابت چه معامله‌ای و از بابت کدام واقعه حقوقی و با چه منشأیی از خانم (س- ع) مطالبه می‌کند؛ هر چند آقای ... وکیل آقای (م- خ) به شرح صورت‌مجلس مورخ ... پرونده محاکماتی ... اظهارداشته چک مورد تنازع در سال 1373 در حضور خانم (س-ع) توسط موکل وی نوشته شده و سپس در همان مجلس و همزمان امضا گردیده است و در پاسخ به این پرسش که این چک بابت چه طلبی در اختیار موکل وی می‌باشد، اظهار داشته این چک بابت 186 عدد سکه تمام آزادی و 80 هزار دلار وجه نقدی بوده که خانم (س- ع) از صندوق موکل وی برداشته و برای جلوگیری از شکایت شوهرش اقدام به صدور چک موضوع دعوا بابت بدهی خویش نموده است.
بنا به مراتب مذکور چک موضوع دعوا از شمول مواد 310 و 311 قانون تجارت، خارج است و به منزله سند عادی تلقی می‌شود. از این رو استحقاق آقای (م- خ) به دریافت وجه چک مورد تنازع موکول به ارائه دلیل و ثبوت طلبکار بودن وی از خانم (س- ع) می‌باشد و ادعای وی مبنی بر این که صدور چک مورد نظر در قبال 186 عدد سکه تمام آزادی و 80 هزار دلار وجه نقدی بوده، مقرون به هیچ‌گونه دلیل و بینه نمی‌باشد و قراین و امارات موجود در پرونده، به‌ویژه پرونده‌های متعدد حقوقی و کیفری که طی سالیان متمادی بـیـن طـرفـین مطرح بوده که درجهت تقویت اظهارات خانم (س- ع) بی‌حقی آقای (م- خ) مبنی بر بلاوجه بودن چک متنازع فیه است، بنا به مراتب دادنامه تجدیدنظر خواسته به شماره ... صادرشده از شعبه ... دادگاه تجدیدنظر استان تهران که برخلاف محتویات پرونده و خلاف بین تشخیص می‌گردد، به تجویز تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، نقض و دعوای خواهان بدوی (م- خ)  با استناد به ماده 197 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مردود اعلام می‌شود.

 

  نظرات ()
سفته و نحوه مطالبه آن نویسنده: سیده فائزه - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

سفته و نحوه مطالبه آن

 

یکی از اسناد تجاری که اشخاص عادی و بازرگانان در معاملات خود از آن استفاده می کنند، «سفته» است. سفته یک سند تعهد پرداخت می باشد که در آن امضا کننده متعهد می شود مبلغ مندرج در آن را پرداخت کند. اگر دارنده سفته بخواهد از مزایای قانونی این سند استفاده کند، باید با مقررات آن آشنا باشد در غیر این صورت دارنده آن نمی تواند از امتیازات این سند تجاری بهره مند شود و تنها قادر خواهد بود در دادگاه به عنوان یک نوشته عادی به آن استناد کند.

بیشتر شهروندان گمان می کنند که چون سفته در فرم های چاپی و تمبردار تهیه و توزیع می شود، سندی رسمی محسوب می شود و قانونگذار از آن (مانند چک) حمایت کیفری می کند یعنی در صورت عدم پرداخت وجه در سر رسید معین صادر کننده آن قابل تعقیب کیفری و در نهایت قابل مجازات می باشد. در صورتی که سفته سندی است تجاری که اگر مطابق قانون و با رعایت تشریفات مربوطه تنظیم شود، دارنده آن از مزایایی بهره مند می شود که اسناد عادی از آن برخوردار نیستند. ● تعریف سفته: سندی است که به موجب آن امضا کننده تعهد می کند که مبلغی وجه در زمان معین یا به محض مطالبه از سوی دارنده، در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد آن شخص کارسازی کند. سفته قائم به وجود دو شخص است: صادر کننده که مدیون و بدهکار است و شخص دیگر که ممکن است در هنگام صدور سفته معین یا نامعلوم باشد. در صورتی که سفته برای شخص معینی صادر شود، نام و نام خانوادگی او در سفته آورده می شود در غیر این صورت به جای نام او نوشته می شود در وجه حامل. در مورد اول، شخص معین و در مورد دوم، دارنده سفته در مقابل صادر کننده طلبکار می شود و باید مبلغ سفته را در سررسید آن بپردازد. اگر سفته عندالمطالبه باشد، صادر کننده باید به محض مطالبه مبلغ آن را پرداخت کند. ▪ آیا سفته مانند چک قابل انتقال به دیگری است؟ عبارت «حواله کرد» در سفته به شخص این اختیار را می دهد که سفته را به دیگری واگذار کند. البته اگر عبارت حواله کرد نیز وجود نمی داشت، دارنده سفته می توانست با ظهرنویسی (پشت نویسی) آن را به شخص دیگری انتقال دهد. ظهرنویسی: یعنی آن که دارند سفته مطالبی را که در برگیرنده هدف او از دریافت یا انتقال سفته است در پشت آن نوشته و در زیر این مطلب، امضا می کند، پس ظهرنویسی برای انتقال سفته به دیگری یا وصول وجه آن است. اگر ظهرنویسی برای انتقال باشد، دارنده جدید سفته دارای کلیه حقوق و مزایایی می شود که به آن سند تعلق دارد. انتقال سفته با امضای دارنده آن به عمل می آید. دارنده سفته می تواند برای وصول وجه آن به دیگری وکالت دهد که این عمل را برای او انجام دهد. اصولاً ظهرنویسی برای انتقال است، اما اگر برای وکالت در وصول باشد، باید این موضوع در پشت سفته تصریح شود و به امضای ظهرنویس برسد. در واقع کسی که (با ظهرنویسی) وکالت در وصول سفته پیدا می کند، مانند دارنده سفته حق اقامه دعوی را نیز برای وصول آن خواهد داشت. ▪ اگر سفته با ظهرنویسی های متعدد به اشخاص گوناگون منتقل شود، در این حالت دارنده سفته برای مطالبه وجه آن به چه کسی می تواند رجوع کند و به بیان دیگر چه کسی مسوولیت پرداخت دارد؟ کسی که سفته را امضا کرده و ظهرنویس ها همگی در مقابل دارنده آن «مسوولیت تضامنی» دارند، یعنی دارنده سفته در صورت عدم پرداخت و واخواست، می تواند به هر کدام از آن ها که بخواهد (به صورت منفرد) یا به دو یا چند یا تمامی آن ها (به صورت دسته جمعی) مراجعه کند. همین حق رجوع را هر یک از ظهرنویس ها نسبت به صادر کننده سفته و ظهرنویس های ماقبل خود دارد. بنابراین صادر کننده به علاوه ظهرنویس ها، همگی مسوول پرداخت وجه سفته خواهند بود. بدین ترتیب انبوهی از مسوولیت ها برای پرداخت مبلغ مندرج در سفته ایجاد می شود. این مسوولیت در اصطلاح «مسوولیت تضامنی» نامیده می شود. ▪ آیا می توان از صادر کننده سفته ضامن خواست؟ پرداخت وجه سفته را می توان ضمانت کرد. این ضمانت ممکن است در رابطه با صادر کننده یا ظهرنویس ها صورت گیرد. در این صورت ضامنی که ضمانت صادر کننده یا ظهرنویس را کرده، فقط با کسی مسوولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است. ● حقوق و وظایف دارنده سفته برای آن که دارنده سفته بتواند از مزایای قانونی آن برخوردار شود، باید نکات زیر را رعایت کند: ۱) دارنده سفته باید در سررسید، سفته را مطالبه کند. اگر وجه سفته پرداخت شد، مساله ای پیش نمی آید ولی در صورت عدم پرداخت، دارنده سند باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ سر رسید، سفته را واخواست کند. اگر روز دهم تعطیل باشد روز بعد از آن عمل واخواست انجام خواهد شد. واخواست اعتراض رسمی است نسبت به سفته ای که در سررسید پرداخت نشده است. واخواست علیه صادر کننده سفته به عمل می آید و باید رسماً به او ابلاغ شود. واخواست در برگه های چاپی که از طرف وزارت دادگستری تهیه شده نوشته می شود. بانک ها نیز واخواست نامه چاپی مخصوص دارند. در واخواست رونوشت کامل سفته که به وسیله واخواست کننده نوشته می شود و دستور پرداخت وجه سفته که توسط دادگاه انجام می گیرد، آورده می شود. واخواست نامه با استفاده از کاغذ کاربن در سه نسخه مشابه (یک نسخه اصل و دو نسخه رونوشت) تنظیم شده و به وسیله واخواست کننده امضا می شود. پس از چسباندن تمبر به مبلغ.... ریال به دستور دادگاه، سفته توسط مامور اجرا (طبق مقررات مربوط به ابلاغ به صادر کننده سفته) ابلاغ می شود. باید توجه داشت که هیچ نوشته ای نمی تواند از طرف دارنده سفته، جایگزین واخواست نامه شود. مامور ابلاغ نسخه دوم واخواست نامه را به ابلاغ شونده یا محل اقامت او می دهد. نسخه اصلی به واخواست کننده تسلیم و نسخه سوم در دفتر واخواست دفتر دادگاه بایگانی می شود. ۲) برای استفاده از مسوولیت تضامنی ظهرنویس ها، دارنده سفته باید ظرف یک سال از تاریخ واخواست، دادخواست خود را به دادگاه تقدیم کند. اگر دارنده سفته به این وظیفه قانونی عمل نکند، دعوی او علیه ظهرنویس ها پذیرفته نمی شود. ۳) دارنده سفته ای که واخواست شده و در موعد مقرر اقامه دعوی کرده، می تواند از دادگاه بخواهد که اموال طرف دعوی را قبل از رسیدگی و صدور حکم به نفع او توقیف کند. در این حالت پس از صدور حکم، دارنده سفته در وصول طلبش از مال توقیف شده، به سایرین تقدم دارد. دادگاه نیز به محض تقاضای دارنده سفته، ممکن است معادل وجه آن از اموال طرف مقابل به عنوان تامین توقیف کند.

  نظرات ()
مالکیت صنعتی نویسنده: سیده فائزه - دوشنبه ۱٠ مهر ،۱۳٩۱

موضوع مالکیت به نسبت تقسیمی که درباره آن بعمل آمده سه نوع میباشد
1- مالکیت بمعنی اعم که شامل انواع اموال منقول و غیرمنقول می باشد
2- مالکیت صنعتی و تجارتی که موضوع آن علامات صنعتی و تجارتی و حق اختراع و اسم تجارتی است
3- مالکیت ادبی که راجع است بر آثار ادبی نویسندگان و حق تالیف و تصنیف علما و دانشمندان

قبل از آنکه صنعت رو بتکامل رود چنین تقسیمی در بین نبود از مائه 16 میلادی به بعد در قاره اروپا موضوع صنعت و تجارت و اختراعات دامنه وسیعی پیدا کرد و از طرفی نیز برای حفظ آثار صنعتی و اختراعات صنعتگران و مخترعین و تشویق آنان مقرراتی بوجود آمد و چون دامنه اختراعات روزبروز توسعه میافت و صنعتگران از آن اختراعات استفاده می نمودند بتدریج در قوانین مربوط به حمایت آثار مخترعین و صنعتگران تحولاتی پدید آمد و تا بحدیکه امروز تمام دول صنعتی اروپا و امریکا و آسیا قوانینی برای حفظ حق مالکیت صنعتی و اختراعات اشخاص وضع و بموقع اجرا گذارده و از نظر آنکه موضوعات صنعتی و تجارتی و اختراعی تقریباً در تمام کشورها صنعتی یکسان است قوانینی که درباب حمایت آثار مالکیت صنعتی وضع شده است همه تقریباً متحدالمضمون و یک نواخت میباشد باستثنای کشورهائی که اساس مالکیت خصوصی به اشتراکی و ملی مبدل شده است که آنها مقررات مخصوصی برای حق اختراع و مالکیت ادبی دارند که بموجب آن موجبات تشویق دانشمندان و ادبا فراهم و حقوق مالکیت آنان محفوظ میباشد. 
هرگاه از نظر تاریخی موضوع را مورد مطالعه قرار دهیم ملاحظه خواهیم نمود تا قبل از انقلاب کبیر فرانسه قانونی در مورد مالکیت صنعتی و تجارتی وضع نگردیده است – ولی اوضاع اروپا و سیر تحول تاریخی و بسط اختراعات موجبات حمایت صاحبان علامت صنعتی و مخترعین را قبل از انقلاب فرانسه هم فراهم ساخته است مثلاً در تاریخ 25 اکتبر 1711 حکمی از شورا شهر لیون صادر شد که بموجب آن تجارو کارگران کارخانه ها دزدیدن و فروختن و بکاربردن نقوشی که برای استعمال در روی محصولات کارخانه ها بآنها سپرده شده بود ممنوع شدند و هم چنین بموجب حکمی که در تاریخ سوم فوریه 1778 صادر شد برای مخترع نقشه حق تعقیب تقلید کننده آن علامت را مجاز نمود – بطوریکه ملاحظه می شود احکام و آئین نامه های مختلف و متفرق محلی چون پایه قانونی نداشت با از بین رفتن اصناف از بین میرفت و صاحبان صنایع لیون همواره از رقابتهای مکارانه که درباب محصولات آنان میشد شکایت داشتند.
اولین مرتبه در تاریخ 18 مارس 1806 قانونی در باب حمایت مالکیت صنعتی در فرانسه (برای شهر لیون) وضع گردید که بموجب آن هیئتی از اشخاص مطلع و اهل فن تشکیل و وظیفه آنها حفظ حقوق مالکیت نقوش و طرحهای اشخاص بود. این قانون را حکم صادر مورخه اوت 1825 کامل نموده و این دو متن امروز اساس طرحهای قانونی موضوع مالکیت صنعتی را تشکیل میدهند.
حق اختراع بموجب قانونی که در سال 1844 وضع گردیده است حمایت شده و این شامل یک محصول یا نتیجه صنعتی تازه و بدیع میگردد.
اساس قوانین بر این قرار داده شده که من جمله یک نقشه را وقتی صنعتی مینامند که خود مستقلا دارای ارزشی باشد قطع نظر از جنسیکه در روی آن نقشه ترسیم شده است و شرط اساسی برای کسیکه میخواست از حق انحصاری نقوش و نمونه ها استفاده نماید ابداع و تازگی آن میباشد بموجب قانون 1806 میبایستی یک دانه از نقشه و نمونه آنرا در شورای مردمان بصیر مهر و موم نموده امانت گذارند و برای امانت گذاردن آن مقرراتی وضع گردیده و چنانچه برخلاف قانون صاحب نقشه و نمونه از ودیعه قرار دادن آن خودداری مینمود از مزایا و حمایت قانونی نمیتوانست استفاده نماید.
یکی از مزایای قانونی حق استفاده انحصاری صاحب علامت و اختراع بود و تقلید کنندگان در مواردی که نقشه و نمونه را مورد تقلید قرار میدادند از طرف صاحب آن تعقیب میشدند و چنانچه سوءنیت تقلید کننده محرز نمیگردید فقط در دادگاه حقوقی موضوع قابل تعقیب بود.
از تفسیریکه از ماده 426 قانون جزای فرانسه نمودهاند در مواردی که شخص جنسی را که دارای علامت تقلید شده باشد با سوء نیت بفروش رساند یا از خارج وارد کند نیز قابل تعقیب جزائی میباشد مجازات اشخاص در این موارد پرداخت جزای نقدی در مورد تقلید کننده از 100 تا 2000 فرانک و در مورد فروشنده از 25 تا 500 فرانک بوده است و در هر حال نمونه نقشه یا قالب و سایر اسبابهائی که تقلید بوسیله آنها انجام شده توقیف خواهد شد ولو آنکه متهم بعلت عدم احراز سوءنیت از جرم انتسابی تبرئه شود.
ماده 9 قانونه 26 نوامبر 1783 مقررات راجع به نقشه و نمونه ها را با شرط معامله متقابله قابل اجرا درباره خارجیها هم میداند بموجب این شرط چنین فرض شده که هرگاه شخص خارجی که نقشه خود را در فرانسه تودیع نماید مثل ودیعه گذارنده تبعه فرانسه حمایت خواهد شد و اگر خارجی در خارج از کشور فرانسه تودیع کرده میتواند در فرانسه هم آنرا تودیع نماید مشروط براینکه تودیع او که در خارجه بعمل آمده مهر و موم شده و همچنین صاحب حق در خارج از فرانسه از اختراع خود استفاده ننموده باشد اولین مرتبه در تاریخ 20 مارس 1883 در برن قرارداد بینالمللی تنظیم و بموجب آن اتحادی بین دولی که بآن قرارداد ملحق شدند برای حمایت مالکیت صنعتی بوجود آمده است این اتحادیه در برن دفتری بنام (دفتر بینالمللی اتحاد برای حمایت مالکیت صنعتی) دارد و در اول ژانویه 1900 شامل 17 کشور بوده است بموجب این قرارداد اهالی کشوریکه جزء امضاکنندگان قرار دارد نمیباشند ولی در کشوری که جزء ملحق شدگان بقرارداد مذکور میباشد اقامت داشته و دارای موسسات صنعتی یا تجارتی باشند در تمام حالات مختلفه از مزایای تصدیق حق اختراع برخوردار خواهند شد و نیز از نقشه و نمونه و نام تجارتی با تمام مزایائی که قانون آن کشور در حال حاضر یا بعداً بآنها اعطا نماید استفاده خواهند نمود.
علامت مشخصه marque Enblematique منظور از علامت صنعتی و تجارتی تمام علائمی است که برای تشخیص و تمیز بین محصولات کارخانه یا تجارت بکار میرود بعبارت اخری علامت مذکور میرساند که فعلاً آن محصول از فلان کارخانه خارج و بوسیله فلان تاجر بفروش میرسد این علامت بمنزله یک قسم امضائی در روی محصولات صنعتی میباشد و انسان از اشتباه آن با محصولات دیگریکه نظیر آنها و از کارخانه های دیگر خارج شده محفوظ میدارد.
در قرون وسطی نیز علامات مورد حمایت قرار میگرفتند ولی البته موضوع آن در باره پاره از محصولات صنعتی آنان بود اولین دفعه در سال 1564 بموجب فرمانی مقرر شد که اشخاصیکه علامات منصوب در روی ماهوت – طلا – نقره – ابریشم را تقلید نمایند به مجازات کسانیکه سکه قلب زده اند خواهند رسید.
بعد از انقلاب فرانسه در سال ششم جمهوری قانونی وضع و مقرراتی برای حمایت علائم واسم تجارتی وضع شد و صفت مشخصه علائم این بود که اولاً باید از سایر علامات متمایز باشد و با آنها اشتباه نشود ولی این نکته که باید علامت با محصولی که در روی آن بکار رفته تناسبی داشته باشد یا نه موردنظر نبود – و ثانیاً باید علامت تازه گی داشته و منظور از تازگی اینست که شکل مخصوصی باشد که تا آنوقت بتصور کسی خطور نکرده است.
قانونی در 1857 برای حمایت علامات وضع شد که بموجب آن علامتی حمایت خواهد شد که قبلاً تودیع شده و منظور این است که عامه مردم مطلع شوند از اینکه فلان علامت برای تشخیص فلان موضوع ساخته شده و عنوان انحصاری برای صاحب آن دارد و اشخاص دیگر حق استفاده از آنرا ندارند و نیز به تودیع کننده اجازه میدهد که تقلید کننده را مورد تعقیب جزائی قرار دهد .
و نیز بموجب قانون مزبور اثر تودیع برای 15 سال است، و ممکن است آنرا هرچند نوبت بخواهند تجدید نمایند ولی اگر در راس 15 سال تجدید تودیع بعمل نیاید صاحب علامت حق مالکیت را از دست نمیدهد فقط ضمانت اجرای آن زائل میگردد – استفاده از علامت را میتوان جزاً یا کلاً بدیگری انتقال داد.
بموجب این قانون تقلید علامت ممنوع است و تقلید علامت صنعتی وقتی تحقق خواهد یافت که علامت را در روی یک جنسی استعمال نمایند خواه همان جنس باشد که صاحب علامت آنرا برای آن اختصاص داده یا روی جنس دیگر علاوه بر این تقلید علامت صنعتی در موردی هم که تقلید در جزئیات غیرمحسوس هم با علامت واقعی اختلاف داشته باشد باز تحقق میاید- و در جای دیگر قانون کسی را که از راه حیله علامتی را تقلید نماید برای آنکه خریدار را باشتباه اندازد مجازات مینماید در این موارد منظور از تقلید باشکال مختلف میباشد ولی در هر حال باید اشتباه ممکنالوقوع باشد و همچنین سوءنیت هم محرز باشد.
ماده 8 قانون 1857 نسبت به کسی که علامتی را با خصوصیاتی مورد استعمال قرار دهد که برا ی فریب دادن تهیه کرده و همچنین کسی که مخصوصاً متاعی را بفروش رسانیده یا بمعرض فروش قرار داده که دارای علامت تقلبی که برای فریب خریدار بکار برده باشند مورد مجازات قرار داده است ولی در هر حال سوءنیت باید محرز شود – مجازات تقلیدکنندگان علامت حبس و جزای نقدی است یا یکی از این دو و نیز دادگاه میتواند اسباب واثاثیه ساختن علامت را توقیف یا از بین ببرد قانون مذکور متضمن مقررات دیگری از نظر حقوق بینالملل و حمایتی که قانون در باره علامات صنعتی بخارجی ها اعطا نموده است که اساس آن معامله متقابله میباشد – و از ذکر جزئیات خودداری میشود آنچه در باب سابقه تاریخی موضوع مالکیت صنعتی بیان شد برای اطلاع از مبانی آن کافی است – و تا اندازه نیز تکامل قانون مزبور را روش می سازد.
اما راجع بکشور ایران جون در قرون گذشته ایران وضع صنعتی نداشته احتیاج بوضع مقرراتی در این مورد احساس نگشته و در ادوار قانونگزاری سابقه از این جهت نمیتوان بدست آورد.
اول دفعه در سال 1304 قانونی تحت چند ماده برای ثبت علائم صنعتی و تجارتی تدوین گردیده ولی بعلت اختصار قانون مذکور درباب جزئیات قضیه و حمایت علامت ثبت شده ساکت بود در سال 1310 قانونی تحت 51 ماده تدوین گردید و نیز در مرداد 1310 مواد 244 و 249 قانون مجازات عمومی اصلاح و برای جلوگیری از رقابت مکارانه و حمایت علامتات صنعتی و تجارتی که در ایران به ثبت رسیدهاند مقررات جزائی وضع گردید باین ترتیب کشور ایران بسیار ممالک صنعتی و تجارتی ملحق شد ولی در عمل خارجیها از این قانون بیشتر استفاده مینمایند زیرا محصولات ممالک صنعتی بممالک عقب افتاده مثل ایران بحد وفور وارد میشود و برای حفظ و حمایت علامات و اختراعات صاحبان علامت به ثبت آنها در ایران مبادرت مینمایند بموجب ماده 1 قانون ایران هر قسم علامتی اعم از نقش – تصویر رقم – حرف – عبارت مهر- لفاف که برای تشخیص امتیاز محصول صنعتی تجارتی یا فلاحتی اختیار می شود. علامت صنعتی و تجارتی شناخته خواهد شد و بموجب ماده 2 قانون هرکس علامت خود را به ثبت رساند حق انحصاری در استعمال آن برای او ایجاد خواهد شد.
علامات تجارتی با صنعتی خارجیها نیز در ایران میتوان ثبت و مورد حمایت واقع گردد و شرط اصلی حمایت در این مقام اینست که دولت متبوع خارجی هم بموجب عهدنامه یا قانون علامات صنعتی یا تجارتی ایران را مورد حمایت خود قرار دهد در این باب از تاریخ وضع قانون قراردادهائی با دول صنعتی اروپا مثل فرانسه – انگلستان سوئد- دولت شوروی تنظیم شده است.
مدت حمایت علامات صنعتی و تجارتی ثبت شده در ایران ده سال و این مدت همواره ممکن است تجدید شود – کلیه اختلافاتیکه در باب ثبت یا حق تقدم اشخاص در باب ثبت علامت حاصل شود در دادگاه شعبه اولی شهرستان تهران مطرح خواهد شد – و هرگاه ضمن دعوای جزائی متهم دعوی مالکیت علامت مورد بحث را نماید طبق ماده 49 خساراتی که ذیحق میتواند از طرف خود دریافت دارد شامل ضررهای وارده و منافعی خواهد بود که ذیحق از آن محروم شده است « این ماده اولین قانونی است که در موضوع (عدمالنفع) در ایران وضع گردیده است»
اختراعات – چون هر قسم اختراعی برای ایجاد یا پیشرفت تمدن بکار میرود اختراعی که قابل ثبت باشد ثبت آن برا ی مدت بیش از 20 سال قابل تجدید نخواهد بود و چنانچه اختراعی در مدت پنج سال مورد استفاده واقع نگردد ثبت آن کان لم یکن خواهد شد و درباب ثبت اختراع در ایران ماده 44 قانون عهدنامه یا معامله متقابله قانونی را لازم شمرده است بموجب ماده 249 اصلاح شده قانون مجازات عمومی برای اشخاصیکه مرتکب جعل شده یا علامت مجعول را مورد استفاده قرار دهند و همچنین کسیکه علامت ثبت شده دیگری را بدون اجازه صاحب آن استعمال نماید و یا اگر محصولی را بمعرض فروش قرار دهد که در روی آن علامت مجعول یا متعلق بغیر بدون اجازه صاحب آن باشد و یا کسیکه علامتی را خواه با الحاق یا کسر یا تغییر دادن قسمتی از خصوصیات آن تقلید نماید یا با علم به تقلیدی بودن آن علامت را استعمال کند و نیز کسیکه محصولی را که دارای علامت مجعول یا تقلیدی بوده یا دارای علامتی باشد که بدون اجازه استعمال شده باشد از ایران صادر یا وارد کند بحبس تادیبی از سه ماه الی سه سال و بجزای نقدی از یکهزار تا ده هزار ریال یا بیکی از این دو مجازات محکوم خواهد شد بطوریکه ملاحظه میشود قانونگذار برای حمایت علامت صنعتی ثبت شده در ایران تمام اقسام و صوریکه یک علامت ممکن است مورد تعدی غیر واقع شود در نظر گرفته و آن را ممنوع و مجازاتی برای مرتکب آن منظور کرده است و همچنین اختراعات ثبت شده در ایران را مورد حمایت قرار داده بطوریکه برای کسیکه هرقسم تجاوزی نسبت بحق صاحب ورقه اختراع بعمل آورد خواه با ساختن محصولات خواه با استعمال وسائلی که موضوع ورقه اختراع است جعل محسوب و مرتکب از سه ماه تا 6 ماه بحبس تادیبی یا بهزار ریال تا ده هزار ریال جزای نقدی یا هر دو مجازات محکوم میگردد.
قانون گذار در دو مورد در این قانون جعل را جنحه قرار داده و مجازات حبس تادیبی برای مرتکب آن تعیین نموده است – چنانچه جاعل کارگر یا مستخدمی باشد که در کارخانه یا بنگاه مخترع مستخدم یا کارگر بوده و نیز چنانچه جاعل با کارگر مخترع تبانی یا شرکت نموده و بدستیاری او از طرق فنی موضوع اختراع اطلاع یافته باشد و نیز هر کسیکه نظر بمقام فنی یا امانت داری از اسرار راجع باختراع با طرز اجراء اختراعی مطلع شده و آن را افشا نماید یا بطریق دیگر سوء استفاده کند بتفاوت بحبس تادیبی از 6 ماه تا دو سال و یکسال تا سه سال محکوم خواهد شد در تمام موارد تعقیب بعهده شاکی خصوصی و یا بعهده دادسرای شهرستان خواهد بود در هر حال چنانچه بزه ارتکاری در سایر شهرهای ایران واقع شود دادرسی آن در تهران بعمل خواهد آمد.
مدال و نشان صنعتی
راجع بمدال و نشان صنعتی در قوانین ما سابقه وجود ندارد ولی در نزد ممالک صنعتی این موضوع اهمیت شایان توجه دارد مدال یا
نشان هائیکه در یک مسابقه صنعتی در نمایشگاهها بصاحب مال و متاعی داده می شود وسیله است که بمصرف کنندگان آن جنس خوبی و مرغوبی آن را توصیه می نماید و مصرف کنندگان این متاعها حق دارند که از ارزش آنها اطمینان حاصل نمایند و اشخاصیکه برخلاف حق متاع خود را باین قبیل نشان ها بیارایند تحت تعقیب قرار خواهند گرفت بموجب قانون 30 آوریل 1886 در فرانسه این اقدامات از نوع جنحه تشخیص داده شده و مجازات آن جزای نقدی و حبس می باشد.
اسم تجارتی
مبتکر موضوع اسم تجارتی ممالک صنعی اورپا میباشند و در قوانین ایران سابقه وجود ندارد در سال 1311 ضمن وضع قانون تجارت در باب 14 مقرراتی راجع باسم تجارتی وضع شده است در این قانون تعریفی از اسم تجارتی نشده فقط راجع به ثبت آن موادی تدوین نموده اند و بموجب ماده 576 ثبت اسم تجارتی اختیاری است مگر در مواردی که وزارت دادگستری ثبت آنرا الزامی داند و طبق ماده 578 حق انحصاری برای کسیکه اسم تجارتی خود را به ثبت رساند تامین شده است و بنابراین شخص دیگر در همان محل از داشتن آن اسم محروم میباشد ولو آنکه اسم تجارتی ثبت شده نام خانوادگی او باشد در ماده 583 حق تنظیم نظامنامه ها مربوط به ثبت اسم تجارتی و محاکمه آن بوزارت دادگستری داده شده ولی اقدامی در این مورد بعمل نیامده از این جهت قانون مذکور قابل اجرا نیست.
اسرار کارخانه
مخترعی ک اختراعی در یک موضوع صنعتی مینماید بوسیله ثبت آن و بدست آوردن تصدیق اختراع حق استفاده آنرا برای خود محفوظ میدارد ولی اسرار کارخانهها مورد حمایت قانون واقع نشده مگر در موردیکه کسی بر اثر اینکه محل اعتماد مخترع بوده و از سر مذکور آگاهی حاصل نموده آنرا انتشار دهد چنین شخصی طبق مقررات قانون مجازات خواهد شد.

  نظرات ()
شرکت های تجاری(2) نویسنده: سیده فائزه - دوشنبه ۱٠ مهر ،۱۳٩۱
نویسنده : دکتر محمد عیسی تفرشی

4 ـ موضوع شرکت تجاری

با بررسی مجموعه قواعد و مقرراتی که از سال 1303 تا به حال درباره تشکیل  شرکتهای تجاری وضع گردیده است می توان گفت که قانون گذار برای تشکیل  اینگونه شرکتهای لزوم داشتن «موضوع صریح و منجز» را شرط دانسته است برخی از  این مقررات عبارتند از از : ماده 26 قانون تجارت (منسوخ) 4 ـ 1303 ماده 21  (منسوخ ) قانون تجارت 1311 ماده 2 بند 2 ماده 8 و بند 1 ماده 20 ل . ق. ت (  با فرض این نکته که اساسنامه شرکت سهامی خاص نیز باید متضمن مندرج در ماده  8 لایحه قانونی مذکور باشد.) و سایر مواد قانون تجارت ایران (1370 ) طبق  ماده 199 ل . ا ق . ت وماده 93 ق . ت 1311 انجام موضوع شرکت و یا غیر ممکن  شدن آن از موارد انحلال قهری شرکت سهامی و سایر انواع شرکتهای تجاری است.
همانطور که ملاحظه شد در قوانین ما تعریفی از شرکتهای تجاری ارائه نشده است  با توجه به اینکه قانون گذار در تعریف غالب شرکتهای تجاری به عبارت « برای  امور تجاری » تصریح کرده است، می توان گفت که اصولاً موضوع شرکتهای تجاری  باید « انجام دادن امور تجاری » باشد.
فقط موضوع شرکتهای سهامی ممکن است به تجویز ماده2 ل . ا ق . ت ( 1347) امور  غیر تجاری باشد . بدین ترتیب شرکت سهامی از لحاظ شکل تجاری است،حتی اگر  موضوع آن « امور غیر تجاری » باشد. شرکتهای تعاونی نیز ممکن است طبق قانون  بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران (1370 ) برای امور غیر تجاری تشکیل  شوند.
بدین ترتیب می توان گفت که اصولاً یکی از شرایط لازم برای تشکیل شرکتهای  تجاری « داشتن موضوع تجاری صریح و منجز» است. به بیان دیگر ، اصولاً داشتن  موضوع تجاری صریح و منجز یکی از اجزای « عمده » (ارکان) تشکیل دهنده  شرکتهای تجاری است، همچنانکه اراده سازنده ، اراده خاص ، قصد انتفاع و  شخصیت حقوقی نیز از ارکان تشکیل دهنده شرکتهای تجاری هستند.
ماده 5 قانون تملک آپارتمانها (مصوب16/12/1343)مقررمی دارد :
« انواع شرکتهای موضوع ماده 20 قانون تجارت (1311 ) » که به قصد ساختمان  خانه و آپارتمان و محل کسب به منظور سکونت یا پیشه یا اجاره یا فروش تشکیل  میشود از انجام سایر معاملات بازرگانی غیر مربوط به کارهای ساختمانی  ممنوعند»
به اعتقاد نگارنده در ماده مذکور، کلمه «ساختمان» در حالت اسم مصدر و  مترادف کلمه « ساختن» به کار گرفته شده است، یعنی یک عمل ، نه در حالت اسم  مرکب به معنای یک مال غیر منقول.
عمل ساختمان (ساختن) خانه و آپارتمان و محل کسب به منظور سکونت یا پیشه یا  اجاره یا فروش ،یکی از مصادیق معامله تجاری مذکور در بند 1 ماده 2 قانون  تجارت 1311 است.

5 ـ شخصیت حقوقی شرکت تجاری

شخصیت حقوقی که مفهومی است اعتباری عبارت است از : «کیفیتی که قانون گذار  برای گروهی از افراد یا برای مال یا حقوق خاصی (از منافع عمومی یا خصوصی)  برای یک هدف معین، میشناسد تا موضوع حقوق و تکالیف قرار گیرد.»
بنابراین ، شخصیت حقوقی ناشی از اراده انسان نیست ، بلکه حالتی است که  قانون گذار به گروهی از انسانها یا مال یا حقوق اعطا میکند. بیان قانونگذار  در ماده 584 ، 583 و 587 ق . ت با عبارت «شخصیت حقوقی ندارد» ، شخصیت  حقوقی پیدا می کنند» و «دارای شخصیت حقوقی می شوند» موید نظر ماست.
با اینکه باب پانزدهم قانون تجارت ایران (1311 ) بین شخصیت حقوقی وشخص  حقوقی تفاوت قائل شده است،برخی از حقوقدانان بین این دو اصطلاح تفکیک نکرده  ، این دو را خلط کرده اند، در حالی که اولی کیفیت و حالت است و به معنای  اهلیت (تمتع و استیفا) برای برخورداری از حقوق مدنی است و دومی وجود  اعتباری محسوب میگردد.
«… در حقوق اسلام بعضی از موضوعات غیر انسانی وجود دارد که به اعتبار  مالکیت یا صاحب ذمه بودن آن مصادیق ، میتوان شخصیت حقوقی برای آن مصادیق…  فرض نمود و از آن به عنوان « شخص حقوقی نام برد»
در تعداد زیادی از مصوبات مجلس شورای اسلامی شخص حقوقی و شخصیت حقوقی مستقل  آن پذیرفته شده و فقهای شورای نگهبان عدم مغایرت این مصوبات با احکام  اسلام را اعلام کرده اند. بدین ترتیب می توان گفت که اعتبار کردن شخصیت  حقوقی برای شرکتهای تجاری مغایرتی با احکام اسلام ندارد.
در اینجا شایسته است تاریخ پیدایش و پایان شخصیت حقوقی شرکت تجاری را به اختصار توضیح دهیم:
الف ) تاریخ پیدایش شخصیت حقوقی شرکت تجاری
درباره تاریخ پیدایش شخصیت حقوقی شرکتهای تجاری بین حقوقدانان ما اتفاق نظر وجود ندارد.
به نظر ما به دلایل زیر شرکتهای تجاری قبل از ثبت در اداره ثبت شرکتهای تجاری واجد شخصیت حقوقی اند:
1 ـ اطلاق ماده 583 ق . ت ( مصوب 1311 )
2 ـ ماده 195 ق . ت که مقرر کرده است : « ثبت کلیه شرکتهای مذکور در این  قانون الزامی و تابع جمیع مقررات قانون ثبت شرکتهاست» ماده 2 قانون ثبت  شرکتها ( مصوب خرداد 1310 ) ضمانت اجرای جزایی عدم رعایت مقررات ثبت  شرکتهای ایرانی را مجازات مدیران و ضمانت اجرایی مدنی (حقوقی ) آن را  انحلال شرکت متخلف ـ در صورت تقاضای مدعی العموم ـ دانسته و ماده 220 ق . ت  ضمانت اجرای مدنی (حقوقی ) فوق الذکر را اجرای احکام شرکت تضامنی نسبت به  آن شرکت اعلام داشته است.
3 ـ ماده 150 ق .ت مقرر می دارد : « در مورد تعهداتی که شرکت مختلط غیر  سهامی ممکن است قبل از ثبت شرکت کرده باشد، شریک با مسئولیت محدود در مقابل  اشخاص ثالث در حکم شریک ضامن خواهد بود مگر ثابت نماید که اشخاص مزبور از  محدود بودن مسئولیت او اطلاع داشته اند.»
مقررات همگی موید آن است که شرکتهای تجاری قبل از ثبت واجد شخصیت حقوقی  هستند . علاوه بر آن مفهوم ماده 17 ل . ا . ق . ت دلالت دارد بر اینکه  شرکتهای سهامی ( عام و خاص ) به محض تشکیل ـ پیش از ثبت در اداره ثبت  شرکتها ـ در صورت رعایت کلیه مقررات و تشریفات مربوط، واجد شخصیت حقوقی  هستند.
ب ) تاریخ پایان شخصیت حقوقی شرکتهای تجاری
« در مورد آنکه آیا بعد از انحلال شرکت (تجاری) شخصیت حقوقی ( آن ) باقی می  ماند یا خیر اختلاف است. بعضی انحلال شرکت را با فوت اشخاص طبیعی مقایسه  نموده و اظهار می دارند بعد از انحلال ، شخصیت حقوقی از بین رفته و شرکت به  صورت اشاعه در می آید . عده دیگر مخالف این نظریه بوده و اظهار
می دارند که با قبول این تصمیم کار تصفیه شرکت مختل شده و مدیران تصفیه  مجبور خواهند شد از طرف یک یک شرکا اختیار نامه تحصیل نمایند ، در صورتی که  در شرکتهای سهامی مدیران تصفیه و اختیارات آنها از طرف مجامع عمومی تعیین  می شوند که در آن مجامع رای اکثریت مناط اعتبار است و اگر قائل به شخصیت  حقوقی شرکت در موقع تصفیه نباشیم اساس اختیارات مدیران تصفیه متزلزل میگردد  . قانون تجارت (1311 ) ما گرچه صراحتاً باقی ماندن شخصیت حقوقی شرکت را  بعد از انحلال و تا زمان خاتمه تصفیه امور شرکت اعلام نمی دارد ، ولی اگر  به مفاد مواد 203 تا 218 قانون تجارت (1311 ) مراجعه کنیم مخصوصاً با در  نظر گرفتن مواد 207 و 208 و 209 و 213 استقلال شرکت در حال تصفیه را از  شرکای آن محرز دانسته و به این ترتیب شخصیت حقوقی شرکت را تا پایان تصفیه  ملحوظ میدارد»
شایا ن ذکر است که نظر فوق توسط آقای دکتر حسن ستوده تهرانی در آذر ماه سال  1345 یعنی حدود 2 سال پیش از تصویب لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون  تجارت 1347 درباره مقررات قانون تجارت 1311 اظهار شده است در ماده 208  لایحه قانونی مذکور راجع به شرکتهای سهامی تصریح شده است که : « تا خاتمه  امر تصفیه، شخصیت حقوقی شرکت جهت انجام امور مربوط به تصفیه باقی خواهد  ماند و مدیران تصفیه موظف به خاتمه دادن کارهای جاری و اجرای تعهدات و وصول  مطالبات و تقسیم دارایی شرکت می باشد و هرگاه برای اجرای تعهدات شرکت  معاملات جدیدی لازم شود مدیران تصفیه انجام خواهند داد» در ماده 201 ل . ق .  ت آمده است که : « انحلال شرکت مادام که به ثبت نرسیده و اعلان نشده باشد  نسبت به اشخاص ثالث بلااثر است.» ماده 227 ل . ق . ت مقرر می دارد : «  مدیران تصفیه مکلفند ظرف یکماه پس از ختم تصفیه مراتب را به مرجع ثبت  شرکتها اعلام دارند تا به ثبت رسیده و در روزنامه رسمی و روزنامه کثیر  الانتشار که اطلاعیه ها و آگهی های مربوط به شرکت در آن درج می گردد آگهی  شود و نام شرکت از دفتر ثبت شرکتها و دفتر ثبت تجارتی حذف گردد.»
به نظر می رسد که قانون تجارت 1311 ضمن مواد 203 تا 218 شخصیت حقوقی  شرکتهای تجاری در حال تصفیه را مفروض دانسته است به منظور رفع ابهام از  قانون تجارت لازم است در بازنگری در این قانون ، قانونگذار به بقای شخصیت  حقوقی کلیه شرکتهای تجاری در حال تصفیه تصریح کند.

نتیجه گیری

عنوان «شرکت تجاری» ک ترجمه company است از قوانین کشورهای اروپایی اخذ و  وارد قوانین ایران شده است. عنوان یاد شده در قوانین ما تعریف نشده است ،  لکن در قوانین تجاری ما برای هر یک از شرکتهای تجاری احصا شده در ماده 20  قانون تجارت 1311 تعریفی ارائه شده و شرکت دولتی هم که یکی از شرکتهای  تجاری محسوب می شود در ماده 4 قانون محاسبات عمومی کشور (1366) تعریف شده  است . تعریف واژه «شرکت» در ماده 571 ق .م « شرکت تجاری» را شامل نمی شود  در خصوص تعریف واژه « شرکت تجاری» بین حقوقدانهای ما اتفاق نظر وجود ندارد.
گرچه قانوناً اصل بر این است که برای تشکیل شرکت تجاری به اراده حداقل دو  شخص (حقیقی یا حقوقی ) نیاز است ولی از نظر تحلیلی ، تشکیل شرکت تجاری با  اراده یک شخص هم امکان پذیر است.
با تشکیل شرکت تجاری حق عینی هر یک از شرکا نسبت به آورده خود به شرکت  تجاری ، به یک « حق خاص » نسبت به کل دارایی شرکت تبدیل میشود، در حالی که  با تشکیل شرکت مدنی، حق هر یک از شرکا نسبت به آورده خود، به یم حق عینی  نسبت به کل دارایی شرکت به نحو مشاع تبدیل می شود زیرا شرکت مدنی فاقد  شخصیت حقوقی دارایی مستقل است.
اصولاً موضوع شرکت تجاری باید «انجام دادن امور تجاری » باشد فقط موضوع  شرکت سهامی طبق ماده 2 ل . ا . ق . ت (1347 ) و موضوع شرکت تعاونی به موجب  قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران (1370) ممکن است « امور غیر  تجاری» باشد.
کلیه شرکتهای تجاری مشمول قوانین تجاری ایران ، دارای شخصیت حقوقی و دارایی  مستقل هستند شخصیت حقوق «حالتی» است که توسط قانونگذار به گروهی از  انسانها یا مال یا حقوق اعطا میشود و با شخص حقوقی که « وجودی » است  اعتباری ، تفاوت دارد. بسیاری از قوانین جاری کشور، که به تایید فقهای  شورای نگهبان رسیده نشان می دهد که اعتبار کردن شخصیت حقوقی برای شرکتهای  تجاری بلا اشکال است . درباره تاریخ پیدایش شخصیت حقوقی شرکتهای تجاری بین  حقوق دانان ما اتفاق نظر وجود ندارد به نظر ما شرکتهای تجاری پیش از ثبت در  اداره ثبت شرکتهای تجاری واجد شخصیت حقوقی اند.
به نظر می رسد که قانون تجارت 1311 مواد 203 تا 218 شخصیت حقوقی شرکتهای  تجاری در حال تصفیه را مفروض دانسته است. در بازنگری در این قانون ـ که با  توجه به اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ضروری است ـ شایسته است  قانون گذار به بقای شخصیت حقوقی کلیه شرکتهای تجاری در حال تصفیه تصریح  کند.
منبع: www.lawnet.ir

 

  نظرات ()
معرفی شرکت تجاری(1) نویسنده: سیده فائزه - دوشنبه ۱٠ مهر ،۱۳٩۱
نویسنده : دکتر محمد عیسی تفرشی

با تصویب اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران  (1358) مربوط به ابتنای کلیه قوانین و مقررات بر موازین و اصل 72 و 91 آن  قانون مبنی بر اسلامی بودن نظام ضروری است قوانین تجاری نیز مانند سایر  قوانین ، اسلامی تفسیر ، اصلاح و تکمیل شوند. علاوه بر ان ، نگارنده معتقد  است که اصول و مبانی حقوق تجارت باید با اصول و مبانی حقوق مدنی ایران ـ به  عنوان مجموعه نظام حقوق خصوصی ـ هماهنگ شود. شایان ذکر است که در موارد  ضروری می توان قوانین تجاری را توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام (موضوع اصل 112  قانون اساسی ) از طریق تصویب قوانین ثانوی پویا کرد.
بنا به دیدگاه مذکور نگارنده در این مقاله تعریفی نواز شرکت تجاری ارائه  داده و حداقل تعداد شرکا، رابطه شرکا با شرکت تجاری، موضوع و شخصیت حقوقی  شرکت تجاری را تجزیه و تحلیل کرده است . این تلاش هر چند ناچیز است و تکمیل  آن به کوشش حقوق دانها نیاز دارد، نکات تازه ای را درباره برخی از ویژگی  های شرکت تجاری عرضه می دارد که انتظار می رود توسط حقوق دانها به ویژه  همکاران محترم ، نقد و بررسی گردد.

مقدمه

مقررات مربوط به شرکتهای تجاری در اولین قانون تجارت ایران که در سالهای  1303 و 1304 شمسی در 387 ماده به تصویب رسید پیش بینی شده. در این قانون  چهار نوع شرکت سهامی ضمانتی ، مختلط احصا گردید. سپس قانونگذار با تصویب  قانون تجارت 1311 در 600 ماده ، قانون تجارت 4 ـ 1303 را نسخ و مقرراتی  راجع به شرکتهای تجاری و… مقرر نمود. باب سوم قانون تجارت نسخ و مقرراتی  راجع به شرکتهای تجاری و… مقرر نمود. باب سوم قانون تجارت 1311 به شرکتهای  تجاری اختصاص دارد و طبق ماده 20 آن ، شرکتهای تجاری بر هفت قسم است : 1)  شرکت سهامی 2) شرکت با مسئولیت محدود 3 ) شرکت تضامنی 4 ) شرکت مختلط غیر  سهامی 5 ) شرکت مختلط سهامی 6 ) شرکت نسبی و 7 ) شرکت تعاونی تولید و مصرف.
ماده 21 تا 93 قانون تجارت 1311 مربوط به شرکتهای سهامی بود که با تصویب  لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت (1347) مشتمل بر 300 ماده و 28  تبصره نسخ ضمنی شد.
با توجه به تحولات حقوقی مذکور ، در حال حاضر تشکیل ، اداره انحلال و تصفیه  شرکتهای سهامی عام و خاص مشمول لایحه قانونی اصلاح قسمتی قسمتی از قانون  تجارت (1347) و ثبت و ورشکستگی آن به ترتیب مشمول ماده 195 تا 201 و 412 تا  575 قانون تجارت 1311 است به علاوه مقررات باب پانزدهم قانون تجارت 1311  (ماده 583 تا 591 ) راجع به شخصیت حقوقی بر شرکتهای سهامی عام و خاص نیز  حکومت دارد.
لازم به ذکر است که پس از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران اصلاحات اساسی در  قوانین مذکور صورت نگرفته است پس از وضع قانون تجارت 1311 تا پیروزی انقلاب  اسلامی تحولاتی در مقررات حاکم بر برخی از مصادیق شرکتهای سهامی (نظیر  بانکها، شرکتهای بیمه و شرکتهای دولتی ) رخ داده است با تصویب قانون بخش  تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب 1370 شرکت تعاونی تولید و مصرف  (موضوع ماده 190 تا 194 قانون تجارت ) و سایر انواع شرکتهای تعاونی تابع  قانون مذکور شدند.
در این مقاله سعی شده است تا کلیاتی درباره شرکت تجاری ارائه گردد و پاره  ای ازویژگیهای آن معرفی وبه روشی نوو با بهره گیری از سابقه چند سال تدریس  در زمینه حقوق تجارت (بخش شرکتهای تجاری ) و همچنین پژوهش در این رشته از  حقوق خصوصی ، تجزیه و تحلیل شود.
بدین منظور ،مطالب این مقاله در پنج مبحث به شرح زیر تدوین گردیده و در آخر نتیجه گیری تحقیق ارائه خواهد شد:
1) تعریف شرکت تجاری
2 ) حداقل تعداد شرکای شرکت تجاری
3 ) رابطه شرکا با شرکت تجاری
4 ) موضوع شرکت تجاری
5 ) شخصیت حقوقی شرکت تجاری

بحث و بررسی

1 . تعریف شرکت تجاری

در قوانین مدنی و تجاری ایران تعریفی از شرکت تجاری ارائه نشده است لکن در  قوانین تجاری ما در مبحث مربوط به هر شرکت تجاری، تعریفی از آن شرکت ارائه  شده است. باب سوم قانون تجارت 1311 به شرکتهای تجاری اختصاص دارد و طبق  ماده 20 آن شرکتهای تجاری بر هفت قسم است: 1 ) شرکت سهامی 2 ) شرکت با  مسئولیت محدود 3 ) شرکت تضامنی 4 ) شرکت مختلط غیر سهامی 5 ) شرکت مختلط  سهامی 6 ) شرکت نسبی و 7 ) شرکت تعاونی تولید و مصرف.
درباره تجاری بودن شرکت تعاونی بین حقوق دانانها اختلاف نظر وجود دارد .
در مواردی که قانون تجارت ساکت است، از جمله در مورد تعریف شرکت تجاری،  اصولاً باید به قانون مدنی رجوع کنیم. طبق ماده 571 ق . م : « شرکت عبارت  است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحوه اشاعه » و به موجب  ماده 573 ق . م : « شرکت اختیاری یا در نتیجه عقدی از عقود حاصل می شود و  یا در نتیجه عمل شرکا از قبیل مزج اختیاری یا قبول مالی شاعا در ازای عمل  چند نفر و نحو اینها» بدین ترتیب نمی توان با توجه به مقررات قانون مدنی  ایران، شرکت تجاری را تعریف کرد.
صرفنظر از بحث بالا، به نظر ما لازم نیست سعی کنیم تعریف شرکت تجاری را در  ارتباط با قانون مدنی مطرح و توجیه کنیم چرا که تاسیس جدید شرکت تجاری با  تصویب اولین قانون تجارت ایران، یعنی قانون تجارت 1303 وارد قوانین ایران  شده در حالی که باب اول قانون مدنی ایران ( ماده 571 تا 606 ) ـ که مشتمل  بر مقررات شرکت می باشد درسال 1307 تصویب شده است بنابراین آنچه در قانون  مدنی به نام شرکت مطرح شده غیر از شرکت تجاری است.
یکی از حقوق دانان شرکت تجاری را چنین تعریف کرده است. «شرکت تجاری عبارت  است از سازمانی که بین دو یا چند نفر تشکیل می شود که در آن هر یک سهمی به  صورت نقد یا جنس یا کار خود در بین می گذارند تا مبادرت به عملیات تجارتی  نموده و منافع و زیانهای حاصله را بین خود تقسیم کنند.»
ماده 300 ل . ا . ق . ت مقرر می دارد : « شرکتهای دولتی تابع قوانین تاسیس و  اساسنامه های خود می باشند و فقط نسبت به موضوعاتی که در قوانین و  اساسنامه های آنها ذکر نشده تابع مقررات این قانون می شوند»
طبق ماده 4 قانون محاسبات عمومی کشور ، مصوب 1/6/1366 : «شرکت دولتی واحد  سازمانی مشخصی است که با اجاره قانون ایجاد میشود و یا به حکم قانون و یا  دادگاه صالح ملی شده و یا مصادره شده و به عنوان شرکت دولتی شناخته شده  باشد و بیش از 50 درصد سرمایه آن متعلق به دولت باشد. هر شرکت تجاری که از  طریق سرمایه گذاری شرکتهای دولتی ایجاد شود، مادام که بیش از پنجاه درصد  سهام آن متعلق به شرکتهای دولتی است ،شرکت دولتی تلقی میشود.»
شایان ذکر است بانکهای دولتی و موسسات اعتباری و شرکتهای بیمه (دولتی ) از مصادیق شرکتهای دولتی محسوب می شوند .
عده ای از حقوق دانانها معتقدند در موردی که شرکت مدنی به امور تجاری می  پردازد به استناد ماده 220 قانون تجارت 1311 در حکم« شرکت تضامنی » محسوب و  واجد شخصیت حقوقی می شود ما چنین اعتقادی نداریم ، زیرا شرکت مدنی که به  امور تجاری می پردازد مشمول ماده 220 قانون تجارت 1311 نبوده و در حکم «  شرکت تضامنی » محسوب نمی شود ، بلکه مانند شرکت مدنی که به امور غیر تجاری  می پردازد در قلمرو حکومت حقوق مدنی قرار دارد و در قلمرو و حقوق تجارت  وارد نمی شود.
به نظر ما شرکت تجاری عبارتست از « توافق اراده دو یا چند شخص و استمرار  اعتباری آن به منظور سرمایه گذاری در یک یا چند عمل تجاری به قصد گذاشتن از  مالکیت خصوصی خود نسبت به آورده های خویش و استفاده از شخصیت حقوقی مستقل و  اعطایی قانون گذار و تقسیم منافع احتمالی آن بین خود» شرکا به قصد بردن  سود سرمایه گذاری میکنند لکن بدیهی است چنانچه این سرمایه گذاری منجر به  ضرر شود، ضرر به آنها تحمیل خواهد شد.

2 ـ حداقل تعداد شرکای شرکت تجاری

آیا برای ایجاد و تشکیل شرکت تجاری، همکاران حداقل دو شخص لازم است؟
« در بعضی از قوانین انگلستان و آلمان شرکت با شریک واحد پیش بینی شده است  ولی قانون مدنی ایران شرکت را اجتماع حقوق مالکین متعدد (در شیء واحد )  تعریف کرده است و از مضمون قانون تجارت همکاری چند نفر برای تشکیل شرکت  (تجاری ) مستفاد می شود شرکت با شریک واحد طبق قوانین ایران قانونی نیست »
به نظر ما از نظر تحلیلی تشکیل شرکت تجاری به وسیله یک شخص نیز ممکن است و  نیازی به وجود حداقل دو شخص نمیباشد در تایید این مطلب می توان گفت که  شرکتهای دولتی زیادی به موجب قوانین و اساسنامه های مربوط تاسیس شده اند که  صد در صد سرمایه آنها متعلق به دولت ( یک شخص ) است . همچنین شرکتهایی که  صد در صد سرمایه آنها ملی یا مصادره شده و به تملک دولت در آمده اند و به  تجارت اشتغال دارند، شرکتی تجاری هستند که فقط یک شخص (دولت ) عضو آنهاست.
در حقوق انگلستان ، قانون مقررات راجع به شرکتهای سهامی خاص تک عضوی ( مصوب  1992 ) اجازه می دهد که شرکتهای سهامی خاص با یک شریک تشکیل شوند.
طبق ماده 3 ل . ا . ق . ت برای تشکیل شرکت سهامی عام حداقل 5 سهامدار لازم  است همچنین براساس ماده 6 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران (  مصوب 13/6/1370 ) تعداد اعضای شرکت تعاونی نباید کمتر از 7 نفر ( شخص )  باشد. به موجب ماده 8 (اصلاحی 5/7/1377 ) قانون مذکور در عضو در شرکت  تعاونی شخصی است حقیقی یا حقوقی غیر دولتی.
طبق بند 2 ماده 54 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران ( مصوب سال  1370 ) کاهش تعداد اعضای شرکت تعاونی از حد نصاب مقرر (7 شخص حقیقی یا  حقوقی غیر دولتی ) در صورتی که حداکثر ظرف مدت 3 ماه تعداد اعضا به نصاب  مقرر نرسیده باشد از موارد انحلال شرکت تعاونی است گرچه در قوانین تجاری  فعلی ما، چنین حکمی درباره سایر شرکتهای تجاری ملاحظه نمی شود، معتقدیم که  وجود حداقل اعضای مورد نظر قانونگذار ـ برحسب مورد 2 ، 3 ، 5 و 7 شخص ـ هم  از عناصر تشکیل دهنده شرکت تجاری است و هم لازم استمرار شخصیت حقوقی آن.  البته تغییرات در تعداد اعضای شرکت تجاری، تاثیری در شخصیت حقوقی آن ندارد.

3 ـ رابطه شرکا با شرکت تجاری

با تشکیل شرکت تجاری، شرکا حق مالکیت خصوصی خود نسبت به آورده های خویش را  از دست می دهند و این حق را به شرکت تجاری واگذار میکنند و حق عینی هر یک  از شرکا نسبت به آورده خود در شرکت تجاری، به یک حق خاص نسبت به کل دارایی  شرکت تبدیل میشود.
بدین ترتیب با تشکیل شرکت تجاری ، مالکیت آورده های شرکا به شرکت ( شخص  حقوقی ) منتقل می شود و از آن پس فقط شرکت نسبت به آورده های حق عینی دارد.  حق مالکیت شرکت تجاری نسبت به اموالی که دارایی شرکت را تشکیل می دهد،  ممکن است مطابق نوع مال، منقول یا غیر منقول باشد.
به بیان دیگر، شرکا نسبت به اموالی که دارایی شریک را تشکیل می دهد فاقد هر  گونه حق عینی هستند و سهامی که در ازای آورده به هر شریک داده می شود ،  معرف مال معینی از اموال شرکت نیست، زیرا مالکیت آورده ها به شخص حقوقی (  شرکت تجاری) منتقل شده است و پس از این فقط شرکت نسبت به آورده ها حق عینی  دارد.
بر همین اساس پس از انحلال شرکت ، آورده هر شریک به همان شریک مسترد نمی گردد و سرمایه شرکت، به نسبت آورده ، بین شرکا تقسیم میشود.
به عکس با تشکیل شرکت مدنی ، حق عینی هر یک از شرکا نسبت به آوردة خود، به  یک حق عینی نسبت به کل دارایی بنحو مشاع تبدیل می شود زیرا شرکت مدنی فاقد  شخصیت حقوقی و دارایی مستقل است.
منبع:www.lawnet.ir
ادامه دارد...

 

 

  نظرات ()
چگونگی به اجرا گذاشتن چک در مراجع ثبتی نویسنده: سیده فائزه - دوشنبه ۱٠ مهر ،۱۳٩۱
قانونگذار در وضع و تصویب مقررات جزائی راجع به صدور چک  تنها به بیان انواع چکهای صادره از سوی اشخاص یا بانکها بسنده نموده و در  قوانین مختلف مربوط به صدور چک که بعد از تصویب قانون تجارت در سالهای 1331  – 1337 – 1344 و 1355 و اصلاحیه قانون اخیر در سال 1372 وضع گردیده تعریف  جامعی از چک ارائه نداده است. لذا ناگزیر هستیم که برای دستیابی به تعریف  چک به قانون تجارت مراجعه و از آن بعنوان قانون مادر استفاده نمائیم .

« تعریف چک »

در ماده 310 قانون تجارت از چک بعنوان نوشته ای یاد شده که به موجب آن صادر  کننده چک وجوهی را که نزد بانک محال علیه (بانکی که باید وجه را بپردازد)  دارد . کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید و در ماده 311  همان قانون مرقوم است که درچک باید محل و تاریخ صدور قید شده و به امضاء  صادر کننده برسد و پرداخت چک نباید وعده داشته باشد و ماده 313 قانون تجارت  اشعار داشته که وجه چک باید به محض ارائه کارسازی شود و نیز به موجب مواد  دیگری ازاین قانون قید گردیده که صدور چک ذاتاً عمل تجاری محسوب نمی گردد.
اگر چک بایستی در همان مکانی که صادر شده تأدیه گردد ،‌دارنده چک ظرف مدت15  روز از تاریخ صدور باید وجه آنرا مطالبه کند و اگر از یک نقطه به نقطه  دیگر صادر شده باشد باید ظرف مدت 45 روز مطالبه گردد و چنانچه در مواعد  مذکوره وجه آنرا مطالبه نکند دعوی دارنده علیه ظهرنویسی مسموع نخواهد بود.

چک در عرف بازار

درحال حاضر در بازار و عرف معاملات و داد و ستد از چک بعنوان وعده دار یا  مشروط یا تضمینی و یا بدون تاریخ و سفید امضاء استفاده می شود و ما در واقع  از تعریف واقعی چک دور شده ایم و بلحاظ ارزان بودن اوراق چک (در قیاس  باسفته و برات) از سند مزبور سوء استفاده می گردد و به همین جهت است که  گفته می شود می بایستی از تعریف قانون چک پیروی نمود و در وضع و تصویب  مقررات قانونی آتی به چکهای موضوع ماده 13 قانون صدور چک اصلاحیه سال 1372  اعتبار کیفری داده نشود.
رأی شماره 536 – 12/7/69 هیأت عمومی دیوان عالی کشور که با تبعیت از مواد  310 الی 315 قانون تجارت ، مبنی بر مهلت مراجعه به بانک صادر گردیده و  گواهی های عدم پرداخت صادره در مهلت های 15 روز و45 روزه را به منزله  داخواست برای مراجعه به ظهرنویس تلقی کرده درحقیقت تبعیت از همین تعریف است  که چک می بایستی بصورت نقدی صادر شده و وسیله پرداخت باشد. ( بعد از بیان  مقدمه فوق نحوه وصول چک از طریق اجرای ثبت را مورد بررسی قرار میدهیم : )
طبق قانون صدور چک ، چک های صادر در عهده بانکها در حکم اسناد لازم الاجراء  می باشد لذا دارنده چک در صورت مراجعه به بانک و عدم دریافت تمام یا قسمتی  از وجه آن بعلت نبودن محل و یا به هر علت دیگری که منتهی به برگشت چک وعدم  پرداخت گردد می تواند طبق قوانین و آئین نامه های مربوط با اجرای اسناد  رسمی (که ذیلاً این قوانین و آئین نامه بررسی خواهد شد.) وجه آنرا از صادر  کننده وصول نماید .
برای صدور اجرائیه دارنده چک باید عین چک و گواهینامه مذکور در قانون که  همان گواهی عدم پرداخت می باشد را به اجرای ثبت اسناد محل تسلیم نماید.  اجرای ثبت در صورتی دستور اجراء صادر می کند که مطابقت امضای چک با نمونه  امضای صادر کننده در بانک از طرف بانک گواهی شده باشد [1] (مستفاد از ماده 1  قانون صدور چک)
بنابراین برای به اجراء گذاشتن چک در مراجع ثبتی باید مراحلی از نظر قانون  چک و نیز قانون ثبتی رعایت گردد که ذیلاً به آنها اشاره می شود:
طبق ماده یک قانون چک ، دارنده چک باید در مرحله نخست به بانک محال علیه  (یعنی بانکی که باید وجه را بپردازد) مراجعه در صورت عدم دریافت وجه قدم در  مرحله دوم نهد یعنی :
هرگاه وجه چک بعلتی از علل قانونی پرداخت نگردد بانک مکلف است در برگ مخصوص  که مشخصات چک و هویت و نشانی کامل صادر کننده در آن ذکر شده است با ذکر  علت یا علل عدم پرداخت وجه ، آنرا امضاء و مهر نموده و به دارنده چک تسلیم  نماید ، پس در مرحله دوم دارنده چک باید گواهی عدم پرداخت وجه چک را از  بانک بگیرد . همانگونه که فوقاً اشاره شد در اینجا دارنده 2 اقدام می تواند  انجام دهد 1 – وصول وجه چک از طریق مراجعه به دادگستری 2 – وصول وجه چک از  طریق اجرای ثبت اسناد که ما فقط شق دوم یعنی مراجعه به اجرای ثبت را بررسی  می کنیم : [2]
مطابق ماده یک آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز رسیدگی  به شکایت از عملیات اجرائی درخواست اجراء مفاد اسناد رسمی ، از مراجع ذیل  به عمل می آید :
ماده 1 – درخواست اجراء مفاد اسناد رسمی از مراجع ذیل بعمل می آید :
الف ) در مورد اسناد رسمی لازم الاجراء نسبت به دیون و اموال منقول و املاک  ثبت شده و نیز املاک مورد وثیقه و اجاره اعم از اینکه ملک مورد وثیقه و  اجاره ثبت شده یا نشده باشد از «دفترخانه ای که سند را ثبت کرده است» در  مورد سایر اسناد راجع به املاکی که ثبت در دفتر املاک نشده است برای اجرائ  مفاد سند ذینفع باید به دادگاه صالحه مراجعه کند.
ب) در مورد وجه یا مال موضوع قبوض اقساطی از ثبت محل ، و در این مورد باید  رونوشت یا فتوکپی گواهی شده قبوض اقساطی و سند پیوست درخواست نامه به ثبت  محل داده شود و عین قبوض اقساطی و سند نیز ارائه گردد. در تهران درخواست  نامه اجرای قبوض اقساطی به اجراء داده می شود و …
بنابراین طبق بند ب ، برای وصول وجه چک از ثبت محل درخواست صدور اجرائیه می  شود . در صورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد  بستانکار (دارنده چک) می تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم کننده  سند درخواست کند.
دفترخانه بنا به تقاضای بستانکار اجرائیه برای وصول طلب و اجور و خسارت  دیرکرد صادر خواهد کرد. وبه اداره ثبت ارسال خواهد داشت . بدهکار از تاریخ  ابلاغ اجرائیه 8 ماه مهلت خواهد داشت که نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام  کند.
بدهکار می تواند ظرف 6 ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه درخواست نمایدکه ملک از  طریق حراج بفروش برسد در این صورت اجرای ثبت محل پس از انقضای مدت6 ماه به  حراج ملک اقدام خواهد کرد.
در مورد اموال منقول اعم از اینکه اجرائیه نسبت به تمام یا باقیمانده طلب  صادر شده باشد بدهکار ظرف مدت 4 ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه نسبت به پرداخت  بدهی خود اقدام ننماید مال مورد معامله بوسیله اجرای ثبت بحراج گذاشته می  شود و از این طریق وصول وجه آنرا میسر می کند.
در پایان لازم می دانیم یادآوری کنیم که این طریق نسبت به مراجعه به دادگستری دارای معایبی به شرح ذیل است :
اجرا ثبت در صورتی دستور اجرا صادر می کند که مطابقت امضاء چک با نمونه  امضاء صادر کننده در بانک گواهی شده باشد ، تشخیص مطابقت یا عدم مطابقت  امضاء از مسائل فنی قضائی است و تفویض آن به متصدیان بانک با اصول کلی  حقوقی موافق نیست و چه بسا موجب تضییع حق دارنده چک می شود. [3]
دیگر اینکه متقاضی اجرائیه باید قبل از صدور اجرائیه 10% مبلغ مورد درخواست  را در صندوق اجراء تودیع نماید و اگر صادر کننده مالی غیر از یک باب خانه و  یک دستگاه اتومبیل و یک شماره تلفن داشته باشد قابل بازداشت می باشد زیرا  برابر بخشنامه هائی که در سال 59 و 60 از طرف شورای عالی قضائی صادر گردید  اموال سه گانه فوق از مستثنیات دین شناخته شده و قابل توقیف و بازداشت نمی  باشد و افراد کمی در جامعه هستند که غیر از
اموال مذکور اموال قابل توجه دیگری دارا هستند بنابراین صدور اجرائیه در  چنین مواقعی عملاً بی نتیجه می ماند در صورتی که در طریق تعقیب کیفری شاکی  با همان هزینه مختصر طرح شکایت خود می تواند تقاضای تأمین اموال صادر کننده  را نموده و در توقیف اموال مفاد بخش نامه های فوق الذکر شورای عالی قضایی  قابل اجرا نبوده و اموال بلامعارض صادر کننده هر قدر که باشد مورد توقیف  قرار می گیرد . [4] لذا می توان گفت با توجه به معایبی که فوقاً ذکر شده شق  نخست یعنی مراجعه به دادگستری مفیدتر باشد.

سؤال و جواب

سؤال1) با توجه به ماده 20 قانون صدور چک شرایط لازم اولیه و اساسی برای  صدور اجرائیه از طریق اجرای ثبت بر علیه صادر کننده چک بلامحل کدامند؟
ج) از نظر ماده مذکور دو شرط لازمست :
1 – چک برعهده یکی از بانکهای مجاز کشور صادر شده باشد.
2 – بانک محال علیه مطابقت امضای صادر کننده تا چک بلامحل با نمونه امضای موجود وی در بانک را تصدیق کرده باشد.
سؤال2) کسی که چکی را از صادر کننده ای دریافت می کند آیا می تواند  تشخیص دهد که امضای صادر کننده با نمونه امضای بانکی وی مطابقت دارد یا  خیر؟
ج) به طور معمول خیر ، لذا این قضیه بستگی به حسن نیت صادر کننده در مقابل دارنده دارد.
سؤال3) مراجعه به اجرای ثبت برای صدور اجرائیه بر علیه صادر کننده چک بلامحل چه امتیازی را برای دارنده آن در بردارد؟
ج) دارنده چک مذکور از مراجعه به دادگاه و طی مراحل دادرسی و صدور اجرائیه بعد از قطعیت حکم معاف می شود.
سؤال4) در مورد چک بلامحل ، آیا نتیجه صدور اجرائیه از طریق اجرای ثبت  با طرح دعوای حقوقی در دادگاه یکسان است؟ به عبارت دیگر آیا از صدور  اجرائیه از طریق اجرای ثبت همان نتایجی حاصل می شود که از صدور اجرائیه از  طریق دادگاه پس از صدور حکم قطعی عاید متقاضی می شود؟
ج) جواب به این سؤال منفی است زیرا :
اولاً – اجرائیه ثبتی فقط بر علیه صادر کننده چک بلامحل قابل صدور است مگر  در مورد ماده 19 ق.ص.چ 72 که استثنائاً صدور اجرائیه به نحو تضامن بر علیه  صادر کننده و صاحب حسابی که صادر کننده به وکالت و یا به نمایندگی از طرف  او چک بلامحل صادر کرده است امکان پذیر است. لذا صدور اجرائیه از طریق  اجرای ثبت برعلیه ظهرنویس و ضامن چک میسر نیست و حال آنکه در مورد دعوای  حقوقی در دادگاه طرح دعوی برعلیه کلیه مسؤولین پرداخت چک ، و در صورت صدور  حکم بر محکومیت آنها ، امکان صدور اجرائیه برعلیه محکوم علیهم – بنابر اصل  مسؤولیت تضامنی در اسناد تجارتی (مواد 314 و 249 ق.ت) – وجود دارد.
ثانیاً – حوزه عمل در مورد اجرای مفاد اجرائیه ثبتی با حوزه عمل در مورد  اجرای مفاد اجرائیه صادره از طرف دادگاه متفاوت است به طوری که حوزه عمل  اجرائیه دادگاه ، به نسبت اجرائیه ثبتی وسیع تر است. مقایسه قانون اجرای  احکام مصوب 1356 با آئین نامه اجرای ثبت ، خصوصاً مقایسه آن با ماده 69  اصلاحی آئین نامه اجرای ثبت مصوب 16/9/1370 ، تفاوت را آشکار می سازد.
سؤال5) اجرای ثبت کدام محل صالح برای صدور اجرائیه راجع به چک بلامحل می باشد؟
ج) متقاضی صدور اجرائیه ثبتی باید با در دست داشتن مدارک لازم به اداره ثبتی که بانک محال علیه در آنجا قرار دارد مراجعه کند.

پی‌نوشت‌ها:

[1] - محمد حسین قائم مقام فراهانی – راهنمای طرح دعاوی چک – نشر دادگستر – ص 140 .
[2] - همان مأخذ – ص 143 – 142 .
[3] - عبدالرضا عبدی – چک پرداخت نشدنی – انتشارات مفتون همدانی – چاپ اول 1376 – ص 13 – 12 .
[4] - امیر هوشنگ ساسان نژاد – چک – انتشارات فردوسی – چاپ سوم – ص 101 .

منبع: www.lawnet.ir

 

  نظرات ()
تجارت الکترونیک چیست؟ نویسنده: سیده فائزه - دوشنبه ۱٠ مهر ،۱۳٩۱

- تعریف تجارت الکترونیک

برای تجارت الکترونیکی تعاریف مختلفی ارایه شده است که اغلب آنها مبتنی بر  تجارب گذشته در استفاده از تجارت الکترونیکی بوده است . در ساده ترین شکل  می توان آن را به صورت انجام مبادلات تجاری در یک قالب الکترونیکی تعریف  نمود کمیسیون اروپایی در سال 1997 آن را به شکل زیر تعریف نموده است :
تجارت الکترونیک بر پردازش و انتقال الکترونیکی داده ها ، شامل متن ، صدا و  تصویر مبتنی می باشد . تجارت الکترونیکی فعالیت های گوناگونی از قبیل  مبادله الکترونیکی ، طرحهای تجاری ، طراحی و مهندسی مشترک ، منبع یابی ،  خرید های دولتی ، بازاریابی مستقیم و خدمات بعد از فروش را در بر می گیرد . 
وزارت صنایع و تجارت بین المللی ژاپن گفته است :
تجارت الکترونیکی که تا چندی قبل به تعداد معینی از شرکتها محدود می گردید  در حال ورود به عصر جدیدی است که در آن تعداد زیادی از اشخاص گمنام مصرف  کنندگان در شبکه حضور دارند . به علاوه محتوای آن از حیطه مبادله داده های  مربوط به سفارش دادن یا قبول سفارش فراتر رفته و فعالیت های عمومی تجاری از  قبیل تبلیغات ، آگهی ، مذاکرات ، قراردادها و تسویه حسابها را نیز در بر  گرفته است .
از مجموعه تعاریف ارایه شده می توان نتیجه گیری نمود که زمینه های کاربرد  تجارت الکترونیک بسیار گسترده تر از مبادله کالا خدمات و وجوه است و در  تعریف آن و تبیین سیاست های مورد نظر باید علاوه بر کاربردهای بالفعل به  کاربردهای بالقوه آن نیز توجه داشت .

2- حجم مبادلات الکترونیکی و سرعت گسترش

ارزش مبادلات الکترونیکی در جهان طی سالهای اخیر به سرعت در حال افزایش  بوده است . گرچه در مورد سرعت گسترش این شیوه از مبادله برآوردهای بسیار  متفاوتی ارایه گردیده است . اما در همه پیش بینی های به عمل آمده دیده شده  است که تجارت الکترونیکی در سالهای آینده با رشد فزاینده ای رو به رو خواهد  بود . در گروه کشورهای توسعه یافته ( اعضا OECD ) ایالات متحده آمریکا  همچنان بیشترین سهم از مبادلات الکترونیک را به خود اختصاص خواهد داد اما  اروپا به سرعت در حال کم کردن فاصله خود با ایالات متحده است .
در سال 1999 حجم مبادلات در ایالات متحده آمریکا معادل 700 میلیارد دلار و  در سایر کشورهای جهان 330 میلیارد دلار بوده است . پیش بینی می شود که حجم  تجارت الکترونیکی کالاها و خدمات شرکت های آمریکایی در سال 2003 و 2800  میلیارد بالغ گردد که این رقم معادل 25 درصد خریدهایی است که بین شرکت های  آمریکایی در آن سال صورت خواهد گرفت . انجام مبادلات الکترونیکی توسط شرکت  ها و مصرف کنندگان اروپایی در سال 2004 معادل 1600 میلیارد دلار یا 3/6 کل  معادلات در اروپا بر آرود گردیده است .
در حیطه تجارت بین المللی نیز تجارت الکترونیکی سهم فزاینده ای را به  خوداختصاص خواهد داد . بر آوردهای موجود حاکی از آن است که تا سال 2003 بین  10 تا 25 درصد از تجارت از طریق الکترونیکی صورت خواهد گرفت یعنی حتی با  فرض بسیار محافظه کارانه 13000 میلیارد دلار برای جمع صادرات و واردات  کالایی در جهان در سال 2003 ) این رقم در سال 1999 حدود 1500 میلیارد دلار  بوده است ) به 1300 تا 3250 میلیارد دلار بالغ خواهد گردید .
کشورهای عضو شواری همکاری خلیج فارس از نظر حجم تجارت الکترونیکی درصد  فهرست کشورهای عربی قرار دارند . ارزش تجارت الکترونیکی این کشورها سالانه  به 3/1 میلیارد دلار می رسد . کشور مصر 500 میلیون دلار و حجم تجارت  الکترونیکی کشورهای عربی جمعا 2/1 میلیارد دلار است . بر اساس پیش بینی  بانک الاهلی مصر حجم تجارت الکترونکی کشورهای عربی از حدود 3 میلیارد دلار  در سال 2002 خواهد رسید .
در کشورهای تازه صنعتی شده نیز تجارت الکترونیکی به سرعت در حال گسترش است .  به عنوان نمونه رویکرد تجارت الکترونیکی در سنگاپور گرچه از سال 1996  اتخاذ گردید اما قوانین و زیر ساخت های مورد نیاز برای انجام این کار تا  سال 1998 فراهم گردید . هدف اعلام شده این کشور آن است که تا سال 2003 حدود  4 میلیارد دلار سنگاپور کالا و خدمات از طریق تجارت الکترونیکی مبادله  گردد .
و احوال کسب و کار پذیرش تجارت الکترونکی توسط تولید کنندگان و مصرف  کنندگان وجود قوانین و مقررات مناسب فراهم بودن خدمات حمایتی برای تجارت  الکترونیکی و زیر ساختهای اجتماعی و فرهنگی به عنوان عمده ترین محورهای  تعیین کننده گسترش تجارت الکترونیکی در کشورها شناخته شده اند .

3- گریزناپذیرترین تجارت الکترونکی

رشد سریع و روز افزون تجارت الکترونیکی در کشورهای پیشرفته مزیت های رقابتی  حاصل از آن به مفهوم آن است که ما باید سریعا در استراتژیها و سیاست های  تجاری و بارزگانی خود تجدید نظر اساسی به عمل آوریم . عمده تارین دلایل  قابل طرح در این زمینه به شرح زیر است .
1- در صورت عدم بکارگیری تجارت الکترونکی موقعیت رقابتی کشورمان به میزان  صرفه جویی حاصل از انجام مبادلات به صورت الکترونیکی ضعیف خواهد شد .
2- عدم بهره گیری تز تجارت الکترونیکی همچنین به معنای کندی در انجام  معاملات و از دست رفتن فرصت های لحظه ای . زودگذر در تجارت جهانی است .
3- با گسترش این روش از مبالادت در کشورهای پیشرفته شیوه های کاغذی قبلی  منسوخ می شود و در عمل امکان انجام مبادله با این کشورها از طریق روشهای  سنتی از میان خواهد رفت که این امر به معنای منزوی شدن در عرصه تجارت جهانی  خواهد بود .
گذشته از اینها گسترش تکنولوژی اطلاعات نقش مهمی در ایجاد اشتغال و رشد  تولید در کشورمان ایفا می کند . به عنوان مثال طی سالهای 97-1995 بیش از یک  سوم رشد اقتصادی ایالات متحده آمریکا ناشی از گسترش استفاده از اینترنت و  صنایع مرتبط با تکنولوژی اطلاع رسانی بوده است .
مجموعه این عوامل باعث گردیده که کشورهای مختلف جهان به سرعت نسبت به تهیه و  تنظیم سیاست های در زمینه تجارت الکترونیکی و تسهیل و تقویت آن اقدام  نمایند .
حالا اگر موافقید یه نگاهی بکنیم که کشورهای پیشرفته دنیا چه کار کرده اند  که در تجارت الکترونیکی موفق بوده اند . بیایید از تجربه های آن ها استفاده  کنیم تا شهری آباد ، استانی آباد و کشوری آباد داشته باشیم .
استراتژی دولت آمریکا مبتنی بر پنج اصل برای موفقیت در تجارت الکترونیک
1- بخش خصوصی باید نقش اصلی را در این زمینه داشته باشد .
2- دولت هاباید از بکارگیری محدودیتی غیر موجه در تجارت الکترونیک اجتناب نمایند .
3- هرجا که حضور دولت لازم باشد هدف از آن حضور باید در حمایت و به اجرا  درآوردن قوانین محدود ، ساده ، قابل پیش بینی و سازگار برای انجام تجارت  خلاصه شود .
4- دولتها باید ویژگی های منحصر به فرد اینترنت را مورد توجه قرار دهند .
5- تجارت الکترونیکی از طریق اینترنت باید در سطح جهان پخش شود .
حالا چظور و چگونه این استراتژی باید به اجرا گذاشته شود . در زمینه حقوق  گمرگی نماینده تجاری آمریکا ماموریت یافت تا ظرف 12 ماه با دولتهای خارجی  به توافقاتی دست یابد که بر مبنای آن کلیه محصولات و خدماتی که از طریق  اینترنت مبادله می شوند از حقوق کمرگی معاف شوند و کلیه تجهیزات تشکیل  دهنده اینترنت نیز از شمول تعرف گمرکی معاف شوند . در زمینه مالیات نیز  وزیر خزانه داری آمریکا ماموریت یافت با همکاری دولتهای ایالتی ، محلی و  خارجی به توافقاتی دست یابد که مانع تحمیل هر گونه مالیات جدید و تبعیض  آمیز بر تجارت از طریق اینترنت گردد .
در بحث تسهیل پرداخت الکترونیکی وزیر خزانه داری آمریکا پیدا کرد با همکاری  دولت های خارجی بر تحولات جدید در زمینه سیستم های پرداخت های الکترونیکی  نظارت نموده و با هرگونه قوانین و مقررات محدود کننده توسعه سیستم های جدید  پرداخت های الکترونیکی مخالفت نماید و همزمان با توسعه سیستم های پرداخت  الکترونیکی ضمن همکاری نزدیک با بخش خصوصی در ارتباط با سیاست گذاری در این  زمینه اطمینان حاصل نماید که قابلیت انعطاف فعالیت های دولتی نیازهای  بازارهای در حال ظهور را بر آورد می سازد .
در بحث ایجاد چارچوب حقوقی هماهنگ به وزیر بازرگانی ماموریت داده شد تا با  همکاری بخش خصوصی و دولتهای محلی ایالتی و خارجی از توسعه داخلی و بین  المللی چارچوب هماهنگ که در آن مبادلات الکترونیکی در سطح جهان به رسمیت  شناخته شده تسهیل گردیده و قابلیت اعمال داشته باشد حمایت نماید . همچنین  وزیر بازرگانی ماموریت یافت که با همکاری آنها به رویکرد مشترکی برای حصول  اطمینان از صحت مبادلات الکترونیکی و امضاهای دیجیتال ظرف 12 ماه دست یابد . 
سالهای بعد وقتی پیشرفت خود را در تجارت الکترونیک حس کردن استراتژی های  بهتری دادند که حالا با هم مطالعه می کنیم تا ما هم بیشتر در تجارتمان موفق  بشویم .
• دسترسی سریع به اینترنت در منزل ، محل کار
• حمایت از مصرف کنندگان . تولید بیشتر در عوض حذف واسطه ها ، مرزها برداشته شده
• تسریع در گسترش اینترت در کشورهای در حال توسعه
• تشریح نبعات سرمایه گذاری و گسترش استفاده از اینترنت
• کمک به کسب و کارهای کوچک در استفاده از اینترنت و تجارت الکترونیکی

4- کشورهای آسه آن

کشورهای اسه آن نیز با درک اهمیت راه اندازی تجارت الکترونیکی و تاثیر آن  بر کارایی تجاری کشورهای عضو اخیرا در نشست مقامات ارشد اقتصادی آسه آن  توافق کردند تا نسبت به ایجاد کمیته هماهنگی الکترونیکی اقدام نمایند .  مالزی به عنوان یکی از بنیانگذاران این اتحادیه از هماهنگی سازی در گسترش  تجارت الکترونیکی در قالب یک مجمع منطقه ای حمایت می کند . این کشور دارای  یک دستور کار در زمینه تکنولوژی اطلاعاتی ملی است به گونه ای که تا سال  2020 بتواند به جرگه کشورهای توسعه یافته بپیوندد . سرمایه گذاری 10  میلیارد دلاری این کشور در زمینه ایجاد یک کریدور مالتی مدیا در جنوب  کوالالامپور توسط دولت و دادن انگیزه های لازم از جمله معافیت های مالیاتی  حمایت از حقوق مالکیت فکری و عدم محدودیت در استخدام کارکنان متخصص خارجی  از عمده ترین سیاست های دولت در این زمینه است . شرکت های بزرگی نظیر  مایکروسافت اینتل ، اوراکل ؛ گلدگوئیست در این زمینه با مالزی همکاری دارند  . هدف آن است که دولت زمینه های حقوقی و فیزیکی لازم را فراهم آورد تا بخش  خصوص بتواند از مزایای تجارت الکترونکی برخوردار شود . در این ارتباط تهیه  پیش نویس قوانینی در زمینه استفاده از امضا الکترونکی حمایت از حقوق  مالکیت فکری جلوگیری از استفاده غیر قانونی از اطلاعات رایانه ای ، ارایه  خدمات درمانی از طریق رایانه و دولت الکترونکی (انجام امور سیاسی و حکومتی  از طریق ارتباط الکترونیکی )از جمله عمده ترین اقدامات به عمل آمده می باشد  .
حالا می خوام جواب یکی از دوستان را بدم که توی فالو پرسید ولی درست و حسابی قانعش نکردن توضیح کاملش را با هم مرور کی کنیم .
شهر اینترنت دوبی به تازگی به هدف متنوع کردن درآمدهای کشورای امارت متحده  عربی و به طور خاص شهر دوبی و ایجاد پل ارتباطی بین کشورهای آسیایی و جذب  کارشناسان و سرمایه گذاران آمریکای و اروپایی که قصد تجارت و سرمایه گذاری  در کشورهای منطقه خلیج فارس را دارند تاسیس شد .
کارشناسان و دست اندرکاران هدف اجرای این طرح را به دستور مستقیم " شیخ  محمد بن راشد : ولیعهد دوبی و وزیر دفاع امارت عربی متحده اجرا شد ترمیمی  شکاف ارتباطی موجود بین اروپا و خاور دور ذکر می کنند و معتقدند شهر دوبی  می تواند این شکاف ارتباطی را پر کند .
آنها معتقدند بازار شهر دوبی طی دو هفته گذشته از مرز کشورهای عضو شواری  همکاری خلیج فار و جمهوری اسلامی ایران شبه قاره هند فراتر رفته است و  اکنون پایگاهی برا فعالیت انواع شرکت های جهانی برای ورود به بازار عظیم  خاورمیانه ، شرق و جنوب آفریقا ، شرق میانه حتی کشورهای شبه قاره هند و  آسیای میانه است تا جمهوریها تازه استقلال یافته شوری سابق امتداد یابد .  از این جهت شهر اینترنت دوبی برای پوشش این بازار 5/1 میلیارد نفری و به  طور کلی به عنوان مرکز اصلی برای تمامی شرکت های جهانی در تمام جهان در نظر  گرفته شد .
مجموعه شهر اینترنت دوبی با امکان استقرار بش از 195 دفتر شرکت جهانی که از  جمله مهمترین آنها مایکروسافت ، گلدگوئیست ، هیولیت پاکارد ، آی بی ام ،  کامپاک و دهها شرکت دیگر می باشد در چهار چوب مجموعه ساختمانی و با بیش از  3900 آپارتمان مسکونی در منطقه ای آزادی تجاری جبل علی در شهر دوبی با  هزینه بیش از 5/2 میلیارد درهم ( حدود 690 میلیون دلار ) بنا شده است .  ارایه خدمات پشتیبانی 24 ساعته قیمت های مناسب استفاده از اینترنت در دفاتر  و منازل فراوانی شبکه های محلی LAN و شبکه وسیع MAN و نیز شبکه های متعدد  از MULTIMEDIA بر اساس معیارهای بین المللی استفاده از تلفن اینترنتی با  سیستم IP و IDSL و امکان ارتباطی بی سیمی ، خدمات اطلاع رسانی منطقه ای ،  سیستم شبکه ای امنیتی و مراقبتی تلویزیونی ، کارخانجات مولد برق مخصوص شهر ،  دفاتر مجهز به تمامی خدمات مورد نیاز شرکت های اقتصادی و تبلیغاتی با  اجاره های کم از جمله تسهیلاتی است که در این شهر فراهم است .
شرکت های ثبت شده در این شهر می توانند زمین مورد نیاز را به صورت صد درصد  قابل تجدید به مدت 5 سال برای ساخت تاسیسات و کارخانجات در مالکیت خود  داشته باشند . معافیت کامل مالیاتی درآمد ناشی از فروش ، سود و درآمدهای  خاص از دیگر امتیازهایی است که برای اولیت بار در امارتن در این شهر ارایه  می شود .
به طور کلی در امارات امان مالکیت برای خارجی ها تنها به میزان 49 درصد  مجاز است . دوبی به عنوان واسطه در محور مصر – اردون و شبه قاره هند سعی در  یافتن استراتزیک برای استقرار شرکت هایی است که در جهت توسعه برنامه های  تجاری و تکنولوژی اطلاعاتی خصوصا تجارت الکترونیک فعالیت می کنند .
مسولان دوبی تصمیم دارند اولین دانشگاه اینترنت در جهان را در شهر اینترنت  دوبی تاسیس کرده تا تمامی رشته های مربوط به فعالیت های الکترونیکی را پوشش  دهند . شهر دوبی درحال حاضر از نظر تعداد استفاده کنندگان از اینترنت در  جهان مرتبه هیجدهم و در میان کشورهای منطقه خلیج فارس از بهترین امکانات  ارایه خدمات اینترنتی و مخابرات برخوردار است .
ایجاد صنودق سرمایه گذاری خاص از سوی دولت از جمله امکاناتی است که برای  حمایت از تمامی طرحهاو افکار صاحبان اندیشه در زمینه های بازرگانی و  اقتصادی در شهر دوبی ایجاد شده است . قوانین سهل و آسان فراهم بودن رفع  تمامی نیازمندیها برای فعالت های موقت و همیشگی با کمترین زمان برای طی  مراحل ادرای ارایه خدمات صدور رویداد در مدت 14 ساعت و انجام امور مربوطه  به مهاجرت و گذرنامه های مخصوص به کارشناسان از جمله تسهیلاتی است که در  شهر اینترنت دوبی ارایه می شود . شرایط ثبت نامن برای عضویت و فعالت در شهر  اینترنت دوبی بسیار سهل و اسان است . مجوز برای فعالیت در این شهر به صورت  زیر ارایه می شود .
1- شرکت هایی که مقر فعالت آنها در کشور امارت عربی متحده است .
2- شعبه های شرکتهای خارجی
3- شرکت های جدیدی که در منطقه آزاد و با مسولیت محدود تاسیس شده و دارای  سهام هستند . صدور پروانه فعالیت برای شرکت ها پس از ارایه درخواست عضویت  در این شهر و ارایه مشخصات مربوط بخ مساحت دفتر یا زمینهای مورد نیاز برای  اجاره نیروی انسانی ادارای یا خدماتی ، اعلام میزان اصل سرمایه برای تاسیس  کارخانه یا دستگاههای مورد استفاده و تعیین نوع پروانه درخواستی انجام می  شود .
شهر اینترنت دوبی از نظر موقعیت خدمات شهری و جذابیت طبیعی در مکانی بنا  شده است که امکان سریع رسیدن به محل کار ، مسکن ، هتلهای مجهز و خدمات  رفاهی فراهم شده است . این شهر در منطقه ساحلی جمیرا بهترین مکان شهر دوبی  در ساحل آبهای خلیج فارس در کنار هتلهای بین المللی تاسیس شده است .
کانال آبی به طور 5/3 کلیومتر در موازات ساحل جمیرا و ساخت تاسیسات کارخانه  ای و مسکونی و تجاری برای 10 هزار نفر و نیز ساخت هتل ها و اماکن تفریحی  که برای 10 تا 14 سال آینده در نظر گرفته شده از جمله برنامه های توسعه ای  شهر اینترنت دوبی می باشد .
از جمله برنامه های دیگر در نظر گرفته شده در دوبی ایجاد شهر تبلیغات است  که چند ماه گذشته ساخته شده و قرار است به زودی به طور کامل مورد بهره  برداری قرار گیرد . به گفته مسولان شهر دوبی بیش از 90 درصد مساحت این شهر  واگذار شده است و در روزهای آینده با حضوز تعداد زیادی از موسلان بلند پایه  اماراتی و نیز نمایندگان شبکه ماهواره ای ، رسانه خبری جهانی ، منطقه ای ،  محلی و کارشناسان رایانه در منطقه افتتاح خواهد شد .
به طور کلی مسولام حکومت محلی دوبی در نظر دارند شهر دوبی را از وضعیت  کنونی که مرکزی برای صادرات و واردات کالا در آمده است به منطقه ای برای  فعالیت های تجاری الکترونیکی نیز تبدیل کنند . اشباع بازار مصرف در کشورهای  منطقه خلیج فارس از عمده ترین دلایل اقدام مسولان امارت در جهت رشد و  توسعه اقتصاد مبتنی بر قوانین سهل و آسان می باشد .

مزایای استفاده از تجارت الکترونیک برای ایران ما چه منافعی دارد .

راه اندازی تجارت الکترونیک به لحاظ کاهش هزینه مبادلات ، سرعت بخشیدن به  انجام مبادله ،؛ تقویت موضعی رقابتی کشور در جهان ، بهره گیری از فرصت های  زود گدر در عرصه صادرات و حتی خرید به موقع کالا از خارج از کشور دارای  منافع متعدد در زمینه اهش هزینه و تورم و افزایش صادرات و اشتغال و تولید  می باشد . لیکن در این بخش از گزارش تنها به برآورد کاهش هزینه مبادلات  اکتفا می شود زیرا همین عامل به تنهایی تجارت الکترونیکی را دارای توجیه  اقتصادی می نماید .
طبق برآوردهای به عمل آمده ارزش فعلی صادرات جهانی کالا و خدمات حدود 7  هزار میلیارد دلار است که از این مبلغ 500 میلیارد دلار صرف تهیه و مبادله  اسناد تشکیل می دهد و با الکترونیکی شدن این مبادلات هزینه تهیه و مبادله  اسناد به شدت کاهش خواهد یافت . برآوردهای انجام شده نشان می دهد که  استفاده از مبادله الکترونیکی اطلاعات به جای روشهای سنتی مبتنی بر کاعذ  بین 21 تا 70 درصد صرفه جویی در هزینه فعالیت های مختلف تجای می شود. بدین  ترتیب با الکترونیکی کردن مبادلات می توان حدودا بین 5/1 الی 5 درصد ارزش  مبادلات باشد .

اما ارزش مبادلات در کشور چقدر است ؟

طی سالهای 78-1357 ارزش جاری تولید ناخالص داخلی کشور بیش از دو برابر حجم  نقدیگی بوده است . به عبارت دیگر سرعت گردش پول اندکی بیش از 2 است و با  مبنا قرار دادن این رقم ارزش مبادلات در کشور لااقل دو برابر ارزش تولید  ناخالص خواهد بود .
در جداول پیوست لایحه برنامه سوم تسعه نرخ رشد سالانه تولید ناخالص داخلی 6  درصد و متوسط نرخ رشد سالانه تورم 9/15 درصد پیش بینی گردیده بود .  بنابراین می توان گفت که ارزش جاری تولید ناخالص داخلی کشور در طول سالهای  برنامه با نرخ 22 درصد در سال افزایش خواهد یافت و از 7/416 هزار میلیارد  دلاتر در سال 1378 به رقم 2/1126 هزار میلیارد ریال در سال 1383 بالغ خواهد  گردید . با فرض ثابت ماندن سرعت گردش پول ، حجم مبادلات از 6/1016 هزار  میلیارد ریال ذر سال 1379 به 4/2252 هزار میلیارد در سال پایان برنامه سوم  توسعه اقتصادی اجتماعی و فرهنگی ایران خواهد رسید . با مبنا قرار دادن رقم  5/2 درصد برای صرفه جویی حاصله میزان صرفه جویی در انجام مبادلات اقتصاد  کشور از 4/25 هزار میلیارد در سال 1379 به 3/56 هزار میلیارد ریال در سال  1383 بالغ خواهد گردید و در طول برنامه سوم 6/196 هزار میلیارد ریال صرفه  جویی به عمل خواهد آمد .
بدیهی است که انجام کلیه مبادلات اقتصاد کشور به صورت الکترونیکی در کوتاه  مدت امکان پذیر نیست . اگر فرض کنیم که الکترونیکی شدن مبادلات تنها در  عرصه تجارت خارجی کشور صورت گیرد به واقعیت نزدیکتر خواهیم بود . طی سالهای  اخیر نسبت ارزش مبادلات و واردات کالای کشور به تولید ناخالص داخلای حدود  30 درصد بوده است .
بنابراین با فرض ثابت ماندن این نسبت ( علیرغم آزادسازی نسبی تجاری و جهش  مورد نظر در صادرات غیر نفتی کشور ) میزان صرفه جویی حاصل از الکترونکی  کردن مبادلات خارجی کشور معادل 30 درصد ارقام مذکور برای کل کشور خواهد بود  که از رقم 62/7 هزار میلیارد در سال 1379 به 89/15 هزار میلیارد در سال  1383 بالغ خواهد گردید و در مجموع 98/58 هزار میلیارد در سول سالهای برنامه  سوم صرفه جویی به عمل خواهد آمد .

حالا می خواهیم با هم مرور کنیم چرا رشد تجارت الکترونیک در کشور ما نسبت به کشورهای توسعه یافته کمتر است

1- فقدان زمینه های حقوقی لازم برای استفاده از تجارت الکترونیکی از قبیل  عدم مقبولیت اسناد و امضاهای الکترونیکی در قوانین و مقررات جاری
2- نبود سیستم انتقال الکترونیکی وجوه و کارتهای اعتباری
3- محدودیت خطوط ارتباطی و سرعت پایین آنها در انتقال داده های الکترونیکی
4- نبود شبکه اصلی تجارت الکترونیکی در کشور و سخت افزار و نرم افزار مربوطه آن
5- عدم اطلاع کافی موسسات بزرگ و کوچک داخلی از تجارت الکترونیک و مزایای آن
6- هزینه اولیه نسبتا بالای استفاده از تجارت الکترونیکی در شرکتهای دولتی و  خصوصی به ویژه برای موسسات کوچک و نبود انگیزه لازم در آنها برای استفاده  از این روش
7- کمبود دانش و فرهنگی استفاده از تجارت الکترونیکی و شبکه اینترنت
8- لزوم حمایت از حقوق مصرف کنندگان در تجارت الکترونیک
9- حقوق گمرکی و مالیات های قابل وصول از تجارت الکترونیکی
10- تامین امنیت لازم برای انجام مبادلات الکترونیکی و محرمانه ماندن اطلاعات مربوطه

رویکرد دولت جمهوری اسلامی ایران

با عنایت به گسترش سریع و شتابان تجارت الکترونیکی در جهان تاثیر این امر  بر افزایش کارایی تجاری و حفظ و تقویت موقعیت رقابتی کشورها ، ناگریز بودن  استفاده از این شیوه مبادلات در آینده و توجیه قوی اقتصادی این امر ضرورت  دارد .از هم اکنون و به روشنی رویکرد خود در ارتباط با این موضوع را اعلام و  سیاست ها و اقدمات خاص را برای تحقق این امر اتخاذ نمایم . البته در مواد  قانونی راه کارهای اجرای قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی ، اجتماعی و  فرهنگی اقدامات و سیاست هایی در راستای این مطلب وجود دارد . به عنوان مثال  در ماده 94 قانون برنامه سوم توسعه انجام داد و ستد الکترونکی و اوراق  بهادار در سح ملی در ماده 103 همین قانون دستیابی آسان به اطلاعات داخلی و  خارجی زمینه سازی برای اتصال کشور به شبکه های جهانی بهبود خدمات و ترویج  استفاده از فناوریهای جدید و ایجاد زیر ساخت های ارتباطی . شاهراهای  اطلاعاتی لازم با پهنای باند کافی و گسترده در ماده 116 راه اندازی شبکه  جامع اطلاع رسانی بازرگانی کشور و در راه کارهای بخش بازرگانی اموری نظیر  تنظیم و پیشنهاد لایحه تجارت الکترونیکی ، برگزاری دوره های آموزش فنی –  کابردی در زمینه تجارت الکترونیکی و بالاخره الزام شرکت ها ، موسسات و  سازمان های دولتی دخیل در صادرات به انجام حداقل 50 درصد از مبادلات خارجی  از طریق بهره گیری از فناوری تجارت الکترونیک تصریح شده اند .
حالا به منظور حصول اطمینان از توفیق این فرآنید ضرورت دارد دولت جمهوری  اسلامی ایران نیز مانند سایر دول جهان با ارایه چارچوبی مشخص رویکرد خود به  این را بیان و مجموعه اقدامات و سیاست های که اجرای آنها را ضروری می داند  مشخص نماید . در این رویکرد باید به وضوح جایگاه و نقش دولت و بخش های غیر  دولتی معین گردد چارچوبی قانوی لازم پیش بینی شوند زیر ساختهای مورد نیاز و  چگونگی و سرعت تامین آنها معین گردد و وظایف و سیاست های فوق وزارتخانه یا  سازمان خاصی مسول شناخته شود .

  نظرات ()
آداب و اخلاق کسب و تجارت نویسنده: سیده فائزه - جمعه ٧ مهر ،۱۳٩۱

1. مستحبات کسب و تجارت
در کتب روایی، از ائمه معصومین (  علیهم السلام)، در آداب و چگونگی داد وستد، مطالب ارزنده ای نقل شده است که  ما گوشه ای از آنها را بیان می کنیم:
1 - مستحب است کسی بین طلوع فجر و طلوع شمس به تجارت نپردازد. زیرا پیامبر اکرم (ص) در این هنگام نهی فرموده است:
«نهی رسول الله صلی الله علیه و آله عن الشوم ما بین طلوع الفجر الی طلوع الشمس»(1)
از  طرفی خوابیدن در این موقع کراهت دارد؛ پس بهترین فرصت برای مطالعه و کسب  فضایل و معارف اخلاقی در جهت رشد و نورانیت عقل، همین وقت است.
اصولا  آن چیزی که نفس انسان از آن گریزان است، اسلام روی آن عنایت بیشتری دارد.  بنابراین در صبحگاهان، ساعتی را مطالعه کردن و قرآن خواندن، از بهترین  کارهاست.
2- دعای اهل بازار
مستحب است هنگام وارد شدن به بازار این دعا خوانده شود و این دعا از امام صادق (ع) روایت شده است:
«اللهم  انی أسألک من خیرها و خیر أهلها و اعوذ بک من شرها و شر اهلها، اللهم انی  اعوذبک من ان اظلم و اظلم، او ابغی او یبغی علی او اعتدی او یعتدی علی.  اللهم الی اعوذ بک من شر ابلیس و جنوده و شر فسقه العرب و العجم، و حسبی  الله لا اله الا هو علیه توکلت و هو رب العرش العظیم.»(2)
یعنی بارالها،  خیر آن و خیر اهل آن را از تو خواهانم، و از بدی آن و شر اهل آن به تو  پناه می برم. بارالها، پناه می برم از اینکه ظلم بکنم و یا ورد ظلم واقع  شوم، یا اینکه طمع کنم و یا مورد طمع دیگران قرار گیرم، یا حقی را پایمال  کنم و یا حقی از من پایمال گردد. بارالها، من از شر ابلیس و جنود او به تو  پناه می برم و نیز از شر همه ی مردم. خدایا، ای مربی و گرداننده همه ی  هستی، تنها تو مرا کفایت می کنی و توکل و تکیه گاه من تو هستی.(3)
3. اثر ذکر خدا در بازار
امام صادق (ع) فرمودند:
«من ذکر الله عزوجل فی الاسواق غفر الله له بعدد اهلها».(4)
یعنی کسی که در بازار ذکر خدا گوید، خداوند به عدد اهل بازار او را مشمول غفران و بخشش خود قرار می دهد.
همچنین آن حضرت فرمودند:
«من قال فی السوق «اشهد ان لا اله الا الله و اشهد ان محمدا عبده و رسوله» کتب الله له الف حسنه».(5)
4- رعایت مسائل اخلاقی
گاهی  مشتری در حال بررسی یک جنس و در حال گفتگو با صاحب جنس است که مشتری دیگری  از راه می رسد و همان جنسی را می خواهد که در دست مشتری اول است. در اینجا  نباید به مشتری دوم توجه کرد. زیرا از پیامبر اکرم (ص) نقل شده است که:
« صاحب السلعه احق بالسوم».(6)
یعنی آنکه جنس را در دست دارد، سزاوارتر است به معامله تا دیگری.
5- دقت در وقت معامله
مشتری  می تواند با اجازه ی صاحب جنس، هرجنسی را که می خواهد بخرد، امتحان و  آزمایش کند. مثلا جنس بوییدنی را بو کند، خوردنی را بخورد، صوتی را بشنود  تا بعدا دچار ضرر و مشکلات نشود. و یا اینکه او صاف و خصوصیات جنس بیان شود  تا اگر خلاف آن درآمد، حق برگرداندن یا اَرش و ما به التفاوت را داشته  باشد.
امام صادق (ع) می فرماید:
« شکی رجل الی رسول الله صلی الله علیه و آله الحرقه فقال: انظر بیوعا فاشترها ». (7)
مردی پیش رسول خدا (ص) از کاسبی شکایت کرده حضرت در جواب فرمود: در موقع خرید دقت کنید، سپس بخرید.
6- استحباب جنس خوب خریدن و جنس خوب فروختن
اگر  کاسب، جنس خوب بخرد و جنس خوب بفروشد، تولیدکنندگان را وادار خواهد کرد تا  جنس را هر چه بهتر تولید کرده و به بازار مصرف عرضه کنند. اما وقتی  فروشنده از هر جنسی استقبال کرد، تولید کننده هم کاری به کیفیت نخواهد داشت  و تنها ضررش برای مشتری می ماند که از باب ناچاری می خرد و از او هم  احیانا نفرینی عاید فروشنده و تولید کننده می شود.
امام صادق (ع) فرمودند:
«فی  الجید دعوتان، و فی الردی دعوتان، یقال لصاحب الجید: بارک الله فیک وفی من  باعک، و یقال لصاحب الردی: لا بارک الله فیک و لا فی من باعک».(8)
یعنی  آنکه جنس خوب به دستش می رسد، هم فروشنده را و هم تولید کننده را دعا می  کند و می گویدخداوندا به آنها برکت عنایت بفرما، و آنکه جنس بد به دستش می  رسد، می گوید خدایا برکت را از آنها بردار.
7- مستحب است معامله ای که انجام می گیرد، سودآور و دارای منافع باشد.
8-  مستحب است انسان در امر خرید و فروش مسامحه کند و سختگیر نباشد. خصوصا اگر  مورد معامله از ابزار و آلات طاعت و عبادت باشد. از رسول خدا (ص) روایت  شده است که می فرماید:
«بارک الله علی سهل البیع، سهل الشراء، سهل القضاء، سهل الاقتضاء».(9)
یعنی خدا برکت دهد بر کسی که آسان می خرد و آسان می فروشد و آسان می گیرد و آسان می پردازد.
9- مستحب است انسان در معامله مقداری چانه بزند. امام باقر (ع) فرمودند:
«ما کس المشتری فانه اطیب للنفس، و ان اعظی الجزیل، فان المغبون فی بیعه و شرائه غیر محمود و لا مأجور». (10)
یعنی  چانه زدن اطمینان نفس می آورد، ولو بعدا به او اضافه ای دهد؛ زیرا کسی که  در معامله مغبون می شود، نه مورد ستایش است و نه اجری دارد.
10- مستحب است انسان در معامله کم بگیرد و زیاد رد کند.
امام صادق (ع) فرمودند: «مر امیرالمؤمنین - علیه السلام -
«علی جاریه قد اشترت لحما من قصاب و هی تقول: زدنی، فقال له امیرالمؤمنین - علیه السلام - زدها فانه اعظم للبرکه».(11)
روزی  علی (ع) از مغازه ی قصابی عبور می کرد، شنید زنی که دارد گوشت می خرد به  قصاب می گوید افزون کن. حضرت به قصاب فرمودند: زیاد کن که این برکت عظیمی  است.
11- مستحب است صاحب جنس، اجناس خود را به جهت رغبت و جلب نظر مشتریان تزیین نکند.
شهید  ثانی در آداب تجارت می فرماید: اگر قصدش از این عمل امر دیگری باشد، غیر  از فریب و ترغیب جاهلین، مثل اینکه از نظر عرف، اجناس مزین مطلوب است، در  این صورت اشکال وایرادی نیست.(12)
12- مستجب است عیوب موجود در جنس را ذکر کردن، چه عیوب ظاهری و چه عیوب پنهانی؛ که این عمل از علائم مؤمن بودن است.(13)
«اذا  اشتریت مناعا فکبر اللهثلاثا ثم قل اللهم انی اشتریته التمس فیه من خیرک،  فاجعل لی فیه خیرا، اللهم انی اشتریته التمس فیه من فضلک». (14)
یعنی  هنگامی که جنسی را خریدی، سه مرتبه «الله اکبر» بگو. سپس بگو بارالها به  انتظار خیری از جانب تو خرید می کنم. پس برای من در آن خیر قرار بده.  بارالها من خرید کرده ام و از تو می خواهم که فضلت را در آن قرار دهی.
14-  مستحب است اجتناب کردن از معامله با کسی که مالش را در معصیت خدا مصرف می  کند. این عمل در حقیقت گونه ای از نهی از منکر و مبارزه ی منفی است تا شاید  شخص گناهکار از این طریق متنبه و آگاه گردد.
امام صادق (ع) می فرماید:
«اذا رأیت الرجل یخرج من ماله فی طاعه الله فاعلم انه اصابه من حلال، و اذا اخرجه فی معصیه الله فاعلم انه اصاب من حرام ».(15)
یعنی  وقتی می بینی مردی مالش را در طاعت خداوند خرج می کند، پس بدان که از راه  حلال به دست آورده؛ و اگر دیدی در معصیت خدا خرج می کند، بدان که از راه  حرام به دست آورده است.
15- مستحب است انسان در شهر خودش کسب و تجارت  کند. زیرا این امر باعث خواهد شد اولا تا با هر کس معامله نکند و ثانیا در  کک و یار و یاور تنها نماند. امام سجاد (ع) می فرماید:
«ان من سعاده المرء ان یکون متجره فی بلده و یکون خلطاؤه صالحین و یکون له اولاد یستعین بهم ».(16)
از سعادت مرد این است که تجارتخانه اش در وطن و همکاران و هم صحبتانش از صالحین و کمک کار او فرزندانش باشند.
16-  مستحب است با کسانی که عقب ماندگی فکری دارند، معامله نشود. مرحوم شهید  اول (ره) در کتاب لمعه فرموده اند: مستحب است با اشخاص پست معامله نشود و  شهید ثانی (ره) در شرح لمعه فرموده است:
17- مستحب است با «محارفین» معامله نشود. «محارف»، کسی را گویند که در کسب و تجارتش برکت نیست. امام صادق (ع) می فرمایند:
«لا تشتر من محارف فان صفقته لا برکه فیها»(17)
از محارف چیزی نخر، زیرا برکت در خرید و فروش او نیست.
همچنین  از امام صادق (ع) روایت شده است:«المؤمن لا یکون محارفا». مؤمن، محارف  نیست. زیرت مؤمن هر دو دستش یمین و برکت آفرین است، برخلاف کافر که هر دو  دستش شمال و شوم است. این ممانعتها شاید بدین جهت باشد که افراد یاد شده  خود را اصلاح کنند و با معنویت وارد تجارت شوند.
18- مستحب است در  مزایده، وقتی واسطه و دلال در فروش جنسی، به منظور جلب مشتری ندا سر می دهد  و اعلان قیمت می کند، شنونده بر قیمت آن اضافه نکند تا بدین وسیله بخواهد  بر دیگران مقدم شود و بازار گرمی به وجود آورد.
از علی (ع) روایت است:
«اذ نادی المنادی فلیس لک ان تزید، و انما یحرم الزیاده النداء و یحلها السکوت».(18)
یعنی  زمانی که منادی (دلال) ندا می کند، حق زیاد کردن قیمت را نداری، وگرنه  حرام است و تنها سکوت آن را حلال می کند. ( باید صبر کرد و ساکت بود و با  حالت عادی معامله کرد، آنگاه اگر انسان خواست مبلغی اضافه کند، مانعی  ندارد. )
19- مستحب است رعایت حال مؤمنین شود و هنگام فروش، به حداقل سود بسنده شود.
امام صادق (ع) فرمودند:
ربح  المؤمن علی المؤمن ربا الا ان یشتری باکثر من مأه درهم فاربح علیه فوت  یومک، أو یشتر به للتجاره فاربحوا علیهم و ارفقوا بهم.»(19)
یعنی سود  گرفتن مؤمن از مؤمن صحیح نیست، مگر اینکه بیشتر از صد درهم بخرد که می  تواند مخارج روزانه را روی آن قرار دهد، یا برای تجارت بخرد که در اینجا با  رعایت حال، سود گرفتن مانعی ندارد.
توضیح آنکه کلمه ی «ربا» در روایت فوق، آن ربای اصطلاحی و حرام نیست، بلکه به معنی لغوی آن (زیاده است).
20-  مستحب است نسبت به همه ی مشتری ها و معامله کنندگان رعایت انصاف و عدل را  نموده و به یک نظر نگاه کند و تفاوتی بین افراد قائل نشود.(20)
21- مستحب است انسان در اول وقت نماز، کسب را رها کرده و به نماز برود و کسب کردن در این وقت، کراهت دارد.
عن  الحسین بن یسار عن رجل رفعه فی قول الله عزوجل: «رجال لا تلهیهم یجاره و  لا بیع عن ذکر الله» قال: هم التجار الذین لا تلهیهم تجاره و لا بیع عن ذکر  الله عزوجل اذا دخل مواقیت الصلاه اذوا الی الله عزوجل حقه فیها.(21)
حسین  به یسار که از اصحاب امام هفتم (ع) بود، از امام درباره ی آیه ی فوق سؤال  کرد، آن حضرت فرمود: آنان تجار و کسبه ای هستند که تجارتشان باعث غفلت از  ذکر و یاد خدا نمی شوند، هر گاه وقت نماز می رسد، می روند تا حق خداوند را  بجا آورند.
22- مستحب است فروشنده در معامله حسان کند و چیزی را به  خریدار بدهد که به نفع و صلاح او باشد.(22) و اگر به او وعده ی احسان داد،  مستحب است به وعده ی خود وفا کند و به وسیله ی ترک سود، احسان کند.(23)
23- مستحب است انسان در خرید و فروش، مدح از کالای خود و مذمت از جنس دیگری نکند.(24)
امام صادق (ع) از رسول خدا (ص) روایت کرده است:
«من باع او اشتری فلیحفظ خمس حضال و الا فلا یشترین و لا یبیعن: الرباء و الحلف و کتمان العیب و الحمد اذا باع و الذم اذا اشتری».
یعنی کسی که معامله می کند، باید از پنج خصلت، خودداری کند؛ و گرنه معامله نکند:
1- ربا 2- قسم خوردن 3- پوشانیدن عیب 4- تعریف در موقع فروختن 5- مذمت در موقع خریدن.
24-  مستحب است اقاله ی نادم. یعنی پس از اینکه معامله ای واقع شد، خریدار یا  فروشنده در صورتی که متوجه شد که این معامله به نفع او نبوده و یا فعلا به  کارش نمی خورد، اگر پیشنهاد فسخ معامله را کرد از او قبول کند و معامله را  برگرداند.
امام صادق (ع) فرمودند:
«انما عبد مسلم اقال مسلما فی بیع افان الله عثرته یوم القیامه»(24)
یعنی  هر مسلمانی که عقد معامله واقع بین خود و مسلمان دیگر را اقاله و فسخ  نماید،خداوند متعال روزقیامت از لغزشها و اشتباهاتش در می گذرد.
همچنین از رسول خدا (ص) روایت شده است:
«من اقال نادما اقاله الله یوم القیامه».(25)
یعنی  اگر کسی از معامله ی انجام شده پشیمان شد، و فروشنده با برگشت معامله،  رضایت او را جلب کرد، فردای قیامت خداوند از اشتباهات او خواهد گذشت.
26- مستحب است معاملات نسیه ای در محلی ثبت گردد.

پی نوشت :

1- وسائل، ج 12، ص 295.
2- وسائل، ج 12، ص 301.
3-چه زیبا است که ایت دعا به صورت تابلو در ابتدای بازار نصب گردد.
4- وسائل، ج 12، ص 303.
5- وسائل، ج 12، ص 303.
6- وسائل، ج 12، ص 295.
7- فروع کافی، ج 5، باب المعیشه.
8- وسائل، ج 12، ص 332.
9- همان مأخذ.
10- وسائل، ج 12، ص 335.
11- وسائل، ج 12، ص 290.
12- شرح لمعه قسمت آداب تجارت.
13- شرح لمعه قسمت آداب تجارت.
14- وسائل، ج 12، ص 304.
15- وسائل، ج 12، ص 339.
16- فروع کافی،ج 5، ص 257.
17- وسائل، ج 12، ص 305.
18- وسائل، ج 12، ص 337.
19-وسائل، ج 12، ص 293.
20- کافی، ج5، ص 154.
21و 22 - وسائل، ج12، ص 287 و ص 292.
23 -شهید در شرح لمعه، باب آداب تجارت.
24- کافی، ج 5، ص 153.
25- کنز العمال.

  نظرات ()
وکالت در تجارت بررسی سه فرع فقهی در بانکداری نویسنده: سیده فائزه - جمعه ۳۱ شهریور ،۱۳٩۱

محمدمهدی آصفی
uدراین مقاله به سه فرع فقهیِ «گشایش اعتبار بازرگانی»، «ضمانت بانکی» و «مشارکت به صورت مشاع» در زمینؤ بانکداری می‏پردازیم.
گشایش اعتبار بازرگانی
یکی از خدمات معمول بانک‏ها، گشایش اعتبار بازرگانی است. بانک‏ها عادتاً این کار را بیشتر برای جلب اطمینان صادر کنندؤ کالا نسبت به وارده کننده(یا خریدار) انجام می‏دهند و احیاناً برای جلب اطمینان خریدار نسبت به صادر کننده کالا است.
طرح مسأله
بانکی که طرف معاملؤ وارد کنندؤ کالاست، برای او به مقدار مشخّصی اعتبار در نظر می‏گیرد که مشتری بتواند با این اعتبار، کالای مورد نیاز خود را برحسبِ مفاد قرارداد، از صادر کنندؤ کالا که معمولاً درکشور دیگری است، خریداری کند. بانک پرداخت وجه آن را از طرف خریدار برای فروشندؤ کالا(صادر کننده) تضمین می‏کند تا از این راه اطمینان او را به مشتری جلب کند. درمقابل، بانکی که درکشور صادر کنندؤ کالاست و درگشایش اعتبار شرکت دارد، پس از دریافت اوراق رسمی گشایش اعتبار و اطمینان از رسیدن کالا به مشتری، به موجب قرارداد بین دو طرف، وجه مورد قرارداد را به دستور بانک محل کار خریدار به صادر کنندؤ کالا(فروشنده) می‏پردازد و بعد از تکمیل همؤ مراحل کار، بانکِ طرف فروشنده وجهی را که پرداخته از بانک طرف خریدار باز می‏گیرد، که این بیشتر با وساطتِ بانک بین المللیِ سومی صورت می‏پذیرد.
بانک طرف معاملؤ فروشنده به موجب قرارداد، کارمزدی را برای خدمتی که در این رهگذر انجام داده، مطالبه می‏کند. اگر چه ممکن است از تفاوت پولی نیز استفاده کند؛ چون احیاناً بانک طرف خریدار، وجه کالا را به بانک طرف فروشنده به پول محلّی می‏دهد، و او وجه کالا را به پول دیگری به فروشنده می‏پردازد. بدین ترتیب با صَرف پول، غالباً مبلغی عاید بانک طرف فروشنده می‏شود.
بانکِ محلّ کارِ خریدار(وارد کنندؤ کالا) نیز از موارد زیر استفاده می‏کند:
1. کارمزد معینی از خریدار دریافت می‏کند و آن به جهت خدمتی است که به او ارائه می‏نماید. این کارمزد از یک سو متناسب با حجم اعتبار گشوده شده است و از سوی دیگر با نوع معامله و رابطؤ خریدار با بانک و رقابت بازار ارتباط دارد.
2. استفاده از تفاوت پولی در صرف، که چه بسا بانک محلّ کار خریدار نیز از آن برخوردار می‏شود.
3. اگر خریدار نتواند در زمان مقرّر، نسبت به پرداخت بدهی خود به بانک طرف قرارداد اقدام کند، این بانک تامدّتی که خریدار( وارد کنندؤ کالا) نتواند آن پول را بپردازد، بهره ای برای آن محاسبه و منظور می‏کند.
4. گاهی خریدار(وارد کننده) از بانک تقاضای تأخیر وجه مورد اعتبار را می‏کند تا کالا به فروش برسد و با پولی که از فروش کالا عاید خریدار می‏شود حساب بانک را بپردازد. بانک‏ها معمولاً متناسب با مبلغ و مدت تأخیر باز پرداخت این پول، بهره ای منظور می‏کنند که مشتری باید بپردازد. درصورتی که مشتری نتواند آن مبلغ را در زمان تعیین شده بپردازد، بانک از او بهره ای اضافی مطالبه می‏کند.
تخریج فقهی
فعّالیّت یاد شده ، درواقع نوعی ضمانت خریدار است درمقابل فروشندؤ کالا(صادر کننده) تا نظر او را نسبت به خریدار جلب کرده، بر اطمینان وی بیفزاید. عکس آن نیز ممکن است؛ بدین صورت که بانک برای جلب اطمینان خریدار از فروشنده(صادر کننده) ضمانت می‏کند.
به هر حال این عمل، تضمینی است که تحت این عنوان صورت می‏گیرد و از نظر شرعی اشکالی درآن به نظر نمی‏رسد. ممکن است بانک ضمانت کننده، تنفیذ این ضمانت را به بانک دومی حواله کند که در محلّ کار اوست و چون این ضمانت به دستور بانک اوّل صورت گرفته، بانک دوم وجه مورد نظر را، به ضمانت بانک اوّل، پرداخت می‏کند.
در مورد کارمزدی که هریک از این دو بانک مطالبه می‏کنند نیز اشکالی به نظر نمی‏رسد، خواه این کارمزد را خریدار متعهّد شده باشد یا فروشنده یا هردو؛ چون این کارمزد ، تحت عنوان «اجاره» یا «جعاله» صورت گرفته و درآمد مشروعی است که هریک از دو بانک، به موجب قرارداد، از بانک دیگر یا از خریدار یا فروشنده مطالبه می‏کند.
قاعدؤ «بطلان ضمان مالم یجب»
دراین جا این اشکال به نظر می‏رسد که چنین ضمانی مصداق واضح «ضمان مالم یجب» است؛ یعنی ضمان مالی که برذمؤ کسی ثابت نشده است.
فقها در باب ضمان دو چیز را در مضمون شرط کرده اند: یکی آن که مضمون مال باشد و دیگر آن که بر ذمّؤ کسی ثابت شده باشد. مثلاً کسی ثمن را برای بایع از طرف مشتری ضمانت کند یا آن که کسی مهریه ای را برای زن از طرف شوهرش ضمانت کند، خواه این مال برذمؤ مشتری یا شوهر به طور مستقر ثابت شده باشد ـ و آن درصورتی است که خیاری درمیان نباشد، یا مرد برهمسرخود داخل شده باشد ـ یا به طور متزلزل برذمؤ مشتری یا شوهر ثابت شده باشد و آن درصورتی است که خیاری در میان باشد و در مورد عقد ازدواج، برهمسر خود داخل نشده باشد.
بنابراین ضمانتی که بانک‏ها برای اطمینان خریدار از فروشندؤ کالا(صادر کننده) یا برای اطمینان فروشندؤ کالا از خریدار می‏کنند، مصداق ضمان مالم یجب و باطل است؛ چون این ضمان قبل از ثبوت ثمن برذمّؤ مشتری و قبل از ثبوت بیع برذمّؤ بایع صورت گرفته، که همان ضمان مالم یجب است و فقها بربطلان آن فتوا داده اند.
صاحب جواهر از محکی تذکرة الفقهای علامؤ حلّی چنین نقل می کند:
لو قال لغیره: مهما أعطیت فلاناً فهو علیّ لم یصحّ إجماعاً.
1فرصت نشد که به تذکره رجوع کنم؛ چنان که خود صاحب جواهرهم این مطلب را مستقیماً از تذکره نقل نمی‏کند؛ ولی باید مطلب همان گونه باشد که ایشان حکایت کرده اند.بنابراین توضیح ، این نوع ضمانت بانکی یک ضمانت باطل و مصداق ضمان مالم یجب است.
ادعای اجماع بر بطلان «ضمان مالم یجب»
علامؤ حلّی در قواعد براین مسأله ادعای اجماع کرده .ایشان می‏گوید که در صحّت ضمانت دو شرط لازم است: یکی این که مضمون مالیّت داشته باشد و دیگر آن که مضمون درذمّؤ مضمونء عنه ثابت باشد تا ضامن آن را به مصلحت مضمونء له ضمانت کند.
علاّمه عاملی شارح قواعد در«مفتاح الکرامه» اضافه می‏کند:
إجماعاً کما فی الغنیة و غیرها کما ستسمع فلوقال لغیره: مهما أعطیت فلاناً فهو علیّ، لم یصح إجماعاً کما فی التذکرة.
2شیخ محمد حسین کاشف الغطا در تحریر المجلّه می‏نگارد:
لو قال: أقرض فلاناً و أناضامن أو بعه نسیئة بضمانی ، لم یصح عند المشهور، بل اِدُّعی الإجماع عندنا علی بطلان قوله: مهما أقرضت فلاناً فهو فی ضمانی.
مورد بحث ما درضمانت بانکی شبیه مثال‏هایی است که فقها برای بطلان ضمان مالم یجب آورده اند. فقط مواردی را که مقتضی ثبوت حق وجود داشته باشد، بعضی استثنا کرده اند؛ از قبیل ضمانت نفقؤ آیندؤ زوجه.صاحب عروة الوثقی می‏گوید:
لکفایة المقتضی وهو الزوجیة.
3همچنین کاشف الغطا، در تحریر المجلّه می‏نویسد:
فالأقوی کفایة مقتضی الثبوت.
4امتناع عقلی «ضمان مالم یجب»
و بعضی اضافه کرده اند که ضمان مالم یجب اصلاً معقول نیست. چگونه ضامن از طرف مضمونء عنه چیزی را که در ذمّؤ مضمونء عنه ثابت نشده برای مضمونء له ضمانت کند؟ به قول ابن حزم در «المحلّی» این کار از مصادیق «التزام بمالم یلزم» است.
5حال به بررسی این دو دلیل می‏پردازیم:
بررسی اجماع
این اجماع به هیچ وجه ثابت نشده است و در حدّ یک نقل است، و اجماع منقول حجت نیست و چه بسا مستند این اجماع دلیل دومی باشد که گفتیم، و مستند به قول معصوم نباشد.
محقق عاملی در «مفتاح الکرامه» بعد از نقل اجماع از غنیه می‏فرماید:
و قد جوّزوا ضمان أشیاء کثیرة لیست ثابتة فی الذمة کضمان الأعیان المغصوبة و العهدة .
6صاحب عروه می‏نویسد:
لامانع من ضمان مالم یجب بعد ثبوت المقتضی، ولا دلیل علی عدم صحّة ضمان مالم یجب من نصّ أو إجماع، و إن اشتهر فی الألسن، بل فی جملة من الموارد حکموا بصحّته.
7همچنین علامه کاشف الغطا در تحریر المجله درنقض این اجماع می‏فرماید:
مع أنّهم اتّفقوا ظاهراً علی الصحة فیما لوقال عند خوف غرق السفینة: ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه. و ذهب جماعة إلی صحّة ضمان مال الجعالة قبل العمل مع أنّه حقّ غیر ثابت.
8مناقشؤ قاعدؤ عقلی بطلان «ضمان مالم یجب»:
اگرغرض از ضمان، ضمان ناقل باشد ـ یعنی مضمون را از ذمؤ مضمونء عنه به ذمّؤ ضامن منتقل کند ـ این ضمان درصورتی صحیح است که مالی برذمّؤ مضمونء عنه ثابت باشد و به وسیلؤ ضمان این مال از ذمؤ مضمونء عنه به ذمؤ ضامن منتقل شود... که این مسأله، عقلی و قطعی است و هیچ جای بحث ندارد، و حتی اگر اجماع بر صحّت آن وجود داشته باشد یا ضرورتی آن را ایجاب کند، اجماع‏و ضرورت غیر ممکن را ممکن نمی‏کند؛ چنان که محقق بحر العلوم در بلغة الفقیه می‏نویسد9 ولی همؤ انواع ضمان ازاین قبیل نیست و ما در ادامؤ بحث این مطلب را توضیح خواهیم داد.
انواع ضمان:
ضمان به دو صورت قابل تصور است : یکی ضمان سه رکنی که عبارت است از : ضامن، مضمون(مال) و مضمونء له؛ مانند این که کسی مال دیگری را غصب کرده باشد که غاصب ضامن، و مال مضمون، و صاحبِ مال مضمونء له است.
دوم، ضامن چهاررکنی که عبارت است از : ضامن ، مضمون، مضمونء له و مضمونء عنه. مقصود از مضمونء عنه کسی است که ضامن، مالی را که به ذمّؤ او(مضمونء عنه) ثابت شده است به ذمّؤ خود منتقل کند؛ مانند این که کسی دینی بر ذمؤ او ثابت شده باشد و شخص دیگری دین را به مصلحت مضمونء له به ذمؤ خود بگیرد که او را «ضامن» می‏گویند و دین را «مضمون» و دائن را «مضمونء له» و مدیون را «مضمونء عنه» و این ضمان را «ضامن ناقل» می‏نامند.
ضمان سه رکنی:
ضمان سه رکنی دو حالت دارد: یکی حالت قهری که با قاعدؤ ید بدون عقد حاصل می‏شود؛ از قبیل کسی که برمالی ید عدوانی داشته باشد، یا ید غیر عدوانی مضمون، یا درمورد کالایی که به عقدِ فاسد، مشتری قبض کرده باشد، درتمام این موارد ضمان قهراً و بدون عقد، به قاعدؤ ید حاصل می‏شود.
حالت دیگر از ضمان سه رکنی، ضمان عقدی است(یا ایقاعی بنابراختلاف نظر فقها) مانند این که اگر کشتی دردریا در اثر فشا ر بار، در شرف غرق باشد و کسی از صاحب کالا بخواهد که کالای خود را به ضمانت خود او به دریا بریزد که کشتی سبک شود و به او بگوید: کالای خود را در دریا بینداز و من ضامن آن هستم.
در صحّت چنین ضمانتی هیچ اختلافی نیست و بارها برصحّت این ضمانت نقل اجماع شده است10؛ولی در توجیه آن فقها نظرهای مختلفی را گفته اند.
توجیه صحّت این ضمانت از باب جعاله
علامه در تذکره و تحریر این مسأله را مصداق جعاله دانسته اند و از متأخّران صاحب جواهر درکتاب ضمان در شرایط مضمون و نیز علاّمه بحر العلوم در بلغة الفقیه این نوع ضمانت را از باب جعاله دانسته اند.
محقق بحر العلوم دربلغة الفقیه می‏فرماید:
لوقال: ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه... فإنَّ عمل الإلقاء المتمول باعتبار المُلْقی محترم مبذول لل‏آمر باستدعائه لنفسه، مضمون علیه بأجرته المساویة لقیمة المتاع. و یشهد لذلک مافی الجواهر عن محکی التذکرة فی هذا الفرع حیث قال:«ولو قلنا: إنّه جعالة خلصنا من الإلزام» و علیه فالضمان بالقیمة، و إن کان المتاع مثلیّاً ـ و لولا تضمّنه التعلیق علی الشرط و هو الإ لقاء المنافی للتنجز المعتبر فی صحة الضمان لقلنا بِهِ من باب الضمان لامن باب الجعالة ولیس المانع عنه إلاّذلک، لا ما قیل : إنّه من ضمان مالم یجب، نظراً إلی انّ ضمان الأعیان معناه ضمان ما تشتغل به ذمّته بعد التلف، و هو غیر متحقق حین الضمان و مقتضاه البطلان إلاّ أنّ صحّته فی المقام بالإجماع....
11محصّل سخن محقق بحر العلوم این است که:«ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه» نوعی جعاله است و عمل بیرون انداختن کالا از کشتی ، کاری محترم است که به لحاظ ارزش مالی آن کالا این کار ارزش مالی دارد و این عمل را مضمونء له ـ که صاحب کالا است ـ به امر ضامن و برای او انجام داده است بنابراین ضمانت این کار به عهدؤ ضامن است و اجرت و ارزش این کار به مقدار ارزش کالایی است که به دریا انداخته است.
بنابراین این ضمانت به اندازؤ قیمت کالا اندازه گیری می‏شود هرچند که کالا مثلی باشد.(چون ضامن، کالا را ضمانت نکرده بلکه اجرت و بهای آن کار را متعهّد شده است.)
این توضیح را محقق بحر العلوم درتوجیه جعاله بودن این تعهّد ارائه می‏دهد؛ سپس اضافه می‏کند که آنچه سبب این توجیه شده ـ که خالی از تکلّف نیست ـ مسألؤ تعلیق درضمانت است؛ یعنی تعلیق ضمانت به بعد از ریختن کالا دردریا . چون شرط صحّت ضمانت تنجیز است و تعلیق ضمانت را باطل می‏کند. بنابراین برای توجیه صحّت این ضمانت ـ که اجماع‏برصحّت آن هست ـ ناچار می‏شویم آن را نوعی جعاله بدانیم، و اگر مشکل تعلیق دراین مسأله وجود نداشت، آن را بدون اشکال از باب ضمان می‏دانستیم نه جعاله.
سپس اضافه می‏کند که البته مسألؤ ضمان مالم یجب مانع از تصحیح ضمانت دراین مسأله نیست؛ چون صحّت این عمل از مواردی است که فقها بر آن اجماع کرده اند .
نقد کلام بحر العلوم
بی شک حمل تعهّد در «ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه» بر جُعاله تکلّف آشکاری است، و سبب این تکلف، مسألؤ تعلیق است؛ چون شرط ضمان، تنجز است.
ما در ادامه توضیح خواهیم داد که تعلیق در متعلّق ضمان منافاتی با تنجّز در اصل ضمان ندارد. آنچه در این مورد به چشم می‏خورد، تعلیق در متعلّق ضمان است؛ امّا خود ضمان منجّز است؛ از قبیل تملیک در وصیت که خود وصیت فعلی منجز است، ولی ملکیت که متعلق وصیت است مربوط به بعد از مرگِ موصی می‏شود و اضافه بر امکان این نوع تعلیق، در شریعت نظایر متعددی برای آن مشاهده شده است.
بنابراین دلیلی برای حمل این ضمانت ـ که ظاهر در ضمان است ـ بر جعاله وجود ندارد.
منافات این تعهّد با قاعدؤ ضمان ماوجب:
دلیل دیگری که سبب شده بعضی این ضمانت را حمل بر جُعاله کنند این است که این تعهّد مصداق ضمان مالم یجب است و ضمان مالم یجب به عقل و اجماع باطل است.
و جواب این اشکال آن که : مورد قاعدؤ معروف بطلان ضمان مالم یجب ، ضمان چهاررکنی است که مضمونء عنه رکن چهارم آن باشد. امّا در ضمان سه رکنی ـ که مورد بحث ما است ـ وجوب به سبب ضمانت تحقق پیدا می‏کند. یعنی وجوب مترتب بر ضمانت است و حاصل از ضمانت، نه متعلق ضمانت.
وقاعدؤ معروف بطلان ضمان مالم یجب ناظر به صورتی است که متعلق ضمانت، مالی باشد که بر ذمؤ کسی ثابت شده باشد و این فقط درمورد ضمان چهار رکنی محقق می‏شود.
ضمان چهاررکنی:
این ضمان حتماً نیاز به عقد دارد. مثل این که کسی دینی را از ذمؤ کسی به ذمؤ خود بگیرد که دراین صورت خود او «ضامن» است و دین «مضمون» و دائن « مضمونء له» و مدیون «مضمونء عنه». دراین نوع ضمان گفته شده حتماً باید مضمون به ذمّؤ مضمونء عنه ثابت باشد تا ضمان صحیح باشد والاّ چیزی که به ذمّؤ مضمونء عنه ثابت نشده باشد، چگونه به ذمّؤ ضامن(فرع) منتقل می‏شود؟
و جواب آن که ضمان مالم یجب یک ضمان تعلیقی است و تعلیق دراین مسأله دو صورت دارد که یک صورت آن محال است و صورت دیگر ممکن .
اما محال، تعلیق دراصل ضمان است؛ چون تعلیق در خود ضمان به معنای عدم ضمان است؛ چنان که تعلیق در انشا به معنای عدم انشا است. ولی تعلیق در مُنْشَأ(یعنی تعلیق در متعلّق انشا) بی اشکال است؛ مانند وصیت تملیکی که انشای وصیت فعلی و منجزّ است و متعلّق وصیّت، ملکیت معلّق به بعد از مرگِ موصی است.
12تنها دلیلی که بر بطلان این گونه تعلیق در انشا ذکر کرده اند، اجماع است . شیخ در مکاسب می‏فرماید:
«العمدة فی المسألة هو الإجماع» ولی این اجماع مدرکی است و مستند آن ظاهراً ادله ای است که فقها به آن اعتماد کرده اند نه قول معصوم.
ضمان نیز چنین است. تعلیق در خود ضمان ممکن نیست ولی تعلیق درمتعلق ضمان بی اشکال است. صاحب عروه در شرط هفتم ضمان می‏نویسد:
السابع: التنجیز، فلو علّق الضمان علی شرط کأن یقول: أنا ضامن لما علی فلان إن أذن لی أبی، و أنا ضامن إن لم یف المدیون إلی زمان کذا...، بطل علی المشهور لکن لادلیل علیه بعد صدق الضمان و شمول العمومات العامة إلاّدعوی الإجماع فی کلّ العقود.
و ما قبلاً توضیح دادیم که ممکن است این اجماع یک اجماع مدرکی باشد و نمی‏توان قول معصوم را از آن کشف کرد.
بنابراین، این نوع ضمان، مشمول اطلاقات و عموماتِ وفا به عقود و شروط است و مانعی برای این شمول دیده نمی‏شود.
مرحوم آیت اللّه حکیم در مستمسک به این نوع ضمان چنین اشکال می‏کند:
قدعرفت أنّ الضمان إشغال الضامن ذمّته بما اشتغلت به ذمة المضمون عنه و هو یتوقف علی اشتغال ذمة المضمون عنه لیصحّ القصد إلیه. فإذا لم یکن فی ذمة المضمون عنه شیء، لم یمکن للضامن قصد إشغال ذمّته به ولا إنشاء ذلک، فلاضمان ، ولاعقد، کی یتمسّک بالعمومات الدّالّة علی صحّة الضمان أو صحّة العقود. و لذلک لم یصحّ ضمان مالم یجب. أمّاما سیجب و ما سیثبت فیمکن ضمانه علی نحو الواجب المعلّق أو علی نحو الواجب المشروط و الثانی تعلیق فی الإنشاء مانع عن صحّته و الأوّل و إن کان جائزاً لکنّه غیر ثابت بالنسبة إلی المضمون عنه، فکیف یکون ثابتاً بالنسبة إلی الضامن و هو تابع له؟!
13درجواب این اشکال باید گفت:
اوّلاً، این تعلیق از سنخ واجب معلّق است نه از سنخ واجب مشروط و تعلیق درخود ضمان نیست بلکه در متعلّق ضمان است.
ثانیاً، این سنخ ضمان بدون هیچ مانع عقلی مشمول عمومات و اطلاقات «أوفوا بالعقود» و «الموءمنون عند شروطهم» می‏شود و عدم ثبوت مال، بر ذمّؤ مضمونء عنه، ضمان تعلیقی را برای ضامن ممتنع نمی‏کند.
حال که مشکلی از لحاظ اجماع و عقل برای تصحیح این نوع ضمان نبود، می‏توانیم جهت تصحیح آن به عمومات و اطلاقاتی از قبیل «أوفوا بالعقود» و «الموءمنون عند شروطهم» تمسّک جوییم.
تمسّک به آیؤ 72 سورؤ یوسف:
دیگر از ادله ای که فقها برصحت ضمان مالم یجب اقامه کرده اند، آیؤ 72 از سورؤ یوسف است:
قالوا نَفْقِدُ صُوَاعَ المَلِکِ وَ لِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعیِمء.
با این تقریب که دراین آیؤ شریفه، مال جعاله ای که برای یابندؤ پیمانؤ شاه(صواع الملک) معین شده است، که یک بار شتر باشد، از طرف منادی تضمین شده است(و أنا به زعیم).
و خود واضح است که مال جعاله بعد از اتمام عمل بر عهدؤ جاعل، لازم و ثابت می‏شود، و ضمان آن از طرف ضامن محذوری قطعاً ندارد و از موارد ضمان ما یجب و مسلماً بی اشکال است. ولی قبل از عمل، ضمان مال جعاله از مصادیق ضمان مالم یجب است.
در سورؤ یوسف آیؤ 72 چنین ضمانی از طرف منادیان حضرت یوسف محقق شده است «و أنا به زعیم». این مطلب به ضمیمؤ استصحاب شرایع سابق صحت چنین ضمانی را اثبات می‏کند. محقق عاملی در تصحیح این نوع ضمان می‏نگارد:
واحتج علیه فی المبسوط و الخلاف و الغنیة بقوله تعالی: «وَلمَِنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بِعَیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعیِمء»14.
شیخ طوسی در خلاف می‏نویسد:
یصحّ ضمان مال الجعالة إذا فعل ما شرط الجعالة له و للشافعی فیه وجهان: أحدهما مثل ما قلناه و الثانی لایصحّ ضمانه.
دلیلنا قوله تعالی: «وَلمَِنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بِعَیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعیِمء» و هذا نصّ.
15مقصود شیخ از عبارت «إذا فعل ما شرط الجعالة له» نباید صحّت ضمان بعد از عمل باشد؛ چون دراین صورت قطعاً ضمان صحیح است و نیازی به استدلال به آیؤ 72 سورؤء یوسف نیست.
بنابر این باید مقصود از عبارت این باشد که ضامن می‏تواند مال جعاله را برای عامل تضمین کند که در صورتی که عامل عمل را کاملاً انجام دهد بعد از انجام عمل مال جعالؤ عامل به ذمؤ ضامن است و ضامن ملتزم به آن خواهد بود «و أنا به زعیم».
به همین آیؤ شریفه ابن قدامه در مغنی 16 و ابن قیم جوزیه در اعلام الموقعین17 و بهوتی در کشف القناع 18 از فقهای برجستؤ عامّه استدلال کرده اند.
توضیحی در تفسیر آیه 72 سورؤ یوسف
این آیؤ شریفه را دو گونه می‏توان تفسیر کرد:
تفسیر اوّل: منادی به نمایندگی از طرف شاه یا حضرت یوسف(ع) این ندا را داده بود:هر که پیمانؤ شاه را بیاورد بار شتری به او می‏دهیم و ملتزم به این امر هستیم. کلمؤ «زعیم» به معنای ملتزم است و همچنان که انسان می‏تواند ملتزم به تعهّد دیگری شود، می‏تواند ملتزم به تعهّد خود شود.
یا آن که خودِ منادی شخصاً چنین مالِ جعاله و التزامی را متعهّد شده باشد برای کسی که پیمانه(صُواع) شاه را بیاورد نه از طرف حضرت یوسف. صاحب جواهر می‏فرماید:
وال‏آیة الشریفة محمولة علی إرادة التعهّد العرفیّ لاالعقدی، ضرورة عدم قبول مضمون له یثبت له حقّ فی ذمة الجاعل ، أو علی ارادة بیان الجعل منه(یعنی من الموءذن علی ذلک لا علی المَلِک).
19ضمانت در این جا(اگر معنای این التزام، ضمانت باشد) ضمانت سه رکنی است و دلیلی بر مُدَعّا نمی‏شود. و به نظر می‏رسد این تفسیر ، تفسیر مقبولی است.
تفسیر دوم: ضمانت از موارد ضمانت چهار رکنی باشد و منادی دو مطلب را اعلام می‏کند:
یکی جعاله ای از ناحیؤ حضرت یوسف برای کسی که پیمانؤ شاه را بیاورد و این ندا به نیابت از طرف حضرت یوسف است.
مطلب دوم: ضمانت مال الجعاله ای است که حضرت یوسف برای آورندؤ پیمانؤ شاه معیّن کرده است. این ضمانت از طرف خود منادی است و به نیابت از ناحیؤ حضرت یوسف(ع) نیست.
این ضمان، ضمان چهار رکنی است و برای مُدّعای ما(صحّت ضمان مالم یجب) دلیل مناسبی است.
ممکن است به تفسیر بالا کسی اشکال کند که درصورتی که اصل جُعاله قبل از انجام کار، عقد جایزی است ضامن، چه چیزی را ضمانت می‏کند؟ مگر می‏شود فرع، زاید براصل باشد؟
به این اشکال چند جواب داده اند:
جواب اوّل آن که هرچند جعاله عقد جایز است، ولی با انجام عمل، لازم می‏شود و این مقدار برای ضمانت کافی است. صاحب جواهر می‏فرماید:
و کذا یصحّ ضمان مالیس بلازم ولکن یوءوّل إلی اللزوم کمال الجعالة قبل فعل ما شرط علیه من العمل ... وفاقاً للمحکیّ عن المبسوط و التحریر و المختلف و مجمع البرهان و التذکرة....
20جواب دوم آن که جعاله برای جاعل الزام آور است. هر چند ممکن است به دلیل انجام نیافتن کامل کار یا فسخ جعاله در معرض بطلان قرار گیرد. پس این مورد از موارد ضمان مالم یجب نیست.
همچنین صاحب جواهر می‏گوید:
نعم [لو] قلنا: إنّ عقد الجعالة سبب تامّ فی الثبوت فی الذمة، و إن عرض له البطلان بعدم إتمام العمل أو بالفسخ أو نحو ذلک اتّجه حینئذٍ ضمانه للثبوت فی الذمة فعلاً ، و إن کان معرضاً للبطلان لأنّه لاینافی صحة الضمان.
21سپس صاحب جواهر این توضیح را می‏دهد:
و کذا یصحّ لو قلنا بأنّ العمل من الشرائط الکاشفة لکن بتمام العمل ینکشف صحة الضمان، و بعدمه ینکشف بطلانه.
22احتمال دیگر توسط محقق بحر العلوم در بلغة الفقیه این است که ضامن عُهدؤ جاعل را به ذمّه بگیرد و ضمانت کند؛ چون شاه تعهّد کرده بود که هر که پیمانه را بیاورد، به او بارِ شتری طعام خواهد داد، و منادی، تعهّد مَلِک را برای کسی که پیمانه را بیاورد، ضمانت می‏کند و به ذمّه می‏گیرد. ایشان می‏نویسد:
حیث إنّ المورد من الجعل الّذی لایثبت فی الذمة إلاّ بعد العمل. فالضمان عنه ضمان لمالم یجب، و لیس إلاّ لثبوت عهدة الجعل فی ذمّة المَلِک، فیکون الضمان عنه من ضمان العهدة؛ فافهم و اغتنم.
23دراین صورت ضامن، چیزی را که به ذمّؤ شاه ثابت شده ضمانت نکرده است؛ چون قبل از انجام دادن کار چیزی بر ذمّؤ شاه ثابت نشده که ضامن به ذمّه بگیرد؛ بلکه ضامن فقط تعهّدی را که مَلِک داده(وَِلمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ) تضمین می‏کند و این ، معنایی معقول و بی اشکال است.
خلاصه، این آیؤ شریفه را دلیل برصحّت ضمان مالم یجب آورده اند، ولی به نظر می‏رسد که تفسیر نخست نزدیک تر به معنای آیؤ شریفه باشد و بنابر آن تفسیر ، ضمانت درآیه از موارد ضمانت سه رکنی است و برای مدّعای ما سودمند نیست و با وجود این احتمال در تفسیر آیؤ شریفه، استدلال به آن برای این مدّعا صحیح نیست.
برگشت به اصل مسأله گشایش اعتبار
توضیح گذشته در بارؤ تخریج فقهی ضمانت‏های بانکی بود. اینک بار دیگر به اصل مسأله(گشایش اعتبار) برمی گردیم، و در بارؤ تخریج فقهی جوانب دیگر این مسأله گفتگو می‏کنیم.
یکی دیگر از مباحث فقهی گشایش اعتبار استفاده ای است که هر یک از دو بانکِ طرف معاملؤ خریدار و فروشنده از تفاوت ارزی دو نوع‏پول می‏کند. این استفاده از نظر فقهی بدون اشکال است. و این در صورتی است که وجه پرداختی به فروشنده، به موجب قرارداد، مثلاً به پول رایج محلّی باشد. و وجهی که بانک از خریدار یا بانک طرف معاملؤ او دریافت می‏کند از نوع پول رایجِ کشورِ خریدار باشد.
دراین صورت چون نوع پولی که بانک به فروشنده داده است به درخواست خریدار بوده، جبران آن نیز، برعهدؤ خریدار است و بانک می‏تواند همان پولی را که به فروشنده داده و برعهدؤ خریدار است در ذمّؤ خودِ او به پول رایج دیگری به خودِ او بفروشد. تفاوتی که دراین معامله میان دو ارز وجود دارد، و بانک از آن برخوردار می‏شود، به جهت اختلاف ثمن و مثمن، بدون اشکال خواهد بود و داخل موضوع ربا نمی‏شود.
اما وجهی را که بانک درصورت تأخیر مشتری در بازپرداخت بدهی خود دریافت می‏کند، می‏توان به عنوان شرط در ضمانت غرامت ، تخریج و تصحیح کرد.
با این توضیح که پولی را که بانک طرف خریدار به فروشندؤ کالا می‏دهد، دو صورت دارد: این پول قرضی باشد که بانک طرف خریدار به وی داده و به وکالت از طرف خریدار به فروشنده بدهد. دراین صورت این مبلغ داخل درملک خریدار می‏شود و بانک فقط به عنوان وکیل خریدار آن را از طرف خریدار به فروشندؤ کالا می‏دهد.
دراین فرض هروجه اضافه ای که بانک در صورتِ تأخیر مشتری در بازپرداختِ بدهی خود از مشتری دریافت می‏کند، حکم ربای قرض را دارد و حرام است.
صورت دوم آن که خریدار بانک را نسبت به پرداخت قیمت کالا موظّف کرده است. بانک نیز این وجه را به تکلیف و درخواست خریدار پرداخته است و به موجب این تکلیف، خریدار ضامن جبران هرگونه خسارت وارد به بانک است. دراین صورت نه خریدار مالک این وجه می‏شود و نه بانک از طرف خریدار وکیل در پرداخت پول به فروشنده است. و این همان عنوانی است که نزد فقیهان به «ضمانت غرامت» معروف است.
24براساس توضیح فوق، تفاوتی که بانک، در صورت تأخیر پرداخت، از خریدار مطالبه می‏کند، مشمول عنوان « ربا» نخواهد شد؛ چه «ربا» در بیع است یا قرض و این، عنوان سومی است که نه با بیع مطابقت می‏کند و نه با قرض. این تفاوت، درضمن شرطی است که دراین ضمانت آمده و ظاهراً بدون اشکال بوده و برای خریدار الزام آور است.
ضمانت بانکی
دیگراز امور رایج در بانکداری ، نوعی قرارداد و تعهّد، معروف به «ضمانت بانکی» است.
براساس این قرارداد، بانک متعهّد می‏شود که یک طرف معامله را برای دیگری ضمانت کند، که درصورت تخلّف و اخلال طرف اوّل در قرارداد، بانک، قرارداد را برای طرف دوم تکمیل کرده یا خسارتی را که در متن قرارداد پیش بینی شده، به طرف دوم بپردازد.
طرح مسأله
اگر دو شخصِ حقیقی یا حقوقی با یکدیگر قرارداد ببندند که یکی برای دیگری، درمقابل وجهی کاری انجام دهد(مانند ساختن بیمارستان، پل، مدرسه و...) برای این که طرف دوم ، که این تعهّد برای او صورت گرفته، از انجام تعهّد توسّط طرف اوّل اطمینان پیدا کند، از او ضامن می‏خواهد، که در صورت اِخلال به تعهّدِ خود، آن ضامن به جایِ او قرارداد را اجرا کند.
معمولاً این ضمانت را بانک برعهده گرفته و یک طرف را به نفع دیگری ضمانت می‏کنند. این عمل به «ضمانت بانکی» یا «بانکی گارانتی» معروف است. دراین میان ، آنچه می‏تواند از طریق این ضمانت، نصیب بانک شود، امور زیر است:
ـ معمولاً بانک‏ها مبلغ مورد قرارداد یا جزئی از آن را از متعهّد می‏گیرند و تا پایان مدّت قرارداد نزد خود نگاه می‏دارند.
ـ بانک درمقابل این خدمت، کار مزدی تعیین می‏کند که متناسب با نوع ضمانت است.
ـ در صورت تخلّف طرف اوّل(متعهّد)، طرف دوم( کسی که تعهّد به نفع او صورت گرفته)، وجه مورد ضمانت را از بانک مطالبه می‏کند.
ـ بانک این وجه را از حساب متعهّد کسر یا از وی دریافت کرده و به طرف دوم می‏دهد.
ـ درصورتی که این وجه درحساب متعهّد نبوده و بانک، از طرف (متعهّد) آن را به متعهّدله بپردازد، چنانچه متعهّد در پرداخت آن تأخیر ورزد، بانک اضافه بر مطالبؤ اصل وجه، مبلغی را نیز به عنوان بهرؤ این پول، از مشتری(متعهّد) دریافت می‏کند.
تخریج فقهی
این ضمانت، در برگیرندؤ دو قرارداد جداگانه است که به شرح زیر، میان بانک و طرفین معامله صورت می‏پذیرد:
قرارداد اوّل
قرارداد اوّل میان بانک و طرف اوّل معامله(متعهّد) 25صورت گرفته است.
دراین قرارداد طرف اوّل معامله(متعهّد) از بانک می‏خواهد که او را در معامله میان طرفین برای طرف دوم(متعهّدءله) که این معامله برای نفع و جلب اطمینان او صورت گرفته است، تضمین کند و چون این ضمانت به درخواست متعهّد صورت گرفته است، متعهّد مسوءولِ جبران همؤ خسارت‏هایی است که بانک در این ضمانت متحمل می‏شود. ظاهراً دراین مسأله اختلافی نیست و صاحب جواهر برآن ادعای اجماع قطعی کرده است.می‏نویسد:
و یرجع الضامن علی المضمون عنه بما أدّاه إن ضمن بإذنه و لوأدّی بغیر إذنه ، بلا خلاف أجده فیه؛ بل الإجماع بقسمیه علیه و فی الخبر: «سألته عن قول الناس: الزعیم غارم؟ فقال: لیس علی الضامن غرم؛ الغرم علی من أکل المال».26 و فی آخر: عن رجلٍ ضمن ضماناً ثمّ صالح علیه؟ قال : لیس له إلاّ الذی صالح علیه. 27
کلّ ذلک مضافاً إلی أصالة احترام مال المسلم، و ضمانه إلاّ إذا بذله علی جهة التبرّع به، و التأدّیة، و إن کانت بغیر إذنه، إلاّ أنّ الضمان الذی هو سبب فی وجوبها قد کان بإذنه، بل فی الحقیقة الإذن فیه إذن فیها.
28صاحب جواهر دراین مسأله سه دلیل اقامه می‏کند بر این که متعهّد ـ که دستور ضمانت را به ضامن درمورد بحث(بانک) داده است ـ مسوءول تدارک همؤ خسارت‏های وارده بر اوست:
اوّل: اجماع به هردو قسم خود.
دوم: احادیثی که دراین مورد آمده. وقتی از امام(ع) دربارؤ روایت معروف «الزعیم غارم» سوءال می‏کنند، امام(ع) می‏فرماید: «زعیم غارم نیست؛ بلکه غرامت برکسی است که آن مال را گرفته و استفاده کرده است. یعنی شخصی که ملتزم می‏شود به پرداخت ضمانت، خسارت را نباید به او تحمیل کرد، بلکه خسارت را باید کسی متحمّل شود که به ضامن دستورِ ضمانت داده، و از آن مال استفاده کرده است. در روایت دیگری از امام در این باره سوءال می‏کنند که کسی مبلغی را ضمانت کرده، بعد با مضمونء له به نحوی مصالحه می‏کند امام می‏فرماید: ضامن می‏تواند از مضمونء عنه که دستور ضمانت را به او داده به همان اندازه مطالبه کند که با مضمونء له مصالحه کرده است، نه بیشتر.
سوم: قاعدؤ معروف احترام مال مسلمان است و چون ضامن با مال خود به تکلیف و درخواست متعهد از او برای جلب اطمینان متعهّدء له ضمانت کرده است، بنا براین، قاعدؤ احترام اقتضا می‏کند کسی که به او دستور چنین ضمانتی را داده، خسارت او را نیز جبران کند.
این بود خلاصؤ سخنان صاحب جواهر(ره) دراین مسأله.بنابر این چنانچه کسی به دیگری دستور ضمانت بدهد، و ضامن متحمّل خسارتی شود، و این ضمانت به نیت تبرّع نباشد، قاعدؤ احترام مال موءمن ایجاب می‏کند که دستور دهنده، ضامن همؤ خسارت‏های وارده برضامن باشد.
ضمان غرامت به امر شرع و ضمان غرامت به امر ضامن
درضمان سه رکنی دو گونه ضمان غرامت تصور می‏شود: یکی ضمان غرامتی است که مستقیماً به امر شارع صورت می‏پذیرد و آن، در مورد قاعدؤ ید و اتلاف است: به این صورت که اگر کسی مال دیگری را تلف کند، یا دست عدوانی مثلاً بر مال کسی بگذارد شارع او را قهراً ضامن می‏داند، و او مسوءول برگرداندن عین آن مال می‏باشد، و درصورت عدم امکان، ضمانت آن را به مثل(در موارد مثلی) یا قیمت(در موارد قیمی) باید بنماید. این نوع ضمان را فقها عادة «ضمان غرامت» می‏گویند.
نوع دیگر از ضمان غرامت، ضمان غرامتی است که به سبب تکلیف کسی به کاری یا به پرداخت مالی، از طرف دستور دهنده، برعهدؤ او ثابت می‏شود. از قبیل آن که کسی از دیگری بخواهد خانه ای برای او بسازد، که این امر(استیفای کار عامل) ـ خواه ناخواه ـ موجب ضمانت دستور دهنده می‏شود، و شخصی که دستورداده باید متحمّل اجرة المثل ساختن آن خانه باشد.
همچنین اگر کسی به دیگری بگوید: از طرف من صدقه ای بده دراین موارد نیز، امر دهنده باید آن مبلغ را برای مأمور ـ که به دستور او صدقه داده ـ ضامن باشد و به او بپردازد.
این ضمانت، نوعی ضمان غرامت است، ولی نه به حکم شارع ، بلکه به جهت امر دستور دهنده است، که کار یا مال ، مأمور را استیفا کرده است. این امر موجب ضمانت غرامت برای آمر می‏شود، و خود یک نوع عقد و معامله عقد است. و دلیل آن را دو گونه ذکر کرده اند: یکی قاعدؤ احترامِ مالِ مسلمان که قبلاً در توضیح سخنان صاحب جواهر شرح دادیم، و دیگر آن که این کار خود یک نوع معامله ای عُقَلایی است که عُقَلا اقدام به آن می‏کنند، و مشمول اطلاقات و عمومات «أوفوا بالعقود» و «الموءمنون عند شروطهم»می باشد.
بنابر این، این معامله، یک نوع ضمانت سه رکنی است(ضامن، مضمونء له و مضمون) درمقابل ضمانتی که در قرارداد دوم شرح آن خواهد آمد که ضمانت چهار رکنی است.
داخل شدن مضمون در ملک آمر برای یک لحظه
برای تصحیح این نوع ضمانت مشکلی که به نظر می‏رسد این است که دراین امر استیفایی، وقتی معامله محقق می‏شود که :«مضمون»، هر چند برای یک لحظه باشد درملک آمر ـ که امر به ضمانت داده ـ داخل شود؛ چون این نوع ضمان یک نوع معاملؤ معاوضه ای است(داد و ستد)، و مقتضای آن این است که: مضمون، به ملک آمر بیاید، که امر به ضمانت کرده ، تا معامله و معاوضه صورت پذیرد. لذا لازم می‏آید که مضمون برای یک لحظه هم که باشد در ملک امر دهنده بیاید، و بعد از آن مصرف چیزی شود که آمر دستور داده است.
مواردی نظیر این، در شریعت متعدد دیده شده؛ مثلاً کسی پدر یا مادر خود را که بنده باشند از مالک آنها خریداری کند قطعاً آزاد می‏شوند. شیخ طوسی در تهذیب از محمد بن مسلم از یکی از آن دو بزرگوار روایت کرده است:
إذا ملک الرجل والدیه أو عمّته أو أُخته أو خالته أُعتقوا.
مقتضای جمع بین صحّت معامله و حصول عتق، آن است که برای یک لحظه پدر و مادر درملک فرزند خود بیایند و بعد خود به خود آزاد شوند.
همچنین نظیر آن که بعضی گفته اند که مقتول قبل از مردن، به یک لحظه مالک دیؤ خود می‏شود تا ورثه بتوانند ارث ببرند.
دراین مورد هم می‏توان گفت: مال مضمون، برای یک لحظه ، قبل از صرف در موردی که آمر دستور داده، درملک آمر داخل می‏شود و درعوض غرامت آن را آمر باید به مأمور تملیک کند.
این ملکیت(لحظه ای و آنی) هرچند معامله را داخل در بیع یا قرضی که موضوع ربا است نمی‏کند و التزام به آن سبب ربوی شدن این معامله نیست، چون ضمانت غرامت به بیع است و نه قرض، ولی به نظر بنده هیچ ضرورت عقلی برای این ملکیت لحظه ای و آنی وجود ندارد، چون این ضمانت از باب ضمانت غرامت است، نه ضمانت معاوضه ای و آنچه گفته شد، درضمانت معاوضه ای شرط است نه در ضمان غرامت.
جعاله یا اجاره:
همچنین ممکن است ضمانت بانکی را که متعهّد از بانک خواسته و بانک به تکلیف متعهّد، او را برای طرف دوم «متعهّدله» ضمانت کرده، یک نوع جعاله یا اجاره بدانیم. بنابراین بانک درمقابل این کار استحقاق مال الجعاله یا اجرت از متعهّد دارد. این قرارداد اوّل بود.
قرارداد دوم
قرارداد دوم عبارت است از ضمانتی که بانک از طرف اول(متعهد) به سود طرف دوم(متعهدله) انجام می‏دهد، و به موجب این قرار داد، بانک تعهد مالی طرف اول را برای طرف دوم تضمین می‏کند، که اگر طرف متعهّد تخلف کرد، بانک مبلغ ضمانت را به طرف متعهدءله بپردازد.
این یک قرارداد چهاررکنی است که بانک به عنوان «ضامن» طرف ایجاب عقد، و متعهّدء له به عنوان «مضمونء له» طرف قبول عقد قرار بگیرد و ضمانت، و جبران تخلف متعهد رکن سوم عقد است؛ یعنی «مضمون»، و متعهد که امر به این ضمانت کرده «مضمونء عنه» است.
ضمانت به معنای به عهده گرفتن
درخور توجه است که ضمانت دراین موارد به معنای معروف نقل از ذمه ای به ذمؤ دیگر ـ چنان که درتعریف ضمان می‏گویند ـ نیست . همچنین به معنای ضمیمؤ ذمه ای به ذمّؤ دیگر هم نیست.
بستانکار دراین معامله درابتدا به بانک مراجعه نمی‏کند؛ بلکه به طرف خود ـ که همان بدهکار باشد ـ رجوع می‏کند، و چنانچه بدهکار از باز پرداخت بدهی خود سرباز زد، بستانکار می‏تواند به بانک مراجعه کند تا به تعهد خود درمورد ضمانت این بدهی عمل کند؛چون بانک فقط این تعهد را نموده که بدهکار بدهی خود را بپردازد.و درصورتی که بدهکار بدهی خود را، به هردلیلی، نپرداخت، از آن جا که ادای دین از طرف مدین بدل مثلی ندارد ، ضامن ناچار می‏شود بدل قیمیِ آن را به بستانکار بپردازد؛ درست مانند غاصب که ضامن است عین مال را به صاحبش برگرداند و اگر عین مغصوب تلف شد باید مثل آن را به صاحبش برگرداند و اگر همانندی نداشت لازم است قیمت آن را بپردازد.
بنا بر این ضامن لازم است بدل قیمی ادای دین را بپردازد و بدل قیمی این ادا طبعاً همان قیمت دین است.
این نوع ضمانت یک نوع قرارداد و عقد شایعی است که در بازارهای دنیا معمول است، و بدون هیچ اشکالی مشمول عمومات و اطلاقات وفا به عقد و شرط می‏شود، و مانعی از لحاظ شرع برای آن به نظر نمی‏رسد.
بازگشت به مسأله ضمانت بانکی
حال بعد از توضیحی که در بارؤ انحلال ضمانت بانکی به دو قرار داد جداگانه دادیم، بر می‏گردیم به تحلیل و تخریج شرعی ضمانت بانکی و تخریج فقهی مبلغ اضافه ای که بانک‏ها غیر از کار مزد خود، در صورت تأخیر پرداخت وجه الضمان، از متعهد مطالبه می‏کنند. این ضمانت یک ضمانت شرعی است و ادلؤضمان شامل هرگونه تعهّدی می‏شود که کسی نسبت به دیگری داده است. از این رو اشکالی در اصل این قرارداد به نظر نمی‏رسد.
به موجب این قرارداد هر مبلغی را که بانک در صورت تخلّف طرف اوّل در معاملؤ خود با طرف دوم، به طرف دوم بپردازد، طرف اوّل ملزم به پرداخت آن به بانک خواهد بود؛ زیرا این ضمانت به درخواست طرف اوّل بوده، و با پذیرش مسوءولیت از سوی او صورت گرفته است. بنابراین طرف اوّل، مسوءول هرگونه خسارتی است که از این طریق به بانک وارد می‏شود. همچنین مسوءول پرداخت کارمزدی است که باید به موجب قرارداد، به بانک بدهد.
اما در مورد مبلغ اضافه ای که بانک از طرف اوّل، به علت تأخیر در پرداخت وجه ضمانت، می‏گیرد.
بانک‏ها معمولاً هنگام تخلّف طرف اوّل از معامله، مبلغ ضمانت شده را به طرف دوم پرداخت می‏کنند و اگر طرف اوّل در پرداخت آن مبلغ به بانک تأخیر ورزد، وجه اضافه ای نیز از متعهد مطالبه می‏کنند.
برای تخریج فقهی وجه اضافی که بانک جهت تأخیر پرداخت مبلغ ضمانت، دریافت می‏کند، طرح زیر را می‏توان به عنوان یک پیشنهاد فقهی مورد مطالعه قرارداد، و ما قبلاً هم به آن اشاره کرده بودیم.
پولی را که بانک به عنوان ضمانت بانکی در صورت تخلف متعهد، به متعهّدءله می‏دهد دو صورت دارد:
1.قرضی است که به درخواست متعهّد، بانک به متعهّد می‏دهد و سپس به درخواست خود او، بانک این وجه را، به وکالت از طرف متعهد، به متعهدء له می‏پردازد.
دراین صورت متعهد مالک این پول می‏شود، و بانک به عنوان وکیل متعهد، این پول را به متعهدء له برای جبران تخلف متعهد می‏دهد.
دراین صورت اگر متعهد ـ که ازبانک قرض گرفته است ـ قرض خود را درموعد تعیین شده به بانک پس ندهد و تأخیری حاصل شود بانک نمی‏تواند در ازای این تأخیر وجه اضافه ای از متعهد مطالبه کند؛ چون این کار مصداق ربای قرض است وحرام است.
2. صورت دوم آن که پولی را که بانک به دستور متعهد و برای ضمانت او به سود طرف دوم معامله(متعهدءله) به متعهدءله می‏دهد ... به عنوان ضمانتی است که بانک از طرف خود مستقیماً به متعهدءله می‏دهد، و به هیچ وجه، عنوان قرض به متعهد و وکالت از طرف متعهد را ندارد؛ ولی چون این پول به دستور و در خواست متعهد داده شده، قطعاً ضمانت جبران آن به عهدؤ متعهد است و او باید ضمانت این خسارت را که بانک کرده جبران کند و این خود نوعی ضمانت غرامت است، که به سبب امر و دستور متعهّد بر متعهّد واجب می‏شود، نه به سبب امر مستقیم شرعی از قبیل ضمانت غرامت در مورد ید عدوانی یا اتلاف، که مستقیماً به دستور شرع، بر صاحب ید واجب می‏شود. این ضمانت نه قرض است و نه بیع و هیچ یک از این دو عنوان بر این ضمانت منطبق نمی‏شود. و ضامن(بانک) می‏تواند درضمانت خود اضافه برمال الاجاره یا جعلی که می‏گیرد شرط کند که اگر متعهد در پرداخت ضمانت تأخیر کند، اضافه بر ضمان اصل غرامت مبلغ اضافه ای نیز باید بپردازد، و این شرط برای متعهد ملزم خواهد بود، و این اضافه چون نه در ضمن قرض است و نه در ضمن بیع، مشمول عنوان «ربا» نخواهد بود و از نظر فقهی بی اشکال به نظر می‏رسد.
با این لحاظ باید در این مسأله تأمّل بیشتری کرد تا از لحاظ فقهی تأمین بیشتری داشته باشد، و آنچه در این جا و مسألؤ قبل مطرح شد فقط به عنوان یک پیشنهاد فقهی برای مطالعه و تأمّل است.
مشارکت به صورت مشاع
درسرمایه گذاری دربانک‏ها، که با عنوان مشارکت در عملیات مضاربه صورت می‏گیرد و معمولاً بانک به صورت واسطه یا عامل مستقیم در آن سهیم است، از نظر فقهی اشکالی به نظر می‏رسد که قابل توجه و تأمّل است.
آن اشکال این است که مشارکت سرمایه‏های مردمی درعملیّات مضاربه ای ، که بانک مستقیم یا غیر مستقیم به آن اقدام می‏کند، به ناچار باید به صورت مشاع صورت پذیرد، وچاره ای غیر از این برای آن تصوّر نمی‏شود؛ زیرا در عملیات بانکی، مشارکت غیر مشاع به جهت کثرت این گونه مشارکتها از نظر اجرایی تقریباً غیر ممکن است.
درمشارکت مشاع نیز این اشکال وجود دارد که بانک‏ها در خلال سال مالی، به طور مرتب سپرده‏های مردم را می‏پذیرند و برای مضاربه، به طرف دوم مضاربه(عامل) داده یا خود به کار می‏گیرند. دراین صورت سرمایه ای که طرف اوّل(مضاربه) در نیمؤ دوم سال به بانک می‏دهد، چگونه می‏توان آن را در عملیاتی که در نیمؤ اوّل سال صورت گرفته و سود آن نیز مشخّص شده، سهیم کرد؟
جواب: در ابتدا لازم است بگوییم که مشارکت مضاربان درعملیّات جاری بانک، و استفاده از سود کلّ عملیّات به نحو مشاع، به مقدار سهمی که مضارب در آن سرمایه دارد، بی اشکال است؛ خواه این عملیّات بانکی مقارن با سرمایه گذاری مضارب آغاز شده و با بازپس گرفتن سرمایه از طرف او پایان پذیرد(که فرض نادری است)، یا این که عملیّات قبل از سرمایه گذاری مضارب شروع شده و بعد از باز پس گرفتن سرمایه از سوی او به کار خود ادامه دهد(که غالباً چنین است) .
زیرا اگر مضارب در نیمؤ راه کار تولید یا تجارت، سرمایؤ خود را از عامل بازپس بگیرد یا به عنوان مشارکت به او بدهد، نسبت به مقدار زمانی که سرمایؤ مضارب در عملیّات مضاربه سهیم بوده است، اشکالی ندارد که با قرارداد پیشین، سهمی از سود برای او منظور شود و از این بابت اشکال عمده ای به نظر نمی‏رسد.
به فرض اگر سرمایه ای که مضارب در بانک سپرده، صد هزار تومان باشد، و بانک به مبلغ صد میلیون تومان، در صد عمل مضاربه متساوی سرمایه گذاری کرده باشد، و مبلغ کلّ سرمایه ای را که بانک در تعداد صد عمل مضاربه سرمایه گذاری کرده است، مثلاً به هزار سهم، و هر سهم را به یک صد هزار تومان تقسیم کنیم ... هریک از این عملیات صد گانؤ مضاربه با 1 هر سهم از هزار سهم به طور مشاع کار می‏کنند و سرمایؤ یک صد هزار تومانی که مضارب در بانک سپرده به طور مشاع درهمؤ این عملیّات سهیم خواهد بود، بدین صورت که در هریک از عملیات صد گانه به مقدار هزار تومان به نحو مشاع سهیم خواهد بود.
بنابراین، چنین سرمایه ای درهمؤ عملیات صد گانه ، مشارکت خواهد داشت، و چون یک هزارم کلّ سرمایه درهمه معاملات است، بنابر این یک هزارم کلّ سود نیز درپایان مدّت مضاربه، از آن سرمایؤ این مضارب می‏شود.
و درصورتی که سرمایؤ مضارب، تنها دربخشی از مدّت سرمایه گذاری، شرکت کرده باشد، ضرب در کسر کل مدت می‏شود.
بنابر این تا این جا، مشارکت به نحو مشاع در عملیات جاری بانک، به هریک از صورت‏های آن، بدون اشکال است.
عمدؤ اشکال در صورتی است که عمل مضاربه در تجارت قبلاً در بخشی از سال مالی، پیش از سپرده گذاریِ سرمایه‏های جدید صورت گرفته و به انجام رسیده است فقط دراین فرض است که باید برای توجیه مشارکت مشاع سرمایه‏های جدید راهی اندیشید. البته این فرض مانند فرض اوّل نادر نیست و زیاد اتفاق می‏افتد.
برای پاسخ به این اشکال فرض زیر را مطرح می‏کنیم و در صورتی که این فرض از جهت فقهی قانع کننده باشد، می‏توان آن راپاسخی بر این اشکال در نظر گرفت.
فرض چنین است که سرمایه ای که مضارب به بانک می‏سپرد با این شرط باشد که به نسبت، درکلّیؤ سودهای عملیّات سالِ مالیِ جاری سهیم باشد حتی عملیّات بازرگانی که به اتمام رسیده است. برای روشن شدن مطلب، بهتر است مسأله را ساده کرده تا اصل فرض روشن شود، و حلّ تداخل و پیچیدگی‏های آن را به فرمول‏های ریاضی محوّل کنیم.
فرض کنیم قبلاً کاری به وسیلؤ بانک، به حجم یک صدهزار تومان صورت گرفته که سود آن بیست هزار تومان است. پس از آن ، عمل دیگری صورت می‏گیرد به حجم دویست هزار تومان، با سود بیست و پنج هزار تومان. شخصی پس از انجام عمل نخست و قبل از عمل دوم، با سرمایه ای به مبلغ یک صد هزار تومان ، یعنی نصف کلّ سرمایه ای که برای عمل دوم لازم است، دراین کار با بانک شرکت می‏کند. علی القاعده سود او 500/12 تومان می‏شود، ولی ممکن است که او درمشارکت خود شرط کند که او را در سود هردو عمل، به نسبت شرکت دهند. یعنی او را در یک سوم از سود مجموع هردو عمل سهیم کنند؛ زیرا در این صورت کل سرمایؤ عمل اوّل و دوم، سی صد هزار تومان است و سهم مضاربِ جدید یک سوم آن سرمایه است. مجموع سود عمل اوّل و دوم 000/45 تومان خواهد بود که سهم سرمایه گذار جدید یک سوم آن، یعنی 000/15 تومان می‏شود، نه 500/12 تومان(که براساس فرض اوّل بود).
اگر چنین شرط یا وضعی بی اشکال باشد، مشکل فقهی این گونه مشارکت‏های مشاع حل می‏شود، و حلّ مشکل تداخل و پیچیدگی مسائل آن را، که برآمده از کثرت عملیات است، می‏توان به محاسبه‏های ریاضی واگذار کرد.
پاورقیها:
16.مغنی، ابن قدامه، ج4، ص483.
18.کشف القناع، ج3، ص367.
12.محاضرات فی الفقه الجعفری ، تقریرات بحث مکاسب آیت اللّه خویی، ج2، ص136.
13.مستمسک عروة الوثقی، ج13، ص264-265.
10. همان، ص347.
15.خلاف، ج1، ص639، چاپ کوشانپور.
19.جواهر الکلام، ج26، ص137.
1. جواهر الکلام، ج26، ص135.
17.اعلام الموقعین، ابن قیم جوزیه، ج3، ص396.
11.همان، ص181و182.
13.مستمسک عروة الوثقی، ج13، ص264-265.
27.همان، باب6 از ابواب ضمان، ح 1.
22.همان، ج26، ص138.
25.مقصود از متعهد، طرفی است که تعهّد به طرف دوم داده و از بانک خواسته که این تعهّد را تضمین کند و متعهدءله طرف دوم این معامله است که ضمانت به سود اوست.
23.بلغة الفقیه، ج2، ص342.
20.همان، ج26، ص137.
26.وسائل الشیعه، باب1، از ابواب ضمان، حدیث1.
28.جواهر الکلام ، ج26، ص133و134.
2. مفتاح الکرامه، ج5، ص367.
24.ضمانت غرامت دو صورت دارد: یکی قهری است که به حکم شرع، و قهراً موجب ضمان می‏شود و آن درمورد ید و اتلاف است؛ چون ید عدوانی یا اتلاف شرعاً به طور قهری موجب ضمان غرامت می‏شود؛ صورت دوم آن که ضمان به درخواست و دستور متعهّد صورت گرفته باشد که در این صورت ضمان چون به موجب دستور متعهد صورت گرفته، خود او باید ضامن جبران خسارتی باشد که به ضامن وارد شده است. در این موارد چون ضمانت بانکی به درخواست متعهّد صورت گرفته است... بنابر این خودِ همین درخواست ایجاب می‏کند که طرف متعهّد ضامن خسارت بانک باشد.
21.همان، ج26، ص137و138.
3. عروة الوثقی، کتاب ضمان.
4. تحریر المجله، ج2، ص241.
5. المحلّی، ج8، ص117.
6. مفتاح الکرامه، ج5، ص367.
7 . عروة الوثقی، کتاب ضمان.
8. تحریر المجله، ج2، ص241.
9. بلغة الفقیه، ج2، ص335-337.
نشریه :فقه اهل بیت
صفحه : 68-95
زبان : فارسی
پیاپی :27
سال :1380
ماه :مهر

  نظرات ()
آیا بدهکار مجرم است؟ نویسنده: سیده فائزه - جمعه ۳۱ شهریور ،۱۳٩۱

مهدی یاراحمدی خراسانی 
این روزها :
چکیده
روابط اقتصادی میان اشخاص در جامعه و ارتکاب جرم می‌تواند موجد دین گردد. محکومیت مالی گاه عنوان مجازات دارد که دولت به عنوان داین باید نسبت به اخذ آن اقدام کند و گاه دارای ماهیت حقوقی است که بر اساس منشأ ایجاد کننده آن (ارتکاب جرم یا روابط صرفاً حقوقی) قابل تفکیک است. قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1351 بازداشت مدیون را نسبت به هر سه نوع بدهکاری مقرر داشت و یک سال و اندی پس از آن با تصویب قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی، ممنوعیت بازداشت افراد بدهکار که بدهی آنها عنوان جزای نقدی ندارد، مورد توجه مقنن قرار گرفت. پس از آن با تصویب قانون تعزیرات در سال 1362، بازداشت مدیونی که منشأ محکومیت مالی او ارتکاب جرم بوده و ملزم به جبران ضرر و زیان ناشی از جرم گردیده است، در ماده 139 قانون فوق در نظر گرفته شد و ماده 696 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 نیز آن را تأیید نمود. از سوی دیگر بازداشت مدیونی که محکومیت مالی او دارای منشأ صرفاً حقوقی است همچنان وفق قانون سال 1352 ممکن نبود و تنها ضمانت اجرای قابل اعمال در خصوص وی، توقیف و فروش اموال او با رعایت مستثنیات دین بود.

مقنن ایران در سال 1377 با رویکردی مجدد به آنچه که سالیان پیش آزموده بود، امتناع از پرداخت بدهی را که دارای منشأ حقوقی است، جرم شناخت و مجازات آن را بازداشت تا زمان تأدیه دین و یا اثبات اعسار توسط مدیون قرار دارد.
کلید واژه‌:
بدهکار ، بازداشت، اعسار، جزای نقدی ، محکومیت مالی
مقدمه
از آن زمان که انسان به زندگی اجتماعی روی‌آورد، همزیستی و معاضدت با همنوع خویش را آزمود. گوناگونی و پیچیدگی ماهیت «انسان»‌به عنوان اشرف مخلوقات بالتبع گوناگونی و تنوع روابط فیما بین او با همنوع خویش را به دنبال داشت و از آنجا که انسان موجودی نفع طلب است و قبل از اقدام به هر فعلی، به سنجش سود و ضرر حاصل از آن فعل بر‌می‌خیزد و با توجه به اینکه یکی از انواع مهم منفعت، در بعد مادی آن نهفته است لذا رابطه اقتصادی میان انسانها در جوامع گذشته و جامعه امروزی یکی از شایعترین روابط موجود است. از طرفی روابط اقتصادی می‌تواند به ایجاد دین و خلق داین و مدیون منجر شود. «دین تعهدی است که بر ذمه شخصی به نفع کسی وجود دارد و از حیث انتساب آن به بستانکار (داین)، طلب نامیده می‌شود و از حیث نسبتی که با بدهکار (مدیون) دارد، دین (یا بدهی) نام دارد.» (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 316، شماره 2529) رابطه دین و قرض رابطه عموم و خصوص مطلق است بدین معنا که هر قرضی نوعی دین می‌باشد اما چه بسیار دیونی که قرض نیستند.
از آنجا که انسان در پی حصول نفع بیشتر گاه به دلیل آز و طمع در صدد عدم ادای دین خویش به معنای خاص بر می‌آید و گاهی نیز به علت وقوع اشتباه و اختلاف میان طرفین رابطة قرض، در اصل وجودی قرض یا میزان آن، از تأدیه قرض خویش خودداری می‌نماید و با توجه به اینکه دادگستری در مقام فاصل خصومت میان افرد موظف به رسیدگی به اختلاف و بالتبع صدور حکم و اجرای آن می‌باشد، لذا در جهت اجرای حکم مبنی بر پرداخت بدهی باید که ضمانت‌های اجرایی محکم، قابل اطمینان و قابل اجرا در دسترس داشته باشد. یکی از ضمانتهای اجرایی بدیهی در این خصوص توقیف اموال محکوم علیه و فروش آن در جهت تأمین قرض است. قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 به تدوین مقررات مربوط به چگونگی لازم الاجرا شدن احکام، توقیف اموال منقول و غیر منقول، فروش اموال از طریق مزایده و تأمین محکوم به از محل فروش اموال متعلق به محکوم علیه و تشریفات لازم الرعایه در این جهت پرداخته است. بازداشت بدهکار نیز یکی دیگر از ضمانتهای اجرایی است که مقنن به دفعات متعدد و به طرق مختلف به آن روی آورده و هر بار نیز این اقدام مورد هجوم افکار مخالف قرار گرفته است. قبح بازداشت بدهکار در افکار عموم و جا افتادگی این اندیشه در اذهان، که زندان مخصوص مجرمین است و بدهکار مجرم نیست و انباشتگی زندانهای کشور دلایلی است که مخالفان به آن استناد نموده‌اند.
آنچه در این نوشتار می‌خوانید تحولات قوانین ایران در رابطه با بازداشت بدهکار، تشریح این قوانین و بالاخره نقد ماهیتی و اجرایی قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1377 است.
انواع محکومیت مالی و مبنای آن :
مبنای وجودی بدهی، طلب و بطور کلی محکومیت مالی دو چیز است:
1- ارتکاب فعل مجرمانه؛ 2ـ مسؤولیت مدنی که خود به دو نوع قراردادی و قهری تقسیم می‌گردد.
1ـ ارتکاب جرم:
جبران خسارت از مباحث مربوط به مسؤولیت مدنی است که تحقق آن منوط به اثبات تقصیر است. ضرر و زیان ناشی از جرم عبارت است از «زیانی که از عمل مجرمانه شخصی بر دیگری (مجنی علیه و یا ورثه و کسان او) وارد می‌گردد.» (مهدوی، ضرر و زیان ناشی از جرم، مجله کانون وکلا، شماره 83، ص 2) و شرایط مطالبه آن عبارتند از :
1. وقوع جرم؛ 2. ورود خسارت قطعی و مسلم؛ 3. وجود رابطه سببیت میان وقوع جرم و خسارت وارده.
بنابراین چنانچه خسارت، ناشی از فعل و ترک فعلی باشد که به موجب مقررات جزایی دارای وصف کیفری بوده است و برای آن مجازات در نظر گرفته شود و خسارت فوق احتمالی نباشد و از طرفی ضرر و زیان معلول جرم باشد، چنین خسارتی قابل مطالبه است. در خصوص شرط احتمالی نبودن خسارت شایان ذکر است که تقویم و احراز خسارتهای مربوط به گذشته کار چندان مشکلی نیست و دادگاه رأساً با بررسی اسناد و مدارک موجود یا با جلب نظر کارشناس، وجود خسارت قطعیت یافته و میزان آن را احراز می‌نماید. اما خسارتهای آتی در صورتی قابل مطالبه هستند که ورود آنها با ظن قوی مسلم باشد. پس نمی‌توان بطور کلی بر عدم قابلیت مطالبه خسارتهای احتمالی حکم داد بلکه چنانچه با عقل سلیم بتوان خسارات آتی را پیش بینی کرد و میان خسارت فعلیت یافته با خسارات آتی ارتباط برقرار نمود، حکم بر جبران آن خلاف منطق حقوقی نخواهد بود.
مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم بر حسب جرم ارتکابی موجد ضرر به دو گونه است:
1- گاه مقنن به لحاظ اهمیت و دامنه گسترش جرم ارتکابی و اثر آن بر نظم عمومی و مصلحت اجتماع، به لحاظ تشدید مجازات مرتکبان، رد مال و جبران ضرر را در ردیف مجازاتها ذکر نموده و در این موارد دادگاه به همراه صدور حکم بر مجازات نسبت به رد مال نیز حکم صادر می‌نماید؛ به عنوان مثال در جرم کلاهبرداری، رد مال مورد کلاهبرداری در ردیف مجازاتها در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبان اختلاس، ارث و کلاهبرداری مصوب 1367 قید گردیده و دادگاه پس از احراز مجرمیت در حین صدور حکم، محکوم علیه را به حبس ، جزای نقدی معادل مال مورد کلاهبرداری و رد مال محکوم می‌نماید. در جرم سرقت نیز که مقنن در ماده 667 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 مقرر داشته چنین است و در کلیه موارد سرقت و ربودن اموال مذکور در این فصل، دادگاه علاوه بر مجازات تعیین شده سارق یا رباینده را به رد عین و در صورت فقدان عین به رد مثل یا قیمت مال مسروقه یا ربوده شده و جبران خسارت وارده محکوم خواهد نمود.
2- در بیشتر جرایم، رد مال و جبران خسارت وارده ناشی از جرم در ردیف مجازاتها ذکر نشده و در این موارد زیان دیده از جرم و مالباخته باید با تقدیم دادخواست و طی تشریفات آیین دادرسی مدنی از قبیل تقویم خواسته و ابطال تمبر نسبت به مطالبه مال اقدام نماید. مزیتی که مقنن در این موارد برای مالباخته قایل شده، عبارت است از : اول ـ عدم رعایت تشریفات اقامه دعوی حقوقی از جهت تقدیم دادخواست در محل اقامت خوانده (مجرم): مطابق ماده 11 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده در حوزه قضایی آن اقامتگاه دارد. اما در مواردی که خسارت ناشی از جرم بوده مطابق قواعد آیین دادرسی کیفری که دادگاه محل وقوع جرم را صالح برای رسیدگی می‌داند، اقامه دعوی حقوقی نیز در همان دادگاه محل ارتکاب جرم صورت گرفته حتی اگر محل ارتکاب جرم، محل اقامت مجرم (خوانده) نباشد. دوم ـ سرعت در رسیدگی: بر خلاف دعاوی حقوقی که رسیدگی به آن مستلزم تشریفات خاص بوده که نهایتاً منجر به اطاله وقت می‌گردد، در دعاوی کیفری با توجه به اینکه اولاً متهمی بلا تکلیف بوده و چه بسا به لحاظ عجز از تأمین قرار کیفری (معرفی کفیل تا تودیع وثیقه) یا با قرار بازداشت موقت در حبس باشد و ثانیاً مطابق اصل برائت، فرض است که متهم بی گناه است مگر اینکه دلایلی خلاف آن را اثبات نماید و ثالثاً به لحاظ اینکه اکثر جرایم دارای جنبه عمومی بوده و نظم عمومی و اخلاق حسنه را تحت‌الشعاع قرار می‌دهند، لذا جهت تعیین تکلیف متهم و جلوگیری از آثار سوء جرم ارتکابی در جامعه که با تعیین مجازات به پیشگیری خاص نسبت به مجرم و پیشگیری عام نسبت به عموم جامعه منجر می‌گردد، رسیدگی سریع به اتهام انتسابی ضروری به نظر می‌رسد؛ بنابراین چنانچه مال باخته از جرم در موعد مقرر ـ‌قبل از اعلام ختم رسیدگی‌ـ نسبت به تقدیم دادخواست حقوقی اقدام نماید، از مزایای اصل سرعت در رسیدگی‌های کیفری برخوردار می‌شود و سریعتر به خواسته خود می‌رسد. مطابق ماده 11 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 پس از آنکه متهم تحت تعقیب قرار گرفت، مدعی یا شاکی می‌تواند اصل یا رونوشت تمامی دلایل و مدارک خود را جهت پیوست به پرونده به مرجع تعقیب تسلیم کند و قبل از اعلام ختم رسیدگی تسلیم دادگاه نماید؛ به عنوان مثال در جرم صدور چک بلا محل، خیانت در امانت و تخریب، چنانچه اشخاص حقیقی یا حقوقی از ارتکاب جرم، متحمل ضرر شده باشند باید با تقدیم دادخواست حقوقی نسبت به مطالبه آن اقدام نمایند و در غیر این صورت دادگاه هیچ تکلیف و اختیاری در خصوص صدور حکم به جبران خسارت وارده و محکومیت مالی مرتکب نخواهد داشت.
2ـ مسؤولیت مدنی :
هر گاه شخصی مجبور به جبران خسارت دیگری باشد در برابر او مسؤولیت مدنی دارد.(مازو، دروس حقوق مدنی، ج 2، ش 374 به نقل از کاتوزیان، حقوقی مدنی ـ ضمان قهری ـ مسؤولیت مدنی، ص 10) بر مبنای این مسؤولیت رابطه دینی ویژه‌ای میان زیان دیده و مسؤول به وجود می‌آید؛ زیان دیده طلبکار و مسؤول بدهکار می‌شود و موضوع بدهی جبران خسارت است که به طور معمول با دادن پول انجام می‌پذیرد. (کاتوزیان، حقوق مدنی ـ ضمان قهری ـ مسؤولیت مدنی، ص 11) مسؤولیت مدنی که در مقابل مسؤولیت کیفری استعمال می‌گردد، دو نوع است: 1ـ مسؤولیت قراردادی؛ 2ـ مسؤولیت خارج از قرارداد که گاه آن را مسؤولیت تقصیری می‌نامند.
قدر مشترک هر دو نوع مسؤولیت، نقص، تعهد و الزام است. نهایت اینکه در نوع اول نقص تعهد قراردادی می‌شود و در دومی نقض تعهد قانونی؛ (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 645، ش 5133) با این توضیح که در مسؤولیت ناشی از قرارداد خط رابط زیان دیده و مسؤول، قرارداد است که آن نیز ناشی از توافق طرفین است. اما در الزامات خارج از قرارداد آنچه موجب مسؤولیت مدنی است قانون است که زیان رساننده را که به طور غیر مشروع موجب خسارت دیگری شده ملزم به جبران زیان وارده می‌نماید.
محکومیت مالی در بسیاری از موارد ناشی از قراردادهای خصوصی میان اشخاص و تخلف از انجام تعهدات است؛ به عنوان مثال در عقد بیع، خریدار از پرداخت ثمن یا پیمانکار از اجرای تعهد خویش خودداری می‌کند و بدین وسیله موجب ورود خسارت به متعهد له می‌گردد. در خسارات ناشی از عدم انجام تعهد باید گفت که مطالبه چنین خسارتی مطابق مواد 226 الی 230 قانون مدنی منوط به تحقق شرایط ذیل است:
الف) تعیین مدت معین برای ایفای تعهد و انقضای مدت مزبور: در مواردی که مهلتی جهت ایفای تعهد تعیین نگردیده است، متعهد له در صورتی می‌تواند مطالبه خسارت نماید که اولا: اختیار تعیین مهلت انجام تعهد با او بوده باشد؛ ثانیاً: به طریق مقتضی از جمله اظهارنامه قانونی، انجام تعهد را مطالبه نموده باشد.
ب) تقصیر متعهد در عدم انجام تعهد: مطابق ماده 227 قانون مدنی متخلف از انجام تعهد، وقتی محکوم‌به تأدیه خسارت می‌شود که نتواند ثابت کند که عدم انجام به واسطه علت خارجی‌ای (فورس ماژور) بوده است که این علت خارجی را نمی‌توان به او منسوب نمود. همچنین مطابق ماده 229 قانون مدنی اگر متعهد به واسطه حادثه‌ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار اوست، نتواند از عهده تعهد خود بر آید، محکوم ‌به تأدیه خسارت نخواهد بود.
ج) ورود خسارت ناشی از عدم انجام تعهد: همچنانکه در خسارت ناشی از جرم ذکر شد در محکومیتهای مالی ناشی از عدم ایفای تعهد نیز احراز رابطه سببیت میان عدم انجام تعهد و ورود خسارت شرط دیگری برای مطالبه خسارت می‌باشد. خسارت فوق می‌تواند ناشی از معدوم شدن مال یا فوت شدن منفعت مسلم الحصول باشد و چنانچه طرفین قرارداد مبلغی را به عنوان خسارت در متن قرارداد ذکر کرده باشند مطالبه بیش از آن فاقد وجاهت قانونی است. ماده 230 قانون مدنی در این خصوص چنین مقرر داشته است: «اگر ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند.» همچنین چنانچه موضوع تعهد تأدیه وجه نقد باشد، مطالبه خسارت تأخیر تأدیه با استناد به ماده 228 قانون مدنی و ماده 522 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 وجهه قانونی دارد.
مطالبه خسارات ناشی از عدم انجام تعهد و مطالبات ناشی از روابط قراردادی باید مطابق قواعد و تشریفات آیین دادرس مدنی با تقدیم دادخواست به عمل آید.
3- ضمان قهری :
هر گاه مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف قراردادی نباشد به آن «ضمان قهری» گویند. مهمترین مبانی چنین مسؤولیتی عبارت است از:
الف) قاعده لاضرر: در اسلام احکامی که موجب ضرر و ضرار باشد، وجود ندارد. به دیگر سخن خداوند راضی به ضرر بندگانش نیست چه آن ضرر از جانب خدا باشد یا از جانب انسانها به هم.(ولایی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، ص 271، ش 349)
ب) قاعده اتلاف: مبنای قاعده اتلاف آیه شریفه 190 از سوره مبارکه بقره است که می‌فرماید: «فمن إعتدی علیکم فإعتدوا علیه بمثل ما إعتدی علیکم» و مفهوم این قاعده آن است که هر گاه شخصی مال دیگری را بدون اذن و رضای او نابود و تلف سازد این ماده به وجود اعتباری خود در عهده و ضمان وی قرار می‌گیرد و باید از عهده آن بیرون آید. (جابری عربلو، فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی، ص 32)
ج) قاعده تسبیب : وارد کردن ضربه مال غیر که فعل منشاء ضرر به وسیله خود فاعل به هدف هدایت نشده باشد بلکه بر اثر تقصیر یا بی‌مبالاتی و غفلت و عدم احتیاط وی ضرر متوجه غیر گردد، موضوع قاعده فوق است. (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 151، شماره 1218) در تفاوت اتلاف و تسبیب باید گفت در اتلاف شخص مستقیماً باعث اتلاف مال می‌گردد ولی در تسبیب عمل مسبب مستقیماً‌باعث از بین رفتن مال دیگری نمی‌شود بلکه مع الواسطه سبب می‌شود، مال غیر از بین برود، اتلاف مانند اینکه شخص مال منقول یا غیر منقول دیگری را مباشرتاً آتش بزند و بسوزاند و تسبیب مانند اینکه شخص در مسیر عام چاهی حفر کند و دیگری در آن بیفتد و بمیرد. (محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدنی، ص 119)
جبران خسارت معمولا هنگامی ضرورت پیدا می‌کند که وارد کنندة زیان، مقصر باشد و تقصیر عبارت است از «سهل‌انگاری و مسامحه در حفظ چیزی»، (فیض، مبادی فقه و اصول، ص 293) و قاعده استیمان، احسان واقدام به این شرط تأکید دارند. مطابق قاعده استیمان بر امین جبران خسارت واجب نیست مگر اینکه تعدی و تفریط کرده باشد؛ «لیس علی الامین الا بالتعدی و التفریط». در توضیح قاعده احسان باید گفت که فقها در میان خود به این نکته عنایت دارند که: «لیس علی المحسن الضمان و لیس علی المحسن الا الیمین و کل من صدق علیه عنوان المحسن لا سبیل علیه» و ضامن کردن محسن نیز اسائه و سبیل است. آیه شریفه «هل جزاء الاحسان الا الاحسان» نیز حکم می‌کند به اینکه هر کس محسن است نباید به او اسائه کرد. صاحب جواهر در مسأله ودیعه می‌گوید اگر ودعی گفت که من فلان مال را در فلان جا حفظ کردم ولی به آفت آسمانی تلف شد، مورد تصدیق قرار می‌گیرد و نیازی به اقامه بینه نیست؛ زیرا محسن است و محسن امین است و ید او از طرف شارع مقدس ید مأذونه است.(موسوی بجنوردی، قواعد فقهیه، ص281) مبنای قاعده فوق علاوه بر نسبت عقل و اجماع آیه 91 سوره مبارکه توبه است که می‌فرماید: «ما علی المحسنین من سبیل و الله غفور رحیم.» (محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدنی 2، ص 264) همچنین مطابق قاعده اقدام کسیکه به زیان خویش عملی انجام دهد، مستحق جبران خسارت نیست و مستند آن روایت «لایحل مال امرء الا بطیب نفسه» است. (کاتوزیان، حقوق مدنی ـ ضمان قهری ـ مسؤولیت مدنی، ص 96)
با توجه به انواع محکومیتهای مالی ذکر شده باید گفت آنچه مد نظر ما در این مقاله است بیشتر نوع دوم از محکومیتهای مالی است که منشأ آن جرم نبوده و صرف روابط اقتصادی و قراردادی فیما بین افراد و همچنین ضمان قهری منجر به ایجاد بدهی شده است که ابتدا به ضمانتهای اجرایی که مقنن در طول تاریخ قانونگذاری در ایران در جهت تأمین محکومیتهای فوق در نظر گرفته پرداخته و سپس به دیدگاه مقنن در مقابله با مسأله بازداشت بدهکار خواهیم پرداخت.
ضمانتهای اجرایی در جهت اجرای محکومیتهای مالی ناشی از تخلف از انجام تعهد
مقنن در جهت اجرای محکومیتهای مالی سه راه حل به شرح ذیل ارائه داده است:
1- توقیف و فروش اموال محکوم علیه؛ 2ـ ممنوعیت بدهکار از خروج از کشور؛
3ـ بازداشت بدهکار.
1ـ توقیف و فروش اموال محکوم علیه :
قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 که در جهت تصحیح و تکمیل قانون اصلاح محاکمات حقوقی مصوب 1329 قمری و مواد راجع به اجرای احکام در قانون تسریع محاکمات حقوقی تدوین و تصویب گردیده‌‌است، به بررسی چگونگی توقیف اموال محکوم علیه یا خوانده، فروش آن و تأمین محکوم به از آن پرداخته است. همانگونه که نام قانون(اجرای احکام مدنی) صراحت دارد ضمانت اجرای آن صرفاً قانونی بوده و با صدور قرار تأمین، قرار اجرای موقت یا صدور اجرائیه بر مبنای حکم قطعی یا لازم الاجرای دادگاهها عملیات اجرایی شروع می‌گردد. قرار تأمین که به درخواست خواهان(مدعی) قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست یا قبل از صدور حکم قطعی در جریان دادرسی توسط دادگاه صادر می‌گردد، از تضییع احتمال خواسته تا زمان صدور حکم و اجرای آن جلوگیری به عمل می‌آورد. مطابق ماده 108 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب، در امور مدنی صدور قرار تأمین منوط به واریز خسارات احتمالی که در اثر اجرای قرار ممکن است به طرف مقابل وارد آید می‌باشد. میزان این خسارت با در نظر گرفتن میزان خواسته توسط دادگاه صورت می‌گیرد و پس از صدور قرار، واحد اجرای احکام مدنی که در معیت دادگاه حقوقی نسبت به اجرای قرارها و احکام حقوقی اقدام می‌نماید، مطابق ماده 126 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی با توقیف اموال یا حقوق استخدامی خوانده قرار، نسبت به تأمین مبلغ قرار اقدام خواهد کرد. صدور قرار تأمین در واقع یک اقدام احتیاطی است که قبل از محکومیت خوانده به درخواست خواهان صورت‌گرفته و هدف آن جلوگیری از تعدی‌خوانده نسبت به خواسته یا تضییع آن می‌باشد و چنانچه پس از رسیدگی دادگاه به اصل دعوی، حکم بر محکومیت خوانده به پرداخت خواسته به خواهان صادر گردید با تأمین خواسته در مرحله قرار تأمین، اقدامات اجرایی در جهت اجرای حکم محکومیت با موفقیت همراه باشد. در عوض چنانچه خواهان قرار تأمین در مرحله دادرسی نتواند ذیحق بودن خویش را به اثبات برساند و اگر از توقیف اموال متعلق به خوانده خسارتی به وی وارد شده باشد از محل خسارت احتمالی واریزشده توسط خواهان قرار به صندوق دادگستری نسبت به جبران این‌خسارت‌اقدام‌شود.
پس از صدور حکم به محکومیت حقوقی خوانده، با درخواست خواهان (محکوم له حکم) دادگاه صادر کننده حکم بدوی اقدام به صدور اجراییه می‌نماید [1] و با تصریح به مشخصات و نشانی محکوم له و محکوم علیه و موضوع حکم و ابلاغ آن به محکوم علیه، پرونده را جهت اجرا به اجرای احکام مدنی ارسال می‌نماید. وفق ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی، محکوم علیه ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه مکلف است نسبت به تأمین محکوم به رأساً اقدام نماید یا اموال خود را که قابل استیفا و فروش باشد به قسمت اجرای حکم معرفی کند. چنانچه محکوم علیه از اجرای اجراییه ظرف ده روز امتناع ورزد، دادورز(مأمور اجرا) نسبت به اجرای حکم اقدام می‌نماید. فصل دوم قانون اجرای احکام مدنی در خصوص تشریفات و چگونگی توقیف اموال منقول و غیر منقول محکوم علیه و حفظ آن اموال بوده و در فصل سوم نیز به تشریفات فروش اموال توقیف شده بطور کلی از طریق مزایده یا بطور استثنایی بدون انجام تشریفات مزایده اشاره نموده است. [2]
همچنین مطالبات مالی که بر اساس اسناد رسمی یا در حکم اسناد رسمی (مانند چک) می‌باشد مطابق آیین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب 6/4/1355 توسط ادارات اجرای ثبت به مرحله اجرا گذاشته می‌شوند.
2ـ ممنوعیت بدهکار از خروج از کشور:
وفق ماده واحده ممنوعیت خروج بدهکاران بانکی مصوب 20/9/1359 شورای انقلاب، به بانک مرکزی ایران اجازه داده شد به منظور جلوگیری از خروج اشخاصی که به بانکهای کشور بدهکارند و اسامی آنها از طرف بانکها به بانک مرکزی ایران اعلام شده است و همچنین وارد کنندگان و صادرکنندگانی که به تعهدات خویش عمل ننموده‌اند، از طریق دادسرای عمومی تهران خواستار ممنوعیت خروج آنها از کشور گردد. چنانکه ملاحظه می‌گردد این ضمانت اجرا فقط با وجود شرایط ذیل قابلیت اعمال دارد:
الف) بستانکار یکی از بانکهای ایران باشد.
ب) اسامی بدهکار توسط بانک بستانکار به بانک مرکزی اعلام شده باشد.
بنابراین برای ممنوع الخروج کردن بدهکار نیازی به صدور حکم محکومیت از ناحیه دادگاه صالح نیست. همچنین ماده 17 قانون گذرنامه مصوب 1351 به دولت این اجازه را داده که از صدور گذرنامه و خروج بدهکاران قطعی مالیاتی و اجرای دادگستری و ثبت اسناد متخلفان از انجام تعهدات ارزی طبق ضوابط و مقرراتی که در آیین‌نامه اجرایی این قانون درج گردیده جلوگیری نماید.
در حال حاضر با تصویب قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1377 و پیش بینی ضمانت اجرای کیفری ـ بازداشت ـ چنانچه جلب محکوم علیه با موفقیت روبه‌رو نشود، می‌توان برای جلوگیری از فرار او در خصوص ممنوع الخروج نمودنش مانند هر محکوم دیگری اقدام نمود.
3ـ ضمانت اجرای کیفری (بازداشت بدهکار) :
در برخورد مقنن با بدهکار به گونه کیفری باید به نحو ذیل قایل به تفکیک شد:
الف) تعیین مجازات برای بدهکار به علت ارتکاب فعل یا ترک فعلی که نتیجه آن عدم پرداخت بدهی است: قانونگذار گاه به عمل اشخاص بدهکار که سعی در مخفی نمودن اموال خویش یا عدم معرفی اموال خود در جهت جلوگیری از اجرای حکم می‌نمایند، همچنین بدهکارانی که به قصد فرار از دین اموال خویش را به نحو صوری به دیگران منتقل می‌کنند یا با انعقاد معامله واقعی (غیر صوری) ولی با انگیزه فرار از تأدیه دین، طلبکار را از رسیدن به طلب خویش محروم می‌نمایند، وصف کیفری اعطا نموده است؛ از آن جمله می‌توان به مواد 34 و 35 قانون اجرای احکام مدنی اشاره نمود. مطابق ماده 34 به محض آنکه اجراییه به محکوم علیه ابلاغ شد او مکلف است ظرف ده روز مفاد آن را بموقع به اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت محکوم به بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای حکم و استیفای محکوم به از آن میسر باشد و در صورتی که خود را قادر به اجرای مفاد اجراییه نداند باید ظرف مهلت مزبور صورت جامع دارایی خود را به قسمت اجرا تسلیم کند و اگر مالی ندارد صریحاً اعلام نماید. هر گاه ظرف سه سال بعد از انقضای مهلت مذکور (مهلت 10 روز جهت اجرای اجراییه) معلوم شود که محکوم علیه قادر به اجرای حکم و پرداخت محکوم به بوده ولی برای فرار از آن اموال خود را معرفی نکرده یا صورت خلاف واقع از دارایی خود داده ـ‌به نحوی که اجرای تمام یا قسمتی از مفاد اجراییه متعسر گردیده باشدـ به حبس جنحه‌ای از 61 روز تا شش ماه محکوم خواهد شد. در این ماده فعل (دادن صورت خلاف واقع از دارایی خود) و ترک فعل (عدم معرفی اموال به قصد فرار از دین) جرم محسوب شده است؛ همچنین در ماده 35 همین قانون بدهکاری که در مدت مذکور 10 روز قادر به پرداخت بدهی خود نبوده است را مکلف کرده است که هر زمان به تأدیه تمام یا قسمتی از بدهی خود متمکن شود، آن را بپردازد و هر بدهکاری که ظرف سه سال از تاریخ انقضای مهلت مقرر قادر به پرداخت تمام یا قسمتی از بدهی شود اما تا یک ماه از تاریخ امکان پرداخت، آن را نپردازد یا مالی به مسؤول اجرا معرفی نکند به مجازات مقرر در ماده 34 محکوم خواهد شد.
در ماهیت جرایم مندرج در ماده 34 و 35، تبصره ماده 35 تعیین تکلیف نموده و مقرر داشته است که تعقیب کیفری جرایم مندرج در ماده 34 و 35 منوط به شکایت شاکی خصوصی است و در صورت گذشت او تعقیب یا اجرای مجازات موقوف می‌گردد.
قانون اعسار مصوب 1313 نیز به عمل فردی که به دروغ خود را معسر نمایانده است و همچنین معسری که پس از رفع عسرت، مراتب را جهت تأدیه بدهی اعلام ننموده، وصف کیفری اعطاء نموده است؛ توضیح اینکه معسر کسی است که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاکمه یا دیون خود نباشد. (ماده یک قانون اعسار مصوب 20/9/1313) وفق ماده 29 قانون فوق اگر پس از صدور حکم اعسار معلوم شود که مدعی اعسار بر خلاف واقع خود را معسر قلمداد کرده به حبس تأدیبی از یک ماه تا شش ماه محکوم خواهد شد. مطابق ماده 31 همان قانون هر گاه معلوم شود پس از صدور حکم اعسار از معسر رفع عسرت شده و معهذا از حکم اعسار استفاده کرده است به تقاضای محکوم له یا متعهد له جزائاً تعقیب و به حبس تأدیبی تا دو ماه محکوم خواهد شد. جرم مندرج در ماده 29 از نوع فعل (خود را معسر قلمداد کردن) بوده و جرم مندرج در ماده 31 از نوع ترک فعل (عدم اعلام رفع عسرت) می‌باشد. مقنن در مواد 30 و 32 برای شهودی که شهادت دروغ به اعسار مدعی داده‌اند یا اشخاصی که با تبانی با معسر وی را در اثبات اعسار خلاف واقع یاری نموده‌اند، مجازات قرار داده است؛ بنابراین چنانچه شخصی با تبانی با مدعی اعسار، خود را طلبکار وی قلمداد نموده باشد، شریک جرم محسوب می‌گردد.
ماده واحده قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب 22/8/1352 با تکرار مواد 34 و 35 قانون اجرای احکام مدنی، برای بدهکاری که ظرف سه سال از زمان صدور اجراییه یا آزادی از زندان ـ چنانچه به موجب قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1351 به علت عدم پرداخت دین در بازداشت بوده باشد‌ـ قادر به اجرای حکم و پرداخت دین بوده ولی برای فرار از آن اموال خود را معرفی نکرده یا صورت خلاف واقع از دارایی خود داده باشد یا پس از تحصیل مالی که قبلاً مالک نبوده و بعداً به دست آورده وجود آن را اعلام ننموده حبس جنحه‌ای از 61 روز تا شش ماه تعیین نموده است.
یکی دیگر از اعمالی که افراد در جهت فرار از پرداخت دین ممکن است انجام دهند و مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است، معامله صوری و معامله به قصد فرار از دین است. معامله صوری، «معامله‌ای است که طرفین قصد جدی برای به وجود آوردن آثار حقوقی آن معامله را نداشته باشند.»(جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 666، ش 5306) یعنی «دو طرف قصد انجام هیچ معامله‌ای را ندارند ولی آن را بطور صوری انجام می‌دهند تا موقعیت حقوقی دلخواه را در برابر دیگران بوجود آورند؛ مانند اینکه بدهکاری برای اینکه دارایی خود را از دسترس طلبکاران دور نگاه دارد آن را به خویش یا دولت مطمئنی بظاهر می‌فروشد ولی در پنهان سندی از او می‌گیرد که تملیکی انجام نشده است و مبیع همچنان در ملک فروشنده باقی است.» (کاتوزیان، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج 3، ص 324) از نظر حقوقی عقد صوری باطل است و هیچ اثری میان طرفین ندارد؛ زیرا طرفین قصد انشای عقدی را نداشته‌اند و وجود قصد انشا مطابق مواد 190 و 191 قانون مدنی از ارکان عقد بوده و بدون آن هیچ عقدی بوجود نمی‌آید. در معامله به قصد فرار از دین، بدهکار واقعاً معامله‌ای را انجام می‌دهد و قصد انشاء دارد اما هدف وی از معامله فرار از پرداخت دین دبی وثیقه گذاران طلبکاران است. در معامله فوق بر خلاف عقد صوری، عقد با قصد واقعی دو طرف منطبق است اما انگیزه معادل از انجام معامله، قصد اضرار به غیر است؛ بنابراین معامله به قصد فرار از دین باطل نمی‌باشد. ماده 218 قانون مدنی مصوب 1307 مقرر می‌داشت «هر گاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست.» دکتر حسن امامی در اثر معامله‌ای که با قصد فرار از دین ایجاد شده است معتقدند: «از نظر تحلیلی قصد فرار از دین به خودی خود موجب عدم نفوذ معامله نمی‌شود بلکه به اعتبار ملازمه با تضییع حق طلبکار است. بدین جهت هر گاه طلبکار چنین معامله‌ای را اجازه دهد اشکال مرتفع می‌گردد. این است که قانونگذار آن را غیر نافذ معرفی نموده و نفوذش را منوط به اجازه شخص ذی نفع که طلبکار باشد دانسته است.» (امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 227) اصلاحیه مورخ 14/8/70 بر ماده 218 قانون مدنی با باطل خواندن معامله با قصد فرار از دینی که بطور صوری واقع می‌شود، چنین مقرر داشته است: «هر گاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین بطور صوری انجام شده آن معامله باطل است.» صرف نظر از وضعیت حقوقی معامله صوری و معامله به قصد فرار از دین در اعطای جنبه کیفری به این معاملات، مقنن در قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1351 عمل فردی را که به قصد فرار از دین، اموال خود را به دیگری منتقل می‌کند در حکم کلاهبرداری محسوب کرده و مجازات کلاهبرداری ـ مندرج در ماده 238 قانون مجازات عمومی ـ را برای آن در نظر گرفته است. در ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1351 در اثر معامله فوق دو فرض در نظر گرفته شده است: اول اینکه منتقل الیه وراث صغیر مدیون بوده باشند، با این شرط که بقیه اموال مدیون برای پرداخت بدهی او کافی نباشد. در صورت وجود عین مال در مالکیت انتقال گیرنده، دین از عین مال ادا می‌گردد و در صورت عدم وجود عین مال معادل قیمت مال از اموال انتقال گیرنده بابت دین استیفا می‌گردد. فرض دوم وقتی است که منتقل الیهم اشخاص دیگری غیر از وراث صغیر مدیون باشند. در آنجا نیز همین حکم در خصوص تأدیه دین از مال مورد معامله جاری است، با این شرط که انتقال گیرنده یا اولیای قانونی وی عالم به قصد مدیون از انجام معامله باشند.
در وصف کیفری معامله به قصد فرار از دین قسمت اخیر ماده 4 مورد بحث چنین مقرر داشته است: «… در تمام موارد فوق هر گاه دادگاه با توجه به قراین و دلایل و اوضاع و احوال تشخیص دهد که انتقال به قصد فرار از تأدیه دین یا محکوم به، صورت گرفته حکم به استیفاء دین یا محکوم‌به از عین مال یا معادل بهای آن از اموال انتقال گیرنده حسب مورد خواهد داد و عمل انتقال دهنده در حکم کلاهبرداری محسوب خواهد شد.»
قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1377 نیز در ماده 4 به عمل فردی که به قصد فرار از دین و تعهدات مالی موضوع اسناد لازم الاجراء و کلیه محکومیتهای مالی، مال خود را به دیگری انتقال دهد به نحوی که باقیمانده اموالش برای پرداخت بدهی او کافی نباشد، وصف کیفری بخشیده و او را به چهار ماه تا دو سال حبس تعزیری محکوم کرده است؛ همچنین قانون فوق، انتقال گیرنده را هم به شرط عالم بودن به این موضوع، شریک در جرم محسوب نموده و مطابق ماده 42 قانون مجازات اسلامی (مجازات شریک جرم مجازات فاعل مستقل است) همین مجازات را برای انتقال گیرنده در نظر گرفته است. در خصوص تکلیف مال موضوع معامله نیز قسمت اخیر ماده 4 مجوز تأدیه دین از عین مال در صورت موجود بودن آن و تأدیه دین از اموال انتقال گیرنده بصورت مثلی یا قیمی را صادر کرده است.
ب ـ تعیین مجازات برای بدهکار به علت امتناع از پرداخت بدهی: طبق آنچه در گفتار اول آمد گاهی از محکوم علیه، فعل یا ترک فعلی صادر می‌شود که نهایتاً ‌منجر به عدم تأدیه دین می‌گردد و با توجه به صدور فعل یا ترک فعلی که مطابق قانون جرم و مستوجب مجازات است برای فاعل یا تارک فعل مجازات قرار داده می‌شود. اما آنچه در گفتار دوم مورد نظر است عبارت است از بازداشت بدهکاری که هیچ فعل یا ترک فعل مجرمانه‌ای از وی صادر نشده است و فقط به علت عدم پرداخت بدهی که می‌تواند به عللی از جمله عجز از پرداخت و عدم وجود تمکن مالی یا امتناع از پرداخت باشد مستوجب مجازات می‌باشد. مقنن ایران در بازداشت بدهکار ممتنع از پرداخت دین سه مرحله را گذرانده است:
اول ـ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 11/4/1351: مطابق مواد قانون فوق در سه فرض ضمانت اجرای بازداشت برای فرد در نظر گرفته شده است:
1) کسی که به علت تعقیب جزایی محکوم به پرداخت جریمه شده است؛ مطابق ماده یک قانون فوق، محکوم ‌به جزای نقدی به دستور دادستان به ازای هر 500 ریال یا کسری آن یک روز بازداشت می‌گردد.
2) کسی که به علت ارتکاب فعل مجرمانه محکوم‌به پرداخت ضرر و زیان ناشی از جرم به شاکی خصوصی یا مدعی خصوصی [3] گردیده است؛ ماده یک قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1351 نسبت به کسی که محکوم به رد مال یا ضرر و زیان شده است همان ضمانت اجرایی را قرار داده که در خصوص محکومیت به جزای نقدی مقرر کرده است؛ با این تفاوت که بازداشت به لحاظ عدم پرداخت ضرر و زیان صرفاً باید با درخواست مدعی خصوصی باشد.
3) اشخاص بدهکاری که دین آنها ناشی از ارتکاب جرم نبوده و مبنای آن صرفاً‌حقوقی است؛ ماده سه قانون فوق الذکر بازداشت اشخاص در قبال عدم پرداخت دین مستند به حکم یا سند لازم الاجرا را به ازای هر 500 ریال یک روز تجویز کرده است. در خصوص مدت بازداشت، مقنن تفاوتی میان جزای نقدی ضرر و زیان ناشی از جرم و محکوم به با منشأ حقوقی نگذاشته و در ماده یکم و سوم قانون فوق، بازداشت فرد را به ازای هر 500 ریال یک روز معین کرده است. سقف مدت بازداشت در جزای نقدی نباید از حداکثر حبس مقرر در قانون برای آن جرم بیشتر شود؛ مثلاً مجازات جرم صدور چک بلامحل وفق ماده 7 قانون صدور چک مصوب 1370 تا دو سال حبس است، پس اگر جزای نقدی 500 هزار ریال باشد، حداکثر مدتی که فرد بابت عجز از پرداخت جریمه، در بازداشت می‌ماند دو سال خواهد بود و ما بقی جریمه وی غیر قابل اجراست. همین رویه در مورد ضرر و زیان ناشی از جرم در نظر گرفته شده است و مطابق ماده یک قانون مورد بحث، بازداشت فرد به علت امتناع از پرداخت ضرر و زیان ناشی از جرم نباید از حداکثر مجازات حبس مقرر برای آن جرم و نهایتاً بیش از پنج سال باشد. در مورد محکومیتهای مالی دارای منشأ حقوقی در ماده 3 قانون، حداکثر مدت حبس دو سال در نظر گرفته شده بود و چنانچه محکوم علیه نیمی از مدت بازداشت بدل از جریمه یا ضرر و زیان را تحمل می‌کرد، می‌توانست با پذیرش دادخواست اعسار از ناحیه دادگاه صالح آزادگردد. بازداشت بدل از محکوم به صرفاً مالی دارای این اثر تبعی بود که چنانچه فرد بازداشت بدل از بدهی خود به ازای هر پانصد ریال یک روز بطور کامل تحمل می‌کرد نسبت به مجموع بدهی‌های قبلی خود معسر شناخته می‌شد.
دوم ـ قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب 22/8/1352: یک سال و اندی پس از تصویب قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی، قانونگذار با تصویب قانون دیگری بدهکاران را از شمول قانون فوق خارج ساخت و مقررات قانون سال 1351 را فقط در مورد جزای نقدی قابل اعمال دانست. ماده واحده قانون منع توقیف اشخاص چنین مقرر داشت: «از تاریخ اجرای این قانون جز در مورد جزای نقدی هیچ کس در قبال عدم پرداخت دین و محکوم‌به و تخلّف از انجام سایر تعهدات و الزامات مالی توقیف نخواهد شد و کسانی که به این جهات در توقیف می‌باشند، آزاد می‌شوند….» قانون فوق سپس برای بدهکارانی که سعی در پنهان داشتن اموال خود یا انتقال اموال به قصد فرار از پرداخت دین می‌نمایند مجازات تعیین‌نمود که با توجه به خروج موضوعی از بحث به آن نمی‌پردازیم.
سوم ـ بازگشت به قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی سال 1351: پس از انقلاب شکوهمند اسلامی، مقنن در دو مرحله تمایل خود را به بازداشت بدهکار اعلام نمود. در گام اول با تصویب قانون تعزیرات سال 1362 محکومان مالی را که بدهی آنها ناشی از جرم بود، به لحاظ عدم پرداخت بدهی مستوجب بازداشت دانست. ماده 139 چنین مقرر داشت: «در کلیه مواردی که محکوم علیه علاوه بر محکومیت کیفری، محکوم به رد عین مال یا قیمت یا مثل آن شده باشد، ملزم به رد عین یا مثل یا قیمت محکوم به، به محکوم له خواهد بود و در صورت امتناع محکوم علیه از اجرای حکم، دادگاه می‌تواند با فروش اموال محکوم علیه حکم را اجرا یا تا استیفای حقوق محکوم‌له، محکوم علیه را در حبس نگه دارد….» آنچه از متن ماده مستفاد می‌گردد این است که بدون درخواست محکوم‌له یا شاکی خصوصی و به صرف محکومیت به رد مال، بازداشت بدل از رد مال اعمال می‌گردد. اما تبصره ماده 139 با رفع این توهم به صراحت مقرر می‌دارد که چنانچه محکوم علیه نسبت به محکومیت مالی، مدعی اعسار شود به درخواست محکوم له تا احراز اعسار در حبس باقی می‌ماند. چنانکه ملاحظه می‌گردد بر خلاف قانون سال 1351، مقنن در سال 1362 سقفی برای مدت بازداشت بدل از ضرر و زیان ناشی از جرم در نظر نگرفته است و بازداشت محکوم علیه تا زمان پرداخت یا اثبات اعسار وی در دادگاه صالح حکم داده است. ماده 696 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 نیز عیناً با تکرار ماده 139 قانون تعزیرات سال 1362 و تنها با اضافه نمودن «دیه و ضرر و زیان ناشی از جرم» به بازداشت مجرمی که از جرم وی ضرر و زیانی حادث گردیده، تا زمان پرداخت ضرر و زیان یا استرداد مال، حکم داده است.
در گام دوم مقنن پس از 25 سال، در سال 1377 با تصویب قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی، به قانون سال 1351 رجعت نمود و برای بدهکارانی که بدهی آنها دارای منشأ حقوقی است، مجازات تعیین کرد. قانون فوق در خصوص بازداشت بدل از جزای نقدی همانند قانون سال 1351 عمل نمود و برای مجرمی که محکوم به پرداخت جریمه به صندوق دولت شده به ازای هر 50 هزار ریال، یک روز حبس مقرر کرد و حداکثر مجازات بازداشت بدل از جریمه را مساوی حداکثر مدت حبس مندرج در قانون برای آن جرم و نهایتاً پنج سال تعیین کرد. شایان ذکر است که مقررات قانون سال 1351 در خصوص جزای نقدی با توجه به عدم تصویب قانون ناسخ آن، تا سال 1377 مجری بود. تنها ابتکار قانونگذار در خصوص بازداشت بدل از جزای نقدی، قابلیت تغییـر مبلغ 50 هزار ریال متناسب با نرخ تورم و هر سه سال یک بار بود که طبق تبصره ماده یک قانون فوق تعدیل این مبلغ به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب رئیس قوه قضائیه می‌باشد. [4] ماده 2 قانون سال 1377 به نحوه پرداخت محکومیتهای مالی ناشی از جرم و محکومیتهای صرفاً حقوقی پرداخته و چنین مقرر می‌دارد: «هر کس محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود چه بصورت استرداد عین یا قیمت یا مثل آن و یا ضرر و زیان ناشی از جرم یا دیه و آن را تأدیه ننماید،‌دادگاه او را الزام به تأدیه نموده و چنانچه مالی از او در دسترس نباشد آن را ضبط و به میزان محکومیت از مال ضبط شده، استیفا می‌نماید و در غیر این صورت بنا به تقاضای محکوم له، ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس خواهد کرد.»
با توجه به ماده 2 قانون سال 1377، تفاوتهای ذیل میان این قانون و قانون سال 1351 در خصوص محکومیتهای مالی ـ اعم از ضرر و زیان ناشی از جرم یا محکومیتهای حقوقی‌ـ به چشم می‌خورد:
1) در قانون سال 1351، محکوم علیه به ازای هر 500 ریال محکومیت مالی یک روز در بازداشت باقی می‌ماند و قانونگذار رویه یکسانی را در خصوص جزای نقدی و محکومیت مالی در نظر گرفته بود اما در قانون سال 1377 ایام بازداشت تأثیری بر تحلیل محکومیت مالی نداشته و صرفا در خصوص جزای نقدی است که با ایام بازداشت، میزان آن به ازای هر روز 50 هزار ریال تحلیل می‌رود.
2) قانون سال 1351 تقدیم دادخواست اعسار از پرداخت جریمه و محکومیت مالی و پذیرش آن از سوی دادگاه را منوط به تحمل حداقل نیمی از مدت بازداشت بدل از جریمه یا محکومیت مالی نموده بود اما مقنن در سال 1377 چنین شرطی را قرار نداده و محکوم علیه در بازداشت هر زمان که بتواند اعسار خویش را به اثبات برساند از بازداشت آزاد خواهد شد. ماده 3 قانون سال 1377 چنین مقرر داشته است: «هر گاه محکوم علیه مدعی اعسار شود ـ ضمن اجرای حبس ـ به ادعای وی خارج از نوبت رسیدگی و در صورت اثبات اعسار از حبس آزاد خواهد شد و چنانچه متمکن از پرداخت به نحو اقساط شناخته شود، دادگاه به تناسب وضعیت مالی وی حکم بر تقسیط محکوم‌به را صادر خواهد کرد.» سؤال قابل طرح این است که مقنن در سال 1351 در تبصره 3 ماده یک بصراحت بازداشت بدل از جریمه را با اثبات اعسار قابل توقف دانسته بود، اما در قانون سال 1377 در خصوص توقف بازداشت بدل از جریمه با اثبات اعسار ابهام وجود دارد. ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی با ذکر کلمه «محکوم به» در انتهای ماده این ابهام را به وجود آورده است و آیین‌نامه اجرایی قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی در 24 ماده با در نظر گرفتن دو بخش (سایر محکومیتهای مالی) در بخش مربوط به جزای نقدی نامی از اعسار به عنوان خاتمه دهنده بازداشت بدل از جریمه نیاورده است.
نظریه مورخ 6/9/79 کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی قوه قضاییه در پاسخ به این سؤال که با توجه به قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1377، آیا جزای نقدی مقرر در حکم قابل تقسیط است؟ چنین بیان داشته است: «مستفاد از ماده یک قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب سال 77 و ماده 2 آیین نامه همان قانون، جزای نقدی مقرر در حکم قابل تقسیط نیست. جزای نقدی مانند مجازات شلاق و حبس نوعی مجازات محسوب است که حفظ نظم اجتماع ایجاب می‌کند که مجازات فوراً‌به موقع اجرا گذاشته شود تا جنبه بازدارندگی آن از ارتکاب جرم در آینده خدشه‌دار نگردد؛ مضاف بر اینکه اعطای مهلت معین به محکوم علیه جزای نقدی برای پرداخت آن قرینه مهمی است که دلالت دارد، تقسیط جزای نقدی ممکن نیست. البته به تجویز ماده 19 آیین نامه فوق‌الاشعار چنانچه محکوم علیه در غیر جزای نقدی قادر نباشد محکوم به را یک جا بپردازد ولی متمکن از پرداخت به نحو اقساط باشد مرجع رسیدگی متناسب با وضعیت مالی او حکم به تقسیط محکوم‌به صادر می‌کند.»
3ـ مقنن در سال1351 گذراندن ایام بازداشت بدل از محکومیت صرفاً مالی را در ماده3 به منزله معسر بودن فرد شناخته و چنانچه بازداشت شخص در قبال عدم پرداخت دین به نسبت هر 500 ریال یک روز منجر به تحلیل کاهش بدهی شده یا تا سقف حداکثر مدت بازداشت بدل از بدهی (دو سال) بازداشت بوده است، مدیون را نسبت به مجموع بدهی‌های خود تا قبل از بازداشت در حکم معسر دانسته است. در قانون سال 1377 تنها حکم دادگاه صلاحیت‌دار مبنی بر اعسار مدیون است که می‌تواند وی را از بازداشت رها سازد و بازداشت به هر میزان ـ هر چند می‌تواند برای قاضی دادگاه رسیدگی کننده به دعوی اعسار، دلیلی بر احراز حالت اعسار باشد ـ به تنهایی و بدون رعایت تشریفات تقدیم دادخواست، رسیدگی و صدور حکم نمی‌تواند به منزله اعسار باشد.
سؤال قابل طرح این است که در قانون سال 1377 آیا اقامه دعوی اعسار فرد در مورد محکومیتهای وی، قبل از حبس قابل پذیرش است؛ به عبارت دیگر آیا محکوم علیه می‌تواند قبل از شروع بازداشت، دعوی اعسار خود را مطرح سازد؟ در پاسخ به این سؤال از یک طرف می‌توان گفت از آنجا که مقنن در ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مقرر نموده است: «هر گاه محکوم علیه مدعی اعسار شود(ضمن اجرای حبس) به ادعای وی خارج از نوبت رسیدگی و در صورت اثبات اعسار، از حبس آزاد خواهد شد…»، تأکید قانونگذار بر حبس ابتدایی محکوم علیه سپس طرح دعوی اعسار می‌باشد و قید «ضمن اجرای حبس» نشانگر این مقصود قانونگذار است. از طرف دیگر باید گفت دادگاهها مکلفند به هر دعوی رسیدگی نمایند و طرح دعوی اعسار نیز مقید به زمان خاص یا حصول شرایطی نمی‌باشد؛‌بنابراین اگر اعسار محکوم علیه قبلاً ثابت شده باشد با توجه به ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی سال 77 که مقرر داشته:‌«… ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس خواهد کرد.» نمی‌توان محکوم علیه را حبس نمود. البته طرح دعوی اعسار تا زمانی که حکم اعسار صادر نشده مانع حبس محکوم علیه نیست و با توجه به ماده 3 همان قانون محکوم علیه حبس می‌گردد. در پاسخ به استدلال طرفداران نظر اول مبنی بر اینکه ذکر عبارت «ضمن اجرای حبس» در ماده 3 دلیل بر این است که محکوم علیه باید در بازداشت باشد و از زندان دادخواست اعسار خویش را تقدیم دادگاه نماید، باید گفت قید «ضمن اجرای حبس» در داخل پرانتز در ماده 3 به عنوان شرطی برای رسیدگی خارج از نوبت می‌باشد نه تقیید زمان طرح دعوی اعسار به مدتی که محکوم علیه در حبس باشد لذا نظر دوم که نظر اکثریت قضات کمیسیون امور حقوقی قضایی دادگستری می‌باشد از مبنای محکمتری برخوردار است. (معاونت قضایی آموزش و تحقیقات علمی، مجموعه دیدگاههای قضایی قضات دادگستری استان تهران،، ج 2، ص 77 ـ 76)
همچنین حکم ماده 3 قانون سال 1351 مبنی بر اینکه در صورت تحمل بازداشت بدل از محکوم‌به، بطور کامل مدیون نسبت به مجموع بدهی‌های خود تا قبل از بازداشت در حکم معسر تلقی می‌گردد، در قانون سال 1377 تأسی نگردیده و مطابق ماده 20 آیین نامه اجرایی موضوع ماده 6 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی: «در مواردی که محکوم علیه به علت محکومیتهای مالی متعدد حبس شده است دعوی اعسار باید علیحده مطرح شود مگر در مورد محکومیتهائی که محکوم له آنها یکی است که در این صورت حکم اعسار شامل همه آن محکومیتها می شود.

  نظرات ()
دارندگان سفته هم به حقوق شان می رسند نویسنده: سیده فائزه - جمعه ۳۱ شهریور ،۱۳٩۱

دارندگان سفته هم به حقوقشان می رسند

نویسنده:سرکار خانم مریم خباز

از مقالات ارسال شده به حقوق امروز

مقدمه

خرید سفته کار راحتی است شاید برای همین است که خیلی ها روی آن حسابی باز نمی کنند، اما سفته را باید جدی گرفت، این سند بهادار تجاری اگر مقرراتش بدرستی رعایت شود مزایای زیادی به دنبال می آورد به طوری که اگر افراد به جای سفته، سند عادی در اختیار داشتند هرگز از این مزایا بهره مند نمی شدند، ولی با این حال مردم از مزایای سفته و تضمین های قانونی آن کمتر خبر دارند و هنوز نیز در معاملاتشان چک را بیشتر می پسندند.     سفته یک سند تعهد پرداخت است که در آن امضا کننده متعهد می شود مبلغ مندرج در آن را در زمان معین یا به محض مطالبه از سوی دارنده، در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد آن پرداخت کند. اما اگر دارنده سفته بخواهد از مزایای قانونی آن استفاده کند باید با مقررات مربوط به سفته آشنا باشد، چون در غیر این صورت دارنده آن نمی تواند از امتیازات این سند تجاری بهره مند شود و فقط می تواند در دادگاه به عنوان یک نوشته عادی به آن استناد کند. البته بیشتر شهروندان گمان می کنند که چون سفته در فرم های چاپی و تمبردار تهیه و توزیع می شود سندی رسمی است و قانونگذار از آن حمایت کیفری می کند یعنی اگر وجه مورد نظر در زمان سررسید پرداخت نشده، صادرکننده آن قابل تعقیب کیفری و قابل مجازات است در حالی که سفته سندی تجاری است که اگر مطابق قانون و با رعایت تشریفات تنظیم شود، دارنده آن از مزایایی بهره مند می شود که اسناد عادی فاقد آنها هستند.     ● مندرجات سفته     برابر قانون تجارت، سفته علاوه بر امضا یا مهر باید تاریخ پرداخت، مبلغی که باید پرداخت شود (با حروف) و گیرنده وجه نیز داشته باشد این در حالی است که هر سفته باید حاوی نام و نام خانوادگی صادرکننده، اقامتگاه وی و محل پرداخت سفته نیز باشد. سررسید سفته یا موعد پرداخت مبلغ نیز معمولا با روز، ماه و سال به صورت مشخص در آن نوشته می شود. با وجود این، قانون به عندالمطالبه بودن مبلغ سفته نیز اشاره کرده که شرایطی را پیش می آورد تا به محض مطالبه دارنده سفته، صادرکننده باید آن را بپردازد. البته اگر زمان پرداخت سفته روزی مصادف با تعطیل رسمی باشد باید در روز بعد از تعطیلی پرداخت شود. همچنین سفته قائم بر وجود ۲ شخص است؛ یکی صادرکننده که مدیون و بدهکار است و دیگری شخصی که ممکن است در هنگام صدور سفته معین یا نامعلوم باشد. پس در صورتی که سفته برای شخص معینی صادر شود نام و نام خانوادگی او در سفته آورده می شود و در غیر این صورت به جای نام او، «در وجه حامل» نوشته می شود.     در وضعیت اول، شخص معین و در مورد دوم، دارنده سفته در مقابل صادرکننده طلبکار می شود و اگر سفته عندالمطالبه باشد صادرکننده باید به محض مطالبه، مبلغ آن را پرداخت کند. سفته البته قابل انتقال به غیر نیز هست به طوری که عبارت «حواله کرد» در سفته به شخص این اختیار را می دهد که سفته را به دیگری واگذار کند. البته اگر این عبارت هم در سفته وجود نداشت دارنده آن می توانست با پشت نویسی (ظهرنویسی) آن را به شخص دیگری انتقال دهد.     ● ظهرنویسی     برای انتقال سفته باید آن را ظهرنویسی کرد. ظهرنویسی یعنی آن که دارنده سفته مطالبی که در برگیرنده هدف او از دریافت یا انتقال سفته است را در پشت آن می نویسد و این مطالب را با امضا تایید می کند. اگر ظهرنویسی برای انتقال باشد دارنده جدید سفته دارای کلیه حقوق و مزایایی می شود که به آن سند تعلق دارد. همچنین دارنده سفته می تواند برای وصول وجه آن به فرد دیگری وکالت دهد تا او این کار را برایش انجام دهد. البته اگر ظهرنویسی برای وکالت در وصول باشد، باید این موضوع در پشت سفته نوشته و امضا شود، چون کسی که وکالت در وصول را با ظهرنویسی به دست می آورد مانند دارنده سفته حق اقامه دعوی برای وصول دارد.     گاه اتفاق می افتد که یک سفته با ظهرنویسی های متعدد به اشخاص مختلف منتقل می شود و دارنده سفته نمی داند که برای مطالبه وجه باید به چه کسی مراجعه کند و چه کسی مسوولیت پرداخت وجه را دارد.     نکته: کسی که سفته در اختیارش است باید در سررسید، سفته را مطالبه کند و اگر وجه سفته پرداخت شد که مشکلی پیش نمی آید ولی اگر اینچنین نشد دارنده سند باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ سررسید سفته را واخواست کند     قانون می گوید کسی که سفته را امضا کرده و ظهرنویس ها همگی در مقابل دارنده آن مسوولیت تضامنی دارند، یعنی دارنده سفته در صورت عدم پرداخت و واخواست می تواند به هرکدام از آنها که بخواهد یا به دو یا چند یا تمامی آ نها مراجعه کند. این حق رجوع را هریک از ظهرنویس ها نسبت به صادرکنندگان سفته و البته ظهرنویس های ماقبل خود نیز دارند. بنابراین صادرکننده به علاوه ظهرنویس ها همگی مسوول پرداخت وجه سفته هستند و این دقیقا معنای «مسوولیت تضامنی» است که براساس آن انبوهی از مسوولیت ها برای پرداخت مبلغ مندرج در سفته ایجاد می شود.     نکته دیگر این که پرداخت وجه سفته را می توان ضمانت کرد که این ضمانت ممکن است در رابطه با صادرکننده یا ظهرنویس ها صورت بگیرد. در این صورت ضامنی که ضمانت صادرکننده یا ظهرنویس ها را کرده فقط با کسی مسوولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است.     ● دارندگان سفته بدانند    دارنده سفته برای این که بتواند از مزایای قانونی آن برخوردار شود باید همواره ۳ نکته اصلی را مد نظر قرار دهد. کسی که سفته در اختیارش است، باید در سررسید، سفته را مطالبه کند. اگر وجه سفته پرداخت شد که مشکلی پیش نمی آید، ولی اگر اینچنین نشد دارنده سند باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ سررسید، سفته را واخواست کند.  واخواست، اعتراضی رسمی نسبت به سفته ای است که در سررسید پرداخت نشده است. این اعتراض علیه صادرکننده سفته به عمل می آید و باید رسما به او ابلاغ شود. این برگه های واخواست نسخه های چاپی است که توسط دادگستری تهیه می شود و آنها را می توان از بانک ها نیز تحویل گرفت. واخواست کامل سفته از سوی واخواست کننده تکمیل می شود و دستور پرداخت وجه سفته که توسط دادگاه انجام می شود در آن آورده می شود. واخواست با استفاده از کاغذ کاربن در ۳ نسخه مشابه تنظیم و به وسیله واخواست کننده امضا می شود و پس از چسباندن تمبر، سفته توسط مامور اجرا ابلاغ می شود. همچنین برای استفاده از مسوولیت تضامنی ظهرنویس ها، دارنده سفته باید ظرف یک سال از تاریخ واخواست، دادخواست خود را به دادگاه ارائه دهد، زیرا اگر دارنده سفته به این وظیفه قانونی عمل نکند، دعوی او علیه ظهرنویس ها پذیرفته نمی شود.  دارنده سفته ای که واخواست شده و در موعد مقرر اقامه دعوی کرده می تواند از دادگاه بخواهد که اموال طرف دعوی را قبل از رسیدگی و صدور حکم به نفع او توقیف کند. در این حالت پس از صدور حکم، دارنده سفته نیز در وصول طلبش از مال توقیف شده نسبت به سایرین تقدم دارد و دادگاه نیز به محض تقاضای دارنده سفته ممکن است معادل وجه آن را از اموال طرف مقابل به عنوان تامین توقیف کند.

  نظرات ()
مروری بر مبانی کاربردی قراردادهای دولتی نویسنده: سیده فائزه - دوشنبه ٢٧ شهریور ،۱۳٩۱

بخش اول: کلیات
مقدمه
عقد یا قرارداد به عنوان یک موضوع حقوقی، به قدمت
تمدن بشری سابقه دارد. بشر از زمانی که زندگی گروهی را آغاز کرده عقد نیز ابزاری
برای مبادلات اقتصادی و اجتماعی بین افراد به کار گرفته شد. قرارداد اداری قراردادی
است که یک طرف آن دولت و موسسات عمومی و طرف دیگر شخص یا اشخاص حقوقی است.

اصول احکام این قراردادها را قانون و یا عرف اداری معین داشته است و به این
ترتیب آزادی طرف قرارداد را محدود کرده است از جمله این محدودیت ها شرایطی است که
از پیش توسط اداره تعیین شده و در آن جای بحث چندانی نیست حتی در این قراردادها
مقامات عمومی می توانند تغییراتی را در شرایط مربوط به تعهدات طرف قرارداد بدهند تا
آن حد که تعادل کلی حقوق تعهدات طرفین مختل نشود.

قراردادهای اداری نظام های حقوقی متفاوتی از قراردادهای خصوصی دارند، طوری که
این قراردادها جزء نظام حقوقی عمومی هستند و از قواعد حقوق عمومی پیروی می کنند.
این اصطلاح ناظر به قراردادهایی است که لااقل یک طرف آن اداره‌ای از ادارات عمومی
بوده، و برای تأمین پاره‌ای از خدمات عمومی و هم به عنوان حقوق عمومی منعقد می‌شود.

وجود شرایط و ضوابط هر اداره دولتی قرارداد منعقده بین اشخاص حقیقی و حقوقی با
این ادارات را تحت تاثیر قررار داده است. و در صورت عدم شناخت شرایط و ویژگی های
خاص هر سازمان دولتی موجب میشود تا قراردادها با مشکلات و موانعی تنظیم شود. و در
زمان اجرا به طور ناقص و یا با مشکلات حقوقی اجرا شود که پرونده های حقوقی متعدد را
ایجاد می کند و این خود موجب صرف هزینه های مالی و زمانی متعدد می گردد. شناخت
موانع و مشکلات در مرحله تنظیم قراردادها می تواند کمک شایانی در پیشگیری از بروز
مشکلات حقوقی بعدی شود.

در این تحقیق سعی بر آن است که عوامل مهم در تنظیم قراردادهای دولتی را شناسایی
کرده و سپس به بررسی مشکلات و موانع موجود در تنظیم و اجرای قراردادهای دولتی
پرداخته شود.

اهداف تحقیق
اهداف تحقیق آشنایی با چگونگی ایجاد یک قرار داد دولتی با عوامل
آن در عمل است و بررسی آثار قرارداد نسبت به طرفین و تعهدات آنها نسبت به
یکدیگراست. و همچنین آگاهی از اختیارات کسانی که به نحوی در انعقاد قرارداد اداری
نقش دارند و نیز بررسی موانع و مشکلات موجود در تنظیم قراردادها است.

با مطالعه این مقاله می توانید از پاسخ به این سئولات آگاه شوید:

آئین و نحوه انعقاد قراردادهای اداری چگونه است؟ ۲- چه آسیب هایی را می توان در
خصوص قراردادهای اداری مطرح کرد؟ ۳- علت اعمال امتیاز ویژه برای طرف دولتی در
قراردادهای اداری کدام است؟ ۴- ضمانت اجرای عدم انجام تعهدات طرف دولتی و خصوصی
کدام است؟ ۵- عوامل مهم و تاثیر گذار در تنظیم قراردادهای اداری کدام است؟

فصل اول.- مفهوم قراردادهای دولتی در معنی عام
این اصطلاح ناظر به
قراردادهایی است که لااقل یک طرف آن اداره‌ای از ادارات عمومی بوده، و برای تأمین
پاره‌ای از خدمات عمومی و هم به عنوان حقوق عمومی منعقد می‌شود؛ مثل قراردادی که
به‌وسیله آن کشیدن خطوط آهن به شرکت مشخصی اعطاء می‌گردد.

« قرارداد اداری عقد یست که به وسیله یکی از سازمانهای اداری ازیک طرف و اشخاص
حقیقی ویا حقوقی از طرف دیگر وبه منظور انجام یک عمل یا خدمت مربوط به منافع عمومی
بر طبق احکام خاص منعقد می شود».([۱])

مثل این تعربف: « قرارداد عمومی قراردادهایی را گویند که یک طرف آن دولت، و طرف
دیگر آن یک شخصی حقوقی خصوصی اعم از داخلی یا خارجی است».[۲]

هر قراردادی که یک طرف آن ، دستگاههای اداری ، اعم از دولتی (مثل وزارتخانه‌ها و
موسسات و شرکتهای دولتی) یا دستگاههای بلدی (شهرداریها ) باشد ؛ قرارداد دولتی است
. یا « اصطلاح علمی ناظر به قرار دادهای است که لااقل یک طرف آن اداره­ی از ادارات
عمومی بوده و برای تأمین پاره­ی از خدمات عمومی و به عنوان حقوق عمومی معقد می شود
مانند عقد راجع به خدمات عمومی مانند قراردادی که به موجب آن امتیاز استخراج معدنی
به اشخاص داده شود.[۳] تمام قراردادهای دولتی از نظر تشریفات انعقاد ، تابع مقررات
خاص دولتی و حقوق عمومی اند . ولی از نظر قواعد ماهوی حاکم بر قراردادهای دولتی ،
آنجا که دولت همانند اشخاص عادی عمل می­کند ، باید به قواعد حقوق خصوصی رجوع کرد و
در مواردی که پای منافع و خدمات عمومی در میان است باید به قواعد خاص حقوق عمومی
توسل جست .قرارددهایی که ادارات منعقد می­کنند ممکن است خاصیت مدنی یا اداری داشته
باشد در مصادق مشتبه مقررات عقود مدنی جاری است. ([۴])

فصل دوم : عناصر در تعریف قرارداد اداری
۱٫- لزوم حضور یک شخص حقوق
عمومی؛
منظور ازشخص حقوق عمومی سازمان عمومی مانند سازمان های دولتی و مؤسسات
وابسته به دولت است.

۲٫- هدف عمومی قراردادهای اداری؛
هدف قراردادهای اداری، باید عمومی باشد چرا
که دولت برای تأمین و ارائه خدمات عمومی است، مثل قرارداد راه‌سازی؛ که این بخاطر
اندیشه ی مداخله گری دولت در امور اجتماع و مردم بخاطر ارائه خدمات عمومی می باشد
که در واقع امر برای رفع نیاز مندی های مشترک مردم یک کشور به وجود می آید.

۳٫- پیروی قراردادهای اداری از احکام خاصه؛
لازمه تأمین هدف عمومی این است که
هر قرارداد اداری ، احکام خاصه خود را دارا شود. این احکام لازمه قراردادهای اداری
هستند مثل اقتداری، ترجیحی و حمایتی‌بودن؛ که همین عنصر آن را از قرار داد های
مدنی، تجاری ، و کار متمایز می سازد.

منظور از احکام خاصه ، دسته معینی از قواعد حقوقی هستند که غالباً ساز مانهای
اداری را نسبت به طرف قرار داد، در موقعیت تر جیهی یا امتیازی قرارمیدهد و بعضاً
ادارات عمومی را مکلف می سازند که به حمایت طرف قرارداد بشتابند. [۵]

۴٫- صلاحیت دادگاه‌های اداری:
برای رسیدگی به اختلافات حاصل از قراردادهای
اداری؛ منظور از دادگاه‌های اداری، دیوان عدالت اداری می‌باشد.

فصل سوم : اقسام قراردادها:
پیچیدگی روابط اجتماعی و تحولات سیاسی- اقتصادی
هر روز شکل تازه ای از معاملات ایجاد می کند و تعهداتی را مطرح می سازد که پیش از
آن نمونه ای نداشته است. قانون مدنی، از دیر باز عقودی را که مورد نیاز عمومی مردم
بوده است تحت عنوان((عقود معینه)) موضوع حکم قرارداده است و شرایط درستی و آثار آن
را به تفضیل بیشتر ارائه می کنند.

در بیشتر قوانین، قراردادها برحسب شرایط انعقاد و نوع تعهداتی که از آنها ناشی
می شود به انواع زیر تقسم شده اند:

مبحث اول: -عقود رضایی و تشریفاتی
رکن اصلی لازم و کافی برای انعقاد کلیه
قراردادها توافق دو اراده است(۱۹۰٫ق.م) و تشریفات خاصی برای شرایط قرارداد افزوده
نشده است.

عقد رضایی قراردادی است که به صرف توافق اراده­ی طرفین، به شرط اینکه به نحوی از
انحإ بیان و ابراز شده باشد واقع می شود و تحقق آن به تشریفات خاصی مانند به
کاربردن الفاظ معین یا تنظیم سند نیاز ندارد.[۶]

پس در حقوق ما اصل اینست که(( عقد با تراضی واقع می شود و نیاز به هیچ شکل خاصی
ندارد.)) در تمییز عقود رضائی، آنچه اهمیت دارد شرایط وقوع پیمان است نه اثبات آن.
در برخی دیگر از قراردادها، توافق دو اراده در صورتی معتبر است که به شکل مخصوص و
با تشریفات معین بیان شود. دراین نوع عقد که به آن(( عقود تشریفاتی)) می گویند،
صورت عقد شرط وقوع آن است و توافقی که شکل مخصوص را دارا نباشد باطل است.

در قراردادهای وزارت خانه ها ومؤسسات دولتی غالباً قیود و شوروطی ملاحظه می شود
که در روابط معمولی بین افراد متداول نیست بلکه صرفاً ناشی از قدرت عمومی و حق
حاکمیت دولت است.[۷]

مبحث دوم- عقود معین و نامعین
عقود معین عقودی است که در قانون نام خاص دارد
و قانون گذار شرایط انعقاد و آثار آن را معین کرده است. در این گروه از قراردادها،
ضرورت ندارد که تمام حقوق وتکالیف طرفین در پیمان آورده شود زیرا قانون گذار خود به
چنین کاری دست زده و آنچه را عادلانه و متعارف یافته است بصورت قوانین تکمیلی و گاه
امری، در آثار عقد آورده است. [۸]

از سوی دیگر، « عقود نامعین» که در قانون عنوان و صورت خاصی ندارد و شرایط و
آثار آن بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصول حاکمیت اراده تعیین می شود. بموجب
قانون مدنی برای ایجاد تعهد لازم نیست که تراضی اشخاص به صورت معین در آید. قرار
داد خصوصی به هر شکل که بسته شود در حقوق عمومی تابع قواعد عمومی قراردادهاست.

نامعین؛ عقود غیرمعین قرار داهای هستند که نام و شرایط خاصی در قانون برای آنها
نیست،لیکن نظر به اصل حکمیت اراده و آزادی قراردادها معتبر شناخته می شوند.و تابع
قواعد عمومی قراردادها می باشند؛ [۹] النهایه، گاهی ممکن است برخی از قراردادهای نا
معین، ترکیب از عقود معین باشد. فی المثل قرارداد اقامت در مهمانخانه ترکیبی است از
قرارداد اجاره، خرید غذا و … می باشد.

مبحث سوم- قراردادهای الحاقی
در پاره ای پیمانها، اختیار گفتگو درباره شرایط
قرارداد به کلی از یک طرف گرفته می شود و طرف دیگر از پیش تمام شرایط و آثار آن را
معین می کند. کسی که مایل به بستن پیمان است، یا باید از آن منصرف شود یا تمام
شرایط طرف را بپذیرد و در واقع به طرحی بپیوندد که او به طور مستقل تنظیم کرده است.
[۱۰]به همین دلیل این گروه از قراردادها را « الحاقی» یا « انضمامی» می نامند.

امروزه بیشتر پیمانهای مربوط به استفاده از برق، آب، تلفن، راه آهن، معادن و
همچنین غالب خدمات عمومی. قراردادهای اداری( بویژه پیمانکاری های دولت و نهاد های
عمومی) از جهت اینکه شرایط عقد از پیش تعیین می شود یک قرار داد الحاقی است، ولیکن
از این جهت که در آن یک اراده برتر(اراده عمومی) حاکم است، از آن متفاوت و متمایزی
است و خود یک عقد ویژه ای را تشکیل می دهد.

بخش دوم : تفاوت قرارداد های اداری با قراردادهای غیر اداری
فصل اول – تفاوت
قرارداد اداری با قرار داد مدنی
مبحث اول – از نظر تشریفات

قراردادهای مدنی از عقود غیر تشریفاتی هستند ولی قراردادهای اداری از عقود
تشریفاتی محسوب می شوند. مانند تشریفات مزایده ومناقصه.

ب)از نظر اعتبار هدف: قراردادهای اداری علی الحصول برای تامین هدف عمومی ومنافع
منعقد می گردند ودر قراردادهای مدنی هدف منافع شخصی است.

مبحث دوم -از نظر صلاحیت

در انعقاد قراردادهای مدنی اهلیت طرفین قرارداد مطرح می باشد نه صلاحیت آنها
مانند عقد بیع، لکن در قرارداد علاوه بر داشتن اهلیت صلاحیت نیز شرط است. و صلاحیت
به معنای اقتدار و اختیار است که براساس قانون به یک سازمان یا شخص حقیقی اعطا می
گردد.

این صلاحیت غیر قابل واگزاری است: صلاحیت های اداری هرگیزاز حقوقی نیستند که
دارنده آن بتواند آن را به دیگری واگزار نماید، زیرا صلاحیت، انجام یک وظیفه است و
وظیفه وتکلیف مربوط به یک ساز مان یا یک شخص است که قانون یر قرار کرده
است.[۱۱]

مبحث سوم- از نظر مرجع رسیدگی به اختلافات

رسیدگی به اختلافات ناشی از قراردادهای مدنی در صلاحیت دادگاههای عمومی می باشد.
(دادگاههای عمومی و مدنی) در صورتیکه رسیدگی به اختلافات حاصل از قراردادهای اداری
غالباً در دادگاههای اداری می باشد دیوان عدالت اداری مصداق بارز دادگاههای اداری
می باشد.

فصل دوم: تفاوت قرارداد اداری با بین المللی
قرارداد بین المللی قراردادی است
کتبی که بین مراجع صلاحیتدار دو یا چند دولت کشور در خصوص موضوع معین که جنبه بین
المللی دارد. با تشریفاتی مشخص تنظیم، امضا ومنتشرمی شود. بنابراین قراردادهای
اداری، داخلی، غیرتجاری وغیر سیاسی است در صورتی که قراردادهای بین المللی خارجی،
سیاسی و تجاری است و حتی قواعد حقوقی حاکم بر آنها وهمچنین مراجع رسیدگی کننده به
اختلافات آنها متمایز است.«مانند دادگستری لاهه

مبحث اول: تفاوت قراردادهای اداری با قراردادهای تجاری
قرارداد تجاری
قراردادی است که موضوع تعهد حداقل یکی از طرفین،یک عمل تجاری است وعلی الاصول این
قراردادها تحت تاثیر و اصل «سرعت» و «تضمین اجرا» قرارگرفته ودر نتیجه فارغ از بعضی
تشریفات حقوق مدنی هستند. ملاک اداری یا تجاری بودن قرارداد بایستی وضعیت مصرف
کننده را در نظر گرفت، اگر دسترسی مردم به خصوص طبقه ضعیف جامعه ، از لحاظ اقتصادی
و به طور عمومی و همگانی ، ارزان و بدون تبعیض میسر گردد. باید حقاً به آن صفت «
خدمت عمومی» داد و ماهیت آن قرارداد اداری دانست در غیر اینصورت وصف«تجاری» خواهد
داشت و ماهیت قراردادی نیز برحسب مورد تجاری تلقی خواهد شد

ملاک تشخیص قرارداد اداری از قرارداد غیر اداری

به طور کلی برای تشخیص وتفکیک قراردادهای اداری از غیر اداری سه معیار یا ضابطه
وجود دارد که عبارتند از: معیار قانونی، معیار قانونی معیار علمی.

مبحث دوم: ضابطه قانونی
یکی از معیار های تشخیص قرارداد اداری از غیر اداری
مراجعه به قانون است، یعنی قانون نوعی خاصی از قرارداد را اداری دانسته و مقررات
خاصی برای آن وضع کرده است قراردادهای مقاطعه و قراردادهای استخدام عمومی نمونه
هایی از قراردادهای اداری هستند.

مبحث سوم: ضابطه قضایی
علیرغم آنکه در برخی از کشورها رویه قضایی نقش مهم
وموثری در تعیین معیارهای تشخیص قرارداد اداری دارد ولی در ایران رویه قضایی در این
ارتباط نقشی را ایفا نمی کند٣- ضابطه دکترین(علمی):نظریه حقوقدانان در تشخیص
قراردادها از یکدیگر واز جمله قرارداد اداری از سایر قراردادها بسیار مهم وتعیین
کننده است در حالی که در ایران همانند ضابطه قضایی نقشی در تمیز قراردادها از
یکدیگرندارند.

در تشخیص قرارداد اداری از سایر قراردادهای در برخی کشورها علاوه بر معیار
قانون، معیارهای رویه قضایی ودکترین نقش داشته وصرفاً به ضابطه قانونی اکتفا نمی
کنند در حالی که در ایران ملاک ومعیار ضابطه قانون است اگر چه نباید ونمی توان به
یک ضابطه ومعیار اکتفا نمود.

فصل سوم: شرایط انعقاد قراردادهای دولتی
مبحث اول: صلاحیت های اداری
این
صلاحیت ها شامل صلاحیت های مقام و دستگاه اداری است. داشتن اهلیت یکی از شرایط
اساسی انعقاد قرارداد دولتی است . ولی در قراردادهای دولتی ، علاوه بر اهلیت ،
صلاحیت مقام اداری نیز از شرایط اساسی درستی معامله به شمار می آید .دستگاههای
اداری صلاحیت انعقاد هر قراردادی را ندارند ؛ بلکه در چارچوب اهداف ، ماموریتها و
وظایف سازمانی خود میتوانند به انعقاد قرارداد مبادرت نمایند . در بحث صلاحیت
دستگاه اداری ذکر این نکته ضروری است که دستگاه اداری باید شخصیت حقوقی لازم برای
عقد قرارداد را داشته باشد . به عنوان مثال دانشگاه امام حسین (ع) مطابق اساسنامه
مصوب خود از شخصیت حقوقی مستقل برخوردار است ؛ ولی نمیتوان مدیریت لجستیک و
پشتیبانی این دانشگاه را واجد شخصیت حقوقی لازم برای انعقاد قرارداد دانست ، مگر در
حدودی که مقام صلاحیتدار دانشگاه به آن تفویض اختیار کرده باشد .

مبحث دوم: وجود شرایط اساسی صحت معاملات
: قراردادهای دولتی ، مانند سایر
قراردادهای خصوصی باید از شرایط اساسی برای صحت معاملات برخوردار باشند.

مبحث سوم: کتبی بودن
کتبی بودن قراردادهای دولتی ، از شرایط اجتناب نا پذیر
نظام اداری و رسمی کردن امور است. با وجود این در معاملات جزئی اجرایی این ماده ذکر
شده است .دستگاههای اداری مکلفند به منظور حفظ منافع دولت و بیت المال و برای
اطمینان از اجرای تعهدات و مثل خرید اقلام مصرفی و کم ارزش ، نوشتن قرارداد به معنی
اخص کلمه ضروری نیست، ولی هزینه کردن تنخواه دولتی در جهت مصارف مورد نیاز ، مستلزم
ارائه فاکتورهای مربوطه است که عملاً توافقات روزمره را به شکل کتبی منعکس خواهد
کرد .

مبحث چهارم: اخذ تضمین های معتبر
: تکلیف به اخذ تضمین و نوع تضمینات قابل
قبول ، در ماده ۶ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و آئین نامه تأمین پیش
پرداختها ، تضمین های معتبر و مناسب از طرفهای قراردادهای دولتی اخذ نمایند .

بخش سوم نظام حقوقی قراردادهای دولتی
درآمد
در بحث پیشین گفتیم که
قراردادهای دولتی ، اعم از اداری یا غیر اداری ، از نظر شکلی تابع تشریفاتی هستند
که موضوع حقوق عمومی است ؛ ولی قراردادهای اداری ، علاوه بر آن ، از نظر ماهوی نیز
از قواعد حقوق عمومی تبعیت مىکنند . البته این موضوع به این معنا نیست که احکام
قوانین مدنی و تجاری در قراردادهای اداری قابل اعمال نباشد ، بلکه مطلب آن است که
قراردادهای اداری علاوه بر قوانین مذکور ، از یک سری قواعد اختصاصی دیگری نیز تبعیت
مىکنند که این قواعد در تفسیر و اجرای قراردادها و رسیدگی قضایی نسبت به اختلافات
ناشی از آنها از اهمیت بسزایی برخوردارند .

بنابراین نظام حقوقی قراردادهای دولتی در دو بخش قابل مطالعه مىباشند :

اول قواعد شکلی که شامل تشریفات قبل از انعقاد و تشریفات حین انعقاد مىشود

دوم قواعد ماهوی ، که ناظر بر حقوق ترجیحی و حقوق اقتداری دولت و احکام عادی
مدنی و تجارت می باشد .

در اینجا ، در مورد هر بخش توضیحاتی ارائه خواهد شد :

فصل اول – قواعد شکلی انعقاد قرارداد
مبحث اول: تشریفات قبل از انعقاد
در
قراردادهای خصوصی آزادی اراده طرفین جز در موارد استثنایی ، یک اصل است . طبق ماده
۱۰ قانون مدنی قراردادهای خصوصی تا جایی که مخالف قانون نباشد معتبر است . اما
مدیران دستگاههای دولتی نماینده اداره متبوع خود هستند نه مالک آنچه تحت اداره
آنهاست . مدیر یا رئیس ، مالک اموال اداره تحت مدیریت خود نیست . نماینده فقط همان
اختیاری را دارد که قانون به او اعطا کرده و به رسمیت شناخته باشد است . در اینجا
اصل بر آزادی اراده نیست . زیرا ، ریاست غیر از مالکیت است . به این ترتیب انعقاد
معاملات دولتی از جهات مختلف با محدودیتها ، ممنوعیتها و رعایت تشریفات متعددی
روبروست . این ممنوعیتها و محدودیتها در قوانین پراکنده و مرتبط با هر موضوع ذکر
شده اند ، که ذیلاً به مواردی از آنها اشاره مىکنیم :

الف: محدودیتها : انعقاد قراردادهای دولتی از محدودیتهای مختلفی برخوردارند . از
جمله این محدودیتها عبارتند از :

۱٫- محدودیت در انتخاب طرف قرارداد

مثل ماده ۱۶ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت که نیروهای مسلح را مکلف کرده
است مهمات و تجهیزات خود را از سازمان صنایع دفاع ، شرکت سهامی صنایع الکترونیک و
سازمانهای صنایع هوائی و سازمانهای وابسته و یا مورد تائید وزارت دفاع تأمین نمایند
. مواد ۱۰۷ و ۱۰۸ همان قانون نیز دستگاههای دولتی را ملزم کرده است ، در صورت وجود
دانش فنی مورد نیاز یا تولید داخلی مواد پرتوزا یا دستگاههای مرتبط با پرتوهای یون
ساز یا غیر یون ساز آن را حسب مورد از صاحبان این دانش یا سازنده داخلی خریداری
نمایند و حق خرید آنها را از فروشنده خارجی ندارند . همچنین ، لزوم رعایت تشریفات
مزایده و مناقصه و ممنوعیت مداخله کارمندان دولت در معاملات دولتی نیز از موارد
محدودیت در انتخاب طرف قرارداد برای دستگاههای دولتی به شمار مىروند .

۲٫- محدودیت در شکل ( نوع ) قرارداد

؛ به این معنا که در مواردی شکل و نوع قرارداد در خود قوانین ذکر شده و
نمایندگان دولت حق انتخاب شکل دیگری از قرارداد را ندارند . به عنوان مثال مطابق
بندهای الف و ب ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، دستگاههای دولتی
مجازند ارائه خدمات اشاره شده در این ماده را فقط در سه روش خرید خدمات از بخش غیر
دولتی ، مشارکت با بخش غیر دولتی یا واگذاری مدیریت به بخش غیر دولتی آن هم صرفاً
به اشخاصی که دارای صلاحیت فنی و اخلاقی و پروانه فعالیت از مراجع ذیربط باشند ؛ به
بخش خصوصی واگذار نمایند .

۳٫- محدودیت در مدت قرارداد:

این محدودیت نیز در قوانین مختلف ذکر شده است . مثلاً به موجب ماده ۳۷ قانون
ارتش جمهوری اسلامی و ماده ۲۴ قانون مقررات استخدامی سپاه و آئین نامه مربوطه و
مقررات مشابه در نیروی انتظامی ، خرید خدمات اشخاص فقط برای مدت محدود و حداکثر تا
یک سال که بیش از دو بار دیگر قابل تمدید نخواهد بود ؛ مجاز شمرده شده است . مثال
دیگر ، بند ب الحاقی ماده ۸۶ قانون وصول برخی درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد
معین مىباشد . به موجب این بند اجاره دادن ساختمانها و امکانات دولتی به بخش خصوصی
، با رعایت شرایط مندرج در این بند فقط تا مدت یک سال یا کمتر مجاز شمرده شده است

مبحث دوم – ممنوعیتها
دستگاههای دولتی در مواردی از انجام بعضی از معاملات
ممنوع هستند . دریافت هدایا و کمکهای نقدی یا غیر نقدی ( موضوع ماده ۴ قانون تنظیم
بخشی از مقررات مالی دولت ) ، خرید اتومبیلهای خارجی و خرید یا اجاره هواپیما ،
خرید و فروشهای کالاهای داخلی و خارجی و صادرات و واردات این نوع کالاها برای
دستگاههایی که فعالیت بازرگانی جزو وظایف آنها نیست ؛ ( موضوع مواد ۳۰ ، ۳۱ و ۵۰
قانون مذکور) از جمله موارد ممنوعیتهای قانونی دستگاههای دولتی به شمار مىروند .
بعلاوه ، صلاحیتهای اداری هرگز از حقوقی نیستند که دارنده آن بتواند آن را به دیگری
واگذار نماید ، مگر در مواردی که قانون چنین اجازه ای را داده باشد . عدم قابلیت
واگذاری صلاحیت به غیر ، یک اصل و قاعده حقوق اداری است .

مبحث سوم-قراردادهای تابع تصویب
تعداد مواردی که انجام معامله مشروط به تصویب
مراجع خاصی می باشد ، کم نیستند . در این مورد مىتوان به اصول ۷۷ ، ۸۰ ، ۸۱ ، ۸۲ ،
۸۳ و ۱۳۹ قانون اساسی به ترتیب در مورد لزوم تصویب عهدنامه ها و قراردادهای راجع به
گرفتن و دادن وام یا کمکهای بلاعوض داخلی یا خارجی ، دادن امتیاز تشکیل شرکت به
خارجیان ، استخدام کارشناسان خارجی ، فروش نفایس ملی و صلح دعاوی استناد کرد که
تصویب آنها حسب مورد بر عهده مجلس شورای اسلامی یا هیات وزیران است . صلح دعوی در
صورتی که طرف اختلاف ایرانی باشد ، باید به تصویب هیات وزیران و چنانچه طرف دعوی
خارجی باشد ،به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد . تلقی این گونه موارد به عنوان
تشریفات قبل از تصویب به خاطر آن است که این گونه قراردادها بدون تصویب منعقد
نمیگردند و حتی در صورت امضای آنها موجب تعهدی حقوقی برای دولت نخواهند شد .

بعلاوه ، به موجب مقررات مختلف ، از جمله قانون محاسبات عمومی و قانون تنظیم
بخشی از مقررات مالی دولت ، واگذاری یا فروش اراضی و املاک دولت در مواردی موکول به
تصویب هیأت وزیران است . ضمن اینکه در مورد اراضی نیروهای مسلح ، تصویب فرمانده
معظم کل قوا نیز از تشریفات ضروری برای واگذاری اراضی محسوب میگردد . بعضاً در مورد
معاملات شرکتهای دولتی ، تصویب هیأت مدیره و در مورد معاملات شهرداریها ، تصویب
شورای شهر ضروری است .

مبحث چهارم- وجود اعتبار مصوب:
دستگاههای دولتی باید در حدود اعتبارات مصوب
برای دولت ایجاد تعهد نمایند . تعهد مازاد بر اعتبار مصوب موجب مسئولیت و تخلف
مرتکب خواهد شد .

مبحث پنجم- رعایت تشریفات مزایده و مناقصه:
لزوم رعایت تشریفات مزایده و
مناقصه چیزی است که برای همگان واضح و روشن است . مزایده و مناقصه نه تنها باعث
محدودیت در انتخاب طرف قرارداد مىشود ؛ بلکه ، موجب محدودیت آزادی اراده طرف دولتی
در تعیین قیمت مورد معامله یا موضوع قرارداد نیز خواهد شد .

مبحث ششم-.مشورتهای اجباری قبل از انعقاد قرارداد:
در قراردادهای خصوصی ،
استفاده از نظر مشورتی ، یک اقدام احتیاطی برای رعایت منافع و مصالح فرد است ؛ ولی
استفاده از آن اجباری نیست . در حالیکه دولت در مواردی بدون جلب نظر کمیسیون مربوط
یا اخذ نظر کارشناس رسمی ، حق امضای قرارداد را ندارد . به عنوان مثال به موجب
تبصره ۴ بند د ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، تعیین میزان اجاره
بها و قیمت گذاری اموال منقول و غیر منقول ، با جلب نظر سه نفر از کارشناسان رسمی
دادگستری ممکن خواهد بود . تصویب اسقاطی یا مازاد بر نیاز بودن اموال منقول در
کمیسیون مربوطه نیز از موارد ضرورت اخذ مشورت اجباری قبل از انجام معامله به شمار
مىرود .

فصل دوم- وجود شرایط صحت معاملات
قراردادهای دولتی ، مانند سایر قراردادهای
خصوصی باید از شرایط اساسی برای صحت معاملات برخوردار باشند . از این حیث تفاوتی
بین قراردادهای دولتی با غیر دولتی وجود ندارد . اما وجود این شرایط برای معاملات
دولتی شرط کافی نیست . بلکه اثبات و احراز شرایط اختصاصی دیگری نیز ضروری است .

مبحث اول- صلاحیت دستگاه اداری
دستگاههای اداری صلاحیت انعقاد هر قراردادی را
ندارند ؛ بلکه در چارچوب اهداف ، ماموریتها و وظایف سازمانی خود مىتوانند به انعقاد
قرارداد مبادرت نمایند . به عنوان مثال اقدام بعضی از دستگاههای دولتی که در زمان
جنگ خلیج فارس ( اشغال کویت توسط رژیم بعث عراق ) با استفاده از بودجه عمومی و
دولتی مبادرت به خرید و فروش اتومبیلهای شهروندان عراقی نمودند ، اگر چه برای
دستگاه اداری مربوط سودآوری هم داشت ؛ ولی مغایر قانون تلقی می شد . همچنین ،
نمیتوان وزارت نیرو را مجاز دانست که قرارداد احداث اتوبان را منعقد نماید و بالعکس
وزارت راه و ترابری را مجاز دانست که قرارداد احداث نیروگاه برق را امضاء کند .

مبحث دوم- صلاحیت مقام اداری
برای صحت معاملات در قراردادهای خصوصی ، داشتن
اهلیت از شرایط اساسی است . ولی در قراردادهای دولتی ، علاوه بر اهلیت ، صلاحیت
مقام اداری نیز از شرایط اساسی درستی معامله به شمار مىآید . در قراردادهای دولتی
بحث اهلیت کمتر مبتلا به است . زیرا کارکنان دولت با داشتن یک سری شرایط خاص به
استخدام درآمده اند و فقدان اهلیت (مگر در موارد استثنایی مثل محجور شدن به دلیل
عارضه جنون در حین خدمت ) معمولاً مطرح نمىشود .

مسئله اهلیت از امور وابسته به شخصیت انسان است در حالی که صلاحیت از مقوله
نیابت و نمایندگی است . مقام اداری برای انعقاد هر قرارداد باید به این نکته توجه
کند که آیا از نظر قانون اختیار انتخاب طرف قرارداد یا تعیین مبلغ قرارداد یا
اختیار ایجاد تعهد برای دستگاه دولتی را دارد یا نه ؟ در اینجا اصل بر آزادی اراده
مقام اداری نیست ؛ بلکه مقام اداری تا آن حد اختیار دارد که قانون به وی اعطا کرده
است .

مبحث سوم- کتبی بودن قرارداد
کتبی بودن قراردادهای دولتی ، از شرایط اجتناب
نا پذیر و از لوازم نظام اداری و بروکراسی است . اگر چه در حقوق خصوصی ، هر
قراردادی ممکن است به ایجاب و قبول ، حتی با لفظ و بدون اینکه نوشته ای رد و بدل
گردد ؛ منعقد گردد ؛ ولی کتبی بودن قرارداد در نظام حقوق اداری از ضروریات غیر قابل
انکار است . هر چند در معاملات جزئی مثل خرید اقلام مصرفی و کم ارزش ، نوشتن
قرارداد به معنی اخص کلمه ضروری نیست ؛ با این حال هزینه کردن تنخواه دولتی در جهت
مصارف مورد نیاز ، مستلزم ارائه فاکتورهای مربوطه است که عملاً توافقات روزمره را
به شکل کتبی منعکس خواهد کرد .

مبحث چهارم- اخذ تضمین مناسب
دستگاههای اداری مکلفند به منظور حفظ منافع دولت
و بیت المال و برای اطمینان از اجرای تعهدات و تأمین پیش پرداختها ، تضمین مناسب از
طرفهای قراردادهای دولتی اخذ نمایند . تکلیف به اخذ تضمین و نوع تضمینات قابل قبول
، در ماده ۶ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و آئین نامه اجرایی این ماده ذکر
شده است .

مبحث.پنجم- ذکر شرایط اجباری
هر قراردادی حاصل توافق دو اراده است . شرایط
مورد نظر طرفین علی الاصول با اراده آزاد خودشان تعیین مىگردد . ولی ذکر بعضی از
شرایط در قراردادهای دولتی ، از وظایف اشخاص حقیقی نماینده دولت مىباشد . به عنوان
مثال ذکر شرط التزام طرف قرارداد به بیمه نمودن کارگران خود ، لزوم رعایت مقررات
حفاظتی و ایمنی از طرف پیمانکار ، پرداخت کسورات قانونی و موارد دیگر از جمله شروطی
هستند که باید در قراردادهای دولتی قید گردند . امروزه بسیاری از دستگاههای دولتی
استفاده از نمونه قراردادهای از قبل نوشته شده را برای ادارات تابعه خود اجباری
کرده اند . در این نمونه قراردادها ، شرایط اجباری به طور یکسان درج شده اند .

فصل سوم – قواعد ماهوی
مبحث.اول- قواعد ترجیحی:
طبع ترجیحی قراردادهای
اداری ایجاب مىکند ، برخی احکام حقوقی ، که در قراردادهای خصوصی غیر متعارف است ،
نسبت به این قراردادها اعمال گردد . منشأ حق ترجیحی دولت در قراردادهای اداری ، به
خاطر تأمین منافع عمومی است که هدف قراردادهای دولتی مىباشد . زیرا منافع خصوصی تا
آنجا محترم است که ضرری به منافع عمومی نرساند . وقتی پای منافع عمومی در میان باشد
، اصل برابری طرفین قرارداد که از قواعد حقوق مدنی است ، دچار استثناء مىگردد .
برخی از این حقوق ترجیحی عبارتند از :

مبحث دوم- فسخ یک جانبه به علت تخلف ( تقصیر ، تأخیر)
در حقوق خصوصی ، مطابق
مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ و ۲۳۹ قانون مدنی ، صِرف تخلف از انجام تعهد موجب حق فسخ برای طرف
مقابل نمىشود . بلکه متعهد له مىتواند از دادگاه الزام و اجبار متعهد را به انجام
تعهد بخواهد . فقط در صورتی که اجبار متعهد ممکن نباشد و تعهد نیز از جمله اموری
نباشد که توسط شخص ثالث یا خود متعهد له انجام شود ، در این صورت متعهد له مىتواند
با رجوع به دادگاه ، قرارداد را فسخ نماید . اما در حقوق عمومی راجع به قراردادهای
اداری ، طی کردن چنین روند طولانی لازم نیست . دولت بدون الزام به مراجعه به دادگاه
مىتواند به استناد تخلف متعهد یا تقصیر او یا تأخیر در انجام تعهد ، قرارداد را فسخ
نماید . در این صورت ، چنانچه طرف مقابل مدعی عهدم تخلف از مفاد قرارداد باشد ،حق
دارد برای اثبات ادعای خود به دادگاه صلاحت دار مراجعه کرده و دادخواهی نماید .

مبحث سوم-حق تعلیق قرارداد
در قراردادهای خصوصی ، تعلیق قرارداد برای مدت
محدود و معین ، مشروط به حدوث شرایط فورس ماژور (مثل وقوع جنگ و زلزله و شورشها و
انقلابهایی که شدیداً مانع اجرای قرارداد گردد ) مىباشد . اما حق تعلیق قرارداد از
طرف دولت ، محدود به شرایط فورس ماژور نیست . تعلیق قرارداد ، در شرایط خاص که
مقتضیات اداری ایجاب کند ، از حقوق ترجیحی دولت نسبت به طرف خصوصی قرارداد میباشد
.

مبحث چهارم- حق افزایش یا کاهش جزئی میزان قرارداد
حق افزایش یا کاهش جزئی
میزان قرارداد ، در بسیاری از قراردادهای خصوصی نیز ذکر مىشود . این موضوع در شرایط
عمومی پیمان و غالب نمونه قراردادهای دولتی نیز ذکر شده. است . هر چند عدم ذکر آن
مانع اعمال این حق ترجیحی برای دولت نخواهد بود .

در مجموع ، برای اینکه طرف قرارداد نیز نسبت به تکالیف خود آشنا باشد ، بهتر آن
است که قواعد ترجیحی به عنوان شروط اجباری در همه قراردادهای دولتی ذکر شوند .

فصل چهارم – قواعد اقتداری
:قواعد اقتداری در قراردادهای دولتی ، از اعمال
حاکمیت دولت محسوب مىشود . هر چند منشاء چنین حقی ، همان برتری منافع عمومی نسبت به
منافع خصوصی است . دولت در مواردی برای اجرای طرحهای عمرانی ، بدون رضایت مالکین
اقدام به تملک املاک و اراضی واقع در طرح مىکند . چنین اختیاری را دیگر نمیتوان حق
ترجیحی نامید . بلکه فقط در پرتو اقتدار حاکمیت قابل توجیه است .

مبحث اول- فسخ به علت مقتضیات اداری
پیشتر گفتیم که در صورت تخلف طرف قرارداد
، دولت حق فسخ قرارداد را دارد . اما فسخ قرارداد حتی بدون تخلف طرف قرارداد ، از
قواعد اقتداری دولت محسوب مىشود که به لحاظ مقتضیات اداری صورت مىگیرد . النهایه ،
دولت در چنین اقدامی باید خسارت طرف مقابل را جبران کند . فرض کنید یکی از نیروهای
مسلح احداث مجموعه ورزشی و سوارکاری را به سرمایه گذار خصوصی واگذار نموده و به
موجب این قرارداد مقرر شده است که تا ۴۰ سال بهره برداری از این باشگاه با سرمایه
گذار باشد . حال ۱۰ سال از این مدت نگذشته و سرمایه گذار نیز طبق مفاد قرارداد به
تمام تعهدات خویش عمل کرده است . ولی شرایط و نیازهای اداری به گونه ای است که آن
نیرو باید به قرارداد خاتمه دهد و خود اداره و بهره برداری از مجموعه ورزشی را بر
عهده بگیرد . در چنین اوضاع و احوالی طرف دولتی قرارداد مىتواند نسبت به فسخ و
خاتمه دادن به قرارداد اقدام نماید ولی باید خسارت طرف مقابل را طبق نظر کارشناس
پرداخت نماید .

مبحث دوم- حق گسترش قلمرو نفوذ قرارداد به غیر متعاقدین
مطابق یکی از اصول
مسلم حقوق مدنی ، قراردادها فقط در باره اشخاصی که در تنظیم آن دخالت داشته اند و
قائم مقام آنان معتبر است . اما در قراردادهای دولتی ، گاهی قلمرو نفوذ آن نسبت به
اشخاص ثالث نیز تسرّی داده مىشود . نمونه بارز این موضوع ، راجع به مطالبه هزینه
های تحصیلی دانشجویانی است که از بورس تحصیلی استفاده کرده اند ؛ ولی به تعهدات خود
عمل ننموده اند . به موجب ماده ۳۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، به
وزارتین بهداشت و درمان و آموزش پزشکی و علوم و تحقیقات و فن آوری اجازه داده شد ،
کلیه هزینه های پرداخت شده به دانشجو را به نرخ روز از دانشجو یا ضامن وی دریافت
کنند . این در حالی است که وزارتخانه های مذکور مطابق قراردادهای رسمی فقط به میزان
مندرج در اسناد مذکور حق مطالبه داشتند و ضامن های دانشجویان نیز فقط تا میزان
معینی را ضمانت کرده بودند . ولی به موجب قانون مذکور که به گذشته نیز بر مىگردد ،
به این وزارتخانه ها حق داده شد ، کلیه هزینه های پرداخت شده را به نرخ روز حتی از
ضامن ، مطالبه نماید .

مبحث سوم- حق جانشینی
حق جانشینی به این معنا است که در مواردی دولت ادامه
اجرای پروژه موضوع یک قرارداد را خود بر عهده بگیرد و تمام هزینه های انجام شده را
به حساب پیمانکار منظور نماید . در اینجا قرارداد فسخ نمیشود ؛ بلکه دولت انجام
تعهدات طرف مقابل را خود بر عهده میگیرد .

فصل پنجم- احکام عادی
قراردادهای دولتی ، همانند سایر قراردادهای خصوصی ،
تابع احکام قوانین مدنی و تجارت نیز مىباشند . آنچه در مورد قواعد ترجیحی و اقتداری
دولت گفته شد ، از احکام خاصه قراردادهای دولتی به شمار مىروند . به عبارت دیگر این
قواعد جایگاهی در قراردادهای خصوصی ندارند ، ولی قراردادهای دولتی علاوه بر قواعد
ترجیحی و اقتداری ، تابع احکام قراردادهای خصوصی ( من جمله قواعد حقوق مدنی یا
تجارت ) نیز میباشند .

فصل ششم -مهمترین چالشهای قرارداد های دولتی :
۱- تاثیر گذاری در روند تصمیم
گیری و انتخاب شرکت های متقاضی پیمانهای دولتی یا تغییر در شرایط قرارداد از دلایل
اصلی تبادل رشوه و فساد مالی محسوب میشود. ۲- رانت موقعیت در زمره بهترین روش های
دست یابی ارزان به انواع قراردادهای پیمانی قرارداد. ۳- وجود تخلفات گوناگون در
سیستم دولتی نشان دهنده ضعف و کم توانی بخش نظارت در دستگاه های دولتی می باشد. ۴-
اطلاع داشتن از سوابق کاری متقاضیان قراردادهای دولتی بسیار ضرورری می باشد. ۵- ضعف
مدیران و کارشناسان اداری در آشنایی به مبانی و انواع قراردادها در سطوح مختلف.

نتیجه
آنچه بیان شد، نظیر تعریف قراردادهای دولتی وماهیت این قراردادها
مبنایی بود برای شناخت محدودیتها و چالشها به منظور پیشگیری از بروز اشتباهات در
تنظیم و اجرای قراردادهای دولتی است. همچنین به منظور پیشگیری از تاثیر گذاری گروه
های صاحب نفوذ در سازمان پیشنهاد می شود که کمیته ای مختلف نظارتی بر روند تنظیم
قراردادها و اجرای آنها نظارت داشته باشد .

منابع

۱) آیین نامه معاملات دولتی ج.ا.ا. مصوب اسفند۱۳۴۹٫

۲) جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، نشر راستاد تهران ۱۳۶۳، .

۳) دکتر ولی الله، انصاری، کلیات حقوق قراردادهای اداری، نشر حقوق دان، چ اول
۱۳۷۷٫

۴) دکترصفایی ، سیدحسین ، قواعدعمومی قراردادها ، نشر میزان، چ سوم، ۱۳۸۴٫

۵) دکترصفایی ، سیدحسین ، قواعدعمومی قراردادها ، نشر میزان، چ سوم، ۱۳۸۴٫

۶) دکترکاتوزیان، ناصر ؛ حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ؛ ج۱٫

۷) دکترمنوچهر، طباطبایی مؤتمنی، حقوق اداری تهران (سمت)، ۱۳۷۹٫

8) قانون
اساسی جمهوری اسلامی ایران.

۹) قانون تجارت ج.ا.ا.، واصلاحات بعدی آن.

۱۰) قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ایران.

۱۱) قانون محاسبات عمومی ج.ا.ا.مصوب۱۳۶۶٫

۱۲) قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران.

—————————————————————

  نظرات ()
الزامات و تعهدات پیمانکار نسبت به پیمان در قراردادهای پیمانکاری دولتی- بخش دوم نویسنده: سیده فائزه - یکشنبه ٢٦ شهریور ،۱۳٩۱

این فرض در قراردادهای اداری و به‌خصوص در جایی که موضوع تعهد انجام عملی
می‌باشد (مانند قرارداد اداری موضوع شرایط عمومی ‌پیمان) به گونه‌ای دیگر قابل
تحلیل است. در این نوع قرارداد اداری مستنبط از مقررات
راجـع به انجام معاملات دولتی که به دلیل شخصیت پیمانکاران از منظر امور فنی و غیره
با آنها منعقد می‌شود، حتی آیین‌نامه‌هایی که در مورد نحوه تشخیص صلاحیت پیمانکاران
و ارجاع کار به آنها وضع شده است، شخص خواهان انعقاد قرارداد با دولت پس از شرکت در
تشریفات مناقصه یا مزایده و برنده شدن در آن و تأیید صلاحیت‌های لازم برای انعقاد
پیمان می‌تواند با دولت وارد معامله شود و حتی ممکن است در مواردی قرارداد با برنده
مناقصه یا مزایده منعقد نشود و دستگاه مناقصه‌گذار بنا بر دلایل مختلف پیشنهادها را
رد نماید. موارد زیر مؤید این گفته است: ‌ ۱- ‌ماده ۱۰ آیین‌نامه معاملات دولتی در
مورد تکالیف و اختیارات دستگاه مناقصه‌گذار در بند چهارم خود چنین مقرر می‌دارد:
<دستگاه مناقصه‌گذار در رد هر یک یا تمام پیشنهادها مختار است.> ۲- ‌ماده ۲۵
آیین‌نامه معاملات دولتی در این خصوص تصریح می‌کند: <در صورتی که کمیسیون مناقصه
برنده مناقصه را اعلام کند، دستگاه مناقصه‌گذار باید نتیجه را به برنده مناقصه
ابلاغ کند... مگر این‌که مبلغ از 10 میلیون ریال زیادتر بوده و نظر مأمور فنی که در
کمیسیون حضور داشته، منطبق با نظر کمیسیون نباشد. در این صورت ابلاغ نتیجه به برنده
مناقصه موکول به موافقت وزیر یا رئیس مؤسسه می‌باشد. > ‌ مستنبط از ماده ۲۵
آیین‌نامه مذکور، نظر کمیسیون مناقصه مبنی بر اعلام شخص برنده و پذیرش وی به عنوان
طرف قرارداد با دولت برای دستگاه مناقصه‌گذار لازم‌الاجرا نیست. به عبارت دیگر،
دولت در انعقاد قرارداد اداری خود ملزم به پیروی از تصمیم‌های کمیسیون مناقصه یا
مزایده نمی‌باشد؛ زیرا دولت حافظ منافع عموم بوده و این حق را دارد که به خاطر
منافع عموم قرارداد را با اشخاصی که فاقد صلاحیت لازم هستند، منعقد ننماید. ۳- ‌از
برخی مقررات دیگر از جمله ماده ۲۴ شرایط عمومی ‌پیمان مبنی بر عدم حق انتقال به غیر
موضوع عملیات پیمان بدون کسب اجازه دولت استنباط می‌‌شود که در وهله اول مسئله
اعتبار و شخصیت طرف قرارداد با دولت از اهمیت برخوردار است؛ زیرا به استناد این
ماده قرارداد اداری مذکور به خاطر شخصیت پیمانکار با وی منعقد شده و بنابراین
پیمانکار حق ندارد پیمانی را که با توجه به شخصیت و موقعیت مربوط به حرفه او منعقد
شده است را به دیگری منتقل نماید.با توجه به این موارد می‌توان نتیجه گرفت در
قـراردادهـای اداری مـوضـوع شـرایط عمومی ‌پیمان که موضوع تعهد انجام کار است،
قرارداد اداری مزبور به خاطر شخصیت پیمانکار با وی منعقد شده است و حتی اگر در این
پیمان بر مسئله تعهد شخصی پیمانکار به انجام تعهد تأکیدی صورت نگرفته باشد، با توجه
به مقررات پیش‌بینی شده در این خصوص مانند قانون محاسبات عمومی، آیین‌نامه معاملات
دولتی و شرایط عمومی ‌پیمان و اهداف دولت از انعقاد این قراردادها با پیمانکار چنین
استنباط می‌شود که انجام تعهد در این قرارداد اداری جنبه شخصی داشته و پیمانکار
شخصاً ملزم به انجام و اجرای تعهدات ناشی از پیمان می‌باشد. داشتن حق انتقال عملیات
موضوع پیمان به غیر از طرف پیمانکار ‌ در اینجا باید این موضوع را تحلیل کرد که آیا
مسئله عدم حق انتقال عملیات موضوع پیمان به غیر به صورت یک قاعده مطلق است یا خیر؟
‌ انجام بسیاری از امور و تعهدات در جایی که موضوع تعهد انجام عمل و کار است،
نیازمند به صرف وقت زیاد و گذشت سال‌های متمادی است و چنانچه در این قرارداد اداری
بخواهیم معتقد به این اصل شویم که فقط پیمانکار مکلف به انجام عملیات موضوع پیمان
است و به هیچ وجه حق واگذاری آن به غیر را ندارد، چه بسا موجبات ضرر و زیان دولت در
این خصوص فراهم آمده و منافع عمومی ‌در معرض خطر قرار گیرد. بنابراین مسئله انتقال
عملیات موضوع پیمان به غیر از جمله مسائلی است که باید به‌دقت مورد تحلیل قرار گیرد
و تکلیف پیمانکار به صورت کامل معین و مشخص شود. براساس بند (الف) ماده ۲۴ شرایط
عمومی پیمان <پیمانکار نمی‌تواند بدون موافقت کتبی کارفرما پیمان را به غیر
واگذار نماید.> همچنین در بند (ب) این ماده آمده است: <پیمانکار می‌تواند به
منظور تسهیل و تسریع در اجرای قـسـمـت یـا قـسـمـت‌هـایـی از عـمـلـیـات مـوضـوع
پیمان موافقت‌نامه‌هایی را با شخص یا اشخاص یا پیمانکار جزء منعقد کند... .> ‌
از مفاد و منطوق این ماده ۲ مطلب اساسی استنباط می‌‌شود: ‌۱- انتقال و واگذاری
موضوع عملیات پیمان به غیر به صورت کلی ‌ ۲- انـتـقـال و واگذاری موضوع عـمـلـیـات
پـیـمان به غیر به صورت جزئی. ‌ ۱- انتقال و واگذاری موضوع عملیات پیمان به غیر به
صورت کلی با توجه به منطوق بند (الف) ماده ۲۴ شرایط عمومی پیمان در جایی که موضوع
قرارداد اداری پیمانکاری انجام کار است، پیمانکار حق انتقال انجام عملیات پیمان به
غیر را به صورت کلی ندارد. مطابق این ماده <در انتقال به غیر و پرداخت مطالبات
پیمانکاران جزء پیمانکار نمی‌تواند بدون موافقت کتبی کارفرما پیمان را به غیر
واگذار کند.> ‌ نتیجه دیگری که از مفهوم مخالف بند (الف) این ماده استنباط
می‌شود این است که چنانچه دولت رضایت بر انتقال کل موضوع پیمان به غیر را داشته
باشد، با تقاضای پیمانکار و موافقت کتبی کارفرما مانعی در این خصوص ایجاد نمی‌شود و
در این صورت پیمانکار اول می‌تواند انجام و اجرای کل عملیات موضوع پیمان را به
پیمانکار دیگر که اصطلاحاً به وی <پیمانکار دست دوم> اطلاق می‌شود،
واگذارنماید. ماهیت حقوقی عمل انتقال و واگذاری عملیات موضوع پیمان به غیر به صورت
کلی در صورتی که پس از تقاضای پیمانکار مبنی بر انتقال کل موضوع پیمان به پیمانکار
دیگر دولت با این تقاضا موافقت نماید، میان پیمانکار اول و دوم قراردادی منعقد
می‌شود. به این ترتیب، رابطه حقوقی پیمانکار اول با دولت قطع شده و رابطه جدیدی بین
پیمانکار دست دوم و دولت ایجاد می‌شود. به عبارت دیگر، پیمانکار دست دوم جانشین
پیمانکار اول می‌شود و ظاهراً مسئولیت اجرای قرارداد را باید متوجه پیمانکار دست
دوم کرد و رابطه حقوقی دولت با پیمانکار دوم برقرار می‌‌شود. ‌ البته در قراردادهای
دولتی (اداری) واگذاری کل پیمان به پیمانکار دست دوم رافع مسئولیت پیمانکار دست اول
به طور مطلق نیست. به همین دلیل ضمانت‌نامه حسن انجام تعهدات موضوع ماده ۳۴ شرایط
عمومی پیمان باید تا زمان تحویل موقت در اختیار دولت باقی بماند. ‌ ۲- انتقال و
واگذاری موضوع عملیات پیمان به صورت جزئی از منطوق بند (ب) ماده مذکور و عبارت به
کار برده شده در این بند مبنی بر این‌که <پیمانکار می‌تواند به منظور تسهیل و
تسریع در اجرای قسمت یا قسمت‌هایی از عملیات موضوع پیمان موافقت‌نامه‌هایی را با
شخص یا اشخاص یا پـیـمـانکاران جزء منعقد کند> نتیجه گرفته می‌شود که پیمانکار
حق انتقال و واگذاری بخشی از موضوع عملیات پیمان را به غیر دارد؛ مشروط به وجود
شرایطی که در بند (ب) این ماده آمده است. بر این اساس اولاً، پیمانکار دوم حق
انتقال به غیر را ندارد. ثانیاً، این انتقال به هیچ وجه نباید وقفه در انجام کار
ایجاد کند. و ثالثاً، پیمانکار اول باید این مطلب را بداند که انـتـقـال عـملیات
موضوع پیمان به پیمانکار دوم به هیچ عنوان از مـسـئــولـیــت وی نـخـواهـد کاست. ‌
ماهیت حقوقی عمل انتقال و واگذاری عملیات موضوع پیمان به غیر به صورت جزئی از مفاد
بند (ب) ماده ۲۴ شرایط عمومی پیمان می‌توان چنین ��ستنباط نمود که در اثر انتقال
بـخشی از موضوع عملیات به پیمانکار دوم، میان پیمانکار اول و دوم قراردادی منعقد
می‌شود؛ بدون این‌که توافق مذکور موجب از بین رفتن رابطه دولت با پیمانکار اول شود
و حتی دولت حق دخالت در روابط میان پیمانکار اول و دوم را در صورت بروز هرگونه
اختلافی دارد. گفتار دوم- الزامات و تعهدات مثبت پیمانکار (حقوق پیمانکار) ‌ تعهدات
مثبت پیمانکار در واقع همان حقوق و مزایایی است که در اثر پیمان برای پیمانکار
ایجاد می‌شود. این حقوق و مزایا بر ۲ قسم هستند: حق پیمانکار بر دریافت بـهـای
پـیـمـان و حـقـی کـه پـیـمانکار بر دریافت تمامی خسارت‌های ناشی از اعمال و
اقدامات دولت و حوادث ایجاد شده و برهم زننده تعادل مالی پیمان دارد. بند اول- حق
پیمانکار بر دریافت بهای پیمان پـیـمـانـکـار یـک شـخـص حـقوقی یا حقیقی حقوق خصوصی
است و هدف وی از انعقاد قرارداد با دولت رسیدن به ثمن این معامله می‌باشد. وی ضامن
منافع کسی غیر از خود نیست و بنابراین در قبال پذیرش و انجام تعهدات ناشی از این
قرارداد مستحق دریافت بهای کار می‌باشد و دولت نیز ملزم به پرداخت بهای کار به
پیمانکار است. ‌ نحوه پرداخت بهای پیمان به پیمانکار به دلیل این‌که قرارداد اداری
موضوع شرایط عمومی پیمان ریشه در قانون محاسبات عمومی ‌دارد، تمامی مراحل انعقاد و
اجرای تعهدات این قرارداد نیز باید طبق احکام این قانون انجام شود و همه ‌پرداخت‌ها
براساس شیوه معمول این قانون صورت گیرد. مطابق این قانون پس از این‌که تعهدی برای
دولت ایجاد شد و کارها نیز به اتمام رسید، بهای کار باید با روش این قانون پرداخت
شود. به همین منظور در قانون محاسبات عمومی‌ ابتدا تعریفی از تعهدات دولت ارائه شده
و سپس نحوه پرداخت‌ها مورد اشاره قرار گرفته است. ماده ۹ قانون محاسبات عمومی
‌درخصوص معنا و مفهوم تعهدات دولت چنین مقرر می‌‌دارد: <تعهد از نظر این قانون
عبارت است از ایجاد دین بر ذمه دولت ناشی از الف... ) و ب) اجرای قراردادهایی که با
رعایت مقررات منعقد شده باشد.> ‌ ماده ۲۳ همان قانون در باب معنا و مفهوم هزینه
تصریح می‌کند: <هزینه عبارت از پرداخت‌هایی است که به طور قطعی به ذی‌نفع در
قبال تعهد .... با رعایت مقررات پرداخت می‌‌شود.> ماده ۵۲ قانون محاسبات عمومی‌
در مورد پرداخت هر نوع هزینه از جانب دولت چنین مقرر می‌دارد: <پرداخت هزینه به
ترتیب پس از طی مراحل تشخیص و تأمین اعتبار و تعهد و تسجیل و حواله و با اعمال
نظارت مالی به عمل خواهد آمد.> با عنایت به این قانون، اگر پرداخت هرگونه بهای
ناشی از قرارداد اداری به شخص پیمانکار طبق روال و روش این قانون صورت پذیرد،
پیمانکار متضرر خواهد شد؛ زیرا اجرای قراردادهای پیمانکاری مستلزم گذشت زمان زیادی
است و حتی در بعضی مواقع چند سال به طول می‌انجامد و چنانچه قرار باشد پس از پایان
کار به پیمانکار پرداختی صورت پذیرد، آن‌هم پس از طی مراحل پیش‌بینی شده در ماده ۵۲
همان قانون، موجبات ضرر مالی پیمانکار فراهم می‌شود. در ضمن هیچ پیمانکاری نیز قادر
به انجام کار برای دولت نخواهد بود. به همین جهت در قرارداد اداری موضوع شرایط
عمومی پیمان پرداخت‌ها به گونه‌ای است که مطابق وضعیت کاری پیمانکار بوده و وی قادر
به انجام آن باشد. در این مورد ۳ گونه پرداخت معمول است: پیش‌پرداخت، اقساط و
علی‌الحساب.

نقل از نشریه ماوی

نویسنده : مسعود رحمانیان، کارشناس حقوق قضایی

  نظرات ()
الزامات و تعهدات پیمانکار نسبت به پیمان در قراردادهای پیمانکاری دولتی -بخش نخست نویسنده: سیده فائزه - یکشنبه ٢٦ شهریور ،۱۳٩۱

مقدمه: قراردادهای موضوع ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه کشور با توجه به این
ویژگی که دولت به عنوان یک طرف قرارداد حافظ حقوق عامه است، از مقدمات و ترتیبات
خاصی پیروی می‌کند و هدف از آن ابتدا حفظ منافع شهروندان و بیت‌المال توسط دولت و
سپس دستیابی به یک حداقل استاندارد مطلوب برای انجام کارهای عمرانی متعلق به عموم
جامعه و در نهایت ایجاد نظمی ‌هماهنگ در فرم و شکل این قراردادها می‌باشد. ازاین‌رو طرف قرارداد باید شرایط انعقاد آن با دولت به عنوان
کارفرما و تشریفات ناظر بر آن را داشته باشد. او همچنین باید قوانین حاکم را بداند
و با علم و آگاهی از ملاحظات مذکور و توانایی‌های خود در انجام موضوع پیمان به
انعقاد آن اقدام نماید تا موجب ورود خسارت به دولت و خود نشود. از این رو ضرورت
دارد پیمانکار درخصوص قرارداد و قوانین حاکم بر آن مطالعه کافی داشته باشد. ‌ در
اثر پذیرش این قرارداد اداری پیمانکار متعهد به انجام الزامات و تعهداتی می‌شود که
در این نوشتار مورد بررسی قرار می‌گیرد. گفتار اول- الزامات و تعهدات منفی پیمانکار
(تکالیف پیمانکار) همچنان‌که گفته شد تعهد یکی از آثار هر قرارداد یا عقد است که به
دو صورت جلوه‌گر می‌شود: نخست، الزامات و تعهدات منفی؛ یعنی همان تکالیفی که برای
متعهد در اثر پذیرش عقد به وجود می‌آید. و دوم، الزامات و تعهدات مثبت؛ یعنی همان
حقوق و مزایایی که در نتیجه عقد و ایجاد تعهد برای شخص متعهد ایجاد می‌شود. این
نتیجه را <علت تعهد> گویند؛ یعنی علت قبول تعهد. ‌ در قرارداد اداری مذکور
نیز در نتیجه قبول عقد و ایجاد تعهد الزامات و تکالیفی بر عهده شخص متعهد این
قرارداد (پیمانکار) قرار می‌گیرد. این الزامات و تکالیف به دو دسته تقسیم می‌شوند:
نخست، الزامات عام (تکالیف عمومی) پیمانکار و دوم، الزامات خاص (تکالیف اختصاصی)
پیمانکار ‌بند اول- الزامات عام (تکالیف عمومی) پیمانکار ‌این استنباط با امعان نظر
در فصل دوم شرایط عمومی‌ پیمان تحت عنوان <تأییدات و تعهدات پیمانکار>
استنتاج می‌شود. یک: اجرای مفاد پیمان (موضوع قرارداد) اجرای مفاد پیمان به این
معناست که پیمانکار باید تمامی تعهدات پذیرفته شده و مقرر در قرارداد را اجرا
نماید. به موجب این قرارداد با توجه به مندرجات دفترچه شرایط عمومی‌ پیمان در قسمت
<تأییدات و تعهدات پیمانکار> وی ملزم به اجرای مفاد براساس مواد ۱۶، ۱۷، ۱۸،
۱۹، ۲۰، ۲۱، ۲۲ و ۲۳ آن است که موارد آن بیان می‌شود: ماده ۱۶ شرایط عمومی ‌پیمان
موارد تأییدات پیمانکار را درخصوص موارد مختلف ذکر نموده است. پیمانکار باید این
موارد را مطالعه کرده و از همه آنها اطلاع حاصل کند و آنها را تأیید نماید؛ مانند
مطالعه و بررسی اسناد و مدارک پیمان. ماده ۱۷ شرایط عمومی‌ پیمان درخصوص تعهد
پیمانکار به انتخاب کارگران ماهر و پرداخت دستمزد آنها و اجرای موضوع پیمان وظایفی
را مقرر کرده و تمامی ‌این تکالیف را ماده مذکور در بندهای (الف)، (ب)، (ج)، (د)،
(هـ) و (ز) بیان نموده است. ماده ۱۸ شرایط عمومی‌ پیمان پیمانکار را مسئول حسن
اجرای تکالیف تصریح شده در این پیمان و در جهت اجرای موضوع پیمان دانسته است. در
بندهای (الف)، (ب)، (ج) و (د) این ماده پیمانکار مکلف به حسن اجرای امور، برنامه و
گزارش‌ها و همچنین انتخاب مدیر کارگاه و انجام آزمایش‌های لازم برای اجرای عملیات
موضوع پیمان شده است. ‌ ماده ۱۹ شرایط عمومی‌ پیمان پیمانکار را طی بندهای (الف)،
(ب) و (ج) ملزم به پیاده کردن نقشه‌ها و حفظ تأسیسات و محدود کردن عملیات در اراضی
تحویل شده نموده است. ماده ۲۰ شرایط عمومی ‌پیمان در بندهای (الف)، (ب)، (ج) و (د)
پیمانکار را به تهیه و تدارک مصالح و لوازم کار و محل لازم برای اجرای عملیات موضوع
پیمان ملزم کرده است. ‌ ماده ۲۱ شرایط عمومی ‌پیمان طی بندهای (الف)، (ب)، (ج) و
(د) پیمانکار را ملزم به حفاظت از کارگاه و شخص ثالث و بیمه و همچنین مراقبت‌های
لازم نموده است. تمامی‌ این موارد، تکالیف عمومی‌ پیمان را که ناشی از تعهدات
پذیرفته شده در پیمان می‌باشد، بیان می‌دارد. شایان ذکر است که حتی هنگام بروز
اختلاف میان پیمانکار و کارفرما نیز پیمانکار مکلف به انجام موضوع پیمان می‌باشد.
(ماده ۵۳ شرایط عمومی ‌پیمان) دو: الزام پیمانکار به رعایت مهلت‌های مقرر در
قرارداد ‌ از دیگر الزامات و تکالیف عام پیمانکار الزام وی به رعایت مهلت‌های مقرر
در قرارداد است. در قراردادهای خصوصی درباره موعد و زمان انجام تعهد توسط شخص متعهد
با توجه به ماده ۲۱۹ قانون مدنی و نظریات علمای حقوق فرض‌هایی به شرح زیر متصور
است: فرض نخست: ‌مستفاد از ماده ۲۱۹ قانون مدنی، پس از وقوع عقد و رعایت شروط اساسی
و لازم برای صحت قرارداد، طرفین عقد ملزم به انجام و اجرای تعهدات ناشی از آن
می‌شوند و چنانچه در خود قرارداد موعدی برای زمان انجام و اجرای تعهد مشخص نشده
باشد، اطلاق عقد اقتضای فوریت انجام و اجرای آن را می‌نماید. فرض دوم: اگر پس از
وقوع عقد، طرفین قرارداد توافق بر انجام تعهد در موعد و زمان مشخصی کرده باشند،
متعهد ملزم به انجام تعهد در زمان مقرر است. فرض سوم: ممکن است موعد و زمان انجام
تعهد به نظر متعهد‌له واگذار شده باشد که در این صورت با درخواست متعهد‌له به انجام
تعهد، متعهد (پیمانکار) ملزم به انجام و اجرای تعهد می‌شود. فرض چهارم: امکان دارد
انجام تعهد و اجرای آن به نظر متعهد واگذار شده باشد که البته بر این فرض اشکال‌های
زیادی وارد شده است؛ مانند این‌که چنین فرضی خلاف اصل لازم الاجرا بودن قراردادها
می‌باشد و باطل است؛ زیرا چنین توافقی موجب تزلزل قرارداد می‌شود. در این قرارداد
موعد و زمان انجام تعهد در دفترچه شرایط عمومی ‌پیمان مشخص شده است. لازم به ذکر
است که زمان و موعد انجام تعهد در قرارداد مذکور به موضوع تعهد بستگی دارد: الـف)
چـنـانـچـه موضوع تعهد در قرارداد پیمانکاری انتقال مال باشد. در این مورد پس از
انعقاد قرارداد اداری (انتخاب برنده مناقصه و عـقـــد قــرارداد بــا وی)
پـیـمــانـکــار بلافاصله ملزم به انجام تعهد می‌باشد و معمولاً تعهد در زمان خاصی
انجام می‌شود. در بند سوم ماده ۳۱ آیین‌نامه معاملات دولتی آمده است: <در
قرارداد نکات زیر باید ذکر شود: 1- نام متعاملان، 2- نوع و مقدار کالا، 3- مدت
انجام تعهد و محل و شرایط تحویل.> ب) در جایی که موضوع تعهد در قرارداد اداری
پیمانکاری (موضوع شرایط عمومی ‌پیمان) انجام کار باشد. این فرض ناظر بر قرارداد
اداری مذکور است. لازم به ذکر است که در این نوع قرارداد اداری مواعد انجام تعهد در
دفترچه شرایط عمومی ‌پیمان مشخص شده و در واقع منطبق با فرضی است که در باب لزوم
انجام تعهد توسط طرفین موعدی معین شده است. دفترچه پیمان و دفترچه شرایط عمومی
‌پیمان دو نمونه از مواردی هستند که در آنها موعد و زمان انجام تعهد مشخص و معین
شده است. ماده ۴ دفترچه پیمان در مورد موعد پیمان مقرر می‌کند: <مدت پیمان
...../ ماه شمسی و شامل دو قسمت زیر است: ..... مدت پیمان از تاریخ اولین مجلس
تحویل کارگاه که پس از مبادله پیمان طبق ماده 28 شرایط عمومی پیمان تنظیم
می‌شود.> ‌ ‌در زمینه تحویل موقت، ماده ۳۹ شرایط عمومی پیمان تصریح می‌کند:
<در پایان دوره تضمین مندرج در ماده 5 پیمان، کارفرما به تقاضای پیمانکار اعضای
کمیسیون تحویل قطعی را .... معین و به پیمانکار ابلاغ می‌نماید و کمیسیون پس از
بازدید کارها هرگاه عیب و نقصی که ناشی از کار پیمانکار باشد، مشاهده ننماید تحویل
قطعی صورت خواهد گرفت... .> درخصوص فاصل�� زمانی بین تحویل موقت و تحویل قطعی در
قراردادهای مربوط به ساختمان و راه‌سازی و نظایر آنها باید براساس شرایط مناقصه عمل
کرد. (ماده ۳۱ آیین‌نامه معاملات دولتی) بر این اساس، با توجه به موارد یاد شده از
دیگر الزامات و تکالیف پیمانکار تکلیفی است که در رعایت مواعد انجام تعهدات ناشی از
پیمان برعهده دارد. ‌ بند دوم- الزامات و تکالیف خاص (اختصاصی) پیمانکار الزامات و
تکالیف خاص (اختصاصی) پیمانکار شامل موارد زیر می‌شود: یک: انجام و اجرای شخصی
تعهدات ناشی از پیمان تعهداتی که از قرارداد ناشی می‌شود باید توسط متعهد انجام
بپذیرد؛ زیرا متعهد مطابق قرارداد موظف به انجام موضوع قرارداد است. در قراردادهای
پیمانکاری دولتی مسئله مهم این است که پس از انعقاد قرارداد از نظر انجام و اجرای
موضوع عـمـلـیـات پـیمان شخص پیمانکار صـرفـاً مـلزم به انجام تعهدات ناشی از پیمان
می‌باشد و زمانی که قرارداد با شخص برنده در مناقصه منعقد شد، آن شخص خود ملزم به
انجام و اجرای تعهدات ناشی از پیمان می‌باشد. این قاعده ریشه در این موضوع دارد که
قراردادهای اداری به دلیل شخصیت اشخاص با آنها منعقد می‌شود. بنابراین در این نوع
قراردادها انجام تعهد به صورت شخصی می‌باشد. به همین دلیل پیمانکار طرف قرارداد با
دولت حق واگذاری تعهدات موضوع پیمان را به اشخاص دیگر ندارد. در حقوق قراردادهای
خصوصی در زمینه لزوم انجام تعهد به وسیله غیر متعهد مبنی بر این‌که شخص متعهد تنها
ملزم به انجام و اجرای تعهدات خود می‌باشد یا خیر، ضمن بیان ۲ فرض چنین پاسخ داده
شده است: در اینجا باید با توجه به موضوع تعهد بین جایی که موضوع تعهد انتقال مال
است و جایی که موضوع تعهد انجام کار یا عملی باشد، قائل به تفکیک شد. تحلیل این
مسئله نیاز به بیان ۲ فرض پیش‌گفته و تطبیق آن در حقوق خصوصی و عمومی ‌دارد: فرض
نخست: ‌در جایی که موضوع تعهد انتقال مال است، مستنبط از ماده ۲۶۷ قانون مدنی در
باب ایفای تعهد می‌توان چنین نتیجه گرفت که به دلیل این‌که هدف متعهد‌له از انجام
تعهد فقط دستیابی به مال است، چنانچه شخص متعهد نتواند به تعهد خود عمل نماید؛ اما
شخص ثالثی این تعهد را ایفا کند، تعهد انجام خواهد پذیرفت. ماده ۲۶۷ قانون مدنی در
این خصوص می‌گوید: <ایفای دین از جانب غیرمدیون هم جایز است... .> ‌
‌بنابراین هرچند متعهد برابر قانون خود ملزم به انجام تعهدات ناشی از قرارداد
می‌باشد، در صورتی که به منظور انجام تعهد شرط مباشرت کار برای وی نشده باشد، با
توجه به این ماده می‌توان نتیجه گرفت که ایفای تعهد توسط شخص غیرمتعهد با شرایط
مذکور امکان پذیر است. بعضی از علمای علم حقوق در این مورد معتقدند: <متعهد‌له
حقی جز به دست آوردن طلب خود ندارد و این مسئله که این تعهد توسط چه شخصی ایفا شود،
در وضعیت حق او تأثیری نخواهد داشت و با انجام آن از جانب شخص دیگر تعهد ایفا شده
است.> ‌ در قراردادهای دولتی بنا بر اصل کلی که پیش از این بدان اشاره شد و به
این دلیل که قراردادهای اداری مذکور به خاطر حـفظ منافع عمومی‌ منعقد می‌شوند،
وضعیت این فروض متفاوت است. در قراردادهای اداری (پیمانکاری) در مورد لزوم ایفای
تعهد توسط غیرمتعهد و در جایی که موضوع تعهد تحویل کالا (یا همان انتقال مال) است،
از نظر عملی و آنچه خواست و مورد نظر دولت می‌باشد، می‌توان از نتیجه ماده ۲۶۷
قانون مذکور استفاده نمود؛ بدین صورت که هرچند شخصیت پیمانکار برای دولت حائز اهمیت
است و به این دلیل دولت به تشریفات مناقصه متوسل می‌شود؛ اما در جایی که موضوع تعهد
در قراردادهای اداری (پیمانکاری) تحویل کالاست، در واقع هدف دولت از انعقاد چنین
قراردادهایی رسیدن به اصل مال می‌باشد و بیشتر کیفیت کالا و مال مورد نظرش است. در
نتیجه، در این فرض چنانچه شرط مباشرت پیمانکار نشده باشد، می‌توان ایفای دین از
جانب غیرمدیون را هم جایز دانست. فرض دوم: در جایی که موضوع تعهد انجام عمل است، در
قراردادهای خصوصی ۲ فرض تصور شده است: ۱- مباشرت شخص متعهد در انجام تعهد شرط شده
باشد. در این فرض چون قرارداد به علت شخصیت طرف معامله منعقد شده، فقط شخص متعهد
است که ملزم به انجام تعهدات ناشی از عقد می‌باشد. ماده ۲۶۸ قانون مدنی در این خصوص
تصریح می‌کند: <انجام فعلی در صورتی که مباشرت شخص متعهد شرط شده باشد به وسیله
دیگری ممکن نیست؛ مگر با رضایت متعهد‌له.> ۲- مباشرت شخص متعهد در انجام تعهد
شرط نشده و مطلق انجام کار مورد تعهد قرار گرفته باشد. در این فرض به دلیل آن که
فقط انجام کار به طور مطلق مورد تعهد قرار گرفته و در قرارداد نیز قید مباشرت شخص
معینی برای انجام تعهد نشده است، با انجام تعهد از جانب شخص ثالث با توجه به قاعده
کلی موضوع ماده ۲۶۷ قانون مدنی و مفهوم مخالف ماده ۲۶۸ همان قانون تعهد انجام شده و
ایفای تعهد صورت خواهد پذیرفت.

نقل از نشریه ماوی

نویسنده : مسعود رحمانیان، کارشناس حقوق قضایی

  نظرات ()
چگونگی ثبت یک شرکت نویسنده: سیده فائزه - یکشنبه ٢٦ شهریور ،۱۳٩۱

در سال های اخیر سیاست های اقتصادی کشور در چهارچوب برنامه های توسعه اقتصادی به
سوی خصوصی سازی گام بر می دارد و واگذاری فعالیت ها به بخش خصوصی مستلزم آن است که
افراد به تأسیس شرکت های مختلف مبادرت نمایند و با انجام فعالیت های تجاری در نظر
گرفته شده باعث کاهش تصدی گری دولت در امور اقتصادی شوند این مهم بر عهده اداره ثبت
شرکت ها مؤسسات غیر تجاری است تا شرکت ها با طی مراحل اداری مطابق مقررات و مواد
قانونی به ثبت برسند . محبوبه ذوقی سوران ، کارشناس ثبت
شرکت ها و مؤسسات غیر تجاری

شرکت از زمانی تشکیل می شود که دو یا چند نفر قصد تشکیل آن را داشته باشند
بنابراین قصد و نیت ایشان ملاک تشکیل است اما از نظر مقررات و ضوابط اداری طی نمودن
مراحلی چند جهت تأسیس یک شرکت یا مؤسسه ضروری است تا این شرکت بر روی کاغذ نوشته
شود و در دفاتر اداره ثبت شرکت ها ثبت گردد . ماده ۲۰ قانون تجارت انواع شرکت های
تجاری را به هفت قسم تقسیم می کند۱ـ شرکت های سهامی ۲ـ شرکت با مسئولیت محدود۳ ـ
تضامنی۴ ـ مختلط سهامی ۵ـ مختلط غیر سهامی ۶ـ شرکت نسبی۷ـ شرکت تعاونی تولید و مصرف
که ثبت این نوع شرکت ها در تهران بر عهده اداره ثبت شرکت ها و در شهرستان در اداره
ثبت مرکزی است. مدارک مورد نیاز جهت تأسیس شرکت : شرکت با مسئولیت محدود: مطابق با
ماده ۲۷ قانون تجارت شرکت با مسئولیت محدود شرکتی است که بین دو یا چند نفر برای
امور تجاری تشکیل شده است و هر یک از شرکاء بدون این که سرمایه به سهام و یا قطعات
سهامی تقسیم شده باشد فقط تا میزان سرمایه خود در شرکت مسئول قروض و تعهدات شرکت می
باشد. مدارک مورد نیاز جهت تأسیس شرکت با مسئولیت محدود: الف) دو نسخه تقاضانامه
ب)دو نسخه صورت شرکتنامه ج) دو نسخه اساسنامه د) دو نسخه صورت جلسه مجمع عمومی و
مؤسسین ه) کپی برابر اصل شده شناسنامه مؤسسین و چنانچه هیأت مدیره نیز خارج از
شرکاء باشند کپی برابر اصل شده شناسنامه اعضاء هیأت مدیره نیز الزامی است و هر گاه
موسسین شرکت اشخاص حقوقی باشند آخرین تغییرات مدیران و سرمایه شرکت که در روزنامه
رسمی درج گردیده است همراه با برگه معرفی نامه نماینده نیز ضمیمه مدارک دیگر می
گردد . شرکت های سهامی عام: مدارک لازم برای ثبت شرکتهای سهامی عام شامل مدارک قبل
از پذیره نویسی و مدارک بعد از پذیره نویسی می باشد. مدارک قبل از پذیره نویسی؛دو
نسخه اظهار نامه به انضمام دو نسخه طرح،اساسنامه و دو نسخه اعلامیه پذیره نویسی
همراه با کپی مصدق شناسنامه های موسسین و گواهی بانکی که در قانون تجارت تصریح شده
است که مؤسسین ۲۰% از کل سرمایه را تعهد می نمایند و ۳۵% از ۲۰% را واریز و گواهی
بانکی ارائه می دهند .هر چند مؤسسین می توانند بیش از ۲۰ % از کل سرمایه را تعهد
نماید ولی نباید کمتر از آن چه در قانون تجارت قید شده است باشد. اظهار نامه عینا
اظهار نامه شرکت ها ی سهامی خاص می باشد که باید تا بند ۹ آن کامل شود.بندهای بعد
از آن بعد از پذیره نویسی کامل می شود حداقل سرمایه نیز ۵ میلیون ریال می باشد .
برای اطلاع از مطالب طرح اساسنامه و اعلامیه پذیره نویسی به ماده ۸ و ۹ قانون تجارت
مراجعه نمائید . مدارک بعد از پذیره نویسی : دو نسخه اظهار نامه که تمام بندهای آن
کامل شده باشد نام مؤسسین جدید در اظهار نامه وارده توسط تمامی سهامداران امضاء شده
باشد،دو نسخه اساسنامه،دو نسخه صورت جسه مجمع عمومی موسسین و هیأت مدیره که کارهایی
همانند صورت جلسات شرکت های سهامی خاص تکمیل می گردد با این تفاوت که دو روزنامه
کثیرالانتشار برای چاپ آگهی های شرکت در نظر گرفته می شود کپی برابر اصل شده مؤسسین
و بازرسان همراه با گواهی بانکی مبنی بر پرداخت حداقل ۳۵% از کل سرمایه و همچنین
صفحات در روزنامه ای که اعلامیه پذیره نویسی درآن چاپ شده است . مؤسسات غیر تجاری :
مؤسسات غیر تجاری مؤسساتی هستند که فعالیت تجاری انجام نمی دهند بر طبق ماده ۱ آئین
نامه اصلاحی ثبت تشکیلات و مؤسسات غیر تجاری مقصود کلیه تشکیلات و مؤسسات است که
برای مقاصد غیر تجاری از قبیل امور علمی و ادبی یا امور خیریه و امثال آن تشکیل می
شود اعم از آنکه مؤسسین و تشکیل دهندگان قصد انتفاع داشته و یا نداشته باشند. مدارک
مورد نیاز دو نسخه تقاضا نامه همراه با دو نسخه اساسنامه و صورت جلسه مجمع عمومی
مؤسسین،کپی مصدق شناسنامه مؤسسین،تقاضانامه حاوی مشخصات
نام،موضوع،تابعیت،مرکز،اسامی مؤسسین،تاریخ تشکیل مدیر،یا مدیران اشخاصی که در مؤسسه
حق امضاء دارند،دارائی مؤسسه،آدرس شعبه نام مدیر،مدیران شعبه می باشد که توسط
مؤسسین امضاء می شود. در نسخه اساسنامه که تمام صفحات آن تمام مؤسسین امضاء می گردد
و در صورت جلسه مجمع عمومی مؤسسین مدیران و صاحبان امضاء مجاز تعیین می گردد
مؤسساتی که فعالیت آنها مشمول بند الف ماده ۲ آئین نامه اصلاحی ثبت تشکیلات و
مؤسسات غیر تجاری شود(ماده ۲ بند الف مؤسساتی که مقصود از تشکیل آن جلب منافع و
تقسیم آن بین اعضاء خود نباشد) بر طبق بند ه ماده ۶ همان آئین نامه باید از شهربانی
مجوز دریافت نماید . مراحل اداری : متقاضی پس از آنکه تصمیم به ثبت هر یک از انواع
شرکت را گرفت،به حسابداری اداره مراجعه می کند و مدارک شرکت مورد نظر را خریداری و
به ترتیبی که در فوق اشاره شد،کامل می کند و تمام مدارک را در داخل یک پوشه پانچ می
کند. متقاضی دوباره به حسابداری مراجعه می کند و فییش تعیین نام را دریافت و به
شعبه بانک ملی اداره که فقط برای امور ثبتی اختصاص دارد مراجعه و فیش تعیین نام را
پرداخت می نماید مؤسسات و شرکت های تعاونی فاقد فیش تعیین نام می باشند. متقاضی
نامهای درخواستی خود را بر روی برگه ای می نویسد و بعد پرونده را به کارشناس بررسی
کننده پرونده تحویل می دهد کارشناس پرونده را از نظر محتویات و کامل بودن مدارک چک
می کند و بعد پرونده در اختیار کاربران کامپیوتر قرار می گیرد . کاربران کامپیوتر
تمام محتویات پرونده شامل مشخصات اساسنامه،شرکت نامه،تقاضانامه و صورت جلسات را
وارد سیستم می کنند بعد از آنکه محتویات مدارک وارد سیستم شد به متقاضی که درخواست
داده می شود که دستیابی به محتویات پرونده در قسمت های مختلف اداری از طریق وارد
کردن که درخواست امکان پذیر است. متقاضی همراه با پرونده به واحد تعیین نام مراجعه
می کند و کارشناس تعیین نام پس از جستجو در کامپیوتر نام های درخواستی متقاضی را
جستجو می کند. به ترتیب اولویت یکی از نام ها را برای او تعیین می کند در این قسمت
کارشناس پرونده مشخص می شود و محتویات پرونده از طریق کامپیوتر برای کارشناس تأسیس
ارسال می گردد و همزمان متقاضی نیز با اصل پرونده بر کارشناس مربوطه مراجعه می
نماید .کارشناس تأسیس همزمان محتویات و مدارک شرکت را با توجه به نوع آن چک می کند
علاوه بر آنکه منع قانونی نداشته باشد موظف است تمام محتویات پرونده را نیز در داخل
سیستم چک کند. که مبادا در فعالیت شرکت و محتویات غلط املائی داشته باشد ریاست
اعضاء میزان سرمایه و سهام و یا سهم شرکت با اوراق مغایرت داشته باشد. اگر ایرادات
در محتویات داخل سیستم مشاهده شود کارشناس ایرادی می زند و متقاضی به کار برخورد
مراجعه می کند و کارشناس تعیین نام پس از جستجو در کامیپوتر نام های درخواستی
متقاضی را جستجو می کند. به ترتب اولویت یکی از نام ها را برای او تعیین می کند در
این قسمت کارشناس پرونده مشخص می شود و محتویات پرونده از طریق کامپیوتر برای
کارشناس تأسیس ارسال می گردد و همزمان متقاضی نیز با اصل پرونده بر کارشناس مربوطه
مراجعه می نماید. کارشناس تأسیس همزمان محتویات و مدارک شرکت را با توجه به نوع آن
چک می کند علاوه بر آنکه منع قانونی نداشته باشد موظف است تمام محتویات پرونده را
نیز در داخل سیستم چک کند.که مبادا در فعالیت شرکت و محتویات غلط املائی داشته باشد
ریاست اعضاء میزان سرمایه و سهام و یا سهم شرکت با اوراق مغایرت داشته باشد. اگر
ایرادات در محتویات داخل سیستم مشاهده شود کارشناس ایرادی می زند و متقاضی به کار
برخورد مراجعه می کند که نواقص و ایرادات را رفع کند و دوباره برای کارشناسی ارسال
نماید. در این قسمت است که اگر نوع شرکت سهامی خاص باشد متقاضی برای تهیه گواهی
بانکی باید اقدام کند و اگر سهامی عام باشد کارشناس اجازه پذیره نویسی را صادر می
کند همچنین اگر موضوع فعالیت نیز احتیاج به مجوز داشته باشد توسط کارشناس استعلام
صادر می شود . درغیر این صورت مراحل اداری انجام می گیرد. مراحل اداری موارد فوق
منوط به تهیه مدارک و طی شدن مراحل خود را دارد. هر گاه کارشناسی منع قانونی در
پرونده ها مشاهده نکرد. آگهی تأسیس را از طریق سیستم صادر می کند؛« قبل از مکانیزه
شدن واحد تأسیس آگهی تأسیس بررسی اوراق خاص توسط کارشناس تهیه می گردید.» و آن را
تأیید می کندو متقاضی را به اتاق رئیس اداره برای گرفتن امضاء راهنمایی می کند.
همزمان محتویات پرونده نیز از طریق کامپیوتر برای رئیس اداره ارسال می شود. بعد از
تأیید رئیس محتویات پرونده از طریق سیستم برای کارشناسی عودت داده می شود. کارشناس
یک نسخه از تمام مدارک ثبتی را مهر نسخه اداره می زند،حق ثبت شرکت را نیز با توجه
به میزان سرمایه شرکت تعیین می نماید را از طریق سیستم صحت مدارک ارسالی را تأیید
به حسابداری ارسال می نماید در حسابداری حق ثبت،حق الدرج آگهی شرکت در روزنامه
کثیرالانتشار اخذ می گردد و محتویات پرونده به قمست ثبت دفاتر مراجعه نماید مدارکی
را که مهر نسخه اداره دارد را در داخل پرونده جداگانه ای همراه با آگهی تأسیس قرار
دهد. و به مسؤول ثبت دفاتر تحویل می دهد در این قسمت است که به شرکت شماره ثبت داده
می شود مشخصات و محتویات در دفاتر مخصوص ثبت می شود ذیل دفتر توسط فردی که مجاز به
امضاء آن است امضاء می شود و آگهی تأسیس در قسمت دبیرخانه مهر و شماره می شود و یک
نسخه از آگهی تأسیس به متقاضی برای درج در روزنامه رسمی داده می شود و از هر یک از
مدارک یک نسخه به متقاضی داده می شود مهر اداره برای آن زده می شود و به این ترتیب
شرکت به ثبت می رسد . …..

——————————————————————————–
برگرفته از سایت دادستانی کل کشور

  نظرات ()
چک امانی نویسنده: سیده فائزه - یکشنبه ٢٦ شهریور ،۱۳٩۱

چک امانی مفهومی است به ظاهر موجه اما در باطن خود دارای اشکالات فراوانی است.
در معاملات و روابط اقتصادی که اقشار مختلف مردم برقرار می‌کنند چک امانی را
وسیله‌ای می‌دانندکه جایگزین چک تضمینی گردیده است و این امر به دلیل این است که
قانونگذار در ماده ۱۳ قانون چک اصلاحی سال ۱۳۷۲ برای چکی که به عنوان تضمین شده
صادر شده و پرداخت نشده است، مجازات حبس از ۶ ماه تا ۲ سال و یا جزای نقدی از یکصد
هزار ریال تاده میلیون ریال تعیین کرده است.

مجازات در نظر گرفته شده باعث شده که در معاملات طرفین به جای عنوان تضمین از
عنوان امانت استفاده کنند و در واقع این واژه امانت راه گریزی برای صادر کننده چک
باشد حال برای ورود به بحث از دو دیدگاه چک امانی را بررسی می‌کنیم: ۱ـ دیدگاه صادر
کننده ۲ـ دیدگاه گیرنده ۱ـ دیدگاه صادر کننده: در اثر یک رابطه قراردادی ضرورت و
موجبی پیش می‌آید که شخص چکی را نزد دیگری به عنوان امانت قرار دهد اما آنچه باعث
به وجود آمدن چک و امضای آن شده است امانت گذاشتن نیست بلکه تضمین و تحکیم و به
وجود آوردن اعتماد است. در واقع شخص برای جلب اعتماد و اطمینان طرف مقابل خود سندی
را امضا می‌کند که به موجب آن طرف خود را در خصوص ایراد خسارات احتمالی یا عدم
انجام تعهد مطمئن می‌سازد و قصد او به امانت گذاردن چک نیست. بلکه ایجاد انگیزه و
اعتماد در طرف مقابل است و استرداد چک مزبور زمانی امکان پذیر است که معامله به طور
صحیح و بدون تخلف به اتمام برسد. کما اینکه چنانچه واقعا ماهیت چک امانی به امانت
گذاردن بود می‌بایست هرگاه امانت گذارنده اراده کرد بتواند امانت خود را مسترد دارد
چرا که او مالک چک است و به محض درخواست رد چک ید امانی امین ساقط می‌شود. در حالی
که در چک‌هایی که ادعای امانی بودن آنها می‌شود هرگز چنین نیست. صادر کننده هرگز
نمی‌تواند چک خود را هر موقع که اراده کند مسترد دارد بلکه فقط زمان به اتمام رسیدن
معامله می‌تواند آن را مسترد نماید چرا که ید مالکانه او ساقط می‌شود و در چنین
صورتی مفهومی از امانت به چشم نمی‌خورد. ۲ـ گیرنده چک: گیرنده چک به عنوان یک امانت
به چک ماخوذه نمی‌نگرد بلکه او به عنوان اهرمی قانونی و دارای جنبه کیفری به چک
دریافت شده می‌‌نگرد. گیرنده چک هرگز به دنبال این نیست که طرف معامله‌اش امانتی به
او بسپرد زیرا امانت را او باید در نهایت برگرداند و نگهداری از امانت، مسوولیت‌ها
و محدودیت‌هایی دارد که گیرنده با هدف معامله وارد یک رابطه اقتصادی شده نه با هدف
نگهداری از امانت آنها. گیرنده چک چیزی می‌خواهد که بتواند ادعای حاکمیت آن را بکند
ولی چک امانی چیزی نیست که امین بتواند ادعای حاکمیتش را داشته باشد بنابراین چه
بهتر چکی را که اخذ می‌کند در وجه حامل باشد تا هر وقت که صادر کننده شرایط معاملات
و تعهدات خود را عملی نکند برای وصول چک اقدام کند. امانت برپایه اعتماد به شخص
امین و به اعتبار صفت امانت رد شخصی به وجود می‌آید تا زمانی که صادر کننده به شخص
به عنوان امین اعتماد نکند و وصف امانت را در او محرز نبیند اموال خود را نزد وی
نمی‌گذارد علت اینکه چنین چک‌هایی در وجه حامل صادر می‌شود ناشی از حقیقت برتر
تضمین گیرنده و اضطرار تضمین دهنده صادر کننده چک است که به ناچار و به درخواست طرف
مقابل چک دارد وجه حامل صادر می‌کند تا در صورت بروز مشکل دارنده چک تضمین گیرنده
از ایرادات احتمالی قابل طرح مصون باشد در واقع چک امانی تضمین در نتیجه نبودن
اعتماد و صفت امانت است و در اوج بی‌اعتمادی صادر می‌شود. غالبا نیز گیرندگان چک
امانی هرگز حاضر به آن نیست که چکی را در وجه خود تحویل گیرند زیرا آنها زمانی را
در نظر می‌گیرند که چک بلامحل بوده و آنها نیز به آسان‌ بتوانند چک مذکور را به
فروش برسانند به عبارت دیگر حامل بودن چک و امانی بودن آن دو امر غیرقابل جمع هستند
گیرنده چک زمانی به دریافت چک به عنوان امانت رضایت می‌دهد که در وجه حامل باشد
یعنی از همان ابتدا زیرا بار امانت نمی‌رود و تصور آن را که چک را به دیگری بفروشد
در ذهن خود دارد. در چک‌های امانی غالبا مبلغ خاصی که مورد توافق طرفین معامله است
مرقوم می‌شود که البته گیرنده چک وجه آن را به صادر کننده تحمیل می‌کند این مبلغ
خاص غالبا با معامله‌ای که طرفین انجام داده‌اند تناسب دارد. از این مباحث نتیجه
می‌گیریم که امانتی تلقی کردن این گونه چک‌ها خلاف ذات و تعریف امانت است و صدور
این گونه چک‌ها با عنوان امانت ناشی از اضطرار صادر کننده و گریز از مجازات مقرر
است. و در واقع این چک، چک تضمینی است و شخص صادر کننده با صدور آن طبق ماده ۱۳
قانون تجارت اصلاحی سال ۱۳۷۲ مرتکب جرم شده است و با لحاظ موارد فوق اگر شخص گیرنده
چک قبل از ایجاد سبب عدم انجام تعهد از طرف صادر کننده اقدام به وصول چک کند وی
مرتکب خیانت در امانت نشده است چرا که چک از باب تضمین به او داده شده است ونه از
باب امانت.

——————————————————————————–

سعیدعظیمی

  نظرات ()
نحوه دفاع از پایان نامه حقوق (جلسه دفاع) نویسنده: سیده فائزه - دوشنبه ٢۳ امرداد ،۱۳٩۱

با توجه به تغییر تعداد واحد پایان نامه از 4 به
6 واحد و در نتیجه تاثیر محسوس نمره پایان نامه در معدل کل اکتسابی مقطع کارشناسی
ارشد و نیز تاثیر نمره آن در پذیرش دوره دکتری بدون آزمون، نگارش پایان نامه متناسب
با تخصص و مخصوصاً ارائه مطلوب آن در جلسه دفاع ضروری می نماید. لذا با در نظر
گرفتن این ضرورت و با عنایت به مشکل عموم دانشجویان مقطع ارشد درباره چگونگی ارائه
پایان نامه و عدم آشنایی ایشان با مقتضیات جلسه دفاع، بر آن شدم که نکاتی را در این
خصوص خدمت دانشجویان عزیز کارشناسی ارشد متذکر شوم :

الف ـ بعد از تائید پایان نامه توسط اساتید
راهنما و مشاور، دانشجو باید برای تشکیل جلسه دفاع و تعیین اساتید داور با قسمت
تحصیلات تکمیلی و مدیریت محترم گروه هماهنگ شود. تعیین استاد یا اساتید داور به
تشخیص مدیر گروه خواهد بود و شایسته نیست که دانشجو در این خصوص اظهار نظر کند یا
اقدامی غیرمتعارف انجام دهد.

ب ـ تحویل نسخ پایان نامه و مقاله مستخرج از آن
به اساتید، حداقل باید یک هفته قبل از جلسه دفاع باشد.

ج ـ نحوه انجام دفاع و شرایط ان

بعد از تعیین روز و ساعت دفاع توسط تحصیلات
تکمیلی دانشجو باید یک ساعت قبل از دفاع حداقل از طریق پیامک ساعت دفاع را به
اساتید یادآوری کرده و جهت مهیا ساختن سالن دفاع در محل دفاع حاضر باشد.

از دانشجوی ارشد این انتظار می رود که با توجه به
مدت زمانی که بر روی موضوع کار کرده است بتواند در حد تسلطِ بر موضوع، سخنرانی کرده
و همچنین به سوالات هیات داوران پاسخ دهد. سوالات و اشکالات هیات داوران معمولاً
شکلی (راجع به شکل پایان نامه) و ماهوی (محتوای پایان نامه) خواهد بود. برای همین
توصیه می شود که دانشجو در هر دو قسمت توجه و عنایت لازم را داشته باشد و به ویژه
پایان نامه را بر اساس آیین نامه دانشگاه تنظیم نماید.

توصیه می شود که دانشجو به شکل زیر و در قالب یک
سخنرانی از موضوع خویش در فاصله یک ربع الی بیست دقیقه دفاع کند. شروع دفاع منوط به
اعلام استاد راهنما و رسمیت یافتن جلسه توسط ایشان می باشد. رعایت موارد زیر در
سخنرانی ضروری است و موجب می شود که ارائه راحت تر و جذاب تر باشد. البته نکات زیر
باید در قالب سخنرانی باشد نه به صورت تیتروار یا بیان شماره.

1-   
بنام خدا

2-   
معرفی موضوع و اساتید راهنما و مشاور

3-   
سپاسگزاری از اساتید حاضر در جلسه و نماینده تحصیلات تکمیلی و
حضار

4-   
بیان دلیل یا دلایل انتخاب موضوع پایان نامه و اهمیت آن بویژه از حیث مطالعات حقوقی
ـ اجتماعی

5-   
بیان مدت زمان کار بر روی پایان نامه و نحوه جمع آوری منابع و مشکلات راجع به
آن

6-   
ذکر سوالات تحقیق و فرضیات (سه سوال + سه فرضیه)

7-   
بیان روش تحقیق و ساماندهی تحقیق

8-   
ذکر سوال اول + مباحث مربوط به آن در پایان نامه (در حد 3 الی 4
دقیقه)

9-   
ذکر سوال دوم + مباحث مربوط به آن در پایان نامه (در حد 3 الی 4
دقیقه)

10-ذکر
سوال سوم + مباحث مربوط به آن در پایان نامه (در حد 3 الی 4
دقیقه)

11- جمع
بندی مباحث و نتیجه گیری (دقت شود که نتیجه گیری باید بر اساس سوالات و فرضیات
تحقیق و به صورت خلاصه ارائه شود)

12-ارائه پیشنهاد (دقت شود که به سه الی پنج
پیشنهاد اصلی اشاره شود. معمولاً تطویل این قسمت موجب آزردگی هیات داوران می
شود)

بعد از اتمام سخنرانی نوبت به استاد راهنما می
رسد که اگر توضیحی داشته باشد ارائه دهد و در غیر این صورت از اساتید داور تقاضا می
کند که پایان نامه را داوری نمایند.

نکات زیر به دانشجویان گرامی توصیه می شود
:

1-   
دانشجو باید چند برگ سفید برای یادداشت برداری تذکرات اساتید به همراه داشته
باشد.

2-   
دانشجو نباید مابین سخنان اساتید وارد شود. این امر ممکن است موجب ناراحتی برخی از
اساتید شود.

3-   
در صورت تقاضای استاد داور، دانشجو می تواند پاسخ سوال یا سوالات مطروحه را
بدهد.

4-   
دانشجو در پشت میز دفاع باید سمت یا عنوان خارج از دانشگاه خویش را فراموش کند و
فقط به عنوان دانشجو سخنرانی کرده و به سوالات پاسخ دهد.

5-   
قبل از دفاع بهتر است که دانشجو چند بار ارائه پایان نامه را در حضور جمع دوستان یا
خانواده تمرین کرده باشد.

6-   
پوشیدن لباس مناسب توصیه می شود. استفاده از لباس های آستین کوتاه، کراوات یا
امثالهم مناسب جلسه دفاع نیست.

7-   
دانشجو سعی کند از مجادله با اساتید پرهیز کند و در کمال احترام و آرامش به سوالات
پاسخ دهد.

8-   
دانشجو سعی کند اساتید را با لفظ استاد، آقای دکتر و ... خطاب قرار دهد. بیان نام
اساتید بدون لفظ دکتر ممکن است موجب ناراحتی برخی از اساتید
شود.

9-   
آوردن کادو یا امثالهم برای اساتید در روز جلسه دفاع شایسته نیست و ممکن است موجب
سوءبرداشت شود.

10-
تشکر از خدمت کار سالن دفاع فراموش نشود.

11-بعد
از پایان جلسه لازم است حضار سالن را ترک نمایند تا هیات داوران جهت تعیین نمره
وارد شور بشوند.

 

در پایان آرزو می کنم که مطالب فوق بتواند در
ارائه یک سخنرانی مطلوب توسط دانشجویان عزیز موثر باشد.

منبع : وبلاگ حقوقی انصاف

  نظرات ()
دیه خراش پوست بدون آنکه خون جاری شود یک شتر است نویسنده: سیده فائزه - سه‌شنبه ۱٠ امرداد ،۱۳٩۱

جایگاه دیه در نظام حقوقی ایران    
                                      
یک وکیل پایه یک دادگستری گفت: مطابق
بند یک ماده ۴۸۰ قانون مجازات اسلامی دیه خراش پوست بدون آنکه خون جاری شود (حارصه)
یک شتر است.

بهزاد اکبرآبادی در گفت و گو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری
دانشجویان ایران (ایسنا) ـ منطقه کرمانشاه، در خصوص فصل اول باب دهم از کتاب چهارم
قانون مجازات اسلامی (دیه جراحت سر و صورت) اظهارداشت: طبق ماده ۴۸۰ قانون مجازات
اسلامی دیه جراحت سر و صورت به این ترتیب است، دامیه یعنی خراشی که از پوست بگذرد و
مقدار اندکی وارد گوشت شود و همراه با جریان خون باشد (کم یا زیاد) دو شتر، دیه
جراحت متلاحم یعنی جراحتی که موجب بریدگی عمیق گوشت شود لکن به پوست نازک روی
استخوان نرسد سه شتر، دیه جراحت سمحاق یعنی جراحتی که از گوشت بگذرد و به پوست نازک
روی استخوان برسد چهار شتر، دیه جراحت موضحه یعنی جراحتی که از گوشت بگذرد و پوست
نازک روی استخوان را کنار زده و استخوان را آشکار کرده پنج شتر و دیه جراحت هاشمه
(عملی که استخوان را بشکند گرچه جراحتی را تولید نکرده باشد) ۱۰ شتر
است.



وی به جراحات دیگر سر و صورت اشاره کرد و افزود: دیه جراحت
منقله یعنی جراحتی که درمان آن جز با جابجا کردن استخوان میسر نباشد ۱۵ شتر، دیه
جراحت مامومه (جراحتی که به کیسه مغز برسد) ثلث دیه کامل و یا ۳۳ شتر و دیه جراحت
دامغه یعنی جراحتی که کیسه مغز را پاره کند غیر از ثلث دیه کامل ارش بر او افزوده
می‌شود.



وی تصریح کرد: طبق تبصره ذیل ماده مذکور، دیه جراحات گوش و
بینی و لب در حکم جراحات سر و صورت است.



این جرم شناس یادآور شد:
تعداد زخم های سر و صورت و نامگذاری آنها به ترتیبی که در ماده ۴۸۰ آمده است مورد
اتفاق نظر فقها نیست و برخی تعداد آنها را به سیزده زخم نیز رسانیده‌اند عده‌ای هم
تعداد کمتری را بیان کرده و بعضی از زخم های مزبور را یکی دانسته‌اند مانند حارصه و
دامیه‌ها، گفته شده یک زخم است.


اکبرآبادی ادامه داد: برخی زخم حائفه را
به این زخم ها اضافه کرده‌اند یعنی زخم ها به درون مغز سرایت می کند، برخی زخم
باصعه را بیان کرده‌اند و آن زخمی است که از حارصه شدیدتر و از دامیه خفیف تر باشد
و بر فهم آن را میان دامیه و متلاحم دانسته‌اند.



این مدرس دانشگاه
آزاد خاطر نشان کرد: آنچه که در این زمینه بیان شده است اختلاف در الفاظ است و ممکن
است هر کسی برای زخمی نام مخصوص را قرار دهد سپس به نام‌ها نباید توجه کرد بلکه
باید میزان جراحت و زخم را درنظر گرفت و با توجه به مقدار آن دیه یا ارش عادلانه را
تعیین کرد.



وی در تصریح جراحت حارصه گفت: حارصه به خراشیدگی های
سطحی و ساییدگی های پوستی گفته می شود که نیاز به بخیه ندارد.



اکبر
آبادی ادامه داد: حرص به معنای شکفتن، پاره کردن و کوبیدن است و زخم هم چون پوست را
پاره می کند حارصه نام گرفته است عده‌ای گفته‌اند اگر زخم پوست را بشکافد حارصه نام
دارد و اگر پوست را بکند قاشره نام می گیرد این زخم معمولا بدون خونریزی
است.



وی در پایان عنوان کرد: دیه زخم حارصه یک شتر است و به جز
گروهی اندک کسی با این حکم مخالفت نکرده است و مخالفان، حکم به نصف شتر کرده اند که
البته مستندی برای گفته خود ندارند و حتی برخی کلام ایشان را چنین توجیه کرده‌اند
که منظورشان دیه حارصه زن است اما این توجیه از اصل سخن، غیر موجه تر است زیرا دیه
زن هنگامی به نصف تقلیل پیدا می‌کند که بیشتر از ثلث دیه شود.

  نظرات ()
حقوق تجارت (اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری) نویسنده: سیده فائزه - پنجشنبه ۱۸ خرداد ،۱۳٩۱
 
طبقه موضوع : مقالات حقوقی    نویسنده : گردآوری از واحد فناوری اطلاعات،
ارتباطات و آمار دادگستری قم (برگرفته از سایت www.lawnet.ir)   
 
متن

 

چکیده:

این مقاله کوششی است برای تعریف و تبیین «اصل عدم استناد به
ایرادات در اسناد تجاری» خارج از چارچوب یک نظام قانونی خاص که در این باره، مطالبی
در زمینه مفهوم، مبنا و قلمرو اصل بیان می‏شود. سپس به جایگاه این اصل در حقوق
ایران اشاره می‏شود؛ به این بیان که حقوق خصوصی ایران به طور کلی بر ایده حمایت از
مالک متکی بوده و اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در محدوده اسناد تجاری، فاقد
دلیل قانونی می‏باشد و رویه قضایی نیز نسبت به آن متزلزل است. از این‏رو، دکترین
تنها دلیل اثبات اصل در حقوق ایران است و برای تعیین قلمرو این اصل در حقوق ایران،
کنوانسیون 1930م. ژنو مناسب‏ترین قاعده به‏منظور جبران سکوت مقنّن
است.

 

در بخش پایانی مقاله، شرایط تحقّق اصل و استثنائات آن در پنج
مورد بیان می‏شود.

 

مقدّمه

«قابلیت انتقال‏پذیر بودن حقوق مالی» همواره متضمن یک شرط
بدیهی با عنوان «وجود حق» است؛ به عبارت دیگر، حقی را که نیست، نمی‏توان به دیگری
منتقل کرد؛ هر چند که دو طرف آن را اراده کرده
باشند.(1)

 

در حقوق مدنی، اعم از سیستمهای حقوقی نوشته شده و یا نظام
«کامن‏لا» طبق یک قاعده عمومی در قراردادها «در تمامی موارد انتقال حقوق،
انتقال‏گیرنده نمی‏تواند بیش از حقوقی که انتقال‏دهنده داشته، حقوقی را دارا شود».
این قاعده که در قوانین صریحا ذکر نگردیده، بر پایه این فکر منطقی استوار است که
هیچ‏کس نمی‏تواند حقوقی را که به وی تعلّق ندارد، انتقال دهد و براساس قاعده حقوقی
کاملاً شناخته شده «کسی که مالک چیزی نیست، نمی‏تواند آن را به دیگری انتقال
دهد»(2) توصیف می‏شود.

 

تحمّل آثار این اصل عقلانی، هنگام برخورد با ضرورتهای زندگی
اجتماعی انسان، به‏ویژه در بعد اقتصادی، دشوار می‏نماید. درست است که لازمه انتقال
حق، وجود حق است، امّا در بسیاری از اوقات، وضعیت ظاهری به گونه‏ای است که
انتقال‏گیرنده با اعتماد کامل به وضع موجود، حقّی را که غیر موجود است، موجود
پنداشته و در ازای آن، عِوضی را می‏پردازد؛ در این صورت، اعتماد انتقال‏گیرنده به
وضع ظاهر، حقّ غیر موجود را موجود نمی‏کند، امّا زمینه‏های تمایل به این عقیده را
فراهم می‏کند که اشخاصِ زمینه‏ساز این اعتماد، در مقابل انتقال‏گیرنده مسئولیتی را
عهده‏دار شوند که معادل با حقّ غیر موجود است.

 

این تمایل اگرچه از انتقال‏گیرنده حمایت می‏کند، متقابلاً
منجر می‏شود به مسئول شناخته شدن کسانی که با وجود دخالت داشتن در ایجاد وضع ظاهر،
به هیچ‏وجه مرتکب تقصیری نشده‏اند؛ مثلاً در فرض خیانت امین و فروش مورد امانت به
غیر، مالک، حقی بر مال فروخته‏شده ندارد و تنها می‏تواند از امین مطالبه خسارت کند؛
بدین‏ترتیب، گرایش به هر عقیده، مستلزم تحمیل زیان و مسئولیت به یکی از دو طرف است،
یعنی مالک حقیقی و دارنده فعلی. از این رو، باید در تقابل منافع و حقوق مالک حقیقی
و اعتمادکننده به وضع ظاهر، یکی را بر دیگری ترجیح
داد.

 

بدون شک در فرضی که مالک در ایجاد وضع ظاهر مرتکب تقصیر شده
است، می‏توان پذیرفت که حمایت از اعتمادکننده به وضع ظاهر به عدالت نزدیک‏تر است،
امّا در فرض مخالف، هیچ دلیلی بر ترجیح یکی از این دو وجود ندارد. در این حال، آنچه
قانون‏گذاران را به سمت صحیح راهنمایی می‏کند، لزوما توجه به حقوق یکایک اشخاص
نیست، بلکه باید مصالح جامعه را به عنوان یک موجود مستقل از اعضای خود در نظر گرفته
و مصلحت کلی جامعه را ملاک ترجیح قرار دهند.

 

تشخیص این مصلحت، خود موضوع مطالعه و تحقیقی مستقل است که
لااقل تلفیق عقاید اقتصاددانان و حقوق‏دانان را می‏طلبد، اما فرض مسلّم آن است که
در مورد «پول»، ضرورتا راهی جز مالک شناختن گیرنده پول وجود ندارد، هر چند که نقل و
انتقالات قبلی باطل بوده باشد؛ چرا که در غیر این صورت، ترویج این سند به عنوان
وسیله‏ای ساده و مطمئن در مبادلات اقتصادی میسّر نخواهد بود؛ بنابراین، حکومت اصل
عدم قابلیت استناد به ایرادات در مورد پول، از بدیهیات است و به گونه‏ای در اذهان
رسوخ کرده که در بادی امر خلاف قاعده بودن آن در نظر مجسّم نمی‏گردد. امّا وضع در
مورد اسناد تجاری جانشین پول بیشتر محل تأمل است.

 

اسناد تجاری جانشین پول (با اسناد تجاری به مفهوم خاص) معرّف
حقّ دینی حال یا با وعده کوتاه‏مدت است که موضوع آن، مقدار معینی پول است که چک،
سفته و برات از مصادیق بارز آن به شمار می‏آید. بازرگانان و اقتصاددانان همواره
علاقه‏مندند که اسناد مذکور بتواند در رونق معاملات اعتباری و نقل و انتقال آسان و
امن ثروت، نقش مهمی را ایفا کند.(3) از این رو، در جریان تحوّل و تکامل قواعد حاکم
بر اسناد تجاری، بخشی از خواصّ پول به این اسناد سرایت کرده است؛ از جمله اینکه
پذیرنده این اسناد باید اطمینان داشته باشد که عدم صحّت نقل و انتقالات پیشین سند
(انتقال طلب) در حقوق وی تأثیری نخواهد داشت؛ زیرا در غیر این صورت، انتقالات
متعدّد سند تجاری به تضعیف و تزلزل بیشتر موقعیت دارنده آن منجر می‏شود.(4) این
ویژگی، در حقوق فرانسه به «اصل یا قاعده عدم قابلیت استناد به ایرادات» معروف است
که در ادبیات حقوقی ایران، افرادی آن را به «اصل عدم توجه به ایرادات» ترجمه کرده و
به کار برده‏اند.

 

از آنجا که ارزش پول، قائم به خود و قدرت حاکم است و این
قابلیت را دارد که هر آن می‏تواند با هر کالایی مبادله شود و دارنده آن از اعتماد و
اطمینان کامل برخوردار است، اما اسناد تجاری که نقش پول را به عهده دارد، این درجه
از اعتماد و اطمینان را فاقد است. دارنده سند تجاری که در سررسید برای مطالبه وجه
آن مراجعه می‏کند، ممکن است از طرف مدیون با ایراد فسخ معامله یا پرداخت وجه مواجه
شود، حال آنکه پول، در گردش خود، دارنده را با هیچ‏گونه ایراد و اعتراضی مواجه
نمی‏کند؛ لذا به منظور اینکه اسناد تجاری بتواند هر چه بیشتر جانشین پول شود و
دارنده، مطمئن گردد که در سررسید هیچ مانعی بر سر راه نقد شدن سند وجود نخواهد
داشت، در قوانین کشورهای مختلف، تصمیماتی از قبیل قاعده غیر قابل استناد بودن
ایرادات اتّخاذ شده است تا وجه سند بدون هیچ‏گونه ایراد و اعتراضی به دارنده پرداخت
شود.

 

قاعده «غیر قابل استناد بودن ایرادات»، قاعده‏ای است خلاف
قواعد عمومی حاکم بر قراردادهای مدنی، با این مضمون که متعهّد سند (مدیون)
نمی‏تواند در برابر دارنده آن دفاعی کند که به روابط او و ظَهرنویسان پیشین با
صادرکننده ناظر باشد؛ برای مثال، اگر ادّعا شود که برات مورد مطالبه به اکراه از
متعهّد اصلی گرفته شده است یا وجه آن به سببی به یکی از ظهرنویسان پرداخت شده است،
این ادّعا در برابر دارنده کنونیِ سند پذیرفته نیست و حقوق کسی را که از راه مشروع
و با حسن نیّت بر آن دست یافته است، ضایع نمی‏کند.

 

حکمت اصلی این قاعده، ایجاد اعتماد نسبت به اعتبار این اسناد
است؛ زیرا اگر بنا باشد که متعهّدِ سند بتواند به تمام ایرادهای ناشی از روابط خود
با دستهای پیشین در برابر دارنده کنونی استناد کند، دیگر هیچ اطمینانی به وصول دین
باقی نمی‏ماند و بازرگانان می‏کوشند تا از پذیرفتن این‏گونه اسنادِ متزلزل خودداری
کنند و جامعه از مزایای گردش این اسناد محروم
می‏ماند.(5)

 

تعیین و تشخیص کاربرد اسناد تجاری و مصادیق آن (برات، سفته،
چک و...) مستلزم شناخت کامل مقررات، اصول و قواعد ناظر به آنها می‏باشد که متأسفانه
در ایران چندان مورد بحث و بررسی قرار نگرفته و قوانین وضع‏شده در این باره، نقش
بسیار اندکی در تبیین آن داشته است.

 

آنچه بیشتر مورد توجه مؤلفان و حقوق‏دانان تجارت واقع شده
است، شرایط، اوصاف و خصوصیات شکلی اسناد تجاری است؛ از این رو، مسائلی نظیر «ماهیت
اسناد تجاری» و «اصل عدم استناد به ایرادات در اسناد تجاری در مقابل دارنده سند با
حسن نیّت» چندان واضح نیست که بدون شک این امر، یکی از موضوعات پیچیده در قلمرو
حقوق تجارت و بلکه حقوق خصوصی است.

 

قانون تجارت ایران نیز که از قانون تجارت 1807 فرانسه اقتباس
شده است، نسبت به مسائل مذکور غالبا ساکت است. به این دلیل که این مسائل، از جمله
«اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات» بعدها، یعنی در سال 1935 م. ـ زمان اصلاح قانون
تجارت فرانسه و پیوستن این کشور به مقررات متحدالشکل ژنو راجع به برات و سفته مصوّب
7 ژوئن 1930ـ وارد قانون تجارت فرانسه شد. البته قبل از اینکه این اصل در قانون
تجارت فرانسه وارد شود، رویّه قضایی آن کشور تمایل خود را به آن کاملاً نشان داد(6)
و در آرای مختلف و متعدّد، مورد تأکید قرار گرفت. رویّه قضایی در ایران نیز با این
قاعده، چندان بیگانه نبوده است و آن را از اصل مسئولیت تضامنی صادرکننده و
ظهرنویسان و براتگیر مندرج در مادّه 249 ق.ت.ا. مورد استفاده قرار داده
است.

 

همان‏طور که اشاره شد، این اصل یکی از مباحث پیچیده حقوق
خصوصی، به‏ویژه حقوق تجارت است. قانون تجارت ایران صراحتا به آن اشاره‏ای ندارد و
رویّه قضایی در مواجهه با سکوت قانون‏گذار به ایفای وظیفه نپرداخته است، بلکه با
صدور آرای متناقض عملاً زمینه کاربرد صحیح و مفید اسناد تجاری را در اقتصاد کشور از
میان برده است. از سوی دیگر، «دکترین» نیز توفیقی در راهبری رویّه قضایی نیافته
است، امّا به نظر می‏رسد که نحوه تبیین موضوع و انتخاب مبنایی صحیح از شناخت دقیق
موضوع مطالعه کم‏اهمیت‏تر نیست؛ لذا با توجه به این هدف، مطالبی را به صورت خلاصه
در زمینه مفهوم، مبنا، شرایط، قلمرو و استثنائات اصل عدم استناد به ایرادات در
اسناد تجاری بیان می‏شود.

 

 

مفهوم، مبنا و قلمرو اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در
اسناد تجاری

1. مفهوم اصل

ارائه تعریفی جامع و مانع از اصل عدم قابلیت استناد به
ایرادات در مقابل دارنده با حسن نیّت سند تجاری، همانند تعریف اغلب پدیده‏های
حقوقی، دشوار و بلکه ناممکن است؛ از این رو، به هدف آشنایی اجمالی با اصل، تعاریفی
ارائه می‏شود، صرف‏نظر از انتقاداتی که ممکن است نسبت به هر یک وارد آید؛ لذا ابتدا
تعاریف موجود در قوانین داخلی و معاهده‏های بین‏المللی و سپس تعاریف حقوق‏دانان از
این اصل ارائه می‏شود.

 

 

الف) تعاریف قانونی

مادّه 17 کنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته که بیش از 29
کشور بدان ملحق شده‏اند،(7) اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات را چنین تعریف کرده
است:

 

اشخاصی که به موجب برات علیه آنها طرح دعوا شده است،
نمی‏توانند در مقابل دارنده برات به روابط خصوصی خود با براتکش یا با دارندگان قبلی
برات استناد کنند؛ مگر آنکه دارنده، هنگام دریافت برات آگاهانه به زیان بدهکار عمل
کرده باشد.(8)

 

این تعریف، اگرچه ناظر به برات است، اما با توجه به قاعده
دیگر که کلیه اسناد تجاری به مفهوم خاص را مشمول احکام واحد قرار داده است، سایر
اسناد را نیز دربرمی‏گیرد.

 

مادّه 77 کنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته، اصل مذکور را در
مورد سفته نیز جاری می‏داند، بعلاوه، کنوانسیون ژنو راجع به چک نیز در مادّه 22،
مفاد مادّه 17 کنوانسیون مذکور را تکرار کرده است.(9)

 

تعریف مزبور، تقریبا مفاد اصل و حدود و ثغور آن را معرفی
می‏کند، اما لااقل با یک ابهام اساسی در مفهوم عبارت «روابط خصوصی» (شخصی)
روبه‏روست؛ چرا که از مفهوم مخالف این تعریف، این نتیجه به دست می‏آید که ایرادات
ناشی از روابط فاقد وصف خصوصی، قابل استناد خواهد بود؛ بدین‏ترتیب، وجه ممیّز روابط
خصوصی از سایر روابط در تعریف مذکور روشن نیست.

 

با وجود این، به طور مختصر اصل فوق را بررسی می‏کنیم. یکی از
آثار مهم اصل استقلال امضاها، غیر قابل استناد بودن ایرادات در برابر دارنده با حسن
نیّت است. به بیان مادّه 17 قانون متحدالشکل ژنو، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات
به این معناست که صاحبان امضای مورد تعقیب نمی‏توانند در برابر دارنده برات به
روابط شخصی خود با براتکش یا دارندگان قبلی برات استناد
کنند.(10)

 

منظور از روابط شخصی، همه روابط معاملاتی است که موجب صدور یا
انتقال سند مزبور شده و همچنین اموری مانند پرداخت وجه برات یا تهاتر، تبدیل تعهّد،
که بین صاحبان امضا یا براتکش یا دارندگان قبلی (ید سابق) واقع می‏شود، با توجه به
تعریف مزبور، فقط ایراداتی قابل استناد نیست که مربوط به روابط شخصی باشد، اما اگر
ایرادی مربوط به خود سند و تعهّد براتی باشد؛ از قبیل ایراد مجعول بودن امضا یا عدم
اهلیّت صادرکننده در حین صدور سند در مقابل دارنده قابل استناد
است.

 

همچنان که از تعریف فوق برمی‏آید، ایرادات فقط در مقابل ید یا
یدهای غیر مستقیم و باواسطه، قابل استناد نیست، اما در مقابل شخصی که سند مستقیما
به او واگذار یا منتقل شده است، این ایرادات قابل استناد
است.(11)

 

هر چند که تفکّر جدیدی در راستای تقویت اسناد تجاری قوّت
گرفته است که به موجب آن حتی در مقابل ید مستقیم نیز نمی‏توان به ایرادات ناشی از
تعهّد پایه استناد جست، لکن این نظریه در قانون و رویّه قضایی ایران پذیرفته نشده
است.(12)

 

در مقابل کنوانسیون یکنواخت ژنو، دو منبع مهم حقوق اسناد
تجاری در «کامن‏لا» (قانون بروات انگلیس و قانون تجارت آمریکا) از ارائه تعریف
خودداری کرده و مستقیما به بیان احکام و فروع مسئله پرداختند. بعلاوه کنوانسیون
برات و سفته بین‏المللی مصوّب 1988 سازمان ملل متحد نیز تحت تأثیر «کامن‏لا» فاقد
تعریفی از اصل می‏باشد.(13)

 

 

ب) تعاریف حقوق‏دانان

حقوق‏دانان برای جبران سکوت قانون‏گذاران و یا رفع نقایص
تعاریف قانونی از این اصل کوششهایی کرده‏اند که اشاره به آنها برای تحقق هدف این
گفتار، خالی از فایده نیست.

 

در برخی از تعاریف، قلمرو محدودی از اصل، مورد نظر قرار گرفته
و کاربرد آن تنها به مواردی منحصر شده است که میان انتقال‏دهندگان متوالی سند
تجاری، معاملاتی وجود داشته است و تصرفات غیر متّکی بر معامله نظیر یافتن سند، سرقت
و... خارج از شمول اصل دانسته شده است، از جمله:

 

... اسناد تجاری به خودی خود معرّف طلب صاحب آن می‏باشد و
روابط حقوقی که ممکن است بین امضاکنندگان و ظهرنویسان موجود باشد و ادّعاهایی که هر
یک از آنها بر دیگری درباره معامله‏ای که به صدور سند تجاری منجر شده است، در حقوق
صاحب سند تجاری تأثیری ندارد... .(14)

 

و یا:

 

متعهّد برات، سفته و یا چک به موجب امضای این اسناد در مقابل
دارنده سند متعهّد می‏شود و در مقابل او نمی‏تواند به روابط شخصی خود با
انتقال‏دهنده سند استناد کند؛ به عبارت دیگر، متعهّد برات در مقابل دارنده آن
نمی‏تواند به ایراداتی متوسل شود که می‏توانست آنها را در مقابل انتقال‏دهنده ـ به
لحاظ معامله‏ای که به سبب آن، سند براتی صادر شده و به جریان افتاده است، مطرح کندـ
زیرا تعهّد براتی از تعهّد حاصل از معامله اصلی جدا و مستقل
است.(15)

 

حقوق‏دانان فرانسوی نیز به تکرار مادّه 17 کنوانسیون ژنو و یا
ارائه تعاریفی مشابه پرداخته‏اند، از جمله:

 

اصل عدم قابلیّت استناد به ایرادات به دارنده قانونی برات
اجازه می‏دهد تا از ایراداتی که خوانده دعوای برات می‏توانست به استناد آنها از
پرداخت معاف گردد، مصون باشد.(16)

 

همچنان که اشاره شد، قانون تجارت ایران اشاره‏ای صریح به اصل
عدم توجه ایرادات ندارد، اما تأسیس قواعد حاکم بر مسئولیت تضامنی، ظهرنویسی، قبولی
برات و آثار آن، بدون قبول تلویحی اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات امکان‏پذیر
نبوده است و در نتیجه، می‏توان گفت مفهوم اصل عبارت است از حقوقی که دارنده سند
تجاری با اعتماد متعارف به ظاهر سند برای خویش تصوّر کرده است و قانون‏گذار آن را
به رسمیّت شناخته و مورد حمایت اوست.

 

 

2. مبنای اصل

اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در چارچوب آثار قانونی ناشی
از عمل حقوقی (اعم از عقد یا ایقاع) و همچنین در چارچوب اسباب سنّتی ضمان قهری
(به‏ویژه تقصیر) توجیه‏پذیر نیست؛ بنابراین، مبنای اصل آن است که در تقابل منافع
مالک حقیقی و اعتمادکننده به ظاهر، حمایت از شخص اخیر به رعایت مصالح اقتصادی جامعه
نزدیک‏تر است (نظریّه ظاهر).(17)

 

تأسیس حقوقی اسناد تجاری و مقررات خاص و جدید آن، منطبق با
نیازهای تجارت پیچیده امروز و کاربردهای مورد نظر آن در معاملات بوده است
وقانون‏گذار نیز با حمایتهای لازم از دارنده با حسن نیّت سند، موجب استحکام سند و
اطمینان خاطر دارنده آن شده است. ایجاد اصل استقلال امضاها، اصل مسئولیت تضامنی
امضاکنندگان، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، توجّه خاص به فرم و شرایط صوری سند
و نیز اعطای امتیازاتی علی‏حده در مورد این اسناد از سوی قانون‏گذار، تماما برای
حمایت از حقوق ذی‏نفع با حسن نیّت سند صورت گرفته است. قانون مدنی به رغم جامعیتی
که دارد، چنین مقرراتی را به نحو خاص پیش‏بینی نکرده است، البته چنین انتظاری هم از
قانون مدنی که گویای تمامی مقررات و احکام مربوط به پدیده‏های جدید حقوقی در
زمینه‏های مختلف، مخصوصا زمانی که کاربرد و جنبه بین‏المللی آنها مطرح باشد، منطقی
و موّجه به نظر نمی‏رسد.(18)

 

 

3. قلمرو اصل

قلمرو اصل از چهار نظر محدود
است:

 

اولاً، اسنادِ مشمول اصل معمولاً اسنادی است که ضرورت جانشینی
آنها به جای پول، اجرای اصل را نسبت به آنها اجتناب‏ناپذیر می‏سازد. چک، سفته و
برات مصادیق بارز این‏گونه اسناد می‏باشد.

 

ثانیا، ظاهر ناشی از امضا مبتنی بر اراده معتبر در چارچوب اصل
قرار می‏گیرد؛ بنابراین، امضای صغیر یا امضای جعل‏شده و نظایر آن هر چند ظاهر قابل
اعتمادی را فراهم می‏آورد، امّا به سود دارنده سند و به زیان صاحبان امضا قابل
استناد نیست.

 

ثالثا، دارنده سند نیز باید دارنده با حسن نیّت تلقی گردد.
ملاک اصلی در تشخیص حسن نیّت آن است که به هنگام تحصیل سند تجاری، سوء استفاده از
امتیازات ناشی از عدم قابلیت استناد به ایرادات، تحقق نیافته
باشد.

 

رابعا، دارنده سند در تحصیل آن مرتکب تقصیر سنگین نشده باشد؛
مثلاً نمی‏دانسته سند دزدی است، امّا سند ده میلیونی را به یک میلیون خریده
است.(19)

 

لازم به ذکر است که حقوق خصوصی ایران به طور کلی متّکی بر
ایده حمایت از مالک بوده و حسن نیّت و اعتماد به ظاهر، اصولاً اثری در تملّک ندارد
و اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در محدوده اسناد تجاری در ایران فاقد دلیل
قانونی بوده و رویّه قضایی نیز نسبت به آن متزلزل است؛ بدین‏ترتیب، «دکترین» تنها
دلیل اثبات اصل در حقوق ایران است و برای تعیین قلمرو اصل در حقوق ایران، کنوانسیون
1930 ژنو مناسب‏ترین قاعده برای جبران سکوت مقنّن
است.

 

برای درک بهتر موضع رویّه قضایی درباره مفهوم اصل استقلال
امضاها و اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، آرای ذیل قابل توجه
است:

 

1. مستفاد از مواد 310، 312 و 314 ق.ت.ا. این است که
صادرکننده چک، وجوهی را که نزد دیگری دارد، می‏تواند به موجب آن شخصا مسترد دارد یا
به دیگری واگذار کند، در هر صورت، صادرکننده آن واگذارکننده وجه چک شناخته شده و
مسئول تأدیه وجه در صورت استنکاف محال‏علیه از پرداخت آن می‏باشد. از مجموع مواد
استفاده می‏شود که چک در وجه حامل مثبت انتقال وجه آن است که صادرکننده، مدیون
دارنده آن و ضامن پرداخت وجه چک می‏باشد، در این صورت، عنوان استحقاق صادرکننده چک
به استرداد وجه آن از دارنده چک برخلاف مستفاد از مواد مزبور خواهد
بود.(20)

 

2. با ملاحظه مادّه 230 ق.ت.ا. و سایر مواد قانونی مربوط به
برات و سفته طلب عدم اشتغال ذمه دهنده سفته تأثیری در سقوط تعهّد مشارالیه که به
موجب سفته کرد، ندارد.(21)

 

3. به موجب مواد 249 و 309 ق.ت.ا. کسی که سفته داده است، در
مقابل دارنده سفته مسئول است و اعتراض او (با عنوان وجه سفته به ظهرنویس) وارد
نخواهد بود.(22)

 

 

شرایط تحقق اصل و استثنائات آن

 

1. شرایط تحقق اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد
تجاری

مادّه 17 قانون متحدالشکل ژنو به بیان اصل و شرایط تحقق آن
پرداخته و مقررّ داشته است که:

 

صاحبان امضای مورد تعقیب نمی‏توانند علیه دارنده برات به
روابط شخصی خود با براتکش یا دارندگان قبلی برات استناد کنند؛ مگر آنکه دارنده با
سوء نیّت به زیان مدیون، سند را تحصیل کرده باشد.

 

همچنان که منطوق ماده بیان می‏کند این اصل، هر دارنده‏ای را
تحت حمایت قرار نمی‏دهد. هر کس که سندی تجاری در اختیار داشت و دارنده آن بود، اصل
غیر قابل استناد بودن ایرادات به طور مطلق از او حمایت نمی‏کند و باید شرایطی را
دارا باشد که ذیلاً به آن اشاره می‏شود. لازم به ذکر است که هنگام تدوین مادّه
مذکور دو تئوری مطرح بود:

 

الف) «تئوری فرانسوی حسن نیّت و سوء نیّت» که ملاک آن «اطلاع»
است؛ یعنی دارنده با حسن نیّت دارنده‏ای است که از ایراد اطلاع نداشته باشد (هر
ایرادی که امضاکننده به آن استناد می‏کند)؛ عکس آن این است که دارنده از ایراد
اطلاع داشته و امضاکننده ثابت می‏کند که دارنده سند مورد حمایت قانون
نیست.

 

ب) «تئوری انگلیسی حسن نیّت و سوء نیّت» که صرف اطلاع را کافی
نمی‏داند، بلکه باید توأم با عمل باشد.

 

بنابراین، قانون یا فرمول فوق ترکیبی از هر دو تئوری است و با
تنظیم این فرمول کوشیده‏اند هر دو تئوری را وارد و مورد عمل قرار دهند؛ زیرا
می‏گوید مگر آنکه دارنده مذکور عالما (تئوری فرانسوی) به زیان مدیون عمل کرده باشد
(تئوری انگلیسی).(23)

 

در حقوق ایران نظیر این ماده وجود ندارد، اما آنچه به کار
می‏رود، حسن نیّت و عدم آن است. البته در مقررات راجع به اسناد تجاری، موادی (مواد
230، 231 و 149 ق.ت.) هست که به دارنده سند حق می‏دهد به امضاکنندگان سند مراجعه
کند. وقتی قانون‏گذار صراحتا عده‏ای را مسئول تضامنی می‏شناسد، دلالت می‏کند که
خلافش قابل اثبات نیست و در تبصره 3 مادّه 14 قانون چک، اصل غیر قابل استناد بودن
ایرادات در مورد چکهای مسافرتی و تضمینی پذیرفته شده
است.

 

بنابراین، مطابق مادّه 17 قانون متحدالشکل ژنو، اصل بر عدم
استناد امضاکننده سند (مدّعی‏علیه) به روابط خصوصی‏اش با امضاکنندگان قبلی و یا
براتکش در مقابل دارنده بدون سوء نیّت است؛ برای مثال، براتگری که برات را قبولی
نوشته و یا دارنده قبلی سند که با ظهرنویسی آن را به دیگری انتقال داده است،
نمی‏تواند به ایراداتی که ممکن است در رابطه حقوقی او با براتکش یا ظهرنویسان قبلی
وجود داشته، علیه دارنده موصوف استناد کند.

 

پس اگر براتگیر ادّعا کند که چون معامله مربوط به برات، فسخ
شده و دین او به براتکش از بین رفته است و یا اگر ظهرنویسی در مقابل دارنده سند به
بطلان معامله‏ای که با ظهرنویس قبل از خود داشته، استفاده کند، موجب سلب مسئولیت و
برائت ذمّه وی از تعهّد برواتی نخواهد شد. این اصل، مطابق مادّه 17 یادشده، در یک
مورد استثنا می‏پذیرد؛ یعنی زمانی که دارنده با سوء نیّت، سند را به زیان مدیون
تحصیل کرده باشد. دارنده با سوء نیّت کسی است که عالما به ضرر بدهکار عمل کرده است
و برات را تحصیل کرده باشد.(24)

 

به بیان دیگر، سوء نیّت دارنده از استثنائات اصل مزبور است و
دارنده با سوء نیّت از ایرادات ظهرنویسان یا صادرکنندگان مصون نیست،(25) البته
داشتن سوء نیّت در زمان قبض (گرفتن) سند ملاک
است.(26)

 

دارنده با سوء نیّت در قانون ایران تعریف نشده است. رویّه
قضایی نیز موضع روشنی در این‏باره اتّخاذ نکرده است، ولی به نظر می‏رسد در حقوق
ایران، صرف آگاهی دارنده از چگونگی رابطه مسئولان سند کفایت می‏کند. در حقوق فرانسه
به موجب مادّه 121 ق.ت.ا. دارنده با سوء نیّت، دارنده‏ای است
که:

 

اولاً، از چگونگی رابطه شخصی میان متعهّد یا متعهّدان سند
آگاهی داشته.

 

ثانیا، عالما به ضرر متعهّد سند اقدام کرده
باشد.

 

دکتر جعفری لنگرودی دارنده با سوء نیّت را به صورت زیر تبیین
می‏کند:

 

سوء نیّت موقعی محقق می‏شود که حامل در حین به دست آوردن برات
اقدام به زیان محال‏علیه کرده باشد؛ یعنی بداند که در صورت الزام محال‏علیه به قبول
برات او را ملزم به ایفای ناروا خواهد کرد.(27)

 

آرای ذیل در تأیید این تفسیر
است:

 

الف) ... چک جزء اسناد تجاری محسوب و پس از صدور از منشأ خود
منفک می‏شود، مخصوصا انتقال آن به اشخاص ثالث دارای حسن نیّت باشند موجب غیرقابل
استناد بودن ایرادات نسبت به شخص ثالث می‏شود و در مانحن‏فیه استناد به ایراد امانی
بودن چک، حتی اگر نسبت به گیرنده اوّلی قانونی باشد، نسبت به شخص ثالث غیرقانونی
است؛ زیرا شخص ثالث اصولاً با حسن نیّت چک را به انتقال گرفته و خواهان این پرونده
نیز هیچ دلیلی که خالی از سوء نیّت خوانده در انتقال گرفتن چک باشد، ارائه نداده
است.(28)

 

ب) ... به موجب مادّه 2 قانون صدور چک بلامحل، صادرکننده چک
باید در تاریخ صدور، معادل مبلغ چک در بانک محال‏علیه داشته باشد و تخلّف از آن به
موجب مادّه 6 قانون مذکور، جرم است و لازم نیست چک در مقابل بدهی صادر و تسلیم شده
باشد؛ زیرا چک از جمله اسناد تجاری است که در بازار بین اشخاص ردّ و بدل می‏شود
بدون اینکه دارندگان آن... از انگیزه صدور آن اطلاع داشته باشند و به همین علّت است
که قانون‏گذار، صرف صدور چک بلامحل را جرم شناخته و...
.(29)

 

مؤید دیگر تحقق اصل غیرقابل استناد بودن ایرادات این است که
دارنده سند در تحصیل آن، مرتکب تقصیر سنگین (عمده) نشده باشد؛(30) مثلاً شخص
نمی‏دانسته که سند دزدی است، اما سند ده میلیونی را به یک میلیون خریده
است.

 

 

2. استثنائات اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مقابل سند
تجاری

بر اصل مزبور، همچون بسیاری دیگر از اصول حاکم بر اسناد
تجاری، استثنائاتی وارد است. قانون متحدالشکل ژنو،(31) اصل غیر قابل استناد بودن
ایرادات را با استثنائاتی روبه‏رو می‏داند.

 

 

الف) شرایط شکلی سند (نقض شکلی)

اگر سند شرایط تعیین‏شده از سوی قانون را دارا نباشد، هر کسی
می‏تواند ایراد بگیرد و بگوید این نوشته برات نیست؛ بنابراین، اسناد تجاری باید
واجد شرایط شکلی و صوری مقرّر در قانون تجارت باشد.

 

شرایطی که به شکل و ظاهر سند مربوط می‏شود و عدم رعایت این
شرایط، سند را از تجاری بودن و امتیازات خاص آن، از جمله مسئولیت تضامنی
امضاکنندگان، اصل استقلال امضاها و عدم توجه به ایرادات خارج می‏سازد؛ مثلاً چنانچه
در برات نام محال‏علیه (براتگیر) ذکر نشده باشد، با توجه به مواد 223 و 226
ق.ت.ا.(32)، مقررات مربوط به بروات تجاری در مورد آن جاری نخواهد شد؛ در این صورت،
هر امضاکننده‏ای می‏تواند در مقابل دارنده با حسن نیّت یا حتی بدون حسن نیّت ایراد
کند یا اگر در انتقال سند، مقررات ظهرنویسی رعایت نگردد، مسئولیتی متوجه ظهرنویس
نخواهد بود؛ زیرا استفاده از تضمینات قانونی و امتیازات مربوط از سوی ذی‏نفع، موکول
به تنظیم و انتقال صحیح این اسناد است، همچنان که اگر دارنده، تکالیف مربوط به
مرحله اجرای سند؛ مانند واخواست و اقامه دعوا در مهلتهای مقرر قانونی را انجام
ندهد، حق مراجعه به ظهرنویسان و ضامنان آنها را از دست می‏دهد و امضاکنندگان مذکور
می‏توانند در مقابل دارنده، ایراد عدم مسئولیت کنند.

 

 

ب) جعل

امضاکننده سند تجاری می‏تواند ادّعا کند که امضای منتسب به او
جعل شده و او این سند را امضا نکرده است.

 

 

ج) حجر و عدم اهلیت امضاکننده سند
تجاری

اگر ثابت شود که امضاکننده در زمان امضا، محجور (مجنون، سفیه،
صغیر و ورشکسته) بوده است، آن امضاکننده از دور خارج می‏شود و ایراد قابل استناد
است.

 

اگرچه ایراد عدم اهلیت و فقدان سایر شرایط اساسی صحّت معامله
پایه(مبنایی) در اسناد تجاری قابل استناد نیست، امّا اگر امضاکننده سند تجاری در
حین صدور یا ظهرنویسی سند تجاری محجور بوده و یا در حین صدور ظهرنویسی سند مزبور،
فاقد قصد بوده و یا سند مزبور برای پرداخت ثمن معامله نامشروعی صادر یا ظهرنویسی
شده (جهت نامشروع) حتی در مقابل دارنده با حسن نیّت نیز قابل استناد است؛ چرا که در
چنین مواردی اصولاً ایراد راجع به خودِ تعهّد براتی است و نه تعهّد پایه و حتی
می‏توان گفت در بسیاری از این موارد مانند عدم اهلیت، جعل، عدم قصد، سند به
صادرکننده قابل استناد نیست و در موردی که برای تعهّد براتی نامشروع است، اجرای آن
بر خلاف نظم عمومی است.

 

در قانون تجارت (از جمله مواد 230، 231 و 249) که مسئولیت(با
عناوین مختلف) به عهده امضاکنندگان سند تجاری قرار گرفته است، مربوط به مواردی است
که امضاهای معتبر و موجد تعهّد باشد، بنابراین اگر امضاکننده واجد اهلیت قانونی
برای صدور، ظهرنویسی، قبولی و ضمانت نباشد، می‏تواند در مقابل دارنده، ایراد عدم
مسئولیت کرده و به بطلان تعهّد خود استناد کند یا اگر فاقد قصد و رضا بوده است
(مثلاً به اجبار سفته‏ای را صادر، ظهرنویسی یا ضمانت کرده است) و یا علّت انجام
دادن معامله، مشروع و قانونی نبوده است (مثلاً در مقام پرداخت دین مربوط به قمار یا
معامله‏ای ممنوع، اقدام به صدور و معامله سند کرده است)، می‏تواند در مقابل دارنده،
طرح ایراد کند.

 

البته همان‏گونه که گفته شد، اگر سند، مورد معامله قرار گرفته
و واجد امضاهای متعدّد باشد، براساس اصل استقلال امضاها و حفظ حقوق اشخاص ثالث،
امضاهای معتبر ایجاد مسئولیت می‏کند.(33) و صاحبان آن در مقابل دارنده بدون سوء
نیّت، مسئول پرداخت بوده و نمی‏توانند به بطلان سند و یا امضای غیر معتبر استناد
کنند. بدیهی است اشخاصی که امضای آنها جعل شده باشد، می‏توانند در مقابل دارنده،
ایراد کنند.(34)

 

در مورد تزویر و الحاق خلاف واقع در متن سند نیز هر امضاکننده
در حدود آنچه رضایت داده است، مسئولیت خواهد داشت؛ بنابراین، تغییراتی که بعدا در
سند ایجاد می‏شود، به امضاکننده قبلی ارتباط پیدا نمی‏کند، همچنین هرگاه صادرکننده
یک شرط اختیاری در برات گذاشته باشد که در این صورت، مسئولیت او در حدود همان شرط
خواهد بود(35) و می‏تواند نسبت به ادّعاهای دیگر ایراد
کند.(36)

 

 

د) تهاتر دین ناشی از سند

چهارمین ایراد، ایراد به تهاتر دین ناشی از سند است. عقل سلیم
حکم می‏کند که در روابط شخصی میان بدهکار برات و دارنده آن، اصل عدم توجه ایرادات
کنار گذاشته شود. امنیتی که حقوق برواتی برای برات برقرار کرده است، با قبول این
فکر به خطر نمی‏افتد؛ بنابراین، براتگیر به رغم قبول برات می‏تواند در مقابل دارنده
و در صورت وجود شرایط قانونی به تهاتر دین ناشی از برات و طلب خود از دارنده متوسل
شود و از پرداخت خودداری کند.

 

اصولاً باید ایرادات مربوط به تبدیل تعهّد و سایر اسباب سقوط
تعهّد مذکور در قانون مدنی نیز که از سوی متعهّد مطرح می‏گردد، قابل استماع بوده و
پذیرفته شود. همچنین است حالتی که برات بدون محل، از سوی براتگیر قبول شده و
صادرکننده پس از پرداخت وجه آن به دارنده، مجددا دارنده برات می‏شود، در این صورت،
عدم وجود محل نزد براتگیر می‏تواند ردّ مقابل صادرکننده مطرح شود و نمی‏توان به صرف
قبولی برات از سوی براتگیر، صادرکننده را محق به مطالبه طلب ناشی از برات کرد.(37)
البته اگر غیر از صادرکننده، شخص دیگری دارنده سند باشد، ایراد براتگیر در مقابل
دارنده، به شرط داشتن حسن نیّت وی به اعتبار اصل استقلال امضاها و عدم قبول ایراد
امضاکننده به روابط شخصی خود با براتکش پذیرفته نیست و باید مبلغ را
بپردازد.

 

 

ه ) سوء نیّت دارنده سند تجاری

اصل عدم توجه به ایرادات و سایر حمایتهای قانونی، زمانی اعمال
می‏شود که دارنده سند دارای حسن نیّت باشد. دارنده‏ای دارای حسن نیّت است که حین
انتقال سند، به او از چگونگی روابط شخصی میان متعهّدین آن که به اعتبار سند و
مالکیت آن لطمه وارد می‏سازد، آگاهی نداشته باشد. بنابراین، در صورت آگاهی از عدم
وجود رابطه حقوقی واقعی میان امضاکنندگان؛ مانند موردی که امضای شخصی به عنوان
صادرکننده برات جعل شده و براتگیر نیز اعلام قبولی کرده باشد، دارنده نمی‏تواند از
براتگیر مطالبه وجه کند؛ زیرا احراز سوء نیّت وی مبنی بر «دارا شدن غیر
عادلانه»(38) و به زیان براتگیر، قوی به نظر می‏رسد و براتگیر می‏تواند علیه او طرح
ایراد کند.

 

همچنین است در مواردی که رابطه حقوقی به موجب سند تجاری میان
امضاکنندگان به وجود آمده است و ایراد متعهّد هم به دلیل اصل استقلال و اعتبار
امضاها در مقابل دارنده با حسن نیّت پذیرفته نیست، اما در مقابل دارنده بدون حسن
نیّت (با سوء نیّت) و آگاه از رابطه حقوقی میان امضاکنندگان، ایراد پذیرفته می‏شود؛
مانند موردی که دارنده از عدم انجام تعهّد ظهرنویس به متعهّد سفته (که تعهّد مذکور،
علّت صدور سند بوده است) آگاه بوده و سند را به زیان صادرکننده آن تحصیل کرده
است.

 

 

 

 

 

--------------------------------------------------------------------------------

 

1. ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی (ایقاع)، چاپ اول، تهران، یلدا،
1370، ص109، ش56؛ همو، حقوق مدنی (قواعد عمومی قرار دادها)، 1369، ج2، ص318، ش485؛
غلامعلی شاهین، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در اسناد تجاری، پایان‏نامه دوره
کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی، 1370، ص27؛ حسن ستوده تهرانی، حقوق
تجارت، چاپ دوم، تهران، نشر دادگستر، 1375، ج3، ص65؛ کورش کاویانی، اصل عدم قابلیت
استناد به ایرادات در اسناد تجاری، پایان‏نامه دوره دکتری دانشگاه تهران، 1377،
ص1.

 

 

2. Nemo dat quod non habet; G.
Ripert, op.cit., No.
2040, p.154; Lord Chorley and O.C. Giles
- Slaters - Mereantile Law
15th ed., p.257.

 

3. بهروز اخلاقی، حقوق تجارت، جزوه درسی دوره کارشناسی ارشد
دانشگاه تهران، 1368، ص55 به بعد؛ ریپرو روبلو، دوره مقدماتی حقوق تجارت، 1990، ج2،
ص111 به بعد.

 

4. ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی (ایقاع)، ص107، ش56؛ غلامعلی
شاهین، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در اسناد تجاری، پایان‏نامه دوره کارشناسی
ارشد حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی، ص2؛ ابوالحسن صادقیان، مطالعه تطبیقی راجع به
برات و محل آن، چاپ حیدری، 1340، ص23.

 

5. ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی (ایقاع)، ص107، ش56؛ غلامعلی
شاهین، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در اسناد تجاری، پایان‏نامه دوره کارشناسی
ارشد حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی، ص2؛ میشل ژانتین، حقوق تجارت، 1995، ص183،
ش306؛ ریپرو روبلو، دوره مقدماتی حقوق تجارت، ج2، ص174،
ش2042.

 

6. به نظر می‏رسد یک حقوق‏دان فرانسوی به نام ûJousse‎ برای اوّلین بار، قاعده غیر قابل استناد بودن ایرادات را مطرح ساخت. رویّه
قضایی از قرن هیجدهم، تئوری (قاعده) او را در زمینه غیر قابل استناد بودن ایرادات
پذیرفته است. این قاعده، در مادّه 17 قانون یکنواخت (متحدالشکل) ژنو مندرج شده و
عینا مادّه 121 قانون جدید فرانسه رونوشت آن است (امیرحسین فخاری، اسناد تجارت،
جزوه درسی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، 69 ـ 1368،
ص64).

 

7. ربیعا اسکینی، حقوق تجارت، تهران، انتشارات سمت، 1373،
ص16.

 

 

8. Persons suee on a bill of
exchange cannot set up against the holder defencesfounded on their pesonal
relations with the drawer or wrth previous holders, unless the holder, in
acquiring the bill has knowingly acted to the detriment of the
debtor
.

 

 

9. Persons used on a cheque
cannot set up against the holder defences founded onthir personal relations whit
the drawer or with the previous holders, unless the holder in acquring the
cheque has knowingly acted to the detriment of the debtor
.

 

10. کمال اله‏آبادی، «اصل استقلال امضاها و عدم توجه به
ایرادات در اسناد تجاری»، فصلنامه دیدگاههای حقوقی، شماره 10ـ11، ص10، 11 و
24.

 

11. همان.

 

12. محمد دمرچیلی، علی حاتمی و محسن قرائی، قانون تجارت در
نظم حقوقی کنونی، ص461.

 

13. مقایسه ساده متن کنوانسیون برات و سفته بین‏المللی مصوّب
1988 سازمان ملل متحد با مقررات راجع به اسناد تجاری در انگلستان و آمریکا، آشکارا
گویای تفوق «کامن‏لا» در تصویب کنوانسیون مذکور است. ر.ک: ربیعا اسکینی، حقوق
تجارت، ص17.

 

14. بهروز اخلاقی، حقوق تجارت، جزوه درسی دوره کارشناسی ارشد
دانشگاه تهران، 1368، ص28.

 

15. ربیعا اسکینی، حقوق تجارت،
ص6.

 

 

16. leprincipe de
l\'inopposabilitedes exeptions permet all porteur legitime d\'une letterde
change d\'etre protege contere contre les moyens de defense que pourrail faire
valoir
.

 

17. کورش کاویانی، اصل عدم استناد به ایرادات در اسناد تجاری،
پایان‏نامه دوره دکتری دانشگاه تهران، 1377، ص33.

 

18. کمال اله‏آبادی، دیدگاههای حقوقی، شماره 10 و 11،
ص18.

 

19. امیرحسین فخاری، جزوه درسی دوره کارشناسی ارشد دانشگاه
علوم اسلامی رضوی، مشهد، 1381.

 

20. احمد متین، مجموعه قوانین و مقررات آیین دادرسی مدنی
(مجموعه متین)، رأی شماره 7160ـ16/4/46، شعبه چهارم دیوان عالی کشور،
ص147.

 

21. همان، رأی شماره 210ـ4/5/16، شعبه چهارم دیوان عالی کشور،
ص152.

 

22. همان، رأی شماره 201ـ4/2/27، شعبه سوم دیوان عالی کشور،
ص144.

 

23. امیرحسین فخاری، اسناد تجارت، جزوه درسی دانشکده حقوق
دانشگاه شهید بهشتی، ص64.

 

24. در مقابل، دارنده با حسن نیّت دارنده‏ای است که برات را
تکمیل شده و صحیح در شرایط زیر دریافت کرده باشد: سررسید برات نباید گذشته باشد و
اگر نکول شده باشد، دارنده نباید از آن باخبر بوده باشد؛ دارنده، برات را با حسن
نیّت دریافت کرده باشد و در مقابلِ عوض و در زمانی که برات به او منتقل شده از
ایراد در مالکیت‏دهنده بی‏خبر بوده است. ر.ک: ربیعا اسکینی، حقوق تجارت تطبیقی،
تهران، انتشارات مجمع علمی فرهنگی مجد، 1373، ص99.

 

25. جعفر جعفری لنگرودی، دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت،
تهران، بنیاد استاد، 1357، ج1، ص441.

 

26. همان.

 

27. همان.

 

28. عباس اجتهادی و دیگران، گزیده آرای دادگاههای حقوقی
(مجموعه چهارم)، گردآورنده: محمدرضا کامیار (کارکن)، حکم شماره 632 ـ 19/9/73، شعبه
65 دادگاه حقوقی 2 تهران، چاپ دوم، نشر حقوق‏دان، 1376،
ص52.

 

29. یداللّه‏ بازگیر، علل نقض آرای کیفری، رأی راجع به پرونده
کلاسه 236ـ1/1/71، شعبه 16 دیوان عالی کشور، چاپ اول، نشر حقوق‏دان، 1375،
ص197.

 

30. امیرحسین فخاری، اسناد تجارت، جزوه درسی دانشکده حقوق
دانشگاه شهید بهشتی، ص64.

 

31. مادّه 7 قانون متحدالشکل ژنو: اگر برات دارای امضای اشخاص
فاقد اهلیت برای قبول تعهّد ناشی از برات باشد یا امضاهای مجعول یا منتسب به اشخاص
خیالی باشد یا متضمن امضاهایی باشد که به هر دلیلی دیگر نتوان صاحبان آن امضاها یا
کسانی را که از طرف آنها امضا کرده‏اند، متعهّد شناخت، تعهّدات سایر امضاکنندگان به
قوّت خود باقی است.

 

32. مادّه 223 ق.ت. : برات علاوه بر امضا یا مهر برات‏دهنده
باید دارای شرایط ذیل باشد:

 

1. قید کلمه «برات» در روی
ورقه؛

 

2. تاریخ تحریر (روز، ماه و
سال)؛

 

3. اسم شخص که باید برات را تأدیه
کند؛

 

4. تعیین مبلغ برات؛

 

5 . تاریخ تأدیه وجه برات؛

 

6 . مکان تأدیه درجه برات؛

 

7. اسم شخص که برات در وجه یا حواله‏کرد او پرداخت
می‏شود؛

 

8 . تصریح به اینکه نسخه اول یا دوم یا سوم یا چهارم یا...
الخ است.

 

مادّه 226 ق.ت.ا: در صورتی که برات متضمن یکی از شرایط اسامی
مقرر در مقررات 2، 3، 4، 5، 6، 7 و 8 و مادّه 223 نباشد، مشمول مقررات راجع به
بروات تجاری به بروات تجاری نخواهد شد.

 

33. بهروز اخلاقی، حقوق تجارت (3) (اسناد تجاری به معنای خاص:
برات، سفته و چک)، جزوه درسی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ص99ـ101؛
محمد صقری، حقوق تجارت (3) (اسناد تجاری)، جزوه درسی دانشکده علوم قضایی و خدمات
اداری ـ دادگستری، 1374، ص32 و 33.

 

34. حسن ستوده تهرانی، حقوق تجارت، تهران، نشر دادگستر، 1374،
ج3، ص66.

 

35. ربیعا اسکینی، حقوق تجارت تطبیقی، تهران، انتشارات مجمع
علمی فرهنگی مجد، 1373، ص39.

 

36. همو، حقوق تجارت، تهران، انتشارات سمت، 1373،
ص105.

 

37. همان، ص105.

 

 

38. Unjust
enrichment
.

 

نویسنده : حسن نوری

  نظرات ()
حقوق تجارت (چک امانی) نویسنده: سیده فائزه - پنجشنبه ۱۸ خرداد ،۱۳٩۱
 
طبقه موضوع : مقالات حقوقی    نویسنده : گردآوری از واحد فناوری اطلاعات،
ارتباطات و آمار دادگستری قم (برگرفته از سایت www.lawnet.ir)   
 
متن

 

چک امانی مفهومی است به ظاهر موجه اما در باطن خود دارای
اشکالات فراوانی است. در معاملات و روابط اقتصادی که اقشار مختلف مردم برقرار
می‌کنند چک امانی را وسیله‌ای می‌دانندکه جایگزین چک تضمینی گردیده است و این امر
به دلیل این است که قانونگذار در ماده 13 قانون چک اصلاحی سال 1372 برای چکی که به
عنوان تضمین شده صادر شده و پرداخت نشده است، مجازات حبس از 6 ماه تا 2 سال و یا
جزای نقدی از یکصد هزار ریال تاده میلیون ریال تعیین کرده است. مجازات در نظر گرفته
شده باعث شده که در معاملات طرفین به جای عنوان تضمین از عنوان امانت استفاده کنند
و در واقع این واژه امانت راه گریزی برای صادر کننده چک باشد حال برای ورود به بحث
از دو دیدگاه چک امانی را بررسی می‌کنیم:

 

1ـ دیدگاه صادر کننده 2ـ دیدگاه
گیرنده

1ـ دیدگاه صادر کننده: در اثر یک رابطه قراردادی ضرورت و
موجبی پیش می‌آید که شخص چکی را نزد دیگری به عنوان امانت قرار دهد اما آنچه باعث
به وجود آمدن چک و امضای آن شده است امانت گذاشتن نیست بلکه تضمین و تحکیم و به
وجود آوردن اعتماد است. در واقع شخص برای جلب اعتماد و اطمینان طرف مقابل خود سندی
را امضا می‌کند که به موجب آن طرف خود را در خصوص ایراد خسارات احتمالی یا عدم
انجام تعهد مطمئن می‌سازد و قصد او به امانت گذاردن چک نیست. بلکه ایجاد انگیزه و
اعتماد در طرف مقابل است و استرداد چک مزبور زمانی امکان پذیر است که معامله به طور
صحیح و بدون تخلف به اتمام برسد. کما اینکه چنانچه واقعا ماهیت چک امانی به امانت
گذاردن بود می‌بایست هرگاه امانت گذارنده اراده کرد بتواند امانت خود را مسترد دارد
چرا که او مالک چک است و به محض درخواست رد چک ید امانی امین ساقط می‌شود. در حالی
که در چک‌هایی که ادعای امانی بودن آنها می‌شود هرگز چنین نیست. صادر کننده هرگز
نمی‌تواند چک خود را هر موقع که اراده کند مسترد دارد بلکه فقط زمان به اتمام رسیدن
معامله می‌تواند آن را مسترد نماید چرا که ید مالکانه او ساقط می‌شود و در چنین
صورتی مفهومی از امانت به چشم نمی‌خورد.

 

2ـ گیرنده چک: گیرنده چک به عنوان یک امانت به چک ماخوذه
نمی‌نگرد بلکه او به عنوان اهرمی قانونی و دارای جنبه کیفری به چک دریافت شده
می‌‌نگرد. گیرنده چک هرگز به دنبال این نیست که طرف معامله‌اش امانتی به او بسپرد
زیرا امانت را او باید در نهایت برگرداند و نگهداری از امانت، مسوولیت‌ها و
محدودیت‌هایی دارد که گیرنده با هدف معامله وارد یک رابطه اقتصادی شده نه با هدف
نگهداری از امانت آنها.

 

گیرنده چک چیزی می‌خواهد که بتواند ادعای حاکمیت آن را بکند
ولی چک امانی چیزی نیست که امین بتواند ادعای حاکمیتش را داشته باشد بنابراین چه
بهتر چکی را که اخذ می‌کند در وجه حامل باشد تا هر وقت که صادر کننده شرایط معاملات
و تعهدات خود را عملی نکند برای وصول چک اقدام کند.

 

امانت برپایه اعتماد به شخص امین و به اعتبار صفت امانت رد
شخصی به وجود می‌آید تا زمانی که صادر کننده به شخص به عنوان امین اعتماد نکند و
وصف امانت را در او محرز نبیند اموال خود را نزد وی نمی‌گذارد علت اینکه چنین
چک‌هایی در وجه حامل صادر می‌شود ناشی از حقیقت برتر تضمین گیرنده و اضطرار تضمین
دهنده صادر کننده چک است که به ناچار و به درخواست طرف مقابل چک دارد وجه حامل صادر
می‌کند تا در صورت بروز مشکل دارنده چک تضمین گیرنده از ایرادات احتمالی قابل طرح
مصون باشد در واقع چک امانی تضمین در نتیجه نبودن اعتماد و صفت امانت است و در اوج
بی‌اعتمادی صادر می‌شود. غالبا نیز گیرندگان چک امانی هرگز حاضر به آن نیست که چکی
را در وجه خود تحویل گیرند زیرا آنها زمانی را در نظر می‌گیرند که چک بلامحل بوده و
آنها نیز به آسان‌ بتوانند چک مذکور را به فروش برسانند به عبارت دیگر حامل بودن چک
و امانی بودن آن دو امر غیرقابل جمع هستند گیرنده چک زمانی به دریافت چک به عنوان
امانت رضایت می‌دهد که در وجه حامل باشد یعنی از همان ابتدا زیرا بار امانت نمی‌رود
و تصور آن را که چک را به دیگری بفروشد در ذهن خود
دارد.

 

در چک‌های امانی غالبا مبلغ خاصی که مورد توافق طرفین معامله
است مرقوم می‌شود که البته گیرنده چک وجه آن را به صادر کننده تحمیل می‌کند این
مبلغ خاص غالبا با معامله‌ای که طرفین انجام داده‌اند تناسب
دارد.

 

از این مباحث نتیجه می‌گیریم که امانتی تلقی کردن این گونه
چک‌ها خلاف ذات و تعریف امانت است و صدور این گونه چک‌ها با عنوان امانت ناشی از
اضطرار صادر کننده و گریز از مجازات مقرر است. و در واقع این چک، چک تضمینی است و
شخص صادر کننده با صدور آن طبق ماده 13 قانون تجارت اصلاحی سال 1372 مرتکب جرم شده
است و با لحاظ موارد فوق اگر شخص گیرنده