مهدی بوترابی Mehdi Boutorabi
تماس با من
پروفایل من
نویسنده (های) وبلاگ مهدی بوترابی Mehdi Boutorabi سید عباس سیدی سیده فائزه عارفه * م و ذ ن ی جمال تراز
آرشیو وبلاگ
      پرتال حقوق ()
تدابیر قانونی برای صیانت از خانواده نویسنده: سیده فائزه - یکشنبه ۱۸ فروردین ،۱۳٩٢

جایگاه والای خانواده، به عنوان با هویت ترین نهاد اجتماعی از دیر باز و بخصوص
قرون اخیر، موقعیت و مقام ممتازی را در بین تمامی تاسیسات حقوقی نوین و کهن احراز
کرده است. با وجوداین فناوری های نوین تاثیری شگرف بر روی خانواده و قوانینی که
قرار است به نظم و تنسیق آن بپردازند گذارده است.

حقوق به مفهوم عام مجموعه مقررات، قواعد و اصولی است که روابط و مناسبات مختلف
بین اجتماعات و افراد و آحاد مردم را به نحو متقابل تنظیم می کند.

حقوق خانواده بخش مهمی از این دستاورد عظیم خرد است که در طول قرون و اعصار
مختلف در بستر بی انتهای تاریخ به وسعت کل بشریت سیلان و صیقل یافته و بشر متمدن
امروز در سایه این پویش تاریخی در این عرصه اجتماعی از نظم تا حدودی استوارو قابل
اتکایی برخوردار است. رسانه های ارتباط جمعی در چند دهه اخیر یک تنه توانسته اند
حقوق خانواده را با تنشی بزرگ مواجه سازند و حقوقدانان و متفکران را بر سر دوراهی
حمایت از آزادی اطلاع رسانی و تبلیغات و یا حمایت بیشتر از خانواده ها قرار دهند.
با وجوداین اهمیت خانواده در مجادله بی امان و مستمر تاریخ ملت ها به حدی است که
هیچ یک از مکاتب سیاسی، اجتماعی و فلسفی از پرداختن به آن بی نیاز نبوده اند و
اسلام نیز در راس این ادیان اولویت احکام و رویکردهای اجتماعی خویش را استحکام
خانواده قرار داده است. از نخستین روزهای پیدایی بشربرعرصه خاک واولین شکفتگی های
اندیشه بشری درگستره عظیم تاریخ خرد وآگاهی خانواده وحقوق مربوط به آن همواره بخش
قابل توجهی ازاشتغالات فکری انسان راتشکیل می داده است. به همین دلیل به نظر
می
رسد اسلام و حقوق خانواده و رسانه در ایران اولویت را به استحکام خانواده داده اند
و آزادی اطلاعات و اطلاع رسانی را فرعی بر آن دانست و در واقع از اصلی ترین
استثنائات جریان آزاد اطلاعات را مسایلی دانسته اند که به این نظم و ثبات خانوادگی
خدشه وارد می کنند.
جایگاه زن در رسانه و رعایت شان وی، در دایره سیاست‌های
فرهنگی کشور ما نقش محوری دارد. از ابتدای انقلاب اسلامی تاکید بر این بوده که در
برابر استفاده ابزاری از مقام و جایگاه زن در رسانه‌ها ایستادگی شود. اگر می‌بینیم
جلوی پخش برخی تبلیغات گرفته می‌شود ریشه در همین حساسیت حضور زن در رسانه‌ها دارد.
مقررات سفت و سختی در خصوص تبلیغات وجود دارد که مانع از لغزش و انحراف آن به سوی
ابتذال می‌شود.
مدتی پیش، تابلوهای تبلیغاتی یک شرکت، که چهره یک مجری معروف بر
آن نقش بسته بود در سراسر شهر به چشم می‌خورد. اما خیلی زود حضور یک هنرمند به این
شکل در یک تابلوی تبلیغاتی مورد انتقاد قرار گرفت و نتیجه آن، حذف تمام این
تابلوهای تبلیغاتی از چهره شهر بود. این اتفاق دو موضوع قدیمی در باره تبلیغات
بازرگانی را بار دیگر مطرح کرد؛ یکی چگونگی حضور بانوان در تبلیغات تلویزیونی است و
دیگری امکان حضور هنرمندان در تبلیغات بازرگانی.

حفظ کیان خانواده در میثاق ملت
اصل ۱۰ قانون اساسی می‌گوید: از آن جا که
خانواده واحد بنیادی جامعه اسلامی است، همه ‌قوانین و مقررات و برنامه‌ریزی‌های
مربوط باید در جهت آسان‌ کردن‌ تشکیل خانواده، پاسداری از قداست آن و استواری روابط
خانوادگی ‌برپایه حقوق و اخلاق اسلامی باشد. از همان ابتدای پیروزی انقلاب و در
مهمترین قانونی که در این سه دهه به تصویب رسیده، خانواده به عنوانی یکی از
ارزش‌های جامعه مورد تاکید قرار گرفته و با تاکید بر قداست آن، حفظ و حراست از آن
در اولویت قرار گرفته است. بر اساس همین اصل قانون اساسی است که تاکید می‌شود که
بانوان در رسانه‌ها باید به گونه‌ای حاضر شوند که به شان و مقام آنها و همچنین به
قداست و روابط خانوادگی آسیب نزند. البته پس از تصویب این اصل، به قصد مقابله با
آنچه به استفاده ابزاری از زنان مشهور شده، مقررات دیگری نیز تصویب شد. اما قبل از
طرح این مقررات ببینیم آنچه به استفاده ابزاری از زن شده چیست، حد و مرز آن کدام
است و چه کسی آن را تشخیص می‌دهد؟

مقررات سخت برای نظارت بر تبلیغات
چیزی که روشن است این که استفاده ابزاری از
انسان چه زن باشد و چه مرد، در رسانه‌ها ممنوع است. در سال ۱۳۷۷ بندی به قانون
مطبوعات اضافه شد که ‌استفاده ابزاری از افراد (اعم از زن و مرد) در تصاویر و
محتوی، تحقیر و توهین به جنس زن را ممنوع می‌کرد. در قانون جرایم رایانه‌ای هم بار
دیگر تاکید شده: استفاده ابزاری از افراد (اعم از زن و مرد) در تصاویر و محتوا،
تحقیر و توهین به جنس زن ممنوع است. این اعمال جرم و دارای مجازات است اما در
هیچ‌یک از این قوانین معنی استفاده ابزاری از زن و حد و مرز آن بیان نشده است.
اجمالا معلوم است که استفاده ابزاری از زن هر نوع استفاده‌ای را در برمی‌گیرد که با
شان انسانی منافات داشته باشد. اما وقتی عملی ممنوع می‌شود و برای آن مجازات تعیین
می‌شود باید عناصر مادی و معنوی آن به صورت دقیق مشخص شود در غیر این صورت اعمال
سلیقه در این خصوص زیاد می‌شود و ممکن است دایره ممنوعیت‌ها افزایش یابد یا کم
شود.
با توجه به این ابهام باید گفت در مورد هر قانون، نهادی که مجری آن است،
مصداق استفاده ابزاری از زن را تشخیص می‌دهد. برای مثال دستورالعمل اجرایی تبلیغات
شهری (محیطی) بایدها و نبایدهای تبلیغات سطح شهر را تعیین می‌کند. در این مصوبه
تاکید شده که هرگونه‌ استفاده‌ ابزاری‌ از زن‌ در تبلیغات‌ ممنوع‌ است. در خصوص
اینکه آیا تابلوی تبلیغاتی که در آن از تصویب هنرپیشه زن استفاده شده است، مصداق
استفاده ابزاری از زن است یا خیر، نهادی تصمیم می‌گیرد که به عنوان مجری این مصوبه
تعیین شده است. این مصوبه به تصویب کمیته‌ مرکزی‌ سازمان‌های‌ تبلیغاتی‌ کشور رسیده
است.
در ضوابط و مقررات پذیرش و پخش آگهی‌های رادیویی و تلویزیونی نیز تایید شده
که زن در نظام مقدس اسلامی از موقعیت ویژه‌ای برخوردار است و قوانین و احکام مقدس
اسلام برای زن جایگاه رفیعی قایل است، لذا استفاده از حضور خانم‌ها در آگهی‌های
رادیویی و تلویزیونی مستلزم اعمال دقت‌های خاصی است. تشخیص اینکه حضور زنان در
تبلیغات بازرگانی آیا با شان آنها تناسب دارد یا خیر با این سازمان است.
با وجود
این که رویه‌های سازمان‌های مسئول در حوزه تبلیغات در عمل حدود و دایره حضور صحیح
بانوان در تبلیغات را مشخص کرده اما مناسب‌تر است که از تعریفی از این موضوع ارائه
شود تا ابهام موضوع را از بین ببرد.

ترویج معروف در کنار نهی از منکر
موضوع حضور زنان در رسانه و چگونگی آن، پس
از انقلاب مورد توجه جدی بوده و کتب و مقالات متعددی در مورد آن نوشته شده است.
علاوه بر مقرراتی که در بالا به آن اشاره شد، مقررات دیگری هم به تصویب رسیده که
همه تاکید دارند که حضور زن در رسانه‌ها باید متناسب با شان و مقام انسانی وی باشد.
اما نهی از استفاده ابزاری باید در کنار ترویج معروف‌هایی باشد که بانوان را در
پرکردن اوقات فراغت و اعتلای فرهنگی یاری کند. نهی از منکر باید در کنار ترویج
معروف باشد. به همین منظور در قانون برنامه پنجم توسعه پیش‌بینی شده است که دولت با
همکاری سازمان‌ها و دستگاه‌های ذی‌ربط از جمله مرکز امور زنان و خانواده با هدف
تقویت نهاد خانواده و جایگاه زنان در عرصه‌های اجتماعی و استیفای حقوق شرعی و
قانونی بانوان در همه زمینه‌ها با تدوین و تصویب «برنامه جامع توسعه امور زنان و
خانواده» مشتمل بر محورهای تحکیم بنیان خانواده، بازنگری قوانین و مقررات مربوطه،
پیشگیری از آسیب‌های اجتماعی، توسعه و ساماندهی امور اقتصادی معیشتی با اولویت
ساماندهی مشاغل خانگی برای زنان سرپرست خانوار و زنان بدسرپرست، تامین اجتماعی،
اوقات فراغت پژوهش، گسترش فرهنگ عفاف و حجاب، ارتقای سلامت، توسعة توانایی‌های
سازمان‌های مردم نهاد، ارتقای توانمندی‌های زنان مدیر و نخبه، توسعه تعاملات
بین‌المللی، تعمیق باورهای دینی و اصـلاح ساختار اداری تشکیلاتی زنان و خانواده
اقدام قانونی کند.

استفاده ابزاری، زن و مرد نمی‌شناسد
اما موضوع دیگری که باید به آن توجه کرد
این است که استفاده ابزاری از انسان در رسانه به زنان محدود نمی‌شود. هر چند به
دلیل گستردگی این موضوع تاکید و توجه به آن بیشتر است اما چنان‌که پیش از این هم در
قوانین و مقررات مشاهده کردیم، استفاده ابزار از مرد در رسانه و تبلیغات ممنوع است.
اما حساسیتی که به حضور بانوان در تبلیغات وجود دارد بیشتر است. علاوه بر آن، باید
به موضوعی که این روزها بسیار رایج شده نیز اشاره کرد و آن استفاده از کودکان در
تبلیغات برای جلب توجه مخاطب است. در حال حاضر کودکان در بسیاری از تبلیغ‌های
تلویزیونی و جلد مجلات حضور پررنگ دارند. مطمئنا اگر حضور آنها در این رسانه‌ها نیز
خارج از عرف و برخلاف شان انسانی آنها باشد باید در مقابل آن ایستاد و از آن ممانعت
کرد.
قواعد تبلیغات رادیو و تلویزیونی
با توجه به اینکه آگهی هایی که از صدا
و سیما پخش می شود بیشترین تاثیر را بر روی خانواده ها دارد به نظر می رسد تبیین
قواعدی که در مجموعه ضوابط آگهی های رادیویی و تلویزیونی توسط شورای بازرگانی
آگهی‌های سازمان صدا و سیما تنظیم شده و مورد اجرا قرار گرفته است تاملی داشته
باشیم.
اصل ۱۸ این مجموعه استفاده از صحنه های استعمال دخانیات و موارد مشابه
دیگررا که مضر به سلامت انسان بوده و یا اعتیادآور باشند غیر مجاز دانسته و اصل بعد
رفتارهایی که برای بهداشت و ایمنی فردی و اجتماعی زیان آور باشد را ممنوع کرده
است.
القای خشونت، بی قانونی، تجمل گرایی و اسراف از موارد دیگری است که در
تولیدات تبلیغاتی باید مورد رعایت قرار بگیرند تا اجازه پخش آنها از رادیو و
تلویزیون داده شود.
همچنین طبق اصل ۲۷ این ضوابط در صورتی که موضوع آگهی مواد
خوراکی غیر متناسب با فرهنگ ایرانی باشد، آگهی نباید تداعی کننده این باشد که موضوع
آگهی غذای غالب خانواده های ایرانی است و همچنین طبق اصل بعد پوشش و آرایش شخصیت
های مورد استفاده در آگهی باید متناسب با عرف جامعه بوده و با موقعیت سنی و اجتماعی
آنهای متناسب باشد.
حفظ سلامت خانواده از دیگر نقاطی است که این دستورالعمل بر
آن تاکید داشت و طبق دو اصل ابتدا بیان داشته که نشان دادن تاثیر آنی استفاده از
وسایل درمانی مانند لاغر شدن فوری و یا به تصویر کشیدن فرآیند تاثیر داروها،
شامپوها، مواد شوینده، روغن ها، بر بدن انسان به هر شیوه ای از آن جمله تمهیدات
پویا نمایی (انیمیشن) مجاز نمی باشد. پس از آن نیز تاکید داشته در آگهی های تولید
شده با موضوع کالاها و لوازم بهداشتی، بازیگر آگهی نباید درنقشی غیر واقعی مانند
پزشک ظاهر شود.
با این توصیفات به نظر می رسد قوانین نسبتا کاملی جهت حمایت و
حفاظت از خانواده و سلامتی و ایمنی آن در مقابل فناوری های نوین و تبلیغاتی که به
وسیله آنها منتشر می شود در کشور وجود دارد به شرطی که در اجرای نیز شاهد همین قوت
و پیگیری باشیم.

حمایت

  نظرات ()
حقوق متهم از منظر قانون نویسنده: سیده فائزه - دوشنبه ٧ اسفند ،۱۳٩۱
حقوق متهم از منظر
قانون
نویسنده : امین نیکو منظری
مقدمه
از بدو تاریخ که انسان
جامعه تشکیل داد و بسوی زندگی اجتماعی پیش رفت، این امر مورد توجه انسان¬های
اندیشمند قرار گرفت که در قبال تخلف از قواعد اجتماعی و در برابر مرتکبین آن، چه
اقداماتی انجام دهند. در سیر تاریخ برای رسیدن به جواب این سوال، چه آزمایش ها و
اجحافات و بی عدالتی ها که ندید و تاریخ شامل این تکامل تدریجی فکر انسان بود که
روزگاری شکنجه متهمان قانونی بود و قضات بر آن قاعده وضع می¬کردند و اصل برائت هنوز
در آغاز راه خود، در برابر اصل محکومیت خرده پایی بیش نبود. آنچه اهمیت داشت یافتن
متهمی بود که اقرار کند و محاکمه ای که تنها شاهدش خود متهم بود و او بود که باید
بی گناهی خود را ثابت می کرد.
اما این انسان، انسان اندیشمند، هیچگاه در برابر
فطرت عدالت جوی خود ساکت نبوده و جستجوگری بوده که تشنه لب به دنبال اکسیر عدالت می
گشته است و انقلاب کبیر فرانسه، نقطه عطفی در این کنکاش ها بود؛ انقلابی که انسان
ها را وادار کرد بخاطر رسیدن به هدف (هرچند متعالی)، وسیله را توجیه نکنند و زمان
آن رسید که اصل برائت از قنداق خود بیرون بیاید و برای خود در اندیشه های انسان جا
باز کند و سخنان مردان انقلابی و دانشمندانی چون منتسکیو، روسو، بکاریا و بنتام در
قوانین خودنمایی کند، شکنجه نه تنها مذموم گشت بلکه تضمیناتی ایجاد شد که ماموران
متخلف به سزای عمل خود برسند.
عدالت مبتنی بر احترام به حقوق اشخاص است. همان
گونه که اعلامیه حقوق بشر مقرر می دارد: «به رسمیت شناختن شخصیت ذاتی و حقوقی برابر
و سلب نشدنی همه اعضای جامعه بشری، اساس آزادی، عدالت و صلح در جهان
است».
هنگامی که یک شخص بر اساس اتهام جزایی در یک محاکمه حضور می یابد او با کل
سیستم حکومت رودررو قرار می گیرد. نحوه برخوردی که با یک متهم می شود، بیانگر
احترامی است که آن حکومت برای حقوق بشر قائل است.

اهمیت و ضرورت
مسأله
آیین دادرس کیفری آوردگاه تقابل حقوق، تکالیف و اقتدارات حکومت و شهروندان
است چرا که حکومت در پی بر هم خوردن نظم عمومی به جهت ارتکاب یافتن جرم به حکم وظیه
اولیه ایجاد امنیت و آسایش اجتماعی طبق قواعد و ضوابط دادرسی کیفری خود به واکنش در
برابر عاملان اجتماعی رویداد مزبور برمی خیزد و لیکن مفاهیم و تعالیم حقوقی جدید که
متاثر از آموزه های حقوق بشر و تکریم حکومت های مردم سالار است، حکومت ها را از
توسل به هر گونه وسیله، روش یا واکنشی که متضمن تضییع و تحدید حقوق اساسی شهروندان
باشد برحذر داشته، اقدامات ایشان را معیاری برای سنجش احترام به حقوق و آزادی های
عمومی می داند. چنانکه ماریو پاگانو حقوقدان قرن 18 ایتالیا می گوید «چنانچه به
کشوری ناشناخته گام نهید و مشتاق اطلاع از حدود و ثغور حمایت از آزادی های مدنی
باشید به قانون آیین دادرسی کیفری آن مراجعه کنید» (1).
تقریبا در تمام اسنادی
که تاکنون درباره حقوق بشر به تصویب مراجع بین المللی رسیده است مضمون واحدی به چشم
میخورد این اسناد به طور خلاصه بر این نکته متفقاند که بشر از حقوق و آزادی هایی
برخوردار است که باید الزاما و به گونه ای موثر از آن حمایت شود و دولت ها موظف اند
در صورت نقض این حقوق تدابیر مطمئن برای احقاق حقوق افراد فراهم آورند، استقرار نظم
عمومی در یک جامعه پیشرفته محتاج به قوانینی است که محتوای آن با معیارهای صحیح
سنجیده شده و شایستگی و توان پاسداری از نظم جامعه را داشته باشد. رعایت حقوق
شهروندی هم از سوی قضات و مراجع انتظامی و هم سایر وابستگان و مرتبطان با
پرونده¬های قضایی لازم وضروری است تا هم به کشف واقع و هم به رسیدگی ها و دادرسی
عادلانه و بی طرفانه امیدوار باشیم و راه را برای رسیدگی های خودسرانه و غیر قانونی
ببندیم و به جلوگیری از اطاله دارسی جریان دادرسی کمک کنیم. در تمام نظام های حقوقی
دنیا متهم همانند شاکی دارای حقوقی است چرا که قانونگذار بر این هدف است که ریشه
جرم را بخشکاند تا دیگر چنین اتفاقاتی رخ ندهد. وقتی که فردی مرتکب بزه ای می شود
که آن فعل در قانون کیفری آن کشور جرم است ایشان مرتکب جرم شده است. حقوق متهم
عبارت است از مجموعه امتیازات و امکاناتی که در یک دادرسی منصفانه از بدو اتهام تا
صدور حکم لازم است متهم از آن برخوردار باشد تا بتواند در مقابل ادعایی که برخلاف
فرض برائت، علیه او مطرح شده است از خود دفاع کند به طوریکه « دفاع از منافع جامعه
نباید منجر به نادیده گرفتن حقوق متهمان گردد و به این سبب مقررات آئین دادرسی
کیفری باید به گونه‌ای تنظیم شود که علاوه بر رعایت حقوق جامعه، بی‌گناه را نیز در
اثبات بی‌گناهی خود یاری کند».
در میان انبوه قوانین، قوانین کیفری به طور قطع
و بالاخص مقررات مربوط به دادرسی کیفری نقش عمده ای در بقا و دوام نظم جامعه ایفا
می نماید. تعقیب و محاکمه و صدور حکم محکومیت درباره بزهکاران و در عین حال ممانعت
از صدمه به حقوق آنان و نیز حفظ افراد شریف و پاکدامن و جلوگیری از صدور محکومیت
های ناروا که از اهم اهداف آیین دادرسی کیفری است، همه ارتباط دقیق بانظم جامعه
داخلی و همچنین بین المللی دارد. حیات و آزادی متهم زمانی از او سلب می شود که ضمن
رعایت حقوق دفاعی، طی محاکمه منصفانه، مسوولیت کیفری و تقصیرش ثابت و به موجب حکم
قطعی محکوم شده باشد. بنابراین مقررات آیین دادرسی کیفری که ناگزیر از تغییر و تحول
دایمی و انطباق آن با جامعه ای پیشرفته و متمدن است، باید متضمن قواعدی باشد که
اجرای عدالت را در سطح تمدن جهانی عصر حاضر تامین نماید (1).
رعایت حقوق دیگرن
لازمه نظم و امنیت اجتماعی و سیاسی است. همه شهروندان برای تضمین امنیت و آزادی خود
ناگزیر به رعایت حقوق یکدیگر هستند. متهم نیز یکی از افراد جامعه است. متهم غیر
ازمجرم است و چه بسیار متهمانی که در دادگاه های بدوی و تجدیدنظر تبرئه می
شوند.اگرمتهم مجرم نیست بایدهمانند سایر شهروندان به او نگاه کنیم و تا زمانیکه حکم
محکومیت قطعی او صادرنشده باسایر افراد جامعه هیچ تفاوتی ندارد و از شأن و احترام
برخورداراست.برخورد مناسب عوامل دستگاه عدالت کیفری بامتهم، عامل مناسبی برای
پیشگیری ثانویه از ارتکاب جرم و اصلاح مجرمان بوده و یکی از رسالت های مهم دستگاه
قضایی را محقق می¬سازد. متهم حقوقی دارد و بر همه عوامل و ضابطان دستگاه قضایی فرض
است که آن را مراعات نمایند.
به راستی آیا همه مردم از حقوق خود که در قانون
اساسی و یا سایر قوانین مقرر شده با خبر هستند؟ و همه می¬دانند اگر متهم به ارتکاب
جرمی شده اند، چه حقوقی دارند و برفرض که حقوق خود را شناختند، آیا می¬دانند باید
چگونه از حقوق خود دفاع کنند؟ آیا هر شهروندی می داند که هیچ پلیسی (ضابط
دادگستری)حق دستگیری او را (درجرایم غیر مشهود)ندارد، مگر به دستور صریح مقام
قضایی؟ و آیا همه شهروندان می دانند به موجب قانون هیچ کس را نمی توان به دادگاه
احضار و یا جلب کرد، مگر آن که مدارک و قراین کافی برای آن وجود داشته
باشد؟
متهم در یک نگاه کلی و جامعه شناسانه کسی است که گمان می رود هنجارهای
اجتماعی را زیر پا گذاشته و به حقوق دیگران تعرض کرده است، اعم از این که حق شخص
خاصی را نادیده گرفته یا این که حقوق عموم جامعه را پایمال کرده باشد. چنین فردی
وقتی وارد سیکل کیفری می شود، انتظارش از عوامل دستگاه قضایی این است که حقوق او را
مراعات کنند. حال که این فرد وارد وارد مراجع انتظامی، دادسرا و یا دادگاه می شود،
اگر ببیند در این مراجع حقوق او نادیده گرفته می شود، بر او چه می گذرد. درست مانند
بیماری که به علت رعایت نکردن نکات بهداشتی دچار بیماری های عفونی و گوارشی شده و
وقتی به درمانگاه مراجعه می کند، می بیند که پزشک معالج او در حال خوردن میوه نشسته
است، آیا آن متهم و این بیمار بعد از این که از دادسرا یا درمانگاه بیرون رفتند، می
آموزند که باید به حقوق دیگران احترام گذارند و یا به اصول بهداشتی پایبند باشند!
یا با توجه به اهداف مجازات با اجرای آن می توان به چنین متهمی آموخت که باید خود
را با هنجارهای اجتماعی این گونه تطبیق دهد؟ (2)
حال با توجه به اهمیت موضوع و
نظر به اینکه سیستم دادرسی کیفری ایران مختلط می باشد به این معنا که در بر گیرنده
سیستم های اتهامی و تفتیشی تواماً است و به استناد ماده 19 قانون آیین دادرسی کیفری
که به بیان تحقیقات مقدماتی پرداخته و اشاره دارد که از بدو پیگرد تا تسلیم به
مراجع قضایی است، آنچه در این مقاله مورد بحث قرار می گیرد، بررسی حقوق متهم در
نظام دادرسی در حقوق ایران می باشد؛ متهم چه جایگاهی در این نظام دارد و این حقوق
وی در این نظام تا چه میزان رعایت می گردد. آیا در آغاز پیگرد کیفری که از سوی
ضابطین دادگستری شروع می شود و درنهایت تا صدور حکم پیش می رود، حقوق متهم رعایت می
شود؟ چه نقصی در قوانین فعلی ما وجود دارد و برای اجرای بهتر عدالت و حفظ حقوق و
کرامت انسانی شخص متهم، قانون گذار چه رویکردی دارد و چه اهدافی را باید برای خود
تبیین نماید؟

خواستگاه حقوق متهم در اندیشه اسلامی
توجه به حقوق متهم و
شاکی از موضوعات مهم در عرصه حقوق موضوعه تلقی می‌شود. این مسأله به صورتی دقیق در
سیستم قانونگذاری اسلامی بر مبنای اصل کرامت انسان و اصل عدالت و امنیت مورد توجه
خاص قرار گرفته است. قرآن کریم در این زمینه می‌فرماید« خداوند برای شما شهری را
الگو معرفی کرده که در آن امنیت بسیار حکمفرما بود و مردم آن در آسایش و اطمینان
زندگی می‌کردند و از هر جانب روزی فراوان به آنان می‌رسید» (نحل، 112).
بی‌گمان
تحقق عدالت و امنیت در جامعه با توجه به پیوند وثیق آن با مقوله تأمین امنیت قضایی
شهروندان همواره از دغدغه‌های اجتماعی پیشوایان آسمانی و نیک‌اندیشان عالم بوده
است.
خداوند متعال در بیانی بلیغ به اجرای عدالت در امر قضاوت فرمان داده،
می‌فرماید «چون بین مردم حاکم شوید به عدالت داوری کنید» (نسا،58).
امیرمؤمنان
در ضرورت امارت برای حفظ عدالت و امنیت در خطبه 40 نهج‌البلاغه می‌فرماید «برای
مردم حاکمی لازم است، چه نیکوکار و چه بدکار، که مؤمن در عرصه حکومت او به راه حقش
ادامه دهد و کافر بهره‌مند از زندگی گردد. راه‌ها به سبب او امن گردد و در امارت وی
حق ناتوان از قوی گرفته شود تا مؤمن نیکوکار راحت شود و مردم از شر بدکار در امان
گردند» (3). از آنجایی که کشور ایران، کشوری مسلمان و پایبند به اصول اسلامی می
باشد، لذا اهمیت توجه به این موضوع را پررنگ-تر می سازد.
حقوق متهم در قوانین
موجود
در این بخش اصول کلی و قانونی را مورد تجزیه و تحلیل قرار داده و حقوقی را
که هر انسانی از جمله متهم داراست و بعضاً از سوی قانون گذار معقول مانده، مورد
بررسی قرار خواهیم داد. این حقوق بعضاً در موارد پراکنده در قانون آیین دادرسی
کیفری مورد اشاره قرار گرفته است.
1) حق آزادی
آزادی[4]، «توانایی انجام هر
عملی است که به حقوق دیگران لطمه وارد نکند، آزادی یک نظم قانونی یک عمل مسئولانه
است[5]» به عبارت دیگر می توان آزادی را «قدرت انجام هر گونه عملی که به دیگری لطمه
وارد نیاورد، بدین سان محدودة اعمال حقوق طبیعی هر انسان فقط همان است که استفاده
از همین حقوق طبیعی را برای سایر اعضای جامعه تضمین می کند. این محدودیت ها فقط به
وسیله قانون مشخص می شود[6].» دانست و یا این که «آزادی قدرتی است متعلق به انسان
تا بتواند آنچه را که به دیگران زیان نمی رساند انجام دهد. مبنای آزادی، طبیعت،
قائدة آن عدالت، و نگاهدار آن قانون است. محدودة اخلاقی آن در این ضرب المثل نهفته
است: کاری که تو بر خود نمی پسندی بر دیگری انجام مده[7].» تعریفی از آزادی ارائه
می دهد.
از آزادی به این تعبیر نیز یاد شده است که:
آزادی به معنای سلبی یا
آزادیی[8] از: چنین مفهومی از آزادی به معنای فقدان الزام و فشار از جانب دیگران می
باشد، و به حوزه ای از رفتار اشاره دارد که در آن فرد به دور از الزام و فشار از
جانب دیگران مسیر خود را بر می گزیند. در این مفهوم بیشتر بر فقدان الزام و اجبار
از ناحیة دیگری تکیه می شود[9].
آزادی به معنای ایجابی یا آزادی برای[10]:
هنگامی که آدمیان از آزادی سخن می گویند تنها آزادی سلبی را در نظر ندارند، بلکه
همچنین به امری نیز اشاره دارند که به خاطر آن آزادی ادعا می شود، مثل آزادی فکر،
بیان، گردهمایی، عبارت، شغل و غیره. این نوع از معنای آزادی علاوه بر این که به
فقدان الزام و مداخله دیگری اشاره دارد به امری نیز اشاره دارد که شخص بر احساس
خواست و ابتکار خود از میان شقوق موجود و ممکن یک راه را بر می گزیند. در این مفهوم
بیشتر بر متعقل آزادی تکیه می شود[11].
هر شخص برخوردار از آزادی شخص است. حکومت
ها به عنوان قاعدة کلی نمی توانند افراد را از آزادی مجروم نمایند مگر در این
ارتباط، اوضاع و احوال از پیش تعیین و حکومت را به صورت استثنایی مجاز به این امر
نماید.
محتوای استانداردهای حقوق بشر بین المللی، مقرر داشتن یک سری اقدامات
حمایتی است. این اقدامات مانع از محرومیت خودسرانه[12]، و غیر قانونی افراد را از
آزادی و در عین حال تأمینی برای مقابله با دیگر اشکال سوء استفاده از بازداشت است.
در همین راستا استانداردهای بین المللی از جمله مادة 9 اعلامیه جهانی حقوق بشر
اعلام می دارد که: «هیچ کس را نمی توان به صورت خودسرانه بازداشت[13] و یا
دستگیر[14] کرد»
این تضمین بنیادین در مورد همة اشخاص به هر علتی که در بازداشت
باشند، اجرا خواهد شد. برای مثال این ماده نسبت به کسانی که به دلیل بیماری های
روانی یا برای کنترل مهاجرتی[15] در توقیف هستند و یا افراد ولگرد قابل
اجراست[16].
ماده 9 اعلامیه جهانی حقوق بشر و دیگر استانداردهای بین المللی نه
تنها اعلام می دارند که بازداشت و یا توقیف نباید خودسرانه باشد که این نکته را نیز
تضمین می نمایند که باید مبتنی دلیل و مطابق با رویة قانونی باشند کمسیون آفریقایی
حقوق بشر و ملت ها حکم صادر کرده است که توقیف و یا بازداشت یک شخص سیاسی بدون
اتهام یا محاکمه برای مدت 12 سال صرفاً برای خوشایند رئیس کشور نقض حق آزادی مندرج
در مادة 6 منشور آفریقایی حقوق بشر می باشد[17].

2) ممنوعیت سلب خود سرانة
آزادی
هیچ کس را نمی توان به صورت خودسرانه بازداشت یا توقیف کرد[18]. بازداشت و
یا توقیف می تواند در عین حال که قانونی است، به موجب استانداردهای بین المللی در
صورتی که قانونی که فرد به استناد آن بازداشت شده است مبهم، موسع و یا مغیر با دیگر
استانداردهای بنیادین همچون حق آزادی بیان[19] باشد. یا پس از صدور حکم آزادی از
سوی مقامات قضایی کماکان در بازداشت بماند، خودسرانه تلقی گردد.
کمیتة حقوق بشر
عبارت خودسرانة مندرج در مادة 9 (1) میثاق حقوق مدنی و سیاسی را به این صورت تشریح
کرده است که «هم به معنی مخالفت با قانون و هم در تفسیری وسیع مبین عدم اقتضاء بی
عدالتی و عدم امکان پیش بینی است.»[20] در ادامه به بررسی موضوعات مرتبط با بازداشت
خودسرانه در قسمت های مختلف دنیا و پس از آن، ایران پرداخته می شود.
کمیسیون
آفریقایی حکم داد «بازداشت توقیف گسترده کارمندان دفتری در لاوی به ظن استفاده از
امکانات دفتری همچون ماشین فاکس و فتوکپی برای اهداف غیر ارادی تعریف نشده، بازداشت
خود سرانه می باشد که با ماده 6 منشور آفریقایی تعارض دارد.»[21]
این کمیسیون
همچنین «بازداشت یک فرد فراتر از انقضای حکم» را نقض ماده 6 منشور آفریقایی
می
داند که به موجب آن بازداشت خودسرانه ممنوع شده است[22].
در بررسی قانونی بودن
یک بازداشت، دادگاه اروپایی این موضوع را بررسی می نماید که آیا بازداشت مورد بحث
مطابق با قوانین ماهوی و شکل حقوق داخلی بوده است و آیا این بازداشت به صورت
خودسرانه انجام شده است یا خیر[23]؟
کمیسیون آمریکایی سه شکل از بازداشت خود
سرانه را معین کرده است؛ بازداشت فراقانونی که بر مبنای حقوقی استوار نیست از جمله
بازداشت هایی که از سوی گروه های شبه نظامی با رضایت و یا سکوت نیروهای امنیتی صورت
می گیرد[24]؛ بازداشتی که نقض قانون است و بازداشتی که اگر چه مطابق با قانون باشد
لیکن با سوء استفاده از قدرت انجام شده است[25].
بازداشت، دستگیری و یا حبس
تنها می تواند از سوی افرادی که به موجب قانون جواز لازمه را برخوردارند و صرفاً
برای اهداف مجاز صورت گیرد. مقاماتی که افراد را بازداشت می نمایند آنها را تحت حفظ
نگه داشته یا ایشان را تحت بازجویی قرار می دهند، تنها می توانند اختیاراتی را
اعمال نمایند که قانون به آنها اعطا کرده است.
استفاده از این اختیارات باید
تحت نظارت مقامات قضایی و یا دیگر مقامات مجاز صورت گیرد. از این رو مقنن جمهوری
اسلامی ایران علاوه بر تصریح اصل 32 قانون اساسی[26]، در مادة 575 قانون مجازات
اسلامی مقرر می دارد که: «هرگاه مقامات قضایی یا دیگر مأمورین ذیصلاح بر خلاف قانون
توقیف یا دستور بازداشت یا تعقیب جزایی یا قرار مجرمیت کسی را صادر نماید به انفصال
دایم از سمت قضایی و محرومیت از مشاغل دولتی به مدت 5 سال محکوم خواهند
شد.»
همچنین در مادة 583 مقرر می دارد: «هر کس از مقامات یا مأمورین دولتی یا
نیروهای مسلح یا غیر آنها بدون حکمی از مقامات صلاحیت دار در غیر مواردی که در
قانون جلب یا توقیف اشخاص را تجویز نموده، شخص را توقیف یا حبس کند یا عنفاً در
محلی مخفی نماید به یک تا سه سال حبس یا جزای نقدی از شش تا هجده میلیون ریال محکوم
خواهد شد.»
همچنین در بندهای 1، 2 و 5 مادة واحده قانون حقوق شهروندی نیز رعایت
قوانین در دستگیری و کشف و تعقیب جرایم و همچنین محکومیت ها اشاره کرده است. بند 1
مقرر می دارد: « کشب و تعقیب جرایم و اجرای تحقیقات و صدور قرارهای تأمین و بازداشت
موقت می باید مبتنی بر رعایت قوانین و با حکم و دستور قضایی مشخص و شفاف صورت گیرد
و از اعمال هر گونه سلایق شخصی و سوء استفاده از قدرت و یا اعمال هر گونه خشونت و
یا بازداشت های اضافی و بدون ضرورت اجتناب شود.»
گر چه در اغلب مواد قانونی،
مصادیق تجاوز به آزادی تن، تحت عناوین سلب آزادی، توقیف یا بازداشت حبس و همچنین
مخفی کردن به عنف پیش بینی شده، لیکن با توجه اصول و قواعد حقوقی و مواد قانونی
مربوط به سلب آزادی تن و اعلامیه هایی که در این باره صادر گردیده می توان مصادیق
مختلف سلب آزادی تن را به شرح زیر نام برد:
• دستگیری
• تحت نظر قرار دادن
(چنانچه با سلب آزادی تن همراه باشد)
• جلب
• توقیف یا بازداشت

حبس
• نگهدار در بیمارستان و تیمارستان و مراکز بازپروری و کانون اصلاح و تربیت
و اردوی کار و تبعیدگاه
• اخفاء
• ربودن
• بردگی
• اسارت
ضمن
این که: تبعید و منع اقامت در نقطه یا نقاط معین ... نیز از موارد محدود کنندة
آزادی تن هستند[27].
هر گونه سلب آزادی تن افراد بدون مجوز قانونی و فاقد وجاهت
قانونی خلاف استانداردها و معیارهای دادرسی عادلانه و منصفانه است.

3) حق
سکوت
امنیت عبارت است از «اطمینان خاطری که بر اساس آن، افراد در جامعه‌ای که
زندگی می‌کنند در حفظ جان، حیثیت و حقوق مادی و معنوی خود بیم و هراسی نداشته
باشند» (28). تمامی شهروندان، زمانی که به‌عنوان متهم در پیشگاه قضا قرار می‌گیرند،
از یکسری حقوق و تضمینات دفاعی در سایه اصل برائت برخوردارند که در نگاه کلان
مجموعه ارکان نظام حاکم بر یک کشور و به طور خاص نظام عدالت کیفری موظف و مکلف به
رعایت این حقوق هستند و نقض آن در هر یک از مراحل دادرسی اعم از مرحله تحقیقات و
بازجویی و رسیدگی نهایی، می‌تواند سرنوشت انسان‌های بی‌گناه را به مخاطره
بیندازد.
وقتی که شخص در مظان اتهام قرار می‌گیرد، تکلیف قضات و ماموران تحقیق
آن است تا در نهایت بی‌طرفی و با لحاظ جمیع شرایط و تضمین حقوق دفاعی متهم، به جمع
آوری و تحصیل دلیل بپردازند. این بدان معناست که اصولا متهم وظیفه‌ای ندارد تا جهت
رفع اتهام از خود، دلیل ارائه ‌کند و این مراجع تحقیق هستند که باید دلایل مثبت
بزهکاری فرد مظنون را از طرق ومجاری قانونی به‌دست آورند (29). چه کسی باید حقوق
متهم ر به او تفهیم کند؟ در حقوق انگلیس و آمریکا و سایر کشورهایی که نظام
انگلوساکسن را به عنوان الگو انتخاب کرده اند، پلیس علاوه بر رعایت حقوق متهم مکلف
است این حقوق را به وی تفهیم کند و درنظام حقوق رومی ـ ژرمنی این وظیفه مهم برعهده
قاضی تحقیق گذاشته شده است؛ ولی درنظام جزایی اسلامی که این همه به اصل برائت و فرض
بیگناهی متهم و رعایت حقوق دفاعی او تأکید دارد، برای این امر مهم تدبیری اندیشیده
نشده است. این حق متهم است که بداند در جریان دادرسی چه حقوقی دارد، باید به متهم
اطمینان بدهیم که حقوق او درنظام قضایی مراعات می شود و نقض آن دارای ضمانت اجرای
کافی است و بالاخره باید او را آگاه کنیم که اگر این حقوق مورد تعرض هر یک از عوامل
و ضابطان دستگاه قضایی قرار گرفت، برای جبران خسارات وارده و اعاده حیثیت خود چه
کند و شکایت به کجا و نزد چه مقامی ببرد (2).
یکی از موضوعات مهم و در عین حال
محل نزاع و اختلاف نظر، بحث حق سکوت متهم در مراحل دادرسی و به ویژه در مرحله
تحقیقات مقدماتی است. در حقیقت باید دید که حق سکوت متهم در جریان بازجویی و
تحقیقات قضائی تا چه اندازه مورد استقبال و حمایت قرار گرفته است و آیا اساساً چنین
حقی وجود خارجی داشته و درصورت مثبت بودن پاسخ، حدود و ثغور آن تا کجاست و آیا
می‌توان سکوت متهم را قرینه‌ای بر مجرمیت وی محسوب کرد و مراجع تحقیق چه تکلیفی
درخصوص رعایت این حق دارند؟
سکوت در لغت عبارت از خودداری از گفتن و حرف نزدن و
خاموشی است. در مفهوم حقوقی نیز سکوت یعنی عدم اعلان اراده صریح باطنی، و امری سلبی
است چرا که سکوت چیزی جز عدم نمی باشد. در سکوت در حوزه اخلاق و مذهب آثاری مترتب
است که در حقوق آن آثار بر سکوت مترتب نیست(30).
یکی از حقوق بنیادین هر متهم،
حق سکوت است؛ یعنی متهم حق دارد پاسخ سوالات مقام قضایی را ندهد و سکوت کند. در
اینگونه موارد، مرجع قضایی حق ندارد او را وادار به پاسخگویی کند، بلکه مکلف است
سکوت متهم را در صورتمجلس قید کند و برای کشف حقیقت راجع به ادله دیگر تحقیق
کند.
حق سکوت در بسیاری از سیستم های حقوق وارد شده است هر چند طرحتاً معاهدات
حقوق بشری آن را اعلام نکرده اند لیکن می توان از رویه دادگاه های بین المللی وجود
این حق را استنباط کرد. دادگاه اروپایی اعلام داشته است که اگر چه در ماده 6
کنوانسیون اروپایی تصریح نشده است، لیکن شکی وجود ندارد که حق ساکت ماندن در زمان
بازجویی پلیس و مصونیت در مقابل خود مجرم خوانی عموماً از سوی استانداردهای بین
المللی که در بطن مفهوم رویه عادلانه که بر اساس ماده 6 کنوانسیون ایجاد می گردد
قرار دارد(31).
در مقررات داخلی نیز می توان به حق سکوت متهم پرداخته و شاهد
مثالی آورد. حق سکوت متهم (امتناع از پاسخ) یعنی متهم باید بداند که می تواند به
سؤالات پاسخ نگوید و سکوت او نمی تواند عواقب کیفری داشته باشد. این حق خصوصاً در
شرایط فقدان وکیل که متهم نا آشنا به قوانین، ممکن است اغفال شود یا دچار توهم و
تناقض گویی گردد و سیله دفاع متهم است (32).
در حقوق ایران با عنایت به قسمت
اخیر ماده 129 قانون آئین دادرسی کیفری که مقرر می دارد: « ... چنانچه متهم از دادن
پاسخ امتناع نماید، امتناع او در صورت مجلس قید می شود.» حق سکوت متهم در اثنای
بازجویی به نحو تلویحی مورد قبول مقنن است و قضات تحقیق و ضابطان دادگستری مکلف به
رعایت این حق خواهند بود (33). و لذا موظف نیست تا به پرسش هایی که توسط پلیس یا
بازپرس مطرح می شود و هدفی جز اثبات مجرمیت وی ندارد پاسخ گوید ومآلاً قاضی تحقیق
را در اجرای وظیفه اش که همانا اثبات وقوع و انتساب جرم است، یاری رساند و این حق
او باید در اسرع وقت اعلام شود.
4) ممنوعیت اقرار اجباری
شخصی را که به اتهام
ارتکاب جرم در بازداشت به سر می برد، نمی توان مجبور به اعتراف به جرم و یا شهادت
علیه خود کرد[34]. این حق هم در زمان پیش از دادرسی و هم در مراحل دادرسی به موقع
اجرا گذارده خواهد شد. کمیته حقوق بشر اظهار داشته است که اجبار برای تهیه اطلاعات،
اجبار به اعتراف و اخذ اعتراف از طریق شکنجه یا بد رفتاری ممنوع است. این کمیته
ادامه می دهد که عبارت بندی ماده 14 (3) (g) مبنی بر این که هیچ کس را نمی توان
مجبور به شهادت علیه خود و یا اعتراف نمود، می باید به معنی فقدان فشارهای فیزیکی و
روانی مستقیم و یا غیر مستقیم مقامات تعقیب کننده نسبت به متهم، برای کسب اعتراف به
جرم، تعبیر کرد. اولویت داشتن نوعی رفتار با متهم در مخالفت با ماده 7 میثاق به
منظور کسب اعتراف غیر قابل قبول خواهد بود[35].
دادگاه اروپایی مشخص نمود که حق
عدم خود مجرم خوانی[36] تا آنجا توسعه نمی یابد که موادی همچون اسناد، تنفس، خون،
ادرار و بافت های بدن به منظور آزمایش DNA که از متهم و از طریق اعمال اختیارات قهر
آمیز که خللی در اراده مظنون وارد نمی آورد، را از روند دادرسی مستثنی نماید.

در سطح بین المللی به لطف ترویج اندیشه های انسانی و پیشرفت نهضت جهانی حقوق
بشر، شکنجه به عنوان یکی از مواد نقض آشکار حقوق انسانی و لطمه به شرافت و سلامت
جسمی و روانی افراد، محکوم شناخته شد. از این رو ممنوعیت اقرار اجباری که در واقع
اقرار ناشی از شکنجه یا رفتارهای غیر انسانی است در مرحلة قبل از دادسرا می تواند
به همراه بررسی تفصیلی شکنجه مطرح شود لیکن طرح این مطلب در این جا خالی از لطف
نخواهد بود.
مطابق قسمت هفتم بند 3 ماده 14 میثاق حقوق مدنی و سیاسی و قسمت
هفتم بند 2 ماده 8 کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر «نمی توان متهم را وادار به اقرار
به مجرمیت یا شهادت علیه خود نمود» منع اجبار به اعتراف به مجرمیت خود پس از الغای
دادگاه های سری انگلستان در قرن هفدهم به عنوان یکی از اصول بنیادین محاکمات جزایی
مطرح شده و به اسناد و اعلامیه های جهانی و منطقه ای مربوط به حقوق بشر و قوانین
اساسی کشورهای مختلف راه یافته است.
مادة 6 کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق
بشر که همه جا به بازگویی مفاد مقررات میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی پرداخته
در این قسمت ذکری از تضمین مورد بحث به بیان نیاوده است. به نظر می رسد که تدوین
کنندگان متن کنوانسیون اصول کلی تر مندرج در آن را کافی دانسته اند[37]. بر عکس
کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر علاوه بر تصریح به ممنوعیت اجبار به اقرار در بند 3
ماده 8 اشعار داشته اند که اعتراف متهم تنها در صورتی ارزشمند و قابل استناد است که
به دور از هرگونه تهدید یا اجبار و اضطرار به عمل آمده باشد. به هر حال اجبار به
اقرار یا اعتراف به مجرمیت آن است که متهم تحت تأثیر تحریک، تهدید وعده های امیدوار
کننده، فشارهای روانی و یا شکنجه و آزار، اتهام انتسابی را تصدیق کرده و خود را
عامل ارتکاب جرم مورد ادعا معرفی نماید.
در هر حال از نظر کمیته حقوق بشر
سازمان ملل متحد اجبار متهم به امضای اظهاراتی که مبین مجرمیت اوست نقض آشکار مفاد
قسمت هفتم بند 3 ماده 14 میثاق محسوب است. کمیته مذبور بر این باور است که دادگاه
رسیدگی کننده به اتهام باید هر نوع ادعای مربوط به نقض حقوق متهم در مراحل مختلف
تعقیب و تحقیق از جمله ادعای اجبار به اقرار را نیز مورد توجه و رسیدگی قرار
دهد[38].
در حقوق ایالات متحده آمریکا بیان شده است که تحقیق نامتعارف از متهم و
ضبط اسناد و مدارک او بدون رعایت مقررات مربوطه نقض تضمین مورد بحث به شمار می رود
و دلایل به دست آمده از این راه به هیچ وجه نمی تواند مورد استناد دادگاه واقع
شوند[39].
در اصل سی و هشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز به این مهم
اشاره شده است که: «هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است.
اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند مجاز نیست و چنین اقرار و سوگندی فاقد ارزش و
اعتبار است. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود.»
مقنن جمهوری اسلامی
ایران در قانون مجازات اسلامی اجبار به اقرار را قابل مجازات می داند و حکم به
مجازات مرتکبین داده است[40]. و در مادة 197 قانون آئین دادرسی کیفری 1378 نیز
تلویجاً اجبار متهم به دادن جواب از سوی قاضی مردود اعلام شده است[41]. از لحاظ
فقهی، تعزیر برای گرفتن اقرار خواه از طریق حاکم شرع، خواه از سوی دیگران ممنوع است
و حاکم شرع جایز نیست دستور آزار بدنی متهم را به منظور اخذ اقرار بدهد. قانونگذار
در بند 9 ماده واحده قانون حقوق شهروندی با توجه به منابع فقهی و قانونی، شکنجه را
ممنوع اعلام داشته و اقرارهایی که به وسیله شکنجه اخذ شده را نیز غیر قانونی و بدون
حجت شرعی می داند. بند 9: «هر گونه شکنجه متهم به منظور اخذ اقرار و یا اجبار او به
امور دیگر ممنوع بوده و اقرارهای اخذ شده بدین وسیله حجت شرعی و قانونی نخواهد
داشت.»

5) حق برخورداری از تسهیلات و زمان کافی برای تهیه دفاعیه
آنچه
که دریک محاکمه عادلانه اساسی وضروری به نظر می رسد این است که تمام متهمین به جرم
کیفری به منظور تضمین هدفمندبودن حق دفاع باید حق برخورداری از تسهیلات و زمان کافی
برای دفاع را داشته باشندواین حق جنبه مهم اصل اساسی «تساوی ابزارو امکانات» است .
دفاع وتعقیب باید به شیوه ای صورت بگیرد که حق طرفین دعوا را دربرخورداری از فرصت
مساوی جهت آماده شدن وارائه شکایت درطول روند رسیدگی تضمین نماید.
حق برخورداری
از تسهیلات وزمان کافی برای تهیه دفاعیه نسبت به متهم و وکلاء در تمام مراحل رسیدگی
من جمله در دادگاه ومراحل تجدید نظرخواهی لازم الرعایه است . به موجب این حق متهم
باید برای ارتباط محرمانه با وکیلش مجاز باشد خصوصاً این حق مربوط به افرادی است که
دربازداشتگاه ها بسر می برند. زمان کافی برای تهیه دفاعیه به ماهیت رسیدگی ها
واوضاع واحوال واقعی هر پرونده بستگی دارد و این عوامل عبارتنداز: امکان دسترسی
متهم به دلایل ومدارک، وکیل خود ومحدودیت های زمانی قانونی ، همچنین حق محاکمه شدن
درزمان معقول باید باحق برخورداری از زمان کافی جهت تهیه دفاعیه توازن داشته باشد.
دراین خصوص شق ب بند یک ماده۶۷ اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی نیز مقرر نموده که
«وقت کافی وامکانات لازم به او(متهم) داده شودتا دفاع خود را تدارک کندو آزادانه و
محرمانه با وکیل مدافعی که خود انتخاب می کند ارتباط داشته باشد» (42). بدین سان
متهم برای تهیه دفاعیه وهمچنین حق برخورداری از تسهیلات باید به موارد ذیل نیز
دسترسی داشته باشد:
5-۱- حق دسترسی به اطلاعات:
حق اطلاع، از حقوق بنیادی
افراد درعصرحاضراست .حق آگاهی با کسب اطلاع از علل وجهات دستگیری پیش شرط ضروری
هرگونه دفاع محسوب می گردد. به دیگر سخن ارائه اطلاعات برای امکان اعتراض به
غیرقانونی بودن دستگیری یا بازداشت فرد اساسی است. بنابراین مظنون یا متهم پیش از
شروع تحقیقات حق دارد بداندچرا و به کدام جرم متهم است.لازمه دفاع از اتهام مطروحه
علیه شخص به عنوان متهم ویا دفاع از شکایت به عنوان شاکی، علم وآگاهی به اتهام ویا
شکایت موضوع پرونده کیفری و دیگر اطلاعات مورد نیاز است (43). بند۲ماده۶۷ اساسنامه
دادگاه کیفری بین المللی ناظر به این مورد است که مقرر نموده:«علاوه برموارد دیگری
در این اساسنامه راجع به ارائه مستندات به متهم مقرر شده،‌دادستان باید به محض آنکه
امکان پذیر شد مستنداتی را که دراختیار ویا تحت کنترل خود داشته ومعتقد است که مبین
بی گناهی متهم است ویا مجرمیت وی را تخفیف می دهد ویا براعتبار مستندات بازجویی
تأثیر می گذارد،‌به متهم ارائه دهد . درصورت تردید در شمول یا عدم شمول این بند
اتخاذ تصمیم با دادگاه خواهد بود.»
5-۲- حق آگاه شدن از اتهامات:
هرفردی که
دستگیر یا بازداشت می شود باید فوراً از دلایلی که موجب محرومیت از آزادیش شده مطلع
شود.هدف اصلی از الزام آگاه کردن این است که فرد بازداشت شده بتواند به اعتبار
بازداشت،‌از لحاظ قانونی اعتراض کند.بنابراین دلایل ارائه شده باید مشخص بوده و
شامل توضیح واضحی از اساس قانونی وواقعی بودن دستگیری یا بازداشت باشد. بعبارتی حق
اطلاع متهم از اتهام وارده ودلایل آن، احترام به حق دفاع او وبرقراری موازنه میان
او ومدعی به حساب می آید؛زیرا جهل وعدم اطلاع متهم از اتهام انتسابی ودلایل آن موجب
تضییع حق دفاع وآزادی های فردی او می شود(43). شق الف بندیک ماده۶۷ اساسنامه دادگاه
کیفری بین المللی مقرر نموده که:« به زبانی که متهم کاملاً درک کرده و با آن صحبت
می کند فوراً ودقیقاً از ماهیت ، سبب ومحتوای اتهام مطلع شود».
قوانین ایران نیز
به فرد زندانی حق می دهد تااز اتهامات خود ودلایل دستگیری دراسرع وقت اطلاع یابد.
این قصد قانونگذار در وضع قوانین مربوط به ارائه برگ جلب هنگام دستگیری، به حضور
رسانیدن سریع متهم نزد مقام قضایی وتفهیم اتهام در اسرع وقت استنباط می شود.


5-۳- حق برخورداری از مترجم:
هرمتهم به جرم کیفری اگر زبا ن دادگاه را
نفهمد یا صحبت نکند،‌حق دارد از مساعدت مترجم واجد صلاحیت ورایگان برخوردار باشدو
همچنین حق دارد اسناد ومدارک اوترجمه شود. اگر متهم درصحبت کردن، فهمیدن،خواندن
زبان دادگاه مشکل داشته باشد،حق ترجمه وتفسیربرای تضمین دادرسی عادلانه مهم وحیاتی
است . این امور برای تضمین حق برخورداری از امکانات کافی جهت تهیه دفاعیه ، اصل
تساوی ابزار وامکانات وحق دادرسی عادلانه لازم وضروری است.بدون هیچ مساعدتی ، متهم
ممکن است نتواند محاکمه را بفهمد وبه طور کامل درجریان دادرسی قرارگیرد، ودفاعیه
موثری را فراهم کند لذا حق ترجمه ودانستن زبان دادگاه وفهمیدن یاصحبت کردن با آن
پیش شرط اصلی حق دادرسی عادلانه و از حقوق دفاع متهم است به موجب شق و بندیک ماده
۶۷ اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی اگررسیدگی دیوان ویا مدارکی که درمحاکمه ارائه
می¬شود به زبان دیگری غیراز زبانی است که متهم کاملاً درک کرده وصحبت می کند، وی می
تواند به صورت رایگان از مساعدت مترجم کارآمد وهمچنین ترجمه هایی که دریک محاکمه
منصفانه لازم است، بهره مند شود.
حق برخورداری از مترجم درتمامی مراحل دادرسی
کیفری اعمال می شود از جمله درطول بازجویی های پلیس وتحقیقات اولیه، مترجم صرف نظر
از نتیجه محاکمه باید به صورت رایگان فراهم شود شق الف بندیک ماده ۶۷ اساسنامه
دادگاه کیفری بین المللی مقرر نموده که:«به زبانی که متهم کاملاً درک کرده و با آن
صحبت می کند فوراً ودقیقاً از ماهیت وسبب محتوای اتهام مطلع شود».حق داشتن مترجم
بخش اصلی حق دفاع شخصی وحق داشتن زمان وامکانات کافی برای تهیه دفاعیه است .بااین
وجود اگر متهم زبان دادگاه را به طور مناسبی صحبت می کند یا می فهمد اما ترجیح می
دهد زبان دیگری را صحبت کند، مقامات ملزم نیستند تابرای متهم، مترجم رایگان فراهم
کنند(42).

6) حقوق متهم در مرحله رسیدگی در دادگاه
علاوه بر حق استفاده
از وکیل تعیینی در دادگاه ها، امروزه حقوق دیگری نیز برای متهمین در این مرحله از
رسیدگی منظور می شود که عبارتند از:
1- قرائت کیفر خواست با تفهیم اتهام به
زبانی که برای متهم آشنا باشد.
2- اعطای فرصت و تسهیلات لازم به متهم جهت تمهید
دفاعیات.
3- استفاده از مشاوره وکیل تسخیری، در صورت فقدان امکانات لازم جهت
انتخاب وکیل دلخواه.
4- استفاده از معاصدت مترجم در صورت عدم آشنایی و فهم زبانب
که در دادگاه به آن تکلم می شود برای متهم.
5- امکان احضار شهودی که می توانند
به سود متهم شهادت دهند، به تقاضای متهم و تحت همان شرایطی که نسبت به احضار شهود
علیه او اقدام گردید ه است.
6- مورد پرسش قرار دادن مستقیم شهودی که علیه متهم
شهادت می دهند از سوی متهم یا وکیل مدافع او (پرسش و پاسخ متقابل).
7- عدم امکان
اجبار متهم به شهادت علیه خود.
8- ممنوع بودن متهم به ادای سوگند.
9- حق
اعتراض به دادگاه بالاتر در صورت محکومیت.
10- ممنوعیت محاکمه مجدد به سبب اتهام
واحد... .
همان گونه که قبلا نیز ملاحظه شد اصل 35 قانون اساسی جمهوری اسلامی
ایران حق استفاده از وکیل تعیینی و در صورت لزوم، وکیل تسخیری را در سطحی گسترده و
حداقل در دادگاههای کیفری تضمین نموده است. با کمال تاسف دیوان کشور ایران در یکی
از آرای صادره در آغاز دهه 1360 (رای وحدت رویه ردیف 62/71، شماره 15 مورخ
28/6/1363) آنرا تنها در اتهاماتی که مجازات آن اعدام یا حبس ابد باشد ضروری دانسته
است. تبصره 1 ماده 186 قانن دادگاه های عمومی و انقلاب نیز
به رغم جرایمی که در
رسیدگی به آنها دخالت وکیل تسخیری الزامی است (قصاص نفس، اعدام، رجم، و حبس ابد) در
حقیقت به رای وحدت رویه مذکور جنبه تفنینی بخشیده است و حتی با مستثنی کردن جرایم
منافی عفت (در مواردی که متهم از حضور یا معرفی وکیل امتناع ورزد) از دامنه شمول
رای وحدت رویه مذکور نیز کاسته است.
صرف نظر از تضییقات به عمل آمده در زمینه
استفاده از وکیل مدافع که ریشه آن را نه در قانون اساسی، که در قوانین عادی باید
جستجو کرد، برخی از حقوق پیش بینی شده در کشورهای مترقی در قانون اساسی ایران نیز
به صراحت برای متهم منظور شده است. از جمله اصل سی و هشتم مقرر می دارد: «... اجبار
شخص به شهادت، اقرار یا سوگند مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و
اعتبار است.» (44).

نتیجه گیری
بنابر اصل عدالت، حفظ امنیت اجتماعی و
رعایت حقوق شاکی و متهم از مهمترین اصول در آیین دادرسی کیفری به شمار ‌می‌رود و
تلاش در تحقق عدالت اجتماعی و پاسداری از آن بر کل نظام قضایی امری واجب می‌باشد.
ازدیاد جرایم و توسعه عناوین مجرمانه و مقررات مربوط به امور کیفری منجر به
تجاوزهایی علیه حقوق و شخصیت متهم شده است، لذا برقراری تعادل بین لزوم تعقیب مجرم
و رعایت حقوق و حفظ کرامت انسانی متهم از واجبات دستگاه قضایی است.
حقوق شهروندی
در نزد شهروندان، ثابت و محفوظ است و نه تنها آن را دولت ایجاد نمی کند، بلکه باید
آن را رعایت کرده و از آن حمایت کند و حتی آنجا که خود، این حقوق را نقض کرده است،
جبران کند. این حق متهم است که بداند در مرحلة کشف جرم و تحقیقات مقدماتی چه حقوقی
دارد. باید به شهروندی که در معرض اتهام قرار گرفته اطمینان بدهیم که حقوق او در
نظام قضایی رعایت می شود و نقض آن دارای ضمانت اجرای کافی است و باید او را آگاه
کنیم که اگر این حقوق مورد تعرض هر یک از عوامل و ضابطان دستگاه قضایی از جمله
نیروهای پلیس قرار گرفت، برای جبران خسارات وارده و اعاده حیثیت خود چه کند و شکایت
به کجا و نزد چه مقامی ببرد. کشف جرایم و در عین حال ممانعت از صدمه به حقوق
شهروندی متهمان و نیز حفظ حیثیت افراد و جلوگیری از صدور محکومیت¬های ناروا که از
اهم اهداف آیین دادرسی کیفری است، ارتباط دقیق با نظم جامعه داخلی و همچنین بین
المللی دارد. بدیهی است در حفظ منافع جامعه نباید حقوق و منافع فرد، قربانی و نابود
شود؛ زیرا اگر عدالت اقتضا می¬کند که بزهکار واقعی به مجازارت محکوم شود، شرط اجرای
عدالت هم این است که فردی که در مظان اتهام است، امکان دفاع از خود را داشته
باشد.
در واقع، قوانین آیین دادرسی کیفری، وقتی از ارزش و اعتبار کافی برخوردار
است که بتواند بین دو حق، یعنی حق جامعه که از جرم متضرر شده از یک سو و حق انسانی
که فعلا به عنوان متهم شناخته شده است از سوی دیگر تعادل ایجاد کند. به همین منظور،
شکنجه و آزار و اِعمال مجازات¬های غیرانسانی برای اخذ اقرار، دستگیری و بازداشت
خودسرانه اشخاص ممنوع است. اصول مختلفی از جمله اطلاع فوری از علل دستگیری و
بازداشت، رسیدگی به اتهام در مدت زمان معقول، برخورداری از تضمین¬های دفاع، ضرورت
حفظ شأن و شخصیت انسانی متهمان و لزوم جبران زیان¬های وارد بر بازداشت شدگان بی
گناه نیز باید در این مرحله حساس از دادرسی رعایت شود. اهم این اصول در قوانین
موضوعه و اسناد فرا ملی که در حکم قانون عادی است و ایران به آن پیوسته مورد عنایت
قرار گرفته است، لیکن مغفول ماندن و عدم اجرای برخی از قوانین موجود از سویی و وجود
خلأهای قانونی از سوی دیگر، حقوق متهم را در برخی مواضع مورد تعدی جدی قرار داده
است.
بر این اساس لازم است که در نظام قضایی اسلامی که بر پایه اندیشه علوی و
فقاهت جعفری شکل می‌گیرد، با تجدید نظر مبنایی، ضمن نظارت بر حسن اجرای قوانین
موجود و بر طرف نمودن خلأهای قانونی، حقوق متهم مورد حمایت قرار
گیرد.


منابع
(1) یوسف حمید ابراهیمی نسب، روزنامه مردم
سالاری
http://javanemrooz.com/articles/social/society/law/article-38468.aspx
(2)
پرتال جامع دادستانی کل کشور- مجموعه مقالات
(3) غفاری، هدی و عباسی کلیمانی،
عاطفه (1385). مروری بر حقوق متهم در نظام حقوقی ایران با رویکردی بر اسناد فرا
ملی
(4) UN. Doc. Cc PR/C/51/D/458/1991, "Albert Womah Mukong.v.
Cameroon.
(5) Ackutan Cod behalf Banda and amnesty international (on behalf
Orton and vera chirwa) V. Malawi. Op. cit.
(6) ACHPR.RPT/10th, Annual Report
of the African Commission, 1996-97
(7) Eur. Court HR.
(8) Iter –American
Commission.
(9) OEA/Ser/ L/V/II. 49, doc. 9 rev. 1.
(10) U.N.Doc. supp.
No. 40(A/38/40)
(11) U.N. Doc. CCPR/C/47/D/356/1989.
(12) Case of fox,
Campbell and Hartley V. The United Kingdom. Op. cit.
(13) Body of principles
for the protection of au persons under any form of Detention or imprisonment.
Op. cit.
(14) Doc. Sent by Amnesty Inter nation publication, 1987.
(15)
Eur Court IIR.
(16) The International Criminal Tribunal.
(17) Human Rights
Committee. General comment 20.
(18) ماده 9 اعلامیه جهانی حقوق بشر، ماده 9 (1)
میثاق حقوق مدنی و سیاسی، ماده 5 (1) کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و آزادی های
اساسی، ماده 7 (3) کنوانسیون امریکایی حقوق بشر، ماده 7 (2) اعلامیه امریکایی حقوق
و تکالیف اشخاص، ماده 6 منشور افریقایی حقوق اشخاص و ملت ها و ماده 55 (1) (d)
اساسنامه دیوان کیفری بین المللی.
(19) The Right to freedom of
Expression
(20) [20] . UN. Doc. CCPR/ C/ 51/ D/ 458/1991, "Albert womah
Mukong. V. Cameroon. (458/1991) 21 July 1994, P.12 .
(21) [21] . Ackutan cob
be half Banda and amnesty international (on behalf arton and vera chirwa) V.
Malawi , op. cit
(22) [22] . ACHPR/ RPT/ 10th , Annual Report of the African
commission, 1996 – 97, "Annette pagnoulle con behalf of abdoulaye Mezou, V.
Cameroon" (39/90)
(23) [23] . Eur. Court HR "kemmache V. France" , (No.3), 2
November 1993 , ser A No 270 – B
(24) [24] . "Inter – American Commission ,
Report on the situation of Human Rights in Argentina" op. cit , P.140
(25)
OE/ Ser. L/ V/ II. 95 doc 7, "Gallardo Rodriguez v. Mexico" , case 11. 430,
Report No. 43,1997, p.485
(26) [25] . OEA/ Ser L/V/ II. 49, doc . 9 rev. 1
"Annual Report of the inter-American commission, 1980 – 1981", 1981, p. 117

(27) اصل سی و دوم قانون اساسی : «هیچ کس را نمی توان دستگیر کرد مگر به حکم و
ترتیببی که قانون معین کند.»
(28) هاشمی، سید محمد (1383)، «حقوق بشر و مفاهیم
مساوات، انصاف و عدالت»، تهران، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران،
چاپ اول،
(29) سعید باقری، حق سکوت متهم در نگاه قانون، برگرفته از
اینترنت
(30) ذاکر حسین، محمد هادی. «جایگاه سکوت در حقوق اسلامی» به نقل
از:
http: //dadgostary- Tehran. Ir
(31) Eur Court IIR, "MURRAY V. The
United Kingdom", 28 October 1974, 14310/88. ECHR 39,p.20.
(32) The statute of
the International Criminal Court
(33) "Body of Principe for the Protection.
On of All Persons under Any Form of Detention or Imprisonment", op.cit.,
Principle 14
(34) ماده 14 03)(g) میثاق حقوق مدنی و سیاسی، ماده 8 (2) (g)
کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر، ماده 21 (2) (g) اساسنامه دیوان بین المللی یوگسلاوی
سابق، ماده 20 (4) (g) اساسنامه دیوان بین المللی رواندا، ماده 55 (1) (g) اساسنامه
دیوان کیفری بین المللی.
(35) UN. Doc., CCPR/C/57/D/537/1993, "Paul Anthony
Kelly V. Jamaica", communication N. 537/ 1993, 1996.
(36) امیدی، دکتر جلیل.
«حقوق متهم در دادگاه با تکیه بر اسناد بین المللی و منطقه ای مربوط به حقوق بشر»،
مجله کانون وکلای دادگستری مرکز، دوره جدید، ش2 (شماره پیاپی 171)، ص7
(37)
امیدی، دکتر جلیل. «حقوق متهم در دادگاه با تکیه بر اسناد بین المللی و منطقه ای
مربوط به حقوق بشر»، مجله کانون وکلای دادگستری مرکز، دوره جدید، ش2 (شماره پیاپی
171)، ص8
(38) Documents sent by amnesty International to Islamic Republic of
Iran first published by Amnesty International Publition, 1987, P.39.
(39)
Ibid, P.34
(40) ماده 578 قانون مجازات اسلامی: «هر یک از مستخدمین و مأمورین
قضایی یا غیر قضایی دولتی برای آن که متهمی را مجبور به اقرار کند او را آزار و
اذیت بدنی نماید علاوه بر قصاص یا پرداخت دیه حسب مورد، به حبس از شش ماه تا سه سال
محکوم می گردد و چنانچه کسی در این خصوص دستور داده باشد فقط دستور دهنده به مجازات
حبس مذکور محکوم خواهد شد و اگر متهم به واسطه اذیت و آزار فوت کند مباشر مجازات
قاتل و امر مجازات امر قتل را خواهد داشت.»
(41) 3. ماده 197 قانون آئین دادرسی
دادگاه های عمومی و انقلاب « ... در صورتی که متهم جواب پرسشی را ندهد دادگاه بدون
این که متهم را به دادن جواب مجبور کند رسیدگی را ادامه خواهد داد.»
(42)
دادرسی عادلانه؛( ۱۳۸۶)ترجمه طه،فریده و اشرافی، لیلا؛ چاپ اول،‌تهران:
نشرمیزان.
(43) رجبی، ‌ابراهیم؛ (‌۱۳۸۶). پلیس و حقوق شهروندی ، پایان نامه مقطع
کارشناسی ارشدحقوق کیفری وجرم شناسی،‌ دانشگاه مفید.
(44) عاشوری، محمد (1378).
نگاهی به حقوق متهم در حقوق اساسی و قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب
در امور کیفری. مجله مجتمع آموزش عالی قم،سال اول شماره سوم، ص 47-
 
64
 
 
 
منبع: vekalat.org
  نظرات ()
مفهوم و آثار تدلیس در ازدواج نویسنده: سیده فائزه - یکشنبه ٦ اسفند ،۱۳٩۱

الف ) تعریف و اثر قانونی تدلیس
۱ – شرح : قانون مدنی تدلیس را در ماده ۴۳۸
در مورد بیع تعریف نموده می گوید : » به عبارت دقیق تر تدلیس در نکاح آن است که با
اعمال متقلباً نه نقص یا عیبی را که در یکی از زوجین هست پنهان دارند یا او را
دارای صفت کمالی معرفی کنند که فاقد آن است . به طوری که
مرد خود را بر خلاف واقع دارای ثروت و مقام معرفی نمایید یا با ارائه دادن گواهی
مجعول خود را لیسانسیه یا دکتر قلمداد کند و از این راه طرف دیگر را وادار به قبول
نکاح کند یا زن بر خلاف واقع خود را دارای هنر خیاطی یا آشپزی یا موسیقی جلوه دهد
یا خود را باکره معرفی کند و به این شیوه موافقت مرد را با ازدواج جلب نماید و بعد
از عقد معلوم شود که طرف فاقد وصف مقصود بوده است یا عیبی داشته که با عملیات
فریبنده خود آنرا مخفی کرده است . [۱] در این صورت فریب خورده حق فسخ خواهد داشت
ولی اگر مرد یا زن از ازدواج آگاه بر فقدان صفت خاصی بوده و با این حال ازدواج کرده
است باید حق فسخ را منتهی دانست . زیرا فلسفه وجودی آن جلوگیری از ضرر است و در فرض
اخیر براساس قاعده اقدام اعمال حق فسخ ممکن نیست . در حقوق ما تدلیس اصولاً از عیوب
رضا نیست و به همین دلیل هم باعث بطلان یا عدم نفوذ عقد نمی شود . کسی که فریب
خورده می تواند برای رفع ضرر خود عقد را بر هم بزند مگر اینکه اشتباه ناشی از تدلیس
به حدی باشد که اراده را معیوب کند که به موجب قانون بطلان عقد است . اشتباه در
شخصیت طرف نکاح وقتی موجب بطلان عقد است که در اثر آن مشتبه با کسی غیر از آن که
مقصود بوده ازدواج کند ولی اشتباه در اوصاف زوجه هر قدر که مهم باشد در صحت و نفوذ
عقد موثر نیست بنابراین اگر در اثر تغییر قیافه یا سایر اعمال فریبنده مردی که
خواستار زناشویی با دختری است دیگری را به جای او بگیرد این نکاح باطل است زیرا
تدلیس به قدری موثر بوده که آنچه در عالم خارج اتفاق افتاده با مقصود مرد متفاوت
بوده است . [۲] در میان فقها نیز دو قول وجود دارد . برخی از فقها معتقدند خیار
تدلیس در نکاح وجود ندارد . گروه دیگر می گوید تدلیس موجب خیار فسخ است . طبق نظر
این عده حدیث در این مورد هم وجود دارد و به علت تعارض این احادیث با احادیث قبل هر
دو ساقط می شوند و قاعده عقلی ایجاب می کند که خیار تدلیس اعمال شود . علیهذا اگر
پس از عقد معلوم گردد زوج فاقد کار و معاش است نظر اکثریت عدم خیار زوجه آنرا می
باشد . در این باره باید دید عدم معاش عیب است یا نه ؟ اگر عیب باشد و زوج بدون
داشتن آن اظهار صفت کمال ( معاش ) کرده باشد نیز تدلیس محسوب می شود . [۳] در مورد
شرط بکارت اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه ۴۱۲۴/۷ – ۲۱ / ۷ / ۷۶ خود آورده است : «
زوجی که هنگام ازدواج شرط بکارت نموده باشد اگر بعد از ازدواج معلوم شود که با زوجه
جماع شده هر چند پرده بکارت سالم و موجود و از نوع حلقوی باشد دارای حق فسخ خواهد
بود زیرا منظور از بکارت در درجه اول همان نزدیکی است ، لذا اولاً :اکراه زن و زایل
شدن بکارت اگر به عنف هم باشد تاثیری در قضیه نخواهد داشت و کماکان زوج حق فسخ
خواهد داشت . ثانیاً : ازاله بکارت چه در اثر بیماری باشد یا افتادن از بلندی و
غیره با عدم اطلاع دختر یا خانواده اش تاثیری در حق فسخ برای زوج ندارد . » [۴]
نظریه فقهی : محقق حلی : « معنی تدلیس مشتبه نمودن امر است به اظهار آنچه موجب کمال
باشد یا اخفاء آنچه موجب نقص باشد . » [۵] ب ) شرایط تاثیر تدلیس تدلیس در صورتی از
موجبات فسخ نکاح است که دارای این دو شرط باشد : ۱ – موجب فریب طرف عقد شود : یعنی
مسلم باشد که اگر تدلیس انجام نمی شد طرف عقد نیز حاضر به تراضی نمی گشت . پس اگر
مردی خواستار زناشویی با دختری باشد و او برای اینکه مرد را در تصمیم خود استوار تر
سازد به دورغ صفت کمالی را به خود نسبت دهد تدلیس محقق نشده چرا که مرد پیش از آن
داوطلب ازدواج با زن بوده و در نتیجه فریب واقع نشده است . ۲ – تدلیس کننده طرف عقد
باشد : در مواردی که تدلیس ایجاد اشتباهدر عقد می شود ، در حال موجب بطلان عقد است
. زیرا اگر سبب بطلان عقد عیب اراده باشد تفاوتی نمی کند که این عیب در اثر فریب
طرف معامله حادث شود یا ثالث . قانون مدنی نیز همین نظر را در مورد اکراه پذیرفته
است و در ماده ۲۰۳ می گوید : « اکراه موجب عدم نفوذ معامله است اگر چه از طرف شخص
خارجی غیر از متعاملین واقع شود . » ولی تدلیس به معنایی که در قانون مدنی در شمار
خیارات آمده است از عیوب اراده نیست جرمی است که قانونگذار مجازات آن را دادن حق
فسخ به طرف عقد معین کرده است و بدین وسیله خواسته زیانهای ناشی از آن را جبران کند
. پس کسی باید ضرر را جبران کند که خود باعث آن شده است . در صورتی که شخص ثالث
مرتکب تدلیس شود به استناد خطایی که او مرتکب شده و زیانی که وارد کرده است نمی
توان طرف عقد را به وسیله انحلال عقد محکوم کرد . ظاهر ماده ۴۳۹ قانون مدنی نیز با
این نظر موافق است زیرا مقرر داشته : « اگر بایع تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع
را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت به ثمن مشخصی در صورت تدلیس مشتری » با این
حال باید دانست که برای تحقق تدلیس که کارهای فریبنده توسط مشخص معامل انجام شود
همین که او بهره برداری کند تدلیس انجام شده است زیرا رابطه سبب بین ضرر ایجاد شده
و کار او وجود دارد. [۶] به نظر می رسد علاوه بر موارد فوق واقع شدن ازدواج از این
طریق ( فریب ) را نیز باید افزود ، چه آنکه باید ازدواجی در نتیجه فریب طرف یا ثالث
انجام گیرد تا بتوان آنرا فسخ نمود . بنابراین اگر عملیات متقلبانه و فریبکارانه
انجام شود اما عقد به وجود نیاید ، عقلاً و منطقاً حق فسخ نیز نخواهد آمد و شاید هم
به خاطر بدیهی بودن این موضوع است که برخی آنرا جزء ارکان یا شرایط تدلیس در ازدواج
ذکر نکرده اند . در نهایت باید گفت علاوه بر ضمانت اجرای مدنی ( حق فسخ و مطالبه
خسارت بر مبنای مسئولیت مدنی و مستحقق نبودن برای مهریه یا استرداد آن ) قانونگذار
برای جلوگیری از تدلیس ضمانت اجرای کیفری نیز مقرر کرده است . مطابق ماده ۶۴۷ قانون
مجازات اسلامی : « جنان چه هر یک از زوجین قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امور
واهی از قبیل داشتن تحصیلات عالی ، تمکن مالی ، موقعیت اجتماعی ، شغل و سمت خاص ،
تجرد و امثال آن فریب دهد و عقد بر مبنای هر یک از آنها واقع شود ، مرتکب به حبس
تعزیری از شش ماه تا دو سال محکوم می گردد .» مطابق این ماده فقط زوجین هستند که در
صورت تدلیس به مجازات مذکور محکوم خواهند شد و چنانچه تدلیس از طرف ثالث واقع شود
می توان وی را به عنوان معاونت در جرم مذکور تحت تعقیب قرار داد . ج ) ارکان تدلیس
: تدلیس در صورتی محقق می شود که دارای دو عنصر مادی و معنوی باشد : ۱- عنصر مادی :
باید عملیاتی انجام شود که عیبی را بپوشاند یا وجود صفتی را که مورد نظر طرف عقد
است در دیگری وا نمود کند خواه به وسیله نوشته ولفظ باشد یا انجام دادن کارهای
خُدعه آمیز ( مانند ارائه گواهی جعلی بر صحت مزاج ) ۲- تشخیص عملیاتی که تدلیس به
شمار می رود با حرف است البته در حقوق پاره ای از گزافه ها به حکم عرف مجاز است و
مستند فسخ نکاح قرار نمی گیرد . به عنوان مثال توصیف نجابت و خانه داری یا زیبایی
زن در بیشتر وصلتها مبالغه آمیز است ولی عرف این گونه گزافه گویی را تدلیس نمی داند
. تغییر عادات و روسوم نیز در چگونگی این عملیات موثر است . چنانکه به کار بردن
کلاه کیس یا سرخ کردن صورت که در گذشته تدلیس به حساب می آمد امروزه از آرایشهای
متعارف زنان است و در نظر عرف نیرنگ و فریب به شمار نمی رود . ۲ – عنصر معنوی :
کارهای فریبنده باید ارادی و به عمد باشد و به قصد فریب طرف انجام گردد . در این
باره قانون مدنی حکمی ندارد ولی بدیهی است که مفهوم فریب دادن جز به عمد تحقق نمی
یابد . [۷] د ) سکوت درباره نقص سوالی که مطرح می شود این است که اگر در یکی از
طرفین نقصی ( به جز عیوب مذکور در موارد ۱۱۲۲ و ۱۱۲۳ ق . م ) وجود داشته باشد و
دارنده آن نقص درباره آن سکوت کند یعنی اثباتاً و نفیاً چیزی درباره نقص خود نگوید
آیا این امر تدلیس محسوب می شود . دکتر لنگرودی مطلقا سکوت درباره عیب را تدلیس می
داند و می گوید (( سکوت از عیب زوج یا زوجه هم تدلیس است ممکن است به فعل باشد یا
به ترک فعل . » [۸] اما دکتر امامی سکوت در مورد عیب را موجب خیار فسخ نمی داند .
به نظر ایشان « هر گاه در یکی از نامزدها عیبی باشد که از عیوب موجب خیار فسخ نباشد
و نامزد دیگر و یا کسی که موجب انتقاد نکاح می شود اظهاری ننماید از موارد تدلیس
محسوب نمی گردد . همچنین است هر گاه یکی از نامزدها تصور صفت کمالی را در دیگری کند
و یا کسی که موجب انتقاد و نکاح می شود با علم به بودن صفت مزبور و آگاهی بر تصور
طرف خود سکوت اختیار نماید . [۹] اما دکتر صفایی قابل به تفکیک است . وی معتقد است
« اگر نقص از نقصهایی باشد که عادتاً ساعه نیست مثلاً یک چشم همسر یا یک پای او
مصنوعی است ) و با آگاهی دادن از آن غالباٌ ازدواج صورت نمی گیرد ، سکوت در باره آن
را چنانکه گروهی از فقها تصریح کرده اند ، می توان تدلیس به شمار آورد . در واقع
عمل فریبنده که تدلیس محسوب می شود ممکن است عمل مثبت یا منفی باشد و باید عمل بر
حسب عرف و عادت چنان باشد که موجب فریب و رغبت به نکاح تلقی شود . » [۱۰] به نظر می
رسد عقیده اخیر معقول تر است . بنابراین هر گاه عیبی که در یکی از طرفین وجود داشته
باشد که عرفاً و عادتاً قابل مسامحه نباشد حق فسخ برای طرف دیگر ثابت و در غیر این
صورت یعنی در صورتی که عیبی وجود داشته باشد که عادتاً قابل مسامحه باشد و طرف عقد
نیز سکوت کرده باشد حق فسخ برای طرف دیگر وجود ندارد . نظریه فقهی : امام خمینی
سکوت از عیب را موجب خیار فسخ نمی دانند در تحریر الوسیله نیز این گونه آمده است :
« لیس من التدلیس الموجب الخیار سکوت الزوجه او ولیها من النقص مع وجوده و اعتقاد
الزوج عدمه فی غیر العیوب الموجبه الخیار و اول بذلک سکوتها عن فقد صفه الکمال مع
اعتقاد الزوج وجودها . » [۱۱] ه ) تدلیس ثالث هر گاه تدلیس به وسیله شخصی ثالث واقع
شده باشد . چنانکه پدر یا مادر یا واسطه نکاح صفاتی بر خلاف واقع برای یا شوهر ذکر
کرده و طرف دیگر را ترغیب به ازدواج کرده باشند آیا فریب خورده حق فسخ خواهد داشت ؟
قانون مدنی در اینباره ساکت است . بعضی از استادانحقوق تدلیس شخص ثالث را نیز موجب
خیار فسخ دانسته اند لیکن این نظر قابل ایراد است زیرا : اولاً : فسخ نکاح جنبه
استثنایی دارد و نباید آنرا به موارد مشکوک گسترش داد . ثالثاً : از ماده ۴۳۹
اینگونه فهمیده ی می شود که تدلیس زمانی موجب خیار فسخ می باشد که بوسیله یکی از
طرفین قرارداد واقع شده باشد . ثالثاً : از ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی استنباط می شود که
اگر تدلیس بدان گونه باشد که صفت ادعایی صریحاً یا ضمناً در قرار نیامده و وارد
قلمرو و توافق طرفین نشده یا بنای طرفین بر وجود آن نباشد ، حق فسخ وجود نخواهد
داشت لذا اگر ثالثی بدون آگاهی و تقصیر طرف نکاح صفت کمالی برای او ذکر کرده و یا
عیب او را با فریبکاری پنهان داشته و به این وسیله موافقت طرف دیگر را برای نکاح
جلب کرده باشد نمی توان نکاح را قابل فسخ تلقی کرد . رابعاً : فسخ نکاح به علت
تدلیس ثالث ممکن است موجب زیان همسر دیگر گردد ، لذا منصفانه نیست همسری که دست به
فریبکاری نزده و مرتکب تقصیری نشده به خاطر تدلیس شخص ثالث از فسخ نکاح زیان ببیند
. خامساً : مصلحت خانواده و اجتماع نیز اقتضاء می کند که موارد انحلال نکاح حتی
الامکان محدود گردد . بنابر آنچه گفته شد نتیجه گرفته می شود که اگر شخص ثالث با
طرف نکاح در تدلیس تبانی کرده باشد نکاح قابلیت فسخ را خواهد داشت چرا که مطابق
ماده ۱۱۲۸ می توان گفت صفت خاصی که یکی از زوجین بر خلاف واقع واجد آن قلمداد شده
به طور ضمنی وارد قلمرو داده شده است و وقوع عقد برآن مبتنی بوده است . بنابراین
اگر تبانی ثالث با طرف نکاح وجود نداشته باشد به دلایل مذکور در بالا حق فسخ وجود
نخواهد داشت . [۱۲] و ) مطالبه خسارت هر گاه نکاح ناشی از تدلیس باشد فریب خورده می
تواند قواعد مسئولیت مدنی از مدلس مطالبه خسارت کند اعم از اینکه تدلیس کننده یکی
از زوجین یا شخص ثالث باشد و اعم از اینکه همسر فریب خورده از حق فسخ استفاده کند
یا نه . بنابراین هر گاه شوهر در اثر تدلیس با زنی ثیب ( غیر باکره ) ازدواج کند و
از حق فسخ نخواهد یا نتواند استفاده نماید می تواند. تفاوت بین مهر بکر و ثیب را به
عنوان خسارت از تدلیس کننده بگیرد و اگر مهر را نداده و تدلیس کننده خود زن است می
تواند ما به التفاوت را از مهر کسر کند و بقیه را به زن بپردازد . حال فرض کنیم زنی
شوهر را فریب داده و در اثر تدلیس نکاح واقع شده و نزدیکی صورت گرفته است آنگاه مرد
از تدلیس آگاه شده نکاح را فسخ می کند . آیا می تواند مهری را که به زن داده است از
او پس بگیرد یا اگر نداده است از دادن آن خودداری کند . می دانیم که با تحقق نزدیکی
زن مستحق تمام مهر می شود لیکن از آنجا که پرداخت مهر برای آن بوده که شوهر زنی
فاقد نقص یا واجد وصف کمالی که منظوره او بوده داشته باشد پس از فسخ نکاح به علت
تدلیس شوهر می تواند به عنوان خسارت مهری را که به زن داده است پس بگیرد یا اگر
نداده است از پرداخت آن ( بنا به قاعده تئاتر) خودداری کند . بعضی از فقهای امامیه
نیز ان را پذیرفته اند و بعضی برای زن در این مورد کمترین مهر امثال او را قایل شده
اند . بعضی دیگر گفته اند کمترین چیزی که عنوان مال بر آن صدق کند به زن داده می
شود و بقیه به شوهر بر می گردد . این نظر که قول مشهور فقها ی امامیه می باشد مبتنی
بر این استدلال است که وطی محترم است و نباید بدون مهر باشد و چون نصی در مورد رجوع
به مدلس وارد شده باید آنرا نیز رعایت کرد ولی از آنجا که این نص خلاف اصل است باید
در اجرای آن به قدر متیقن اکتفا کرد و آن چیزی است که گفته شد . به هر حال تفاوت
این قول با نظریه اول در عمل ناچیز است . [۱۳] دکتر کاتوزیان نیز معتقدند است « در
تعیین خسارتهای معنوی بی گمان همه صدمه ها و لذتها روحی و جسمی را باید به حساب
آورد و دادگاه بایستی با ملاحظه تمام اوضاع و احوال قضیه میزان و طریقه و کیفیت
جبران آنرا معین نماید . » وی در مورد مهریه می نویسد « چون مرد به خاطر ادامه
زناشویی حاضر شده که مهر را به عهده بگیرد پس آنچه را که از این بابت می پردازد
زیانی است که در اثر تدلیس متحمل شده و می تواند از تدلیس کننده بگیرد . [۱۴] مبحث
دوم – تخلف از شرط صفت الف ) رابطه خیار تدلیس و تخلف از شرط صفت در قانون مدنی
نامی از خیار تدلیس برده نشده است ، ولی در فقه تدلیس یا فریب دادن از موجبات فسخ
نکاح است و پاره ای از استادان ( مانند دکتر امامی و شایگان ) از مفاد ماده ی ۱۱۲۸
قانون مدنی وجود خیار تدلیس را برای همسر فریب خورده استباط کرده اند . به موجب این
ماده ( هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که
طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود ، خواه وصف مذکور
در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر ان واقع شده باشد . حکم ماده مزبور ناظر به
خیار تخلف شرط است به این معنی که هر گاه زوج و زوجه صریحاً یا ضمناً صفتی را در
طرف مقابل خود شرط کند ، نبودن آن صفت در وی برای طرف مقابل ایجاد حق فسخ می کند .
ولی چون در تدلیس نیز یکی از دو طرف تظاهر به داشتن صفتی می کند که مورد توجه طرف
دیگر است و از این طریق او را فریب می دهد . نتیجه اعمال متقلبانه وی نیز این است
که یکی از طرفین به اشتباه بپندارد که همسر آینده اش وصف دلخواه را دارد . بنابراین
هر گاه معلوم شود که تصور او نادرست بوده و وصف مذکور که تراضی بر مبنای آن صورت
گرفته در همسرش وجود ندارد حق خواهد داشت که عقد را فسخ کند به عبارت دیگر در فرض
تدلیس نیز وصفی که توافق بر مبنای آن ایجاد شده در همسر بیکار موجود نبوده و از این
حیث مانند مورد تخلف از شرط صفت می باشد بنابراین مستند قانونی خیار تدلیس و تخلف
از شرط صفت یکی است و هر دو خیار در حدود ماده ۱۱۲۸ ایجاد می شود . [۱] صفائی سید
حسین همان ص ۲۱۴ [۲] کاتوزیان ناصر حقوق خانواده ص ۲۰۸ و ۲۰۹ [۳] جعفری لنگردی دکتر
محمد جعفر حقوق خانواده ص ۲۲۱ [۴] مجله دادرسی شماره ۴۴ خرداد و تیر ۸۳ ، تدلیس در
ازدواج از ناحیه زوجه محمد انصاری عریانی ص ۲۰ [۵] محقق حلی ، شرایع الاسلام ، ص
۵۷۳ [۶] کاتوزیان ، ناصر ، حقوق خانواده ، ص ۲۱۰ و ۲۱۱ [۷] کاتوزیان ، ناصر ، حقوق
خانواده ، ص ۲۰۹ و ۲۱۰ [۸] جعفری لنگرودی حقوق خانواده ص ۲۲۰ [۹] امامی ، حسن ،
حقوق مدنی ، ج ۴ ، ص ۵۴۰ [۱۰] صفایی ، سید حسین ، حقوق خانواده ، ج ۱ ، ص ۲۱۶ [۱۱]
امام خمینی ، تحریر الوسیله ، ص ۲۹۶ [۱۲] صفایی ، سید حسین ، حقوق خانواده ، ص ۲۱۵


[۱۳] صفایی ، سید حسین ، همان ، ص ۲۱۷ [۱۴] کاتوزیان ، ناصر ، حقوق خانواده ، ص

۲۱۶

منبع : http://vakilmaghsood.ir/

  نظرات ()
آرای دادگاه‌ها در خصوص جرایم مربوط به قاچاق کالا و ارز قابل تجدید نظرخواهی است نویسنده: سیده فائزه - یکشنبه ٦ اسفند ،۱۳٩۱

هیات عمومی دیوان عالی کشور با صدور رای وحدت رویه‌ای اعلام کرد که «تبصره یک
ماده ۴ قانون نحوه اعمال تعزیرات حکومتی راجع به قاچاق کالا و ارز مصوب مجمع تشخیص
مصلحت نظام که رسیدگی به پرونده‌های موضوع این قانون را تابع تشریفات آیین دادرسی
قرار نداده است، دلالت بر غیرقابل تجدیدنظر بودن آراء دادگاه‌ها در خصوص جرایم
موضوع قانون مزبور ندارد».

به گزارش خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، متن رای وحدت رویه شماره ۷۲۸ هیات
عمومی دیوان عالی کشور در این زمینه به شرح زیر است: « تبصره یک ماده ۴ قانون نحوه
اعمال تعزیرات حکومتی راجع به قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۲/ ۴/ ۱۳۷۴ مجمع تشخیص مصلحت
نظام که رسیدگی به پرونده‌های موضوع این قانون را تابع تشریفات آیین دادرسی قرار
نداده است دلالت بر غیرقابل تجدیدنظر بودن آراء دادگاه‌ها در خصوص جرایم موضوع
قانون مزبور ندارد و برحسب مستفاد از اصول کلی حقوقی «تجدیدنظر احکام»، ماده ۲۳۲
قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری بر آراء دادگاه‌ها در
این موارد حاکم است، بنابراین رأی شعبه شانزدهم دیوان عالی کشور در حدی که با این
نظر انطباق دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص می‌گردد. این رأی طبق ماده ۲۷۰
قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای
شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است

  نظرات ()
اما و اگر‌ها در اصلی‌ترین هدف حقوق نویسنده: سیده فائزه - جمعه ٤ اسفند ،۱۳٩۱

 

 

 

اصل 61 قانون اساسی می‌گوید که اعمال قوه‌قضائیه به وسیله دادگاه‌های دادگستری ‌است که باید طبق موازین اسلامی تشکیل شود و به حل‌وفصل‌ دعاوی و حفظ حقوق عمومی و گسترش و اجرای عدالت و اقامه ‌حدود الهی بپردازد. بنابراین در راس اهداف نظام قضایی ما تحقق عدالت قرار دارد. علاوه بر این، در صورتی که از هر حقوقدانی بپرسید که هدف حقوق چیست محال است که به عدالت اشاره نکند. اما ببینیم چه برداشت‌هایی از مفهوم عدالت وجود دارد.

عناصر موثر بر برداشت از عدالت
عدالت مطلوبی است که بشر همواره به دنبال آن بوده، از جمله در کشور ما این مفهوم از دیرباز موضوع بحث بوده است. مفهوم عدالت در اندیشه فقها و حقوقدانان تحت تاثیر دو اندیشه رشد یافته است. از یک سو، دین را مبنای حقوق می‌دانسته‌اند و قائل به اصالت دین بوده‌اند و از سوی دیگر، رد پای برخی نظرات اندیشمندان غربی به خصوص نظریه‌های فیلسوفان یونان باستان در برداشت آنها از عدالت دیده می‌شود.

دستور قرآن به عدل
نخستین دستور خداوند در مقام دادرسی در قرآن حکومت به عدل است. خداوند در آیه 58 سوره نساء می‌فرماید «... و اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل» و بار دیگر در آیه 90 سوره نحل می‌فرماید: «ان الله یامر بالعدل و الاحسان». طبیعی است که با توجه به این آیه‌ها، فقها و مفسران شیعه به سراغ تعریف و برداشت از این مفهوم و استفاده از آن در دستگاه اندیشه خود بروند.

برداشت از عدالت در آرای فقهاء
در میان فقها، چنین تعریف‌هایی از عدالت شده است: عدالت آن است که حق هر کس به وی داده شود و هر کس در جایگاهی که شایسته آن است، قرار گیرد. در بسیاری از برداشت‌ها مفهوم اساسی در عدالت، تساوی و برابری بیان شده است. ملا احمد نراقی مانند دیگر فقها تحت تاثیر اعتقاد به اصالت دین به عنوان مبنای حقوق تاکید می‌کند که قانون عادلانه همان قانونی است که فقیه عادل از منابع دینی به دست آورده است.
شهید مرتضی مطهری نیز هدف قانون را عدالت می‌داند.
وی معتقد است که از نظر مذهب و طریقه شیعه دوزاده امامی، عدالت اصلی بسیار مهم است و در ردیف مسائل اخلاقی نیست. وی عدالت را بنیانگذار و اداره‌کننده عموم دانسته که باید پایه و مبنای زندگی عمومی و اساس مقررات قرار گیرد. در آرای حقوقدانان نیز برداشت از عدالت به چشم می‌خورد.

حقوقدانان و تعریف عدالت
دکتر ناصر کاتوزیان استاد حقوق نیز در بیان هدف حقوق سعی در جمع بین اهدافی دارد که برای حقوق برشمرده شده است اما در این میان نقش پررنگ‌تر را به عدالت می‌دهد.
وی معتقد است که تامین این هدف‌ها با یکدیگر مغایرتی ندارد و بهتر است که حقوق هر کشور تمام هدف‌ها را با هم جمع کند.
از نظر وی پایه‌های اصلی هر حکومت را نظم و امنیت حقوقی تشکیل می‌دهد با وجود این، هدف حقوق نباید محدود به استقرار نظم شود. زیرا نظمی که تنها به قدرت و زور متکی باشد پایدار نمی‌ماند.
وی در خصوص مفهوم نظری و مصداق خارجی عدالت می‌گوید: «هر چند از لحاظ نظری مفهوم عدالت در ماهیت حقوق وجود دارد، مصداق خارجی این ارزش والا را بایستی اخلاق معین کند زیرا آنچه معیار نیک و بد قرار می‌گیرد، تالیفی از همه ضرورت‌های اجتماعی و اقتصادی و سنت‌ها و اعتقادهاست. معجونی که در درون اجتماع پخته می‌شود.»
وی معتقد است که ابهام مفهوم عدالت این فایده را داراست که به حقوقدان مجال رعایت همه ضرورت‌ها و ویژگی‌های جامعه را می‌دهد تا جامعه عدالت زمانه را هدف خود سازد. اما آیا این ابهام باعث تفسیر دلبخواهی و استفاده ابزاری از آن نمی‌شود؟
همچنین وی معتقد است: «در تشخیص عدالت، ملاک داوری عمومی نیست، باید مجموع عقاید علمای اجتماعی را در رویه‌های قضایی آنها در هر دوره‌ای استخراج کرد.»
در بحث از عدالت معمولا همه بر اهمیت آن تاکید می‌کنند و مفاهیمی که از آن ارائه می‌شود عموما به برابری و تساوی برمی‌گردد که از زمان ارسطو مطرح بوده است. شاید بتوان این برداشت‌ها را در بیان شیوا و خواندنی مولوی خلاصه کرد:
«عدل چه بود وضع اندر موضعش ظلم چه بود، وضع در ناموقعش».

تلاش‌ بشر در بیان مفهوم عدالت
طرح هدف عدالت و تلاش در برداشت مفهوم آن به کشور ما خلاصه نشده است، در سایر کشورها، در بیان مفهوم عدالت اندیشه‌های گوناگونی شکل گرفته است. گاه برداشت‌هایی که از عدالت در این اندیشه‌ها ارائه می‌شود در تعارض با یکدیگر قرار‌می‌گیرند.
اولین تلاش قابل توجه در بیان مفهوم عدالت به ارسطو برمی‌گردد. تقسیم‌بندی او از عدالت و برداشت او اگر چه در برخی زمینه‌ها مورد انتقاد قرار گرفته اما بخشی از برداشت او از عدالت همچنان مورد استفاده قرار می‌گیرد از جمله تقسیم عدالت به اصلاحی و توزیعی و توجه به مفهوم برابری در بیان مفهوم عدالت.
پس از او نیز اندیشمندانی مانند کانت، رالز و... برداشت‌های مختلفی از عدالت ارائه دادند. به هر حال، چرخ اندیشه‌های بشری باز هم باید بچرخد تا شاید اجماعی در خصوص عدالت فراهم آید. اما به هر حال هر یک از ما برداشتی از این مفهوم در درون خود داریم که در هنگام برخورد با واقعه‌های اجتماع، آنها را بر اساس این برداشت محک می‌زنیم و عادلانه یا ناعادلانه می‌خوانیم.

طرح هدف‌های دیگر
ارائه نشدن یک تعریف جامع و مانع از عدالت، جا را برای طرح اهداف جدید برای حقوق باز می‌کند. در چنین شرایطی که تعریف شفاف و مشترکی از عدالت وجود ندارد، می‌توان سخن از طرح اهداف جدیدی زد که نظام قضایی برای رسیدن به آن باید تلاش کند.
در کنار عدالت برخی سخن از نظم و امنیت می‌زنند که البته بیشتر در حوزه جرایم و مجازات‌ها مطرح است، برخی سخن از کارآمدی به عنوان یک هدف حقوق می‌زنند و برخی آزادی را مطرح می‌کنند که در سرتاسر دنیا برای خود موافقان و مخالفانی دارد. کارآمدی یکی از اهداف حقوق است که بسیار بر آن تاکید می‌شود.
در تعبیر اقتصادی، جریان تولیدی که نتواند با همان میزان منابع، محصول بیشتری به دست آورد یا نتواند با هزینه کمتر، همان میزان اول را تولید کند، کارآمد محسوب می‌شود. البته بهبود کارایی، بیشتر به کاهش هزینه مربوط است یعنی در صورت حصول به سطح معینی از تولید با هزینه کمتر، کارایی افزایش یافته است.
تحلیل‌های هزینه – فایده نیز از همین رهگذر در حقوق‌و اقتصاد مطرح می‌شود. کارایی و کارآمدی به یک معناست. نقش این ضابطه در اقتصاد بسیار پررنگ است.
در تعریفی که از اقتصاد رایج شده آن را مطالعه نحوه انتخاب افراد و جامعه از بین منابع محدودی که امکان استفاده متفاوتی دارند به منظور تولید تسهیلات متفاوت و توزیع برای مصرف حال و آینده می‌دانند. کارایی به طور غیرمستقیم در تعریف ارائه شده نقش دارد.
روشی که می‌توان توسط آن به بیشترین استفاده از منابع موجود دست یافت، الزام به کارایی است. کارایی را به طور کلی حداکثر استفاده ممکن از منابع و فرصت­های در دسترس واحدها و کارگزاران مختلف می‌دانندبه طور کلی در صورتی که دو شرط زیر وجود داشته باشد می‌گوییم که کارایی فنی محقق شده است:
1. نتوان با هزینه کمتر یا به عبارتی با استفاده از منبع کمتر همان میزان محصول را به دست آورد.
2. نتوان با همان میزان نهاده محصول بیشتری تولید کرد.
به این ترتیب در تعریف کارایی قضایی می‌توان گفت: کاهش هزینه‌ها و افزایش ستاده‌های نظام قضایی از طریق مدیریت دادگاه‌ها و فرآیند دادخواهی، با بازنگری در رویه‌ها، زمان و هزینه‌های رسیدگی به یک دعوا به منظور جلوگیری از اتلاف هزینه‌های غیر‌ضروری در بخش یا کل نظام دادرسی است.
به عبارت دیگر کارایی قضایی به مفهوم به حداقل رساندن اتلاف زمان و منابع است و منظور از کارایی فرایند صدور آرای قضایی، به حداقل رساندن زمان و هزینه‌ها در فرایند صدور آرای قضایی است.
با توجه به آنچه گفته شد اگر چه عدالت مهمترین هدفی است که برای نظام قضایی طرح شده است اما تعریف جامع و مانعی از آن ارایه نشده است. این موضوع باعث می‌شود که برنامه‌هایی که برای رسیدن به این هدف طراحی می‌شوند و قوانینی که با این هدف به تصویب می‌رسندبا مشکلاتی مواجه شوند..
در چنین شرایط طرح اهدافی مثل کارایی می‌تواند قابلیت پیش‌بینی و اندازه‌گیری و سنجش را برای برنامه‌های قضایی ایجاد کند.
در نتیجه می‌توان ادعا کرد که در حقوق راه برای طرح اهداف دیگری که قابلیت اندازه‌گیری بیشتری داشته باشند. باز است. البته باید اضافه کرد که نظم، امنیت و اهداف دیگری نیز در حقوق مطرح بوده و هست.

 

http://www.hemayat.net/news/hoghughi4.htm

  نظرات ()
محکومین مالی دو دسته می شوند نویسنده: سیده فائزه - جمعه ٤ اسفند ،۱۳٩۱

گروهی که اصل بر اعسارشان هست و گروهی که نیست

  چهارشنبه ۲ اسفند ۱۳۹۱

برخی محکومان مالی افراد بدهکاری هستند که مالی را از شاکیان خود دریافت یا قرض کرده‌اند که اگر نداری و اعسار خود را ثابت نکنند، محکوم به حبس خواهند شد. گروه دیگر افرادی هستند که مالی را از کسی نبرده‌اند اما به دلیل برخی اتفاقات مانند تصادف، مدیون شده‌اند و باید دیه بپردازند. اگر شاکیان این افراد نتوانند دارا بودن آنها را ثابت کنند، اعسار این افراد با ادای سوگند اثبات و برای آنها حکم معسر صادر می‌شود.

به گزارش رساله حقوق به نقل از فارس، اللهیار ملک‌شاهی رئیس کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس در خصوص جلسه دیروز این کمیسیون گفت که در این جلسه مواد دیگری از لایحه نحوه اجرای محکومیت‌های مالی بررسی شد.

وی تصریح کرد: تاکنون ۸ ماده از این لایحه ۲۵ ماده‌ای به تصویب کمیسیون رسیده که یکی از مصوبات آن تقسیم‌بندی محکومان مالی است.

رئیس کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس گفت: برخی محکومان مالی افراد بدهکاری هستند که مالی را از شاکیان خود دریافت یا قرض کرده‌اند که اگر نداری و اعسار خود را ثابت نکنند، محکوم به حبس خواهند شد.

ملک‌شاهی افزود: گروه دیگر افرادی هستند که مالی را از کسی نبرده‌اند اما به دلیل برخی اتفاقات مانند تصادف، مدیون شده‌اند و باید دیه بپردازند.

وی ادامه داد: اگر شاکیان این افراد نتوانند دارا بودن آنها را ثابت کنند، اعسار این افراد با ادای سوگند اثبات و برای آنها حکم معسر صادر می‌شود.

رئیس کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس همچنین گفت‌ که رئیس و تعدادی از مسئولان «کمیسیون حقوق بشر اسلامی» برای ارائه گزارشی از عملکرد این نهاد، در این کمیسیون حضور یافتند.

ملک‌شاهی تصریح کرد: در این جلسه قرار شد کمیسیون حقوق بشر اسلامی ارتباط بیشتری با مجلس داشته باشد و از نظرات کارشناسی آن مجموعه به ویژه در زمینه «تعریف جرم سیاسی» که در دستور کار قرار دارد، استفاده کنیم.

وی خاطر‌نشان کرد که طرح سؤال دو نماینده از وزیر دادگستری در خصوص «تعزیرات حکومتی برای مقابله با گرانی ها» به دلیل انصراف نمایندگان از دستور کار کمیسیون خارج شد.

منبع: رساله حقوق

 

  نظرات ()
پرونده لایحه محدودیت گذرنامه بسته شد نویسنده: سیده فائزه - پنجشنبه ۳ اسفند ،۱۳٩۱

پرونده لایحه محدودیت گذرنامه بسته شد

سرانجام لایحه جنجالی و ضد زن «اصلاحیه گذرنامه زنان» که بر اساس آن خروج زنان زیر ۴۰ سال از کشور را مشروط به اجازه ولی یا حاکم شرع کرده بود منتفی شد. رئیس فراکسیون زنان و خانواده در این باره می گوید؛ بررسی‌ های ما نشان می‌دهد تعداد کمی زن مجرد ایرانی در خارج از کشور مرتکب جرم شدند» و از آن جا که «این رقم کم مبنای تصمیم‌گیری ما نمی ‌شود»، بنابراین اصلاح قانون گذرنامه زنان به کل منتفی است.

بنا به قوانین فعلی گذرنامه زنان بالای ۱۸ سال مجرد برای دریافت گذرنامه و خروج از کشور نیازی به اجازه ولی ندارند. با این‌حال زنان متاهل ایرانی برای دریافت گذرنامه و خروج از کشور نیازمند اجازه‌ی همسر هستند.

فعالان حقوق برابر همواره به این قوانین ضد زن اعتراض کرده و به زنان توصیه میکنند در زمان جاری شدن عقد حتما بر شروط ضمن عقد تاکید کنند و یادآورد شوند که برای خروج از کشور نیازی به اجازه نامه ای از یک مرد تحت عنوان همسر ندارند

  نظرات ()
ترک انفاق نویسنده: سیده فائزه - سه‌شنبه ۱ اسفند ،۱۳٩۱

ترک انفاق عبارت از این است که شخص، مخارج افراد واجب النفقه خود را نپردازد. زن
و شوهر باید در اداره خانواده، همدیگر را یاری کنند. ولی چون ریاست خانواده بر عهده
مرد است، قانونگذار او را موظف به تأمین معاش کرده، تکلیف شوهر به دادن نفقه از
توابع ریاست او بر خانواده است. و این وظیفه ناشی از حکم
قانون است و ریشه قراردادی ندارد. به همین دلیل طرفین نمی‌توانند در عقد دائم،
تکلیف مرد را از این امر ساقط نمایند، برخلاف عقد منقطع که هرگونه توافقی می‌تواند
صورت بگیرد. ضمانت اجرای خودداری یا ناتوانی شوهر از دادن نفقه مطابق ماده ۶۴۲
قانون مجازات اسلامی، هر کس با داشتن استطاعت مالی، نفقه زن خود را در صورت تمکین
ندهد یا از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید، دادگاه او را از سه
ماه ویک روز تا پنج ماه حبس محکوم می­نماید. الزام مرد به پرداختن نفقه تا زمانی
ادامه دارد که بتوان او را شوهر و سرپرست خانواده نامید. لذا از زمان انعقاد عقد
نکاح بین طرفین تا انحلال عقد نکاح و حتی در زمان عده رجعیه که طلاق در حال نشوز
واقع نشده باشد، نفقه بر عهده مرد است. نفقه مراد از نفقه به موجب ماده ۱۱۰۷ قانون
مدنی، نفقه عبارت است از مسکن، البسه، غذا و اثاث البیت که به طور متعارف با وضعیت
زن متناسب باشد. پس ملاک تعیین نفقه، وضع زن قرار داده شده است. بنابراین مرد به
عنوان رئیس خانواده ملزم به تأمین معاش زن و فرزندان خود می‌باشد. تکلیف مرد به
دادن نفقه، موکول به تمکین زن است، طبق ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی، «هرگاه زن بدون مانع
مشروع، از ادای وظایف زوجیت امتناع کند، مستحق نفقه نخواهد بود». امتناع از وظایف
زوجیت (چه آمیزشی و چه غیر آن) در صورتی موجب نشوز است که زن عذر موجه نداشته باشد.
همچنین هرگاه زن از حق حبس استفاده کند، یعنی تمکین از شوهر را منوط به گرفتن تمام
مهر سازد، این امتناع، حق او را درباره خواستن نفقه از شوهر، از بین نمی‌برد. اکنون
باید دید، آیا تمکین شرط استحقاق زن در مطالبه نفقه است یا نشوز مانع استقرار نفقه
می‌شود؟ قانون مدنی در این باب تصریح ندارد و در فقه نیز اتفاق نظر نیست، ولی از
لحن مواد ۱۱۰۲ به بعد در می‌آید که قانونگذار، تمکین را شرط استحقاق زن نمی‌داند و
نشوز را مانع نفقه می‌شمارد. نکته‌ای کهباید مورد توجه قرار گیرد این است که؛ تا
زمانی که زوجه تمکین نکرده (عمل آمیزش صورت نگرفته) حق شکایت ترک نفقه مطابق ماده
۶۴۲ را ندارد بلکه تنها می‌تواند طرح دعوی حقوقی در محاکم خانواده بکند. چرا که به
تصریح ماده ۶۴۲ قانون مجازات اسلامی، ترک نفقه در صورتی متصور است که شوهر با داشتن
استطاعت مالی، نفقه زن خود را ندهد در حالی که زن، تمکین می­کند. بنابراین ترک نفقه
یک جرم مستمر و قابل تعقیب در دادسرا می­باشد اما مطالبه نفقه در دادگاه خانواده
خواهد بود. آیا ترک نفقه جرم قابل گذشت است یا غیر قابل گذشت؟ طبق ماده ۷۲۷ قانون
مجازات اسلامی، ترک نفقه جزو جرائمی است که جز با شکایت شاکی خصوصی تعقیب نمی‌شود و
در صورتی که شاکی خصوصی گذشت نماید، موقوفی تعقیب صادر می‌شود. نکات بحث: ۱- با
تحقق دو شرط استطاعت مالی زوج و تمکین از جانب زوجه و عدم پرداخت نفقه، جرم ترک
نفقه تحقق پیدا می‌کند. ۲- تمکین شرط استحقاق نفقه نیست و نشوز زوجه مانع نفقه
می‌باشد. ۳- عدم تمکین بالمعنی الاخص (نزدیکی) از سوی زوجه موجب سلب شکایت ترک نفقه
می‌باشد. بلکه تنها حق مطالبه نفقه از طریق حقوقی را خواهد داشت. ۴- ترک انفاق شامل
ترک نفقه زوجه و هم‌چنین نفقه سایر اشخاص واجب النفقه می‌باشد. لذا اگر پدری نسبت
به طفل ترک انفاق کند، مادر حق شکایت ندارد اگر چه طفل تحت حضانت او باشد بلکه باید
قیم اتفاقی از طرف دادستان تعیین شود. ۵- ترک انفاق زن و فرزند، جرم واحد محسوب و
مشمول ماده ۴۶ قانون مجازات اسلامی است و نتایج متعدد فعل واحد، موجب اعمال مقررات
مربوط به تعدد جرم نخواهد بود. رای وحدت رویه شماره ۳۴- ۳۰/۸/۶٫

  نظرات ()
حق زنان در طلاق نویسنده: سیده فائزه - دوشنبه ٢٧ آذر ،۱۳٩۱

سئوال: چرا قوانین ما به گونه‌ای است که اختیار طلاق صرفاً به دست مردان سپرده
شده است و زنان در این زمینه هیچ اختیاری ندارند؟

پاسخ:
آنچه که در بحث طلاق حائز اهمیت می‌باشد، توجه به این امر است که اصل
بر دوام و پایداری زندگی مشترک و حمایت از کانون خانواده می‌باشد. لذا قوانین به
طور کلی می‌بایست به گونه‌ای تنظیم گردد که طلاق را برای زن و مرد دشوار نماید.

اما در خصوص اختیارات زن و مرد در امر طلاق می‌توان گفت:

مطابق با ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی: «مرد می‌تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون
با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید».

بر اساس تبصره این قانون؛ «زن نیز می‌تواند با وجود شرایط مقرر در مواد ۱۱۱۹,
۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ این قانون؛ از دادگاه تقاضای طلاق نماید».

ماده ۱۱۱۹ ق.م بیان می‌دارد: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با
مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند. مثل اینکه
شرط شود هرگاه شوهر، زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود، یا ترک انفاق نماید،
یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند، یا سوءرفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر
قابل تحمل شود،‌ زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و
صدور حکم نهایی، خود را مطلقه سازد». یعنی زن از طرف مرد وکیل شود که فردی را وکیل
نماید تا از جانب شوهر او را طلاق دهد.

ماده۱۱۲۹ق.م اظهار می‌دارد: «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان
اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می‌تواند برای طلاق به حاکم رجوع کرده
و حاکم شوهر را اجبار به طلاق می‌نماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن
نفقه».

و مطابق ماده ۱۱۳۰ق.م: «در صورتی که دوام زوجیت موجب عُسر و حرج باشد، وی
می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند، چنانکه عسر و حرج مذکور در محکمه
ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر
نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود.»

به این ترتیب علی رغم اختیار مرد در طلاق، مطابق موارد مذکور، زن نیز در طلاق از
اختیاراتی برخوردار است، ضمن آنکه زن می‌تواند با شرط ضمن عقد ازدواج یا شرط ضمن
عقد لازم دیگری مثلاً عقد بیعی که با همسرش برقرار می کند،( مثل اینکه یک چیز مانند
یک کتاب یا یک لباس یا … به شوهرش می فروشد مشروط بر آنکه از جانب شوهر وکیل در
طلاق باشد و شوهر نیز آن جنس را خریده و شرط مذکور را نیز می پذیرد)شرط نماید تا از
جانب شوهر وکیل باشد که هر زمان خواست، خودش طلاق را واقع نماید.

این مسأله را بسیاری از فقها پذیرفته‌اند و مطابق اصل ۱۶۷ قانون اساسی، امری
قانونی می‌باشد.

به این ترتیب با نظر به این شرط، اختیار زن در طلاق وسعت می‌یابد.

علاوه بر موارد فوق، طلاقی وجود دارد به نام طلاق خُلع که در آن زن با جبران
خسارت مالی که شوهر در ازدواج متحمّل شده، می‌تواند از همسرش جدا شود. این موارد هم
از موارد اختیار زن در طلاق محسوب می‌گردد.

ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی اظهار می دارد: طلاق خلع آن است که زن به واسطة کراهتی که
از شوهر خود دارد، در مقابل مالی که به شوهر می دهد، طلاق بگیرد، اعم از این که مال
مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد.

بنابراین مطابق قانون در طلاق خلع که زن فقط به دلیل کراهت از شوهر خود،‌ متقاضی
طلاق است، حق جدایی از همسر خود را دارد، فقط از آنجایی که دلیلی بر وارد آمدن
خسارت مادی به شوهر وجود ندارد، زن باید ضررهای مالی وارد آمده به شوهر را جبران
نماید، مثلاً اگر مهریه را دریافت کرده باز پس دهد، و هزینه هایی که شوهر به امید
یک عمر زندگی مشترک متحمل شده، مانند هزینه‌های ازدواج و هدایا و… که به همسر
پرداخته، به او بازگرداند و البته قانون،‌ جبران خسارات مادی را به توافق زوجین
واگذار کرده است. بنابراین اگر زن، شوهر را راضی نماید تا آنچه را پرداخته باز پس
نگیرد و حتی بخشی از مهریه را نیز بپردازد، قانون‌ منعی در این زمینه ایجاد
نمی‌نماید.

در قانون مدنی علاوه بر طلاق خلع که یک‌جانبه و به تقاضای زن می‌باشد، طلاق
دیگری به نام طلاق مبارات پیش بینی شده است که علاوه بر زن، شوهر نیز خواهان جدایی
از همسر خود است. ماده ۱۱۴۷ قانون مدنی در این زمینه اعلام می کند: ‌«طلاق مبارات
آن است که کراهت از طرفین باشد، ولی در این صورت، عوض نباید زائد بر میزان مهر
باشد».

بنابراین در طلاق توافقی که زن و شوهر هر دو مایل به جدایی از یکدیگرند، و قانون
امکان جدایی را فراهم نموده و از آنجایی که شوهر نیز موافق تداوم زندگی نیست قانون
به او حق نمی‌دهد تا مخارجی که در زندگی مشترک پرداخته، باز پس گیرد.

ولی به دلیل عدم موافقت زن با ادامه زندگی مشترک، مرد را ملزم به پرداخت مهریه
نمی‌داند و فقط در صورت رضایت شوهر، مهریه به زن تعلق می گیرد. بنابراین طلاق
مبارات اساساً بر دو گونه است ۱- هر دو از یکدیگر کراهت داشته و مایل به زندگی
مشترک نیستند ۲- توافق زن و شوهر به جدایی بدون آنکه کراهت وجود داشته باشد. مانند
آنکه بدلیل ناباروری یکی از زن و شوهر، هردو بر جدایی توافق کنند.

بنابراین علی رغم مذموم بودن طلاق، در مواردی که زندگی خانوادگی دچار مشکل حاد
می‌شود، مرد و زن حق دارند که از یکدیگر جدا شوند.

البته اختیارات مرد در امر طلاق بیش از زن است. ـ مگر اینکه مطابق موارد فوق، زن
ضمن عقد ازدواج، اختیار طلاق را شرط نموده باشد- با این وجود ابزارهایی جهت کاهش
طلاق توسط مردان در نظر گرفته شده است که در ذیل به آنها اشاره می‌نماییم؛

۱٫ براساس ماده ۱۱۲۴ قانون مدنی: «طلاق می‌بایست در حضور دو شاهد عادل واقع
گردد». به نظر می‌رسد که این قانون به عنوان ابزاری جهت کاهش طلاق قلمداد می‌گردد.
چرا که موجب می‌گردد هر مردی در هر زمانی که خواست اقدام به طلاق همسرش ننماید،
‌بلکه موافقت دو فرد عادل را جلب نماید و بدیهی است که شخص عادل در حد وسع تلاش
می‌نماید زندگی خانوادگی را به سمت صلح و آشتی سوق دهد.

۲٫ مطابق ماده ۱۱۴۱ قانون مدنی: «طلاق در طهر مواقعه صحیح نیست مگر اینکه زن
یائسه یا حامل باشد.»

یعنی اگر در زمان ما بین دو عادت ماهیانه زن، ولو یک بار رابطه زناشویی برقرار
شده باشد، مرد نمی‌تواند زن خود را طلاق دهد و می‌بایست تا نوبت بعدی که زن از عادت
ماهیانه پاک می‌گردد صبر نماید.

با توجه به اینکه نیاز جنسی در مردان قوی می‌باشد، چه بسا همین مدت زمانی که مرد
قادر به طلاق همسرش نمی‌باشد، باعث گردد که مرد بر اساس نیاز خودش از طلاق منصرف
گردد و با هر خشم و غضب ناگهانی، اقدام به جدایی از همسر ننماید.

۳٫ بر اساس آیات قرآن و نیز قوانین کشور، در صورت اختلاف میان زوجین، می‌بایست
دو داور تعیین گردد که میان ایشان صلح و آشتی برقرار نماید و پس از آن و در صورت
عدم تحقق صلح و آشتی، طلاق صورت پذیرد. لزوم تعیین دو داور و تلاش آنان برای ایجاد
آشتی، ابزار مهمی جهت کاهش طلاق محسوب می‌گردد.

۴٫ بر اساس قوانین، در صورتی که زن خواهان ادامه زندگی با شوهر باشد ولی مرد
همسرش را طلاق دهد، (و نه اینکه زن متقاضی طلاق باشد یا طلاق توافقی واقع شده باشد)
زن در مدت زمان سپری کردن عده که حدود سه ماه می‌باشد، می‌بایست در خانه مرد سکونت
نماید (شوهر حق ندارد زن را از خانه اخراج نماید یا خودش در منزل دیگری سکونت
نماید)، مگر اینکه برای زن خوف ضرر جانی، مالی و یا شرافتی وجود داشته باشد. در این
مدت هر زمان از مرد اقدامی سر بزند که به معنای ندامت از طلاق باشد (ولو یک سلام و
احوالپرسی از روی نیّت)، رجوع به همسر واقع شده، آن دو مجدداً زن و شوهر محسوب
می‌شوند و احتیاج به عقد مجدد نمی‌باشد.

۵٫ برخی از قوانین وجود دارند که هر چند به صورت مستقیم به مبحث طلاق مرتبط
نمی‌باشند، اما عملاً ابزاری جهت انصراف مردان از طلاق محسوب می‌شوند. به عنوان
نمونه؛ قوانین مربوط به الزام پرداخت نفقه فرزند و بار سنگین سرپرستی و حضانت از
فرزندان پس از طلاق. چرا که مردانی که به سادگی قصد طلاق همسر خود را می‌نمایند؛ در
محاسبات عقلایی، هزینة مادی و معنوی طلاق و تشکیل زندگی مجدد را بسیار سنگین
می‌یابند و از اقدام به طلاق گاه منصرف می‌شوند.

۶٫ وظیفه تمکین زن در برابر همسر و پاسخ به نیاز جنسی وی که در قوانین بر آن
تأکید گردیده، می‌تواند عامل مهمی در دلگرمی و افزایش علاقه مرد نسبت به کانون
خانوادگی محسوب گردد که خود این امر می‌تواند طلاق را کاهش ‌دهد.

۷٫ بر اساس آموزه‌های اسلام و مطابق قانون مجازات اسلامی، زنان از نمایان سازی
جاذبه‌های جنسی خویش در اجتماع و در مقابل دیدگان مردان نامحرم منع گردید‌ه‌اند. پر
واضح است در صورتی که مردان در بیرون از خانواده جذب زنان دیگر شوند، به تدریج نسبت
به همسر خویش دلسرد شده و ممکن است در نهایت به طلاق وی مبادرت نمایند. به این
ترتیب توجه به رعایت عفاف در جامعه از جانب زن و مرد، می‌تواند در کاهش طلاق موثر
واقع گردد.

۸٫ امر طلاق محدود به دو بار می‌باشد و در صورتی که مردی برای بار سوم همسرش را
طلاق دهد، دیگر امکان رجوع برای وی وجود ندارد. این قانون می‌تواند به عنوان ابزاری
جهت کاهش طلاق موثر واقع گردد، چرا که در مواردی که مردان به دلایل واهی اقدام به
این عمل می‌نمایند، این قانون موجب می‌گردد که به عواقب آن بیشتر بنگرند و بدانند
که همیشه امکان رجوع برایشان میسر نمی‌باشد.

۹٫ شاید یکی از دلایل افزایش اختیار مرد در طلاق، به این خاطر بوده است که در
صورت بی‌علاقگی مرد نسبت به زن، ادامه زندگی میسر نمی‌باشد و به نوعی این بی‌علاقگی
به کانون خانواده سرایت می‌کند.

اما بی‌علاقگی زن نسبت به همسر، بی‌علاقگی طرفین را لزوماً ایجاد نمی‌کند.
همان‌گونه که در روابط زناشویی بین زن و شوهر، بی‌میلی زن، مانع ایجاد رابطه
زناشویی نیست ولی بی‌میلی مرد، سبب می‌شود تا رابطه زناشویی تحقق نپذیرد. و چه بسا
روابط زناشویی حتی در قالب تمکین بدون میل زن، زمینه بازگشت به صفا و مهر و محبت را
فراهم ساخته است.

علاوه بر آن میل فطری زنان آن است که در کانون خانواده محبوب مرد واقع شوند حال
در قوانین پیرامون طلاق، به دلیل حفظ موقعیت زن در کانون عشق و محبوبیت و مطلوبیت
مرد، طبیعی است که اگر مرد مایل به ادامه زندگی با همسر خود نباشد، تقاضای زن برای
تداوم زندگی، تحقیر اوست و اجبار مرد به اینکه با زنی که به او علاقه نداری و او را
نمی‌خواهی به زور قانون زندگی مشترک داشته باش با لطافت روحی زن و نیازهای او
مغایرت دارد زیرا زن احساس می‌کند در زندگی به جای محبوب بودن، وجودی تحمیلی
دارد.

۱۰- به نظر می‌رسد یکی از حکمت‌های کاهش اختیار زن در طلاق، تأثیر پذیری بیشتر و
قوت احساسات زن باشد که موجب می‌گردد سریع‌تر تصمیم گیری نموده و در نزاع های
خانوادگی زودتر از مرد تصمیم به جدایی بگیرد. در حالی که مردان بر اساس خصوصیات
ذاتی خویش که حسابگرترند در تصمیم گیری، مضرات و فواید آینده عمل خویش را بیشتر مد
نظر قرار می‌دهند.

لذا نسبت به زنان دیرتر به طلاق رضایت می‌دهند. آمار موجود در دادگاهها نیز نشان
دهنده این امر است که تقاضای طلاق از جانب زنان چندین برابر تقاضای طلاق از جانب
مردان است.

بنابراین از آنجا که از نظر اسلام استحکام خانواده اهمیت بسیار دارد، قوانین
اسلامی کوشیده است تا امر با این درجه از اهمیت را از فضای احساسی دور ساخته و به
فضای عقلانی نزدیکتر سازد در همین رابطه اسلام طلاق با قسم و سوگند را نیز قبول
ندارد و از پیامبر(ص) نیز نقل شده که آن حضرت فرمودند: طلاق در حال مستی، جنون،
خشم(به میزانی که فرد قدرت تعقل خویش را از دست دهد) صحیح نمی‌باشد.

بنابراین بدلیل اهمیت طلاق و تأثیرات فراوان آن بر اعضاء خانواده اعم از زن،
شوهر و خصوصاً فرزندان، کوشش بر آن است که در این امر خللی در عنصر اراده (قصد
فاعل) وجود نداشته باشد و چون زنان معمولاً زودتر از مردان تصمیم به امری گرفته و
سریعتر پشیمان می‌شوند از اختیارات محدودتری در امر طلاق بر خوردارند.

۱۱- طلاق برای مرد مستلزم فشار اقتصادی و پیامدهای منفی اخلاقی است او باید
مهریه همسر اول، مهریه همسر دوم، نفقه همسر جدید، و نفقه فرزندان را بپردازد،
مسئولیت حضانت فرزندان را تا سالهای طولانی بر عهده گیرد و بنابراین طلاق بیشتر
بدست کسی است که بیشتر متضرر می‌شود.

۱۲- آنچه که در بحث خانواده بسیار مهم است، تقدم مباحث اخلاقی بر مباحث حقوقی
می‌باشد. قوانین حقوقی مباحث خشک و غیر قابل انعطافی می‌باشند که علی رغم احترام به
آن، نمی‌توان بنای یک زندگی خانوادگی را- که عاطفه محور اصلی آن محسوب می‌شود-
صرفاً بر اساس آن ایجاد نمود.

لذا در نگرش‌ اسلامی به زوجین و افراد خانواده، توصیه‌های فراوانی در جهت توجه
به وظایف اخلاقی گردیده است. که عمل به آن تأثیر به سزایی در کاهش طلاق دارد.

از جمله این موارد می‌توان به سفارشاتی که در خصوص لزوم گذشت طرفین نسبت به
یکدیگر شده، تأکید بر رازداری و عدم افشای رازهای خانوادگی، توصیه به لزوم احترام
متقابل و ضرورت ابراز محبت اشاره نمود. این امور همگی از عواملی است که موجب
استحکام مبانی خانواده می‌گردد.

همچنین توصیه‌هایی که به مردان و زنان در بدو ازدواج و هنگام گزینش همسر گردیده
است، تأثیر به سزایی در حفظ کانون خانوادگی دارد. به عنوان مثال به مردان توصیه شده
است که زن با تقوا انتخاب ‌نمایند.

بدیهی است که زن با تقوا به آسانی راضی به انحلال خانواده نخواهد شد. همچنین به
دختران سفارش گردیده که از ازدواج با مرد بداخلاق ولو با ایمان خودداری ورزند.
طبیعی است که تبعات بد اخلاقی مرد اثرات مخربی در خانواده بر جای خواهد گذاشت.

همچنین توجه به کفو بودن زن و شوهر در هنگام ازدواج، می‌تواند از بسیاری از
تنش‌ها و مشکلات زندگی مشترک بکاهد. به این ترتیب با رعایت نکات فوق و با تقدم
اخلاق بر حقوق، روح زندگی خانوادگی از صفا و صمیمیت بهره‌مند شده و طلاق کاهش می
یابد، چرا که طلاق امر حلالی است که خداوند از آن نفرت دارد و در توصیف معصوم(ع) با
وقوع طلاق عرش الهی به لرزه در می آید.

منبع :مرکز امور زنان و خانواده ریاست جمهوری

  نظرات ()
رجوع زوجه به بذل در عده طلاق خلع نویسنده: سیده فائزه - دوشنبه ٢٧ آذر ،۱۳٩۱

خلاصه: طلاق خلع از اقسام طلاق بائن است که ضمن آن، زوجه به دلیل کراهتی که نسبت
به زوج خویش دارد، در مقابل مالی که به او می‌دهد از قید زوجیت رها می‌گردد. زوجه
می‌تواند ـ تا قبل‌ از طلاق‌ خلع‌ و حتی‌ بعد از طلاق‌ در مدت عده و تا قبل از
انقضای‌ آن ـ به بذل (فدیه) رجوع نماید. در این صورت طلاق خلع به رجعی تبدیل شده و
زوج می‌تواند در زمان عده به زوجه رجوع نماید. البته طبق
نظریه مشهور جواز رجوع زن مشروط به امکان صحّت رجوع مرد است. هرچند زوج می‌تواند پس
از طلاق خلع امکان رجوع به طلاق را بر خود غیر ممکن سازد ولی زوجه نیز در چنین
وضعیتی می‌تواند به فدیه رجوع نماید و ایجاد مانع توسط زوج برای اعمال حق خویش،
موجب سقوط حق زوجه در این خصوص نمی‌گردد.
مقدمه
طلاق یعنی انحلال عقد نکاح
دائم که پس از اجرای صیغه طلاق صورت گرفته و از آن پس رابطة زوجیت بین زن و شوهر
منقطع می‌گردد لکن با توجه به نوع طلاق آثار حاصله از آنها متفاوت خواهد بود.
اصولاً طلاق بر دو قسم است: بائن و رجعی. در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده حق
رجوع وجود دارد؛ یعنی با وجود این‌که با قطع رابطة زوجیت به واسطة اجرای طلاق
مفارقت بین زوجین حاصل می‌شود، در مدت عده برای شوهر حق رجوع به همسرش باقی است و
در این صورت همان رابطة زوجیت شرعی بین زن و شوهر اعاده خواهد شد. نوع دیگر طلاق
بائن است. در طلاق بائن برای شوهر حق رجوع نیست و با اجرای صیغة طلاق رابطة زوجیت
بین زوجین کاملاً قطع خواهد شد. طلاق بائن خود به چند دلیل حاصل می‌گردد که یکی از
این دلایل کراهتی است که زن از شوهر دارد یا هر دو از یکدیگر دارند. در صورتی که
کراهت طرفینی باشد طلاق از نوع مبارات است و اگر کراهت یکطرفة زن از شوهر باشد طلاق
از نوع خلع است. بنابراین یکی از راههای جدایی زوجین، که در مدت عده، زوج حق رجوع
به زوجه را ندارد، خلع است. طبیعت این جدایی به گونه‌ای است که از طرفی تمام ارکان
و شرایط اساسی عقد، مانند تراضی طرفین و یا ایجاب و قبول آنها، در آن لازم است و از
سوی دیگر کیفیت اجرا و آثار آن شباهت به ایقاع دارد و یا به بیان دیگر آثار طلاق که
یکی از ایقاعات است را دارا می‌باشد. از سوی دیگر طلاق خلع که از نوع بائن است با
ایجاد شرایطی ـ البته از سوی زوجه ـ دچار تغییراتی در نوع و ماهیت می‌شود. یکی از
این تغییرات، رجوع زوجه به بذل در زمان عده است. در این نوشتار به بررسی اجمالی
طلاق خلع و تأثیر رجوع زوجه به بذل در آن می‌پردازیم.
تعریف خلع
«خُلع» بر
وزن «صُلح» از واژة «خَلع» به معنای جدا کردن و کندن آمده و چون در قرآن هر یک از
زن و مرد ـ مادامی که رابطة زوجیت بین آنها برقرار است ـ لباس دیگری قلمداد
شده‌اند، جدایی آنها از یکدیگر به منزلة درآوردن لباس و کندن آن است. در بیان
روایات و کلام فقیهان و مسلمانان این جدایی با شرایط خاصی «خُلع» نامیده شده است.
البته در قرآن از این جدایی با شرایط خاصی به افتداء تعبیر شده است لکن مفاد آیه‌ای
که مستند جواز این نوع جدایی است، در روایات و به تبع آن در کلام فقیهان «خلع»
نامیده شده است.
در اصطلاح فقه و حقوق، خلع آن است که زوجه به دلیل کراهتی که
نسبت به زوج خویش دارد و بیم مخالفت و نافرمانی شدید او می‌رود، با توافق زوج مالی
را به او می‌بخشد تا از قید زوجیت رها گردد. به دیگر بیان، خلع به معنای رها ساختن
زوجه در مقابل بذل مال است.
امام خمینی(ره) در این زمینه می‌فرمایند: «الخلع هو
الطلاق بفدیة من الزوجة الکارهة لزوجها…؛ خلع، طلاق است به فدیه دادن زنى که از
شوهرش کراهت دارد….» (امام خمینی(ره):۲/۳۴۹؛ فیض کاشانی: ۲/۳۲۲؛ بحرانی، ۱۴۰۵ه.ق:
۲۵/۵۵۳؛ نجفی، ۱۴۰۴ه.ق: ۳۳/۲)
طلاق خلع مبتنی بر دو رکن است:
الف. تنفر و
کراهت داشتن زوجه نسبت به زوج خویش، به گونه‌ای که دوام زندگی را برای او یا هر دو
مشکل ساخته و منجر به نافرمانی و معصیت و بی‌توجهی به تکالیف شرعی و قانونی و
احساسات و عواطف انسانی می‌شود.
ب. دادن مالی از سوی زن به مرد در مقابل انجام
طلاق، تا وی را از زوجیت رها سازد؛ به گونه‌ای که (زوج) در زمان عده حق رجوع نداشته
باشد. به مالی که زوجه می‌بخشد اصطلاحاً فداء یا فدیه می‌گویند و می‌تواند عین، دین
یا منفعت باشد و در خصوص مقدار آن نیز ضابطة مشخص نیست و به نحوة توافق طرفین بستگی
دارد که در این صورت ممکن است همان مهریه و یا غیر آن و یا مالی به ارزش کمتر و یا
بیشتر از مقدار مهریه باشد. همچنین نفقه که در ذمة شوهر است و یا اجرت شیر دادن
فرزند در مدت معین می‌تواند فدیه قرار گیرد.
امام خمینی(ره) در این باره
می‌فرمایند: «در تحقق خلع، بذل فدیه به عنوان عوض طلاق شرط است و فدیه به هر چیزى
که مالیت دارد از عین یا دین یا منفعت باشد- کم یا زیاد- اگر چه بر مهر مسمّى
زیادتر باشد، جایز است؛ پس اگر عین حاضرى باشد مشاهد? آن کفایت مى‌کند و اگر کلى در
ذمه یا غایب باشد باید جنس و وصف و مقدار آن را ذکر نماید بلکه بعید نیست که امر در
آن از این هم وسیعتر باشد. پس فدیه به آنچه که به علم برمى‌گردد صحیح است کما اینکه
اگر آنچه را که در صندوق است بذل نماید با علم به اینکه مالیّت دارد و فدیه به آنچه
که در ذمّ? شوهر از مهر مى‌باشد صحیح است اگر چه فعلاً هر دو آن را ندانند بلکه در
مثل آن اگر چه بعداً هم ندانند بنابر اقوى صحیح است. و صحیح است که شیر دادن فرزندش
را فدیه قرار دهد، لیکن مشروط است که مدتش را معین کنند و بعید نیست که بمانند تا
آمدن حجاج و رسیدن میوه، صحیح باشد. و اگر کلى در ذم? زن قرار داده شده جایز است که
آن را حال و با مدّت با تعیین اجل ـ ولو به مثل آنچه که ذکر شد ـ قرار دهد.»
(همان:۲/۳۵۱)
در قانون مدنی ایران نیز طلاق خلع به همین نحو تعریف شده است. ماده
۱۱۴۶ ق.م مقرر می‌دارد: «طلاق خلع آن است که زن به واسطة کراهتی که از شوهر خود
دارد در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد طلاق بگیرد اعم از این‌که مال مزبور عین مهر
یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد.»
بنابراین به طور مسلم برای تحقق
خلع، زوجه باید عوض را پرداخت کند و به دلیل آیة قرآن و روایات (محدث نوری،
۱۴۰۸ه.ق: ۱۵/۳۷۹؛ امام رضا(ع)، ۱۴۰۶ه.ق: ۲۴۴) باید تنفر و کراهت هم وجود داشته
باشد.
فقهای عامه نیز خلع را تعریف کرده‌اند، اما وجود کراهت از ناحیة زوجه در
تعاریف آنان دیده نمی‌شود. (جزیری:۴/۴۸۶ـ۴۹۲) در بین فقهای امامیه تنها شهید ثانی
در مسالک، (شهیدثانی،۱۴۱۳ه.ق: ۹/۳۷۴ و۱۴۱۲ه.ق: ۲/۱۶۲) طلاقی را که در آن کراهت از
ناحیة زوجه وجود نداشته باشد و در عین حال مالی توسط زوجه به زوج جهت برانگیختن او
به طلاق داده شود، درست دانسته ولی آن را طلاق خلع ننامیده بلکه طلاق به عوض
نامگذاری نموده و در بین فقهای اخیر نیز برخی (میرزای قمی، ۱۴۲۷ه.ق: ۱/۵۲۸ و۵۲۹) از
این عقیده متابعت کرده و دلایلی نیز جهت پذیرش این نظریه ارائه داده است. به هر حال
نظریة مشهور، طلاق به عوض را نپذیرفته و اکثریت قریب به اتفاق فقها معتقدند چنان‌چه
طلاق فاقد عنصر کراهت باشد به صورت خلع واقع نخواهد شد. (امام خمینی(ره):
۲/۳۵۲)
حال این سؤال‌ها مطرح است که با توجه به ماهیت طلاق خلع ـ که از نوع بائن
بوده و امکان رجوع زوج در آن نیست ـ آیا زوجه در زمان عدة این طلاق می‌تواند از بذل
(فدیه) رجوع نماید؟ و آثار این رجوع چیست؟ در ادامه به این سؤال‌‌ها پاسخ
می‌دهیم.
رجوع از بذل
با توجه به مطالب پیش‌گفته خلع از اقسام طلاق بائن است
و پس از تحقق آن مرد نمى‌تواند در زمان عدّه به همسر خود رجوع کند؛ لیکن زن
مى‌تواند به فدی? پرداختى به شوهرش در زمان عدّه رجوع کند و آن را پس بگیرد، هرچند
مرد ناخشنود باشد. در این صورت، زوج مى‌تواند به همسرش رجوع کند. (نجفی، همان:۶۲ و
۶۳)
مستند فقهی‌ جواز رجوع‌ زوجه‌ به‌ بذل، گذشته‌ از اجماع، روایاتی است که به
چند نمونه از آنها اشاره می‌شود:
۱٫ صحیحه‌ محمد بن‌ اسماعیل‌ بن‌ بزیع: «…، و
ان‌ شاءت‌ ان‌ یرد الیها ما اخذ منها وتکون‌ امرأته‌ فعلت‌… .» (شیخ‌ حر عاملی،
۱۴۰۹ه.ق: ۲۲/۲۸۶)
۲٫ صحیح ابن سنان المروی فی المحکی عن تفسیر علی بن إبراهیم:
«لا رجعة للزوج على المختلعة، و لا على المبارأة إلا أن یبدو للمرأة، فیرد علیها ما
أخذ منها؛ …» (همان: ۲۹۳)
۳٫ موثق أبی العباس عن الصادق?: «المختلعة إن رجعت فی
شی‌ء من الصلح یقول: لأرجعن فی بضعک.» (همان)
همچنین طبق مادة ۱۱۴۵ق.م که بر
مبنای نظریات فقهای امامیه تدوین شده، زن می‌تواند ـ تا قبل‌ از طلاق‌ خلع‌ و حتی‌
بعد از طلاق‌ در مدت عده و تا قبل از انقضای‌ آن ـ به بذل (فدیه) رجوع
نماید.
برخى قدما گفته‌اند: در صورت مطلق بودن خلع از جهت رجوع و عدم رجوع، هیچ
یک از زوجین نمى‌تواند بدون رضایت دیگرى رجوع کند؛ اما در صورت تقید به جواز رجوع
براى آنان ـ در فرضى که عدّه بر زن واجب باشد، مانند زن بالغ غیر یائسه‌اى که با او
آمیزش صورت گرفته ـ رجوع در زمان عدّه جایز است. (شیخ طوسی، ۱۴۰۸ه.ق: ۳۳۲؛ علامه
حلّی، ۱۴۱۳ه.ق: ۷/۳۸۸)
در این‌که جواز رجوع زن مشروط به امکان صحّت رجوع مرد است
یا نه، اختلاف است. بنابر قول نخست، در صورت عدم امکان رجوع مرد ـ مانند آن‌که زن
عدّه نداشته یا سه طلاقه باشد ـ رجوع زن نیز صحیح نمى‌باشد. همچنین در این‌که صحّت
رجوع زن مشروط به آگاهى شوهر از آن است یا نه، اختلاف است. بنابر قول اوّل، در صورت
عدم علم شوهر به رجوع زن به فدیه تا پایان عدّه، رجوع زن باطل است. (نجفی، همان: ۶۳
ـ ۶۵)
البته باید توجه داشت که رجوع به بذل عمل حقوقی یک طرفه‌ای بوده که صرفاً
به ارادة زوجه واقع می‌شود اما با وجود یک جانبه بودن آن باید دارای شرایطی باشد؛
از جمله این‌که زوجه فقط در ایام عده می‌تواند به فدیه رجوع نماید (امام خمینی،
همان:۳۵۲) و دیگر این‌که باید زوج در ایام عده از رجوع زوجه به بذل آگاهی یابد تا
بتواند متقابلاً حق خود را اعمال نماید. واضح است چنان‌چه زوج از این امر (رجوع
زوجه به بذل) آگاهی نیابد، رجوع زوجه به بذل باطل خواهد بود. (همان) غیر از موارد
مذکور، رجوع باید به گونه‌ای باشد که زوج نیز توانایی رجوع به نکاح را داشته باشد.
این قول به مشهور نسبت داده شده است. (همان: ۳۵۳؛ نجفی: همان) پس اگر طلاق خلع واقع
شده، طبیعتاً بائن باشد (چون طلاق یائسه، غیر مدخوله، مطلقه در بار سوم و طلاق
صغیره) بدین جهت که زوج در این گونه طلاق‌ها حق رجوع نخواهد داشت، (نجفى، همان: ۶۴؛
ابن سعید حلّی، ۱۴۰۵ه.ق: ۴۷۶) رجوع زوجه بلااثر خواهد بود. همچنین اگر پس از طلاق
خلع، زوج با خواهر زوجه مطلقه ازدواج کند دیگر زوجه حقّ رجوع به مبذول را ندارد؛
زیرا امکان رجوع براى زوج از دست رفته است. (حلّی، همان) چون اگر توافق طرفین را در
نظر بگیریم بذل زوج در برابر طلاق خلع بوده؛ به عبارتی دیگر مقصود این بوده که در
برابر مالی که زوجه به زوج می‌دهد، زوج نیز او را طلاق بائن دهد، حال اگر زوجه
بتواند به بذل رجوع نموده و آن را پس بگیرد، ولی زوج نتواند به نکاح رجوع نماید این
امر با خواست مشترک طرفین مغایرت خواهد داشت و گذشته از این، رجوع زوجه به بذل در
این صورت موجب زیان زوج بوده و این زیان به موجب قاعدة لاضرر منتفی خواهد بود. صرف
نظر از استدلال‌های فوق، شرع و قانون چنین مقرر داشته که زوجه در مواقعی بتواند به
فدیه رجوع نماید که زوج نیز توانایی رجوع به نکاح را داشته باشد و رجوع زوجه را در
غیر این صورت مؤثر نشناخته است و این خود دلیلی مهم بر بی‌اثر بودن رجوع زوجه در
مواردی است که مرد نتواند به نکاح رجوع نماید. (نجفی، همان: ۶۳)
امام خمینی(ره)
در این باره می‌فرمایند: «الظاهر اشتراط جواز رجوعها فی المبذول بإمکان رجوعه بعد
رجوعها، فلو لم یمکن کالمطلقة ثلاثا و کما إذا کانت ممن لیست لها عدة کالیائسة و
غیر المدخول بها لم یکن لها الرجوع فی البذل، بل لا یبعد عدم صحة رجوعها فیه مع فرض
عدم علمه بذلک إلى انقضاء محل رجوعه فلو رجعت عند نفسها و لم یطلع علیه الزوج حتى
انقضت العدة فلا أثر لرجوعها؛ ظاهر آن است که جواز رجوع زن در مبذول، مشروط به
امکان رجوع شوهر است بعد از رجوع او، پس اگر ممکن نباشد مانند زن سه طلاقه و یا
این‌که اگر از زنانى باشد که عده ندارد مانند یائسه و غیر مدخول بها، حق رجوع در
بذل را ندارد بلکه عدم صحت رجوع زن در آن با فرض این‌که مرد تا انقضاى محل رجوعش آن
را نداند بعید نیست. پس اگر زن پیش خودش رجوع نماید و شوهر از آن اطلاع نداشته باشد
تا آن که عده منقضى شود اثرى براى رجوع زن نیست.» (امام خمینی(ره)، همان
با رجوع
زوجه به بذل، وصف بائن بودن طلاق زائل گردیده و رجعی می‌شود و شوهر می‌تواند در
ایام عده به زوجه رجوع نماید.
حال این سؤال مطرح است که آیا در فرض رجوع زوجه به
بذل خود و ثبوت حق رجوع براى زوج، و تبدیل طلاق خلع به طلاق رجعى، احکام آن، از
قبیل نفقه و ارث بردن از یکدیگر بر آن بار مى‌گردد، یا تنها حق رجوع به زوجه‌ براى
زوج ثابت مى‌شود، نه دیگر احکام طلاق رجعى؟ گروهى تصریح به قول نخست کرده‌ و
معتقدند پس از رجوع زوجه به فدیه تمامی آثار و احکام طلاق رجعی نسبت به بقیة مدت،
جاری می‌گردد، و در اثر فوت یکی از زوجین دیگری از او ارث می‌برد و زوج مطلقه
نمی‌تواند با خواهر وی ازدواج نموده و یا زن چهارم اختیار نماید و نفقة زوجه نیز بر
عهدة زوج قرار می‌گیرد. (حلّی، همان؛ شهید ثانی، ۱۴۱۲ه.ق: ۲/۱۶۶؛ بحرانی، ۱۴۰۵ه.ق:
۲۵/۶۰۷؛ طباطبایی یزدی، ۱۴۱۴ه.ق: ۱/۱۱۴؛ خویی، ۲/۳۰۶؛ سبزواری، ۱۴۱۳ه.ق:
۲۶/۱۹۹)
برخى نیز در ثبوت احکام طلاق رجعى، جز جواز رجوع براى زوج، تأمل و توقف
کرده‌اند؛ (محقق سبزواری، ۱۴۲۳ه.ق: ۲/۳۸۶؛ فیض کاشانی، بی‌تا: ۲/۳۲۵؛ طباطبایی،
۱۴۱۸ه.ق: ۱۲/۳۶۶) زیرا طلاق خلع به طور بائن موجود شده و تمامی احکام طلاق رجعی
زائل گشته و اجازة رجوع زوج به طلاق پس از رجوع زوجه به بذل به وسیلة اجازة مخصوصی
است که این اجازه طلاق را رجعی نمی‌گرداند، زیرا پس از سقوط احکام رجعی، عودت آن
محتاج دلیل است و دلیلی بر این امر موجود نیست. اصل هم استصحاب بقای حکم سابق است.
(امامی، ۱۳۸۶ش: ۵/۶۳ و۶۴) اما با توجه به تحلیلی که از طلاق خلع به عمل آمد نظریة
نخست منطقی‌تر و معقول‌تر به نظر رسیده و با اصول کلی بیشتر انطباق دارد؛ زیرا
تفکیک بین احکام رجوع در موارد رجعی بودن طلاق امری دشوار بوده و محتاج به دلیل
خاصی است و نمی‌توان مواردی از طلاق رجعی را یافت که فقط رجوع در آن مورد پذیرفته
شده و سایر احکام و آثار آن از قبیل توارث، نفقه و غیره منتفی محسوب گردیده باشد و
البته دلیلی نیز در این مورد مشاهده نشده است.
پس در طلاق خلع اگر زوجه نسبت به
بذل رجوع کند، طلاق رجعی می‌شود و زوج می‌تواند به زوجه رجوع کند، هر چند زوجه راضی
به این امر نباشد و اگر راضی به رجوع باشد، زوج می‌تواند رجوع کند، حتی اگر زوجه
نسبت به بذل رجوع نکرده باشد. در این فرض، در واقع زوجه بذل را به زوج هبة غیر
معوّض نموده است، چون راضی شده است که زوج بدون باز پس دادن بذل به او رجوع کند. با
رجوع زوج، همان ازدواج قبلی احیا می‌شود و همان مهریه ثابت می‌باشد. مهریة جدید،
منوط به عقد جدید پس از انقضای عده است.
سؤال دیگری که در این‌جا مطرح می‌شود
این‌ است که اگر زوجه مهریة خود را دریافت نکرده و مهریه کماکان در ذمّة زوج بوده
باشد و آن‌گاه براى درخواست طلاق، مهریة خود را ابراء کند و زوج نیز او را متقابلاً
طلاق دهد، وضعیت حق رجوع زوجه چه خواهد شد؟ آیا با توجه به این‌که ابراء قابل رجوع
نیست، حق رجوع زوجه منتفى است؟
برخی از حقوق‌دانان در این خصوص نوشته‌اند: نه
اصل عدم رجوع در ابراء استثناپذیر است، و نه حق رجوع زوجه ساقط است؛ چرا که خلع، یک
قرارداد است که به گونة معاوضى میان زوجه و زوج منعقد مى‌گردد و عوضین آن عبارتند
از مال داده شده از سوى زوجه و اجراى طلاق از سوى زوج، لکن دلیل شرعى و قانونى این
قرارداد را قابل فسخ از سوى زوجه دانسته است که در فرض فسخ، عوضین بازگشت مى‌کند.
(محقق داماد، ۱۴۰۶ه.ق: ‌/ ۲۵۶‌)
لازم به ذکر است؛ با توجه‌ به‌ تعریف‌ ابراء که
در مادة ۲۸۹ق.م آمده‌ و این‌که‌ هرگاه‌ کسی‌ دینی‌ بر دیگری‌ داشته‌ باشد، اصل‌،
بقای‌ آن‌ است‌ مگر این‌که‌ دلیلی‌ بر ادای‌ آن‌ یا ابراء وجود داشته‌ باشد، عمل‌
زوجه‌ را نمی‌توان‌ ابراء به‌ معنای‌ آن‌چه‌ در قانون‌ مدنی آمده، دانست، بلکه‌
زوجه‌ از مهر خود در برابر اخذ طلاق‌ یا موافقت‌ زوج‌ با طلاق، صرف نظر کرده‌ است‌
و به‌ عبارت‌ دیگر زوجه‌ مهر خود را فدیة‌ آزادی‌ خویش‌ از قید و بند ازدواج‌ قرار
داده‌ که منطبق بر مادة‌ ۱۱۴۷ قانون مدنی‌‌ است. با توجه‌ به فلسفه‌ وجود طلاق‌
خلع‌ که‌ ناشی‌ از کراهت‌ زوجه‌ از زوج‌ است‌ و صرف نظر از مهریه‌ یا بخشش‌ مالی‌
به‌ زوج، اماره‌ و قرینه‌ بر کراهت‌ وی‌ است، شارع‌ مقدس‌ حق‌ رجوع‌ به‌ بذل‌ مهر
را، به‌ زوجه‌ داده‌ است‌ تا در نتیجه‌ طلاق از بائن‌ به‌ رجعی‌ تبدیل‌ شود و راه‌
بازگشت‌ زوجین‌ به‌ زندگی‌ مشترک‌ هموار گردد.
مادة‌ ۱۱۴۷ قانون‌ مدنی‌ گرچه‌ در
مقام‌ بیان‌ تعریف‌ طلاق‌ خلع‌ می باشد، اما در ذیل‌ آن، نوع‌ بذل‌ مهر را که معوض‌
می‌باشد و عوض‌ آن‌ طلاق‌ است، بیان‌ می کند؛ بنابراین، ممکن است برخی فعل‌ زوجه‌
را از لحاظ لفظی‌ ابراء بنامند، اما از لحاظ ماهوی‌ بذل‌ مهر برای‌ رسیدن‌ به‌
طلاق‌ خلعی‌ است.
سؤال دیگر این‌که آیا در ایام عدة طلاق خلع، زوج می‌تواند به
نحوی رجوع به طلاق را بر خود غیرممکن گرداند، مانند این‌که در ایام عده با خواهر
مطلقه ازدواج نموده و یا زن چهارم اختیار کند؟ با توجه به این‌که طلاق به صورت بائن
واقع گردیده و در واقع این زوجه بوده که با دادن مالی به زوج وی را به طلاق تشویق
نموده و در وقوع طلاق مؤثر بوده و فرض بر این است که زوجه در اثر کراهت از زوج به
چنین اقدامی دست زده، رجوع مجدد او به بذل که سبب رجعی شدن طلاق و بازگشت او به
همسری زوج خواهد شد امری است بعید که ندرتاً واقع می‌شود ولی در هر حال به نظر
می‌رسد برای اقدام زوج به امور فوق که نتواند در ایام عده در صورت رجوع زوجه به بذل
رجوع به نکاح نماید، مانع شرعی یا قانونی وجود نداشته، فلذا مبادرت زوج به چنین
اقدامی مجاز خواهد بود. (پناهنده، ۱۳۸۶ش: ۴۶ و۴۷)
حال چنان‌چه زوج بتواند در
ایام عدة طلاق، همسر چهارم اختیار نموده و یا با خواهر مطلقه ازدواج نماید، این
پرسش مطرح می‌شود که زوجه در چنین وضعیتی می‌تواند به فدیه رجوع نماید یا
خیر؟
در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد؛ عده‌ای معتقدند که در این صورت زن حق
رجوع به فدیه را نخواهد داشت زیرا می‌داند که مرد در عوض نمی‌تواند به نکاح رجوع و
از حق خود استفاده نماید اما برخی دیگر بر این باورند که چون شوهر خود برای اعمال
حق خویش ایجاد مانع نموده، این اقدام او نمی‌تواند موجب سقوط حق زوجه در این خصوص
گردد. علی‌هذا با توجه به اصول حقوقی و موازین شرعی نظر دوم صائب‌تر به نظر می‌رسد
زیرا چنان‌چه مرد با علم و آگاهی از شرایط رجوع برای اعمال حق متقابل خود ایجاد
مانع نماید با عنایت به قاعدة فقهی و حقوقی اقدام، اقدام مرد به ضرر خود نمی‌تواند
موجبی برای سقوط حق زوجه گردد.
در ادامه به استفتائاتی که از محضر مراجع معظم
تقلید به عمل آمده اشاره می‌نماییم:
سؤال
آیا در خلع، رجوع در بذل صحیح و
نافذ است؟ علی‌ای‌حال اگر رجوع در بذل حاصل شود، آیا احکام مطلقه رجعیه جاری می‌شود
یا احکام دیگری دارد؟ (نرم‌افزار گنجینه استفتائات قضایی)
آیت الله العظمی محمد
تقی بهجت(ره)
اگر زن رجوع به بذل نماید صحیح و نافذ است و طلاق رجعی می‌شود شوهر
می‌تواند رجوع کند و بدون عقد دوباره او را زن خود قرار دهد. ۲۳/۲/۱۳۸۲»
آیت
الله العظمی سید علی سیستانی
«در صورتی که امکان رجوع زوج در طلاق باشد رجوع در
بذل جایز است و پس از رجوع در بذل زوج می‌تواند رجوع کند.۲۲ذی
الحجة۱۴۲۳ه.ق.»
آیت الله العظمی سید عبدالکریم موسوی اردبیلی
«مبطل خلع نیست
و اصلاً احتیاجی به این شرط نمی‌باشد و زن حقّ رجوع از بذل دارد و بر فرض رجوع زن
از بذل و فداء، مرد حقّ رجوع به نکاح دارد و احکام طلاق رجعی مترتّب است.
۲۱/۱۲/۱۳۸۱»
آیت الله العظمی حسین نوری همدانی
«در زمان عده، می‌تواند رجوع
به بذل کند و احکام مطلقة رجعیّه جاری می‌شود.۲۱/۱۲/۱۳۸۱»
سؤال
زنی در طلاق
خلع مهریه خود را که در ذمه شوهر بوده به عنوان بذل، اسقاط کرده است آیا این زن
می‏تواند در عده به بذل (ذمه ساقط شده) رجوع کند؟
آیت الله العظمی محمد فاضل
لنکرانی (ره)
اختصاص به اعیان، معلوم نیست و لذا می تواند رجوع کند. (فاضل
لنکرانی، ۱۳۷۵ش: ۱/۴۵۷؛ گنجینه استفتائات قضایی)
سؤال
الف. زوجین ضمن طلاق
خلعی توافق می‌کنند که زوجه در مدت عدّه حقّ رجوع به مال ‏مبذول را از خود ساقط
نماید، آیا چنین توافقی جایز و لازم الاتّباع است؟
ب. … ؟(گنجینه استفتائات
قضایی، همان)
آیت الله العظمی محمد تقی بهجت(ره)
«چنین توافقی صحیح نیست بلی
در عقد خارج لازم می‌توانند شرط کنند که رجوع نکند یعنی استفاده از حقّ خود
نکند.۲۹/۱۰/۱۳۸۳»
آیت الله العظمی لطف الله صافی گلپایگانی
«در فرض سؤال جواز
رجوع به مال مبذول حکم است نه حق تا قابل اسقاط باشد بنابراین اگر توافق مذکور هم
واقع شده باشد می‌تواند رجوع کند والله العالم. ۹جمادی‌الاولی ۱۴۲۵ه.ق»
آیت الله
العظمی محمد فاضل لنکرانی (ره)
«در فرض سؤال حق رجوع قابل اسقاط نیست، بلی می
توانند شرط کنند که از حق رجوع استفاده نکند و در این صورت لازم الوفاء است، هرچند
که اگر مخالفت کرد، رجوع صحیح است ولی مرتکب خلاف شرع شده است. ۲۱/۵/۱۳۸۳»
آیت
الله العظمی ناصر مکارم شیرازی
«اسقاط کردن حق رجوع به بذل اشکال دارد.
۳۱/۳/۱۳۸۳»
آیت الله العظمی سید عبدالکریم موسوی اردبیلی
توافق یعنی شرط عدم
رجوع زن به بذل نافذ و قابل اقاله یعنی قابل گذشت از طرف شرط‌کننده است ولی شرط
اسقاط حق رجوع مبتنی بر این جهت است که جواز رجوع زن به بذل حکم نباشد بلکه حق باشد
و این جهت نزد اینجانب احراز نشده. ۴/۴/۱۳۸۳»
آیت الله العظمی حسین نوری
همدانی
الف و ب. چون مستلزم شرط در طلاق است صحیح نیست.
۱۷/۴/۱۳۸۳»
سؤال
زوجه در طلاق خلعی، مهریه خویش را به زوج می‏بخشد و پس از
طلاق در ایام عده به بذل خود رجوع می‏کند در این صورت زوج حق رجوع به زوجیت دارد
اما اگر زوج به زوجه رجوع نکرد آیا مهریه متعلق به زوجه است؟ حکم سایر احکام طلاق
رجعی از قبیل نفقه زوجه و توارث و غیره چیست؟(همان)
آیت الله العظمی میرزا جواد
تبریزی (ره)
«در مفروض سؤال اگر زوج از رجوع زوجه مطلع شد و مانع شرعی دیگری از
رجوع شوهر وجود نداشت، حقوق مبذوله از جمله مهر را زوجه می‏تواند مطالبه کند، و
احکام طلاق رجعی از جمله ارث و نفقه پس از رجوع ثابت است، والله العالم.»
آیت
الله العظمی ناصر مکارم شیرازی
«با رجوع زوجه به بذل در ایام عده، طلاق رجعی
می‏شود و احکام آن را دارد و مهر را باید به او بدهد.»
سؤال
الف. … .
ب.
اگر زوجه در طلاق خلع و در زمان عده به مبذول خود رجوع کرد آیا به محض رجوع، مهریه
به ملکیت زوجه برمی‏گردد، یا برگشت آن به ملکیت زوجه مستلزم رجوع زوج است در طلاق؟
(همان)
آیت الله العظمی محمد فاضل لنکرانی (ره)
«الف. … .
ب. بلی در مورد
مذکور به محض رجوع، شیء بذل شده به ملکیت زوجه برمی‏گردد و ربطی به رجوع زوج ندارد
و تنها اثر آن جواز رجوع زوج است، بلی رجوع زن باید در وقتی باشد که زوج بتواند
رجوع کند والا صحیح نیست.»
رجوع به بعضی از بذل
این موضوع بین فقها مورد
اختلاف است که آیا بعد از طلاق خلعی زوجه می‌تواند به بعضی از بذل‏ خود رجوع نماید
یا خیر و اگر رجوع به مقداری از بذل خود نمود زوج حق رجوع پیدا می‌نماید یا
خیر؟
جمعی می‌گویند حق رجوع به بذل در صورتی است که به تمام مبذول مراجعه نماید
و حق رجوع به بعض آن را ندارد؛ زیرا مبذول تماماً در عوض نکاح قرار گرفته و جمعی
دیگر می‌گویند همین‏طور که زوجه حق رجوع به تمام مبذول را دارد به بعض آن هم دارد و
همان‏ مقدار باقی ماندة مبذول برای انحلال نکاح کافی است و به انتفاء بعض عوض،
معوض‏ از بین نرفته و منتفی نمی‌گردد. (کاشف‌الغطاء، ۱۴۲۲ه.ق: ۸۱؛ خویی، ۱۴۱۰ه.ق:
۲/۳۰۶؛ وحید خراسانی، ۱۴۲۸ه.ق: ۳/۳۴۸؛ تبریزی، ۱۴۲۶ه.ق: ۲/۳۸۱)
از پاسخ آیت‌الله
العظمی ناصر مکارم شیرازی به استفتای ذیل نیز چنین برمی‌آید که امکان رجوع زوج پس
از رجوع به قسمتی از بذل وجود دارد:
سؤال
در طلاق خلع و در زمان عده در صورتی
که زن به مرد رجوع نموده که این امر قطعی باشد نیازی به بیان شفاهی بذل ما بذل از
طرف زن می‌باشد و یا همان عمل رجوع کافی بوده و فقط شرایط ازدواج (مهریه) به همان
شکل سابق خواهد بود؟
آیت‌الله العظمی ناصر مکارم شیرازی
«زن باید رجوع به بذل
کند و تمام آنچه را داده یا لااقل قسمتی از آن را باز پس بگیرد تا رجوع شوهر ممکن
شود.» (پایگاه اطلاع رسانی آیت‌الله العظمی ناصر مکارم شیرازی به نشانی:
http://persian.makarem.ir/estefta)
برخی از علما می‌گویند اگر صیغه خلع جاری
شده بدون ذکر «هی مطلّقه» بوده با رجوع به بعض فدیه، خلع باطل و زوجیت باقی است و
اگر به دنبال «هی مختلعه» گفته باشد «هی مطلقه» با انتفاء بعضی از مبذول طلاق رجعی
می‌شود. (مدرس، ۱۳۳۷ش، شماره ۶۱)

فهرست منابع
۱٫ قرآن کریم.
۲٫ اسکافی،ابن‌جنید، مجموعه فتاوی ابن‌الجنید،
قم، دفترانتشارات اسلامی، چاپ‌اول، ۱۴۱۶ه.ق.
۳٫ امام خمینی(ره)، تحریرالوسیلة،
ج۲، قم، مؤسسه مطبوعات دارالعلم، چاپ اول.
۴٫ امام رضا(رع)، فقه الرضا، مشهد،
مؤسسة آل البیت?، چاپ اول، ۱۴۰۶ه.ق.
۵٫ امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج۵، تهران،
انتشارات اسلامیه، چاپ پانزدهم، ۱۳۸۶ش.
۶٫ بحرانی، یوسف، حدائق‌الناضرة، ج۲۵،
قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، ۱۴۰۵ه.ق.
۷٫
پایگاه‌اطلاع‌رسانی‌آیت‌الله‌العظمی‌ناصرمکارم‌شیرازی‌:http://persian.makarem.ir/estefta.
8.
پناهنده، سید علی‌محمد، مقاله: بررسی ماهیت حقوقی و عناصر و ارکان طلاق خلع و
مبارات، ماهنامه دادرسی، سال یازدهم، آذر و دی ماه ۱۳۸۶ش، شماره ۶۵٫
۹٫ تبریزی،
میرزاجواد، منهاج‌الصالحین، ج۲، قم، مجمع الامام‌المهدی(عج)، چاپ اول،
۱۴۲۶ه.ق.
۱۰٫ جزیری، عبدالرحمن، الفقه‌علی‌المذاهب‌الاربعة، ج۴، بیروت،
دارالثقلین، چاپ اول، ۱۴۱۹ه.ق.
۱۱٫ حلّی، یحیی بن سعید، الجامع‌للشرائع، قم،
مؤسسة السید الشهداء العلمیة، چاپ اول، ۱۴۰۵ه.ق.
۱۲٫ خویی، سیدابوالقاسم،
منهاج‌الصالحین، ج۲، قم، نشر مدینةالعلم، چاپ ۲۸، ۱۴۱۰ه.ق.
۱۳٫ سبزواری، سید
عبدالاعلی، مهذّب الاحکام، ج۲۶، قم، مؤسسة المنار ـ دفتر آیت‌الله سبزواری، چاپ
چهارم، ۱۴۱۳ه.ق.
۱۴٫ شهید ثانی، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج۲، قم،
انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، چاپ اول، ۱۴۱۲ه.ق.
۱۵٫ شهید ثانی، شرح لمعه، ج۶،
قم، کتابفروشی داوری، چاپ اول، ۱۴۱۰ه.ق.
۱۶٫ شهید ثانی، مسالک‌الافهام، ج۹، قم،
مؤسسة المعارف الاسلامیة، چاپ اول، ۱۴۱۳ه.ق.
۱۷٫ شیخ حر عاملی، وسایل الشیعة،
ج۲۲، قم، مؤسسة آل البیت?، چاپ اول، ۱۴۰۹ه.ق.
۱۸٫ شیخ طوسی، الوسیلة الی نیل
الفضیلة، قم، انتشارات کتابخانه آیت‌الله مرعشی نجفی، چاپ اول، ۱۴۰۸ه.ق.
۱۹٫ شیخ
طوسی، مبسوط، ج۴، تهران، المکتبة المرتضویة، چاپ سوم، ۱۳۸۷ه.ق.
۲۰٫ طباطبایی
یزدی، سید محمدکاظم، تکملة العروة الوثقى، ج۱، قم، کتابفروشی اسلامی، چاپ اول،
۱۴۱۴ه.ق.
۲۱٫ طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل، ج۱۲، قم، مؤسسة آل‌البیت?، چاپ
اول، ۱۴۱۸ه.ق.
۲۲٫ علامه حلّی، تحریر الاحکام، ج۴، قم، مؤسسه امام صادق?، چاپ
اول، ۱۴۲۰ه.ق.
۲۳٫ علامه حلّی، مختلف الشیعة، ج۷، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ
دوم، ۱۴۱۳ه.ق.
۲۴٫ فیض کاشانی، محمدمحسن ، مفاتیح‌الشرائع، ج۲، قم، کتابخانه
آیت‌الله مرعشی نجفی(ره)، چاپ اول.
۲۵٫ قانون مدنی.
۲۶٫ کاتوزیان، ناصر، حقوق
خانواده، ج۱، تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ هفتم، ۱۳۸۵ش.
۲۷٫ گنجینه استفتائات
قضایی (نرم‌افزار)، مؤسسه آموزشی و پژوهشی قضا، قم.
۲۸٫ محدث نوری، میرزا حسین،
مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، ج۱۵، بیروت، مؤسسة آل البیت?، چاپ اول،
۱۴۰۸ه.ق.
۲۹٫ محقق حلّی، شرایع‌الاسلام، ج۳، قم، مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم،
۱۴۰۸ه.ق.
۳۰٫ محقق داماد، سیدمصطفى، قواعدفقه، ج۲، تهران، مرکز نشرعلوم اسلامى،
چاپ دوازدهم، ۱۴۰۶ه.ق.
۳۱٫ محقق داماد، سید مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده
(نکاح و انحلال آن)، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ پانزدهم، ۱۳۸۷ش.
۳۲٫ محقق
سبزواری، کفایة الاحکام، ج۲، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، ۱۴۲۳ه.ق.
۳۳٫
محمدی، ابوالحسن، قواعد فقه.
۳۴٫ مدرس، سید علی محمد، مقاله: «شرایط طلاق خلع»،
مجله کانون وکلا، مهر و آبان ۱۳۳۷ش، شماره ۶۱٫
۳۵٫ مراغی، حسین، العناوین
الفقهیة، ج۲، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، ۱۴۱۷ه.ق.
۳۶٫ مصطفوی، سید
محمدکاظم، مأتة قاعدة فقهیة، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ چهارم، ۱۴۲۱ه.ق.
۳۷٫
مکارم شیرازی، ناصر، الفتاوی جدیدة، ج۱، قم، مدرسه امام علی‌بن ابی‌طالب?، چاپ دوم،
۱۴۲۷ه.ق.
۳۸٫ مکارم شیرازی، ناصر، جامع المسائل، ج۱، قم، مطبوعاتی امیر، چاپ
اول، ۱۳۷۵ش.
۳۹٫ میرزای قمی، الرسائل، ج۱، قم، دفتر تبلیغات اسلامی (شعبه
خراسان)، چاپ اول، ۱۴۲۷ه.ق.
۴۰٫ نجفی، حسن (کاشف‌الغطاء)، انوار الفقاهة (کتاب
الطلاق)، نجف اشرف، مؤسسه کاشف‌الغطاء، چاپ اول، ۱۴۲۲ه.ق.
۴۱٫ نجفی، سید
محمدحسن، جواهرالکلام، ج۳۳، بیروت، دار احیاء التراث العربی، چاپ هفتم،
۱۴۰۴ه.ق.
۴۲٫ وحید خراسانی، حسین، منهاج‌الصالحین، ج۳، قم، مدرسه امام‌باقر(ع)،
چاپ پنجم، ۱۴۲۸ه.ق.

نویسنده:فرشته زینلی

  نظرات ()
ساز و کارهای حقوقی نظارت بر کارمندان و مدیران متخلف نویسنده: سیده فائزه - جمعه ٢٤ آذر ،۱۳٩۱

یکی از راهکارهای اصلی که برای مقابله با فساد اقتصادی مورد تاکید کارشناسان
قرار دارد، نظارت دقیق‌تر بر عملکرد کارکنان دولت است. عده‌ای بر این عقیده هستند
که در قوانین و مقررات کشور سازوکارهای نظارتی کاملی برای نظارت بر کارمندان دولت
وجود دارد که اگر به صورت دقیق و کامل به اجرا درآید، زمینه لغزش و خطا در نظام
اداری به حداقل خواهد رسید.

آن ها معتقدند نظارت دقیق و بدون گذشت بر کارکنان باعث خواهد شد که از میزان
تخلفات اداری کاسته شود. در این صورت می‌توان انتظار داشت که اتفاقاتی مانند پرونده
فساد بزرگ مالی که هم‌اکنون در مرحله دوم رسیدگی قرار دارد، رخ ندهد. برای بررسی
این ادعاها، با یکی از اساتید برجسته حوزه حقوق اداری کشورمان به گفت وگو
نشسته‌ایم. دکتر ولی رستمی در مورد نحوه نظارت بر کارکنان دولت، مراجع نظارتی و
قوانین حاکم، به سوالات ما پاسخ داده است که از نظرتان می گذرد:

به طور کلی طبق چه قوانینی بر عملکرد کارکنان دولت نظارت می‌شود و برای متخلفان
چه مجازات‌هایی مد نظر قانون‌گذار قرار گرفته است؟
در پاسخ به این سوال باید
بگویم که یکی از بحث‌هایی که در مورد نظارت بر اعمال و رفتار کارکنان به ویژه
مسئولیت اداری آنان مطرح است، بحث تخلفات در حیطه مسئولیت و فعالیت اداری آنان است،
به طوری که برای تخلفاتی که یک کارمند در حیطه وظایف خود مرتکب می‌شود، ساز وکارهای
قانونی توسط قانون‌گذار پیش‌بینی شده است. در قانون اساسی ایران نیز به این مورد
اشاره شده است. همچنین قانون رسیدگی به تخلفات اداری در سال ۱۳۸۲ به تصویب رسیده
است. در این قانون انواع تخلفات کارکنان در ماده ۸ و انواع مجازات‌های آن در ماده ۹
قانون مذکور پیش‌بینی شده است. در ماده ۹ قانون رسیدگی به تخلفات اداری مجازات‌هایی
از قبیل: الف- اخطار کتبی بدون درج در پرونده استخدامی ب- توبیخ کتبی با درج در
پرونده استخدامی ج- کسر حقوق و فوق العاده شغل یا عناوین مشابه حداکثر تا یک سوم،
از یک ماه تا یک سال د- انفصال موقت از خدمت از یک ماه تا یک سال هـ- تغییر محل
جغرافیایی خدمت به مدت ۱ تا ۵ سال و- تنزل مقام و یا محرومیت از انتصاب به پست‌های
حساس و مدیریتی در دستگاه‌های دولتی و دستگاه‌های مشمول این قانون ز- تنزل یک یا دو
گروه و یا تعویق در اعطای یک یا دو گروه به مدت ۱ یا ۲ سال ح- باز خرید خدمت در
صورت داشتن کمتر از ۲۰ سال سابقه خدمت دولتی در مورد مستخدمان زن و کمتر از ۲۵ سال
سابقه خدمت دولتی در مورد مستخدمان مرد با پرداخت ۳۰ تا ۴۵ روز حقوق مبنای مربوط در
قبال هر سال خدمت به تشخیص هیئت صادرکننده رای ط- بازنشستگی در صورت داشتن بیش از
۲۰ سال سابقه خدمت دولتی برای مستخدمان زن و بیش از ۲۵ سال سابقه خدمت دولتی برای
مستخدمان مرد بر اساس سنوات خدمت دولتی با تقلیل ۱ یا ۲ گروه ی- اخراج از دستگاه
متبوع ک- انفصال دایم از خدمات دولتی و دستگاه‌های مشمول این قانون، مد نظر
قانون‌گذار قرار گرفته است.

این نظارت توسط چه نهادی صورت می‌پذیرد؟
مرجع رسیدگی به تخلفات کارکنان،
هیئت‌های رسیدگی به تخلفات اداری است. علاوه بر آن در ماده ۹۰ قانون مدیریت خدمات
کشوری نکاتی در خصوص تخلفات کارکنان به ویژه بحث ممنوعیت اخذ رشوه و سوءاستفاده از
مقام اداری توسط کارمندان پیش‌بینی شده است. در متن ماده ۹۰ قانون مذکور و
تبصره‌های آن آمده است: کارمندان دستگاه‌های اجرایی موظف هستند که وظایف خود را با
دقت‌، سرعت‌، صداقت‌، امانت‌، گشاده‌رویی‌، انصاف و تبعیت از قوانین و مقررات عمومی
و اختصاصی دستگاه مربوطه انجام دهند و در مقابل عموم مراجعان به‌طور یکسان به
دستگاه ذی‌ربط پاسخگو باشند. هرگونه بی‌اعتنایی به امور مراجعان و تخلف از قوانین و
مقررات عمومی ممنوع است. ارباب رجوع می‌توانند در برابر برخورد نامناسب کارمندان با
آن‌ها و کوتاهی در انجام وظایف، به دستگاه اجرایی ذی‌ربط و یا به مراجع قانونی
شکایت کنند. همچنین در ماده ۹۱ و تبصره‌های قانون مذکور آمده است که اخذ رشوه و
سوء‌استفاده از مقام اداری ممنوع است. استفاده از هرگونه امتیاز، تسهیلات، حق
مشاوره‌، هدیه و موارد مشابه در مقابل انجام وظایف اداری و وظایف مرتبط با شغل توسط
کارمندان دستگاه‌های اجرایی در تمام سطوح از افراد حقیقی و حقوقی به ‌جز دستگاه
ذی‌ربط خود تخلف محسوب می‌شود.
تبصره ۱ این ماده مقرر می‌کند: دستگاه‌های اجرایی
موظفند علاوه بر نظارت مستقیم مدیران از طریق انجام بازرسی‌های مستمر داخلی توسط
بازرسان معتمد و متخصص در اجرای این ماده نظارت مستقیم کنند. چنان چه تخلف هر یک از
کارمندان مستند به گزارش حداقل یک بازرس معتمد به تایید‌ مدیر مربوطه برسد،
بالاترین مقام
دستگاه اجرایی یا مقامات و مدیران مجاز، می‌توانند دستور اعمال
کسر یک سوم از حقوق، مزایا و عناوین مشابه یا انفصال از خدمات دولتی برای مدت یک
ماه تا یک سال را برای فرد متخلف صادر کنند. تبصره ۲ نیز در ادامه می‌گوید: در صورت
تکرار این تخلف، به استناد گزارش‌هایی که به تایید بازرس معتمد و مدیر مربوطه برسد،
پرونده فرد خاطی به هیئت‌های رسیدگی به تخلفات اداری ارجاع و یکی از مجازات‌های
بازخرید، اخراج و انفصال دایم از خدمات دولتی اعمال خواهد شد. تبصره ۳ مقرر می‌کند:
دستگاه‌های اجرایی موظفند پرونده افراد حقیقی و حقوقی رشوه دهنده به کارمندان
دستگاه‌های اجرایی را جهت رسیدگی و صدور حکم قضایی به مراجع قضایی ارجاع کنند و در
تبصره ۴ نیز گفته شده است: سازمان موظف است اسامی افراد حقیقی و حقوقی رشوه دهنده
به کارمندان دستگاه‌های اجرایی را جهت ممنوعیت عقد قرارداد به تمامی دستگاه‌های
اجرایی اعلام کند.
علاوه بر مواردی که در بالا به آن‌ها اشاره شد، قانون دیوان
محاسبات کشور نیز در خصوص تخلفات مدیران به خصوص تخلفات مالی و یا خرج اعتبارات
دولت در مصارف غیر تخصیص یافته، هیئت‌هایی تحت عنوان هیئت‌های مستشاری پیش‌بینی
کرده که دادستان دیوان محاسبات کشور تخلفات مالی کارکنان و مدیران را بررسی و طی
ادعانامه‌ای جهت رسیدگی هیئت‌های مذکور به رییس دیوان ارسال می‌کند و با ارجاع رییس
دیوان، هیئت مستشاری مربوط پس از رسیدگی و احراز تخلف، مجازات‌های اداری از قبیل
کسر حقوق و اخراج و انفصال موقت یا دایم از خدمت اعمال می‌کند. در ارتباط با بازرسی
کل کشور باید گفت که این سازمان نمی‌تواند مجازات صادر کند. در صورت کشف تخلف، اگر
تخلف مالی باشد، به دیوان محاسبات کشور و اگر غیر مالی باشد، به هیئت رسیدگی به
تخلفات اداری ارجاع می‌کند. پس در نتیجه دو ساز و کار برای تخلفات اداری کارکنان
پیش‌بینی شده است: اول ساز وکار هیئت‌های رسیدگی به تخلفات اداری و دوم ساز و کار
دیوان محاسبات کشور.

در قوانین سایر کشورها نظارت و برخورد با کارکنان خاطی چگونه است؟
در خصوص
قوانین سایر کشورها باید گفت که این به سلامت اداری در آن کشور مربوط می‌شود. البته
سلامت اداری دغدغه‌ تمام نظام‌هاست و پاکدستی مدیران و کارکنان از اهمیت ویژه‌ای
برخوردار است. به طور کلی تمامی کشورها مجازات‌ها و جرایم خاصی برای نظارت بر
عملکرد مدیران و کارکنان خود دارند. کشور ما نیز در ارتباط با این موضوع، قانونی
تحت عنوان قانون ارتقای سلامت اداری و مبارزه با فساد اداری تصویب کرده است که
شایان ذکر است قانون خوب و مناسبی به شمار می‌رود. البته با توجه به این که تعداد
کارکنان در کشورها بسیار است، در نتیجه جرایم ارتکابی آنان نیز بالا خواهد بود. در
کشورهای دیگر در خصوص تخلفات اداری کارکنان ساز وکارهایی پیش‌بینی شده است. شیوه‌ای
که در کشور ما در حال اجراست، برگرفته از سایر کشورهاست. به طور کلی در خصوص اعمال
مجازات‌ها باید این نکته را مد نظر قرار داد که نوع اعمال مجازات، بستگی به نوع
تخلف دارد. به عنوان مثال، در مجازات کیفری باید به قوانین کیفری مراجعه کرد. در
مثالی دیگر برای روشن شدن بحث، لازم به ذکر است که اگر مدیری مرتکب اختلاس، ارتشاء
و کلاهبرداری شود، مجازات شدیدتری را در بر دارد. همچنین مجازات برای مقامات کشوری
در خصوص این گونه از جرایم، سنگین‌تر و شدیدتر پیش‌بینی شده است.

آیا امکان بازخواست مدیر سازمان دولتی به دلیل جرم کارمند تحت امر وجود
دارد؟
برخی از تخلفات مربوط به مدیران، گزارش نکردن تخلف زیر مجموعه است. طبق
بند ۱۵ ماده ۸ قانون تخلفات اداری، سهل‌انگاری روساء و مدیران در ندادن گزارش
تخلفات کارمندان تحت امر، یکی از تخلفات اداری به شمار می‌رود. به علاوه ماده ۹۲
قانون مدیریت خدمات کشوری در این خصوص مقرر می‌دارد: مدیران و سرپرستان بلافصل‌،
مسئول نظارت و کنترل و حفظ روابط سالم کارمندان خود در انجام وظایف محوله هستند و
در مورد عملکرد آنان باید پاسخگو باشند. در صورتی که کارمندان مزبور با اقدامات خود
موجب ضرر و زیان دولت‌ شوند و یا تخلفاتی نظیر رشوه و یا سوءاستفاده در حیطه مدیریت
مسئولان مزبور مشاهده و اثبات شود، علاوه بر برخورد با کارمندان خاطی با مدیران و
سرپرستان کارمندان (حسب مورد) نیز که در کشف تخلفات یا جرایم اهمال کرده باشند،
مطابق قوانین مربوط، با آنان رفتار خواهد شد.
به عبارت دیگر نظارت بر عملکرد و
رفتار کارکنان از وظایف مدیران اداره به شمار می‌رود و اگر کارمندی تخلفی را مرتکب
شود و مدیر آن از بازگو کردن تخلف کارمند خود خودداری کند، آن مدیر توسط مقامات
مربوطه مورد بازخواست قرار می‌گیرد. در خصوص مجازات‌هایی که برای مدیران در این
زمینه مشخص شده باید گفت که نوع مجازات کارمند با مدیر تفاوتی ندارد. در ماده ۸
قانون رسیدگی به تخلفات اداری طی ۳۸ بند انواع تخلفات اداری و در ماده ۹ مجازات‌های
مشخص شده در ۱۱ بند پیش‌بینی شده است. به طور کلی این هیئت رسیدگی به تخلفات اداری
است که با توجه به نوع تخلف، سابقه متهم و سایر موارد یکی از مجازات‌ها را متناسب
با تخلف ارتکابی تعیین می‌کند.
علاوه بر موارد فوق طبق قانون سازمان بازرسی کل
کشور مصوب سال ۱۳۸۷، رسیدگی به تخلفات مدیران در هیئت رسیدگی به تخلفات اداری مستقر
در ریاست جمهوری بررسی می‌شود. به عبارت دیگر گزارش سازمان بازرسی در مورد تخلفات
مدیران (البته مدیران مربوط به قوه قضاییه و قوه مقننه از این امر مستثنی هستند) ،
باید در هیئت رسیدگی به تخلفات اداری نهاد ریاست جمهوری بررسی شود. بنابراین با
توجه به مطالبی که در بالا به آن‌ها اشاره شد، قانون‌گذار تاکید کرده که چه نوع
مجازاتی برای کارمند و یا مدیر متخلف صادر شود.

در گفت‌وگوی “حمایت” با دکتر ولی رستمی، عضو هیات علمی دانشگاه تهران بررسی
شد؛

  نظرات ()
خلا های قانونی طرح جامع رسانه‌ها نویسنده: سیده فائزه - جمعه ٢٤ آذر ،۱۳٩۱

با توسعه و تنوع رسانه‌ها، به نظر می‌رسد که مقررات کنونی نمی‌تواند این حوزه را
به خوبی سامان دهد. به همین دلیل تلاش‌هایی برای تصویب یک قانون جامع انجام شده است
که هنوز به نتیجه نرسیده است. طرح جامع رسانه‌هامهم ترین
محصول این تلاش‌هاست که در ادامه در گفت‌وگو با کارشناسان، به بررسی آن
می‌پردازیم.

عضو هیئت علمی دانشگاه علوم قضایی در رابطه با مقررات حاکم بر فضای رسانه
می‌گوید: در ارتباط با قوانین مربوط به رسانه‌ها، قوانین متعددی داریم، مانند قانون
مطبوعات که مربوط به رسانه‌های مکتوب است و بعد از انقلاب اسلامی اصلاحات متعدد و
مکرری را به همراه داشته است. طرح جامع رسانه‌ها هم در این خصوص قابل ذکر است که
هم‌اکنون در مجلس شورای اسلامی مطرح است و مواد مختلفی را در خود گنجانده
است.
رضا زهروی در خصوص اهداف طرح جامع رسانه‌ها اظهار می‌دارد: از جمله اهداف
این طرح، ادغام کردن قانون رسانه مکتوب در خود است تا نسبت به گذشته جامع‌تر
باشد.
وی در ادامه این گونه بیان می‌دارد: از طرف دیگر طرح صدا‌وسیما و اجرای
قانون مربوط به آن را داریم که عنوان طرح جامع صداوسیما به آن داده شده است. تمامی
این قوانین با یکدیگر ارتباطاتی دارند و در بسیاری از مواقع به این نتیجه می‌رسیم
که ملاحظات لازم جهت تکراری نبودن یک قانون یا در تعارض نبودن مواد آن و ابهام و
اجمال ابدا صورت نپذیرفته است.

گسترش دایره تخلفات رسانه‌ای
این حقوقدان با اشاره به این که رویکرد طرح جامع
رسانه‌ها در این است که موارد متعدد تخلف به صورت تک‌تک شمرده و همان طور که در
بالا اشاره شد، نسبت به گذشته جامع‌تر عمل کند، ادامه می‌دهد: اما همین رویکرد موجب
شده تا شاهد تنوع بسیاری از تخلفات و جرایمی که در طرح به کار رفته، باشیم . به
عنوان مثال، از یک سرقت ادبی گرفته تا جرایم علیه امنیت و جرایم علیه مقدسات و سایر
موارد در یک مجموعه گنجانده شده است.
زهروی می‌افزاید: متاسفانه از این تنوع هم
به خوبی و آن‌طور که شایسته بوده، استفاده نشده است، چراکه گاهی تنوع وجود دارد،
اما تنوع را طبقه‌بندی و برای هر کدام از جرایم مجازات‌های مشخصی را تعیین می‌کنند.
وی معتقد است که این تنوع در این طرح به وضوح قابل مشاهده است، اما سیاست طبقه‌بندی
کردن این انواع صورت نگرفته که این موضوع در جامعه حقوقی تحت عنوان سیاست افتراقی
شناخته شده است. به این معنا که بین دسته‌های مختلف فرق گذاشته و سیاست مختلفی را
راجع به دسته‌هایی که با یکدیگر تفاوت دارند، اجرا کنیم. متاسفانه این سیاست
افتراقی در طرح جامع رسانه‌ها صورت نگرفته و این یکی از نقاط ضعف طرح مذکور
است.
این عضو هیئت علمی دانشگاه براین باور است که از جمله مواردی که در طرح
جامع رسانه‌ها‌ست و نیاز به بازنگری دارد، جرایم رسانه‌ها در حوزه مربوط به مقدسات
و حفظ ارزش‌های دینی و اسلامی است که در کشور ما از اهمیت بالایی برخوردار است.

نقاط قوت طرح جامع رسانه‌ها
عضو هیئت علمی دانشگاه علوم قضایی در ادامه به
نقاط قوت طرح جامع رسانه‌ها اشاره می‌کند و می‌گوید: در ارتباط با این امر می‌توان
گفت که تلاش‌های متعددی برای اصلاح و تجمیع قوانین مربوط به رسانه‌ها صورت پذیرفته
و این تلاش نشانه اهتمام نسبت به موضوع رسانه‌ها بوده که بسیار تاثیرگذار
است.
این حقوقدان توضیح می‌دهد: از دیگر نقاط قوت موجود در این طرح می‌توان به
مصادیق تازه ای از تخلفات و نشر که به واسطه ابزارهای نوین مانند رایانه و پیام‌های
مخابراتی که ممکن است در سطح جامعه بسیار زیادتر از گذشته تاثیرگذار باشند، اشاره
کرد. در این طرح سعی بر آن شده تا قوانین مربوط به روز شوند. صد البته لازم به ذکر
است که این طرح می‌توانست دارای نکات مثبت‌تری باشد و آن چه انجام شده، کافی
نیست.
این مدرس دانشگاه با اشاره به این مطلب که به نظر من این طرح نیاز به
بازنگری دارد، می‌گوید: متاسفانه در کشور ما هزینه مالی مناسب و زمانی کافی و حتی
کارشناسی لازم برای قوانین وجود ندارد. ناگفته نماند که در سایر کشورها من‌جمله حتی
کشورهای غیراسلامی گاهی بر روی یک قانون ۲۰ سال زحمت کشیده می‌شود تا آن قانون در
سطح جامعه تاثیرگذار باشد، مانند کشور فرانسه.

باید از شتابزدگی پرهیز کرد
این حقوقدان از نحوه تصمیم‌گیری برای تدوین یک
قانون انتقاد می‌کند و می‌گوید: در ایران بسیار سریع و شتاب‌زده در خصوص یک قانون
تصمیم‌گیری می‌شود که این امر گاهی موجب بروز نواقص بسیاری می شود.

راهکارهای کارآمدتر کردن طرح جامع رسانه‌ها
این کارشناس حقوقی همچنین معتقد
است: در مقایسه برخی از مواد طرح جامع رسانه‌ها با قانون مطبوعات فعلی ،نواقصی
احساس
می شود، یعنی قانون مطبوعات کنونی و موضوعه که ما قابل استناد می‌دانیم،
جامع‌تر از این قانون است. این حقوقدان با اشاره به این که برخی از ملاحظات دیگر
نیز در طرح جامع رسانه‌ها دیده نشده است، این گونه ادامه می‌دهد: با توجه به اینکه
صداوسیما از طرح جامع رسانه‌ها مستثنی شده، حتما باید مشمول این طرح قرار
بگیرد.
عضو هیئت علمی دانشگاه علوم قضایی با بیان این که شاید این امر بزرگترین
ضعف طرح جامع رسانه‌هاست، تصریح می‌کند: صداوسیما مهم‌ترین رسانه‌ کشور ماست و باید
تابع قوانین و مقررات رسانه ای باشد. متاسفانه صداو سیما قوانین مربوط به جرایم خود
را ندارد، این در حالی است که مقام معظم رهبری بارها تاکید داشتند که صداوسیما باید
دارای قانون باشد و مستثنی از دیگر موارد نباشد.
این عضو هیئت علمی دانشگاه ضمن
اشاره به این که این خلاء قابل اغماض نیست، خاطرنشان می‌کند: به رغم وجود تلاش‌های
مثبت و بی‌بدیل شورای عالی انقلاب فرهنگی و ارکان آن، هنوز با پراکندگی قوانین و
مصوبات در این خصوص مواجه هستیم و سازمان صدا و سیما راسا ضوابطی را توسط مرکز طرح
و برنامه‌ریزی خود تعیین کرده که فاقد هرگونه ضمانت اجرای حقوقی است چه رسد به
ضمانت اجرای کیفری.

تلاش برای رفع خلاء های قانونی
یک مدرس دانشگاه دیگر در ارتباط با طرح جامع
رسانه‌ها
این گونه بیان می‌دارد: به طور کلی در ارتباط با طرح جامع رسانه‌ها
باید گفت که یکی از تکالیفی که در قانون برنامه چهارم و همچنین قانون برنامه پنجم
توسعه به عهده دولت گذاشته شده بود، تهیه لایحه جامع رسانه‌ها و تقدیم آن به مجلس
بود.
هادی راجی در ادامه می‌گوید: در ارتباط با این موضوع، به ظاهر در دولت
اقدام هایی انجام شده ولی تاکنون لایحه‌ای تحت این عنوان تقدیم مجلس نشده است. در
این زمینه برخی از نمایندگان مجلس نیز دغدغه‌های خاص خود را داشتند، به طوری که در
مجلس هشتم طرحی در این مورد تهیه و تقدیم مجلس شورای اسلامی شد.
وی در توضیح طرح
جامع رسانه‌ها اظهار می‌دارد: به نظر من می‌توان این طرح را اصلاحیه‌ای دانست بر
مواد قانون مطبوعات که مصوب سال ۱۳۶۴ با اصلاحات بعدی است که رسانه‌های جدیدی از
جمله سایت‌ها و پیامک‌ها و رسانه‌های مرتبط با آن را نیز در برگرفته است.این
کارشناس حقوق عمومی ضمن بیان این مطلب که ساختار کلی طرح جامع رسانه‌ها همان مواردی
است که در قانون مطبوعات آمده، یادآور می شود که مواد این طرح توسعه یافته‌تر از
قانون مطبوعات است. به عنوان مثال دادگاه مطبوعات، لزوم اخذ مجوز و کمیسیون معروف
به کمیسیون ماده ۱۰ همانند قانون مطبوعات در این طرح هم پیش‌بینی شده است. راجی با
اشاره به این که البته طرح مذکور دارای ایرادهایی نیز هست، تاکید می‌کند: ایراد
اساسی که به نظر می‌رسد، این است که احکام بسیاری در خصوص روزنامه‌ها وجود دارد که
در مورد سایر رسانه‌ها به دلیل طبع و ماهیت خاص آن‌ها، نمی‌توان آن احکام را اجرا
کرد. مثلا در مورد نشر روزنامه یا نشریه باید قبل از انتشار، مجوز لازم از مرکز
مربوطه کسب شود و بعد از اخذ مجوز، اجازه انتشار داده می‌شود، ولی در خصوص امکان
عملی چنین الزامی برای رسانه‌های اینترنتی تردیدهای جدی وجود دارد. این مدرس
دانشگاه بر این باور است که با وجود این، در این طرح پیش‌بینی شده که برای هرگونه
رسانه نیاز به اخذ مجوز است، در حالی که این امر منطقی و عملی به نظر نمی‌رسد. راه
حلی که در این خصوص به نظر می‌رسد و در حال حاضر نیز اجرا می‌شود این است که با
تقسیم رسانه‌ها و با توجه به ماهیت هرکدام، برای هریک، حکم خاصی را در نظر گرفت
برخی را نیازمند اخذ مجوز دانست و برای برخی فقط اطلاع دادن به نهاد مربوطه و یا
ثبت مشخصات در سامانه کافی باشد.
با توجه به آن چه کارشناسان در گفت‌وگو با
«حمایت» مورد تاکید قرار دادند، تصویب قانون جامعی که دربرگیرنده قواعد و ضوابط
حاکم بر تمامی رسانه‌ها باشد، امری ضروری به نظر می‌رسد. جزییات این قانون از اهمیت
زیادی برخوردار است. این قانون باید به گونه‌ای به تصویب برسد که بتوان آن را به
عنوان قانونی عام در حوزه رسانه‌ها قابل اتکا دانست و هر جا که نقص و ابهامی در
مقررات بود یا هر وقت که رسانه‌ای جدید ظهور پیدا کرد و مقررات خاص آن به تصویب
نرسیده بود، بتوان با مراجعه به این قانون عام این ابهام را برطرف کرد.

در گفت و گوی “حمایت” با کارشناسان حقوقی بررسی شد؛

  نظرات ()
قوانین حاکم براماکن تجاری چه می گویند؟از قرارداد اجاره تا حق سرقفلی نویسنده: سیده فائزه - چهارشنبه ۱٥ آذر ،۱۳٩۱

در قوانین موجر و مستاجر هیچ تقسیمی میان اجاره اماکن مسکونی و تجاری وجود
ندارد، اما قوانینی که در فاصله سال‌های ۱۳۵۶ و ۱۳۷۶ تصویب شده است، عملا باعث شده
است که قراردادهای اجاره‌ای را که در این سال‌ها به تصویب رسیده، بتوان به دو بخش
مسکونی و تجاری تقسیم کرد و قانون حاکم بر آن ها را بررسی کرد.

در مورد اماکن تجاری موضوع راحت‌تر است، چرا که بر عکس اجاره اماکن مسکونی،
قانونی که حاکم بر اجاره محل‌های تجاری است، در سال ۱۳۵۶ تصویب شده و تا سال ۱۳۷۶
ادامه داشته و در این سال به قانون جدیدی جایگزین شده است. در ادامه در گفت‌وگو با
کارشناسان به بررسی این مقررات می‌پردازیم.

اجاره اماکن مسکونی تا سال ۱۳۶۲ تابع قانون ۱۳۵۶ بود، سپس در این سال قانون
جدیدی به تصویب رسید که تنها شامل اماکن مسکونی بود و تا سال ۱۳۷۶ که قانون عام
روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۷۶ به تصویب رسید، حاکم بود.یک وکیل دادگستری می‌گوید:
در مورد قوانینی که در حال حاضر بر اجاره اماکن تجاری حاکم است، می گوید: تمام
قوانینی که در حال حاضر در مورد اماکن تجاری هستند عبارتند از: قانون مصوب سال ۵۶ و
قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال ۷۶ و مقررات قانون مدنی در باب اجاره و
آیین‌‌نامه‌ اجرایی قانون سال ۷۶ .مسعود محمدی ادامه می‌دهد: در مجموع از این
قانون‌ها این استنباط می‌شود ،اول این که، که هر قرارداد اجاره‌ای که قبل از سال ۷۶
منعقد شده باشد، مشمول قانون سال ۵۶ می‌باشد. دوم این که، هر قرارداد اجاره ای که
بعد از سال ۷۶ منعقد شده است، اما تمدید اجاره‌ای است که شروع آن قبل از سال ۷۶
بوده، چون تمدید اجاره قبلی است، مشمول قوانین سال ۵۶ خواهد بود. اما بعد از سال ۷۶
هر قرارداد اجاره‌ای که منعقد شده باشد، مشمول قانون سال ۷۶ است.این کارشناس حقوقی
خاطرنشان می‌کند: یک اصطلاح خاص قانونی در این مورد وجود دارد که می‌گوید: قانون
خاص، قانون عام را نسخ می‌کند و در مورد موضوع مذکور یعنی مقررات قانون مدنی، هرجا
بین مندرجات این قوانین تعارض نداشته باشد، حسب مورد بر اساس قانون مدنی رفتار
خواهد شد.

محدودیت تخلیه
این وکیل دادگستری در خصوصیات قانون سال ۵۶ در مورد اجاره
اماکن تجاری اظهار می کند: قانون سال ۵۶ در مورد اجاره اماکن تجاری می‌گوید: انقضای
مدت دلیل بر تخلیه نیست، یعنی هر گاه مدت اجاره تمام شود، موجر نمی‌تواند مستاجر را
الزام به تخلیه کند و موجر باید برای تخلیه مستاجر دلیل داشته باشد که این دلایل
عبارت‌اند از: انتقال به غیر: محلی را که مستاجر حق انتقال به غیر را در آن نداشته
باشد، اما آن‌جا را انتقال دهد، موجر می‌تواند با این دلیل مستاجر را الزام به
تخلیه کند.جایی که مستاجر شغل مورد توافق را عوض کند. یعنی در قرارداد گفته شود، از
این ملک برای این شغل استفاده می‌شود، اما مستاجر آن شغل را تغییر دهد، موجر
می‌تواند با این دلیل مستاجر را از ملک اجاره داده شده بیرون کند.وقتی که مستاجر در
مورد عین اجاره زیاده‌روی و کوتاهی کند برای مثال دیواری را در ملک جابه‌جا کند یا
دیواری بگذارد.نپرداختن اجاره‌بها نیز یکی از دلایل دیگری است که موجر می‌تواند اگر
مستاجر اجاره‌بها را نپرداخت، برای بیرون کردن او اقدام کند و با سه بار اخطار کتبی
موجر به موجب اظهارنامه بعد از ابلاغ ‌واقعی اجاره‌بها را نپردازد و در صورتی که
موجر اقامه دعوای تخلیه کند، دادگاه حکم به تخلیه خواهد داد، یعنی تا قبل از صدور
حکم، مستاجر می‌تواند اجاره‌بها را بپردازد و در نتیجه دعوا رد خواهد شد.
اگر
موجر نیاز شخصی داشته باشد، نیز دادگاه حکم تخلیه خواهد داد.اگر ملک در شرف خرابی
باشد و موجر از شهرداری پروانه ساختمان گرفته باشد، یعنی تشریفات نوسازی را انجام
داده باشد، حق اقامه دعوای تخلیه را دارد.جایی که موجر از مستاجر درخواست تنظیم سند
رسمی کند، اما مستاجر این‌کار را نکند، موجر حق اقامه دعوای تخلیه را دارد و مستند
موارد گفته شده را می‌توان در مواد ۱۰، ۱۴ و ۱۵ قانون سال ۱۳۵۶ یافت.این کارشناس
حقوقی همچنین در مورد سرقفلی در قرارداد اجاره می‌گوید: سرقفلی را قانون‌گذار در
قانون سال ۵۶ علاوه بر حق کسب‌و ‌پیشه در نظر گرفت، اما بعضی‌ها به اشتباه این دو
را با هم یکی می‌دانند. مسعود محمدی خاطرنشان می‌کند: منظور از سرقفلی، پولی است که
در ابتدای اجاره، مستاجر به موجر می‌دهد و موجر، مالک آن مبلغ خواهد بود که تفاوت
آن با پول پیش این است که پول پیش، حالت امانت را نزد موجر دارد و به عنوان
قرض‌الحسنه است، اما سرقفلی متعلق به خود مالک است. حق کسب و پیشه بهای شهرت تجاری
و معروفیت و آبادانی است که مستاجر در ملک ایجاد می‌کند، یعنی قانون‌گذار برای
عملیاتی که موجر در محلی انجام می‌دهد حق و ارزش مالی قرار داده است.این وکیل
دادگستری خاطرنشان می‌کند: این دو ماهیت حقوقی متفاوتی دارند. موجر در تمامی موارد
باید حق کسب‌وپیشه را به مستاجر بپردازد، اما در مورد حق سرقفلی در احداث بنای جدید
و نیاز شخصی خود موجر و بستگان موجر در تعدی و تفریط باید تمام سرقفلی را بپردازد
تا حکم تخلیه بگیرد. در مورد نپرداختن اجاره‌بها و تغییر شغل، هیچ پولی بابت سرقفلی
لازم نیست پرداخته شود که این خود نوعی مجازات مدنی مستاجر متخلف است.در مورد
انتقال به غیر هم، باید نصف سرقفلی در مورد انتقال به غیر پرداخته شود، همان‌طور که
تبصره ۱ ماده ۱۹ قانون مالک و مستاجر ۵۶ می‌گوید.

مقررات سخت
نکته مهم دیگری که محمدی به آن اشاره می‌کند این است که، طبق ماده
۳۰ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال ۵۶ ، هرگونه شرط و قرار بین طرفین بدون
رعایت محتویات سال ۵۶ از اعتبار ساقط است. یعنی مستاجر و موجر نمی‌توانند شرط کنند
که مستاجر از حق کسب‌وپیشه برخوردار نیست یا این که شرط کنند که مستاجر بعد از یک
سال ملک را تخلیه کند یا چنین شرطی بگذارند که اگر اجاره را یک‌ماه نداد فوری تخلیه
کند و… . این وکیل دادگستری ادامه می‌دهد: نکته دیگر این است که هرجایی که (مستاجر
حق انتقال به غیر را ندارد) فردی ملکی را اجاره کرده است و دیگر توان ندارد و به
دلیلی دیگر نمی‌تواند در آن ملک کار کند، برای این‌که حق از بین نرود و فرد با
اعمال مجازات مدنی مواجه نشود، تحت عنوان تجدید انتقال منافع فرد مربوطه می‌تواند
از دادگاه درخواست کند. این وکیل دادگستری خاطرنشان می‌کند: این قانون زمانی حاکم
است که عقد در قالب عقد اجاره است و شامل تمام مواردی است که منافع ملکی در اختیار
کسی گذاشته می‌شود.

محدوده زمانی اجرای قانون در مورد اماکن مسکونی
اگر چه قانون سال ۱۳۵۶ در
مورد اماکن تجاری تا سال ۱۳۷۶ به اجرا درآمد، اما در مورد اماکن مسکونی تنها تا سال
۱۳۶۲ اجرا شد و در این سال توسط قانونی که بر اجاره محل‌های مسکونی حاکم بود، نسخ
شد. یک وکیل دادگستری در این خصوص می‌گوید: تمام مقررات سال ۵۶ که در مورد اجاره
محل مسکونی است، به موجب قانون موجر و مستاجر سال ۶۲ نسخ شده است.

تشخیص قانون حاکم بر قرارداد اجاره
خلیل بهرامیان در خصوص اجاره اماکن تجاری
می‌گوید: در این مورد قانون سال ۵۶ و همچنین قانون جدید که در سال ۷۲ به بعد تصویب
شده است، حاکم است.وی خاطرنشان می‌کند: باید دانست که قوانینی که در سال ۵۶ در مورد
روابط مالک و مستاجر بوده است به دلیل این که تا قبل از دهه ۵۰ به خاطر کمی‌ ارزش
املاک کسی مایل به اجاره ملک نبود و بیشتر مستاجرها زیان می‌دیدند به خاطر منافعی
که برای موجر وجود داشت از این رو قانون‌گذار بیشتر قوانین را به نفع مستاجر گذاشت
اما این قانون از سال ۷۲ به بعد دستخوش تغییراتی شد.این وکیل دادگستری ادامه
می‌دهد: در سال ۵۶ اگر ملکی برای منظور تجاری اجاره داده می‌شد چه سرقفلی داده
می‌شد و چه داده نمی شد، سرقفلی به ملک تعلق می‌گرفت و حق کسب و پیشه نیز به مستاجر
تعلق می‌گرفت اما از سال ۵۶ به بعد همه قراردادهای اجاره تابع قرارداد هستند. اگر
در قرارداد سرقفلی یا حق کسب و پیشه برای مستاجر در نظر گرفته می‌شد این حق به
مستاجر تعلق می‌گرفت و اگر در سند این حق نوشته نشده باشد سرقفلی به فرد تعلق
نمی‌گرفت.وی معتقد است: البته باید دانست که سرقفلی را در قانون مالک و مستاجر
نداشته‌ایم بلکه این به کار بردن کلمه سر قفلی در این قانون ابتدا در قانون
شهرداری‌ها بوده است و این کلمه عبارت‌است از مالی که در بدو اجاره به مالک پرداخت
می‌شود و ذاتا قایم و متکی به محل است و متضمن هیچ نوع شهرت تجارتی یا توجه خاص و
استقرار یافته مشتریان نمی‌باشد. به عبارتی، اعم و اهم حق سرقفلی تابع موقعیت و
مرغوبیت محلی، کیفیت بنا و تجهیزات به کار گرفته شده در عین مستاجره است.بهرامیان
در مورد حق کسب و پیشه در مورد عقد اجاره در قراردادهای تجاری ادامه می‌دهد: حق کسب
و پیشه حقی است که در نتیجه سازمان‌دهی و اداره یک شغل یا حرفه در اجتماع یا از
توجه خاص و استقرار یافته مشتریان از سازمان‌دهی رفتار صحیح مستاجر حاصل می‌شود. به
عبارتی، حق کسب‌و‌پیشه هر منفعت یا مزیتی است که مستاجر در یک رشته کسبی در ارتباط
با مشتریانش دارد و این حقوق تدریجی‌الحصول صرفا در حق مستاجر از سوی مقنن و اجتماع
به شکل آمره مورد حمایت قرار می‌گیرد و مبلغ و میزان حق کسب و پیشه به حسن شهرت
مستاجر و مدت تصرف و ایجاد رونق در محل بستگی دارد.وی ادامه می‌دهد: سرقفلی همان حق
کسب‌وپیشه و تجارت است با این تفاوت که حق کسب قبل از سال ۱۳۷۶ به مرور زمان به ملک
تعلق می‌گرفت ولی سرقفلی با پرداخت مبلغی به ایجاد می‌شود. شایان ذکر است اگر کسی
سال ۱۳۷۵ یکسال قبل از سال ۱۳۷۶ که سال تصویب قانون موجر مستاجر است ملک تجاری را
اجاره کند اکنون جهت تخلیه قانون ۱۳۵۶ حاکم بوده و حق کسب مالک تا زمان تخلیه به
ملک تعلق می‌گیرد.با توجه به آنچه کارشناسان در گفت‌وگو با «حمایت» مورد تاکید قرار
دادند، قراردادهایی که قبل از سال ۱۳۷۶ در مورد اماکن تجاری به تصویب رسیده‌اند
تابع قانون موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ هستند اما قراردادهای منعقده بعد از سال ۱۳۷۶ چه
تجاری باشند و چه مسکونی تابع قانون موجر و مستاجر سال ۱۳۷۶ هستند.

حمایت

  نظرات ()
افزایش سن اعطای گذرنامه به دختران؛ حمایت یا محدودیت/ قوانین جدید گذرنامه، تبعیض‌ نویسنده: سیده فائزه - چهارشنبه ۱٥ آذر ،۱۳٩۱

افزایش سن اعطای گذرنامه به دختران؛ حمایت یا محدودیت/ قوانین جدید گذرنامه،
تبعیض‌آمیز، مغایر با کرامت انسانی و خلاف قانون اساسی است

 

یک حقوقدان با اشاره به مصوبه جدید کمیسیون امنیت ملی و سیاست خارجی مجلس شورای
اسلامی مبنی بر افزایش سقف سنی اعطای گذرنامه به دختران مجرد از ۱۸ به ۴۰ سال،
تاکید کرد که تصویب این گونه قوانین اعمال تبعیض، خلاف مفاد قانون اساسی و مغایر با
کرامت انسانی است.

علی نجفی‌توانا در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)،
در این باره افزود: تصویب هر نوع مقررات عادی باید در تطابق با مفاد قانون اساسی
باشد. در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و همچنین مقررات مربوط به حقوق شهروندی و
اسناد بین‌المللی مربوط به حقوق اشخاص، مقنن بدون اعمال تبعیض، همه آحاد ملت و
انسان‌ها را بی‌توجه به جنس و نژاد از حقوق مساوی برخوردار دانسته است. این امر در
قانون جمهوری اسلامی ایران به صراحت مورد تاکید و تکرار قرار گرفته است.

این حقوقدان خاطرنشان کرد: نظر به اینکه در قوانین عادی که در راستای قانون
اساسی به تصویب می‌رسد،‌ در موارد ویژه‌ای بعضی از حقوق اشخاص سلب و بر اساس قانون،
به دلیل اوضاع و احوال خاص،‌ اعمال حقوق عادی و حقوق مدنی به صورت موقت یا دایم
ممنوع می‌شود، در رابطه با موجبات چنین ممنوعیت یا تعلیقی، مقنن حسب مورد،‌
مولفه‌های مختلف را در نظر گرفته است.

این مدرس دانشگاه افزود: به عنوان مثال برای دخالت امور مالی و ‌انجام معاملات،
سن رشد مدنی را مد نظر قرار داده و تا رسیدن به آن سن، اطفال اعم از دختر و پسر را
از اموری مانند انعقاد عقد بیع، صلح و هر نوع رابطه حقوقی که موجب تعهد برای اموال
وی شود، ممنوع دانسته است.

نجفی‌توانا اضافه کرد: براساس همین روش برای دخترانی که اولین بار قصد ازدواج
دارند،‌ موافقت پدر شرط شده است و این ولایت و اعمال این حق تا زمان ازدواج محفوظ و
ملحوظ است. همچنین خروج از کشور دختران قبل از ۱۸ سالگی نیاز به اذن پدر دارد یا در
قوانین عادی ارتکاب برخی جرایم موجب حرمان از حقوق اجتماعی می‌شود.

وی اظهار کرد: همان‌طور که ملاحظه می‌شود همگام با اکثر کشورهای جهان یا به صورت
نسبی مشابه با اکثر روابط حاکم، جز در موارد خاص، اصل بر داشتن حقوق و امتیازاتی
است که در قانون اساسی،‌ قوانین و اسناد بین‌المللی به طور مساوی برای تمام افراد
پیش‌بینی شده است و تعرض به این نوع حقوق و آزاد‌ی‌ها جرم و قابل مجازات است.

این مدرس دانشگاه با اشاره به مصوبه کمیسیون امنیت ملی وسیاست خارجی مجلس یادآور
شد: این بحث در دست تصویب که حول محور آن گفتمان حقوقی و مدنی بسیاری شکل گرفته
است، از حساسیت ویژه‌ای برخودار است. فراموش نکنیم که قریب به ۵۰ درصد یا بیشتر
دانشجویان و دانش‌آموزان ما را دختران تشکیل می‌دهند. همچنین بخش مهمی از کارمندان
در جامعه و مشتغلین به مشاغل آزاد و تجارت، زنان هستند.

نجفی‌توانا تصریح کرد: اگر در مسیر ضوابط،‌ عینیت موضوعات را در جامعه مدنظر
داشته باشیم و از ذهنیت‌گرایی خارج شویم،‌ قطعا خواهیم دید که امروز با لحاظ شرایط
اقتصادی،‌اجتماعی و فرهنگی،‌ بخش مهمی از زنان جامعه مانند مردان در سن ازدواج
سنتی،‌ تن به ازدواج نمی‌دهند و سن ازدواج از ۲۰ تا ۴۰ و یا حتی بیشتر در نوسان است
و برخی نیز براساس تفکر خاص واقعیت‌های اجتماعی،‌ علاقه‌ای به ازدواج و پذیرش
مسئولیت در کانون خانواده ندارند.

این حقوقدان اضافه کرد: اگر به این آمار، آمار افراد مطلقه و جدایی زن و مرد پس
از مدتی ازدواج را اضافه کنیم و اینکه حدود ۲۵ الی ۳۰ ازدواج‌ها منجر به طلاق
می‌شوند، در حقیقت جمع آمار زنان مجرد در چنین حالتی عدد بسیار قابل توجهی را در
کشور تشکیل می‌دهد.

این مدرس دانشگاه گفت: جمعیت ما هنوز جوان است و آمار موجود حاکی از آن است که
زنان و مردان جوان اکثریت جمعیت کشور را تشکیل می‌دهند؛ بر این اساس و با توجه
اینکه پدیده‌ گسست نسل و جدایی تفکر فرهنگی میان جوانان موجبات عدم وفاق یا حداقل
توافق و هماهنگی در پیدایش و پیمایش مسیر زندگی میان فرزندان و والدین را باعث شده
است و اصولاً جوانان با توجه به هجمه داده‌های فرهنگی فراملی و بویژه متاثر از فضای
مجازی دگرگونه می‌اندیشند، این اندیشه مستقل امکان هم‌اندیشی در کانون خانواده میان
فرزند و والدین را دچار مشکل کرده است.

نجفی‌توانا افزود: آیا در چنین شرایطی می‌توان میل و خواسته دختری را که قصد
ادامه تحصیل دارد یا زن جوانی که مطلقه شده یا ازدواج نکرده و قصد دیدار اقوام یا
حتی سیاحت را دارد، به موافقت پدر مقید کنیم؟ اگر چنانچه موافقت نکند، چالش‌های
برآمده از چنین بحرانی چه خواهد بود؟ بنابراین باید موضوع را واقع‌بینانه ارزیایی
کرد.

وی بیان کرد: اصولا جدا کردن بخشی از جوانان جامعه و اعمال تبعیض میان زن و مرد،
در حقیقت پاک‌ کردن صورت مساله است. اگر نگران کج‌روی‌ها و انحرافات در جوانان
هستیم باید روش‌های دیگری برای حل این معضل پیدا کنیم.

این حقوقدان برجسته با تاکید بر اینکه تصویب این قانون اعمال تبعیض و خلاف مفاد
قانون اساسی و مغایر با کرامت انسانی است گفت: از دیدگاه حقوقی قابل تصور نیست که
برادری بتواند بدون اذن پدر برای ادامه تحصیل به خارج از کشور برود،‌ اما خواهر
مستعد وی به دلیل نگاه سنتی پدر تا سن ۴۰ سالگی چنین امکانی را نداشته باشد؛ پس از‌
آن سن امکان وصول به شکوفایی در جوانان کاسته می‌شود.

این مدرس دانشگاه خاطرنشان کرد: باید برای جلوگیری از چنین تفکری از روش‌های
جایگزین استفاده کنیم، البته قید حاکم شرع راه مراجعه به مراجع قضایی با روش
برون‌رفتی است که برای چالش‌های احتمالی بوجود آمده میان دختر و پسر پیش‌بینی شده
است. اگر چنین راه‌حلی را به عنوان وسیله برون‌رفت از بحران این روابط تلقی کنیم،
قطعا قوه قضاییه را که در حاضر با هجمه‌ای از پرونده‌ها مواجه است، با سنگینی بار
مراجعات دیگری روبرو خواهیم کرد و اصولا با توجه به تحول فرهنگی و تعارض فرهنگی
میان دو نسل و گسست فرهنگی نسل‌ها در آینده‌ای نزدیک شاهد مراجعه فراوان دختران
برای اخذ مجوز جهت خروج از کشور خواهد بود.

نجفی‌توانا اضافه کرد:‌ آیا تفکر کرده‌اید اگر چنین روشی را پیش بگیریم خود
عوامل مضاعف دیگری برای بروز بحران عاطفی، اقتصادی و فرهنگی در خانواده‌ها خواهیم
شد؟ آیا با چنین تدابیری کانون خانواده را دچار چالش نخواهیم کرد؟در شرایط فعلی نیز
با وصف اینکه دختران می‌توانند پس از رسیدن به سن ۱۸ سال به خارج کشور بروند، اما
به ندرت دیده می‌شود دختری بدون موافقت والدین ایران را ترک کند.

این حقوقدان تصریح کرد: اگر مشاهده می‌کنیم در مواقعی زنان به صورت مجرد و مستقل
به خارج از کشور سفر می‌کنند، یا ازدواج کرده یا به سنینی از رشد و شکوفایی اجتماعی
رسیده‌اند که می‌توانند مراقب خود باشند. اگر نگران احتمال رفتارهای انحراف گونه در
بعضی از افراد هستیم فراموش نکنیم که روزی این رفتارها در داخل کشور نیز امکان دارد
و ما باید این نوع مشکلات را ریشه‌ای مورد بررسی قرار دهیم.

این مدرس دانشگاه گفت: به نظر می‌رسد این موضوع نیز مانند بسیاری از قوانین بدون
آسیب‌شناسی پیشنهاد شده است و مطالعه و تحلیل مشکلات برآمده از تجرد خانم‌ها، انجام
نگرفته است. اگر ما با یک نگاه منطقی ریشه‌ای برخی از انحرافات اجتماعی را ارزیابی
کنیم قطعا به این نتیجه می‌رسیم که مشکلات اصلی در جای دیگر است. مشکل اصلی از
آنجاست که جوانان ما برای ازدواج آمادگی اقتصادی، فرهنگی،‌روحی و روانی ندارند.

نجفی‌توانا تاکید کرد: مدیران جامعه در اجرای اصول قانون اساسی باید برای کار
جوانان فکری کنند. اگر کار وجود ندارد با تامین اجتماعی حقوقی برای آنان مقرر کنند
تا بتوانند براساس آن کانون خانواده تشکیل دهند. با پیش‌بینی این نوع ضوابط بهتر
می‌توانیم سلامت رفتاری جوانان را تضمین کنیم و از بروز رفتارهای پرخطر جلوگیری
کنیم.

این حقوقدان در بخش دیگری از سخنان خود گفت: سن ۱۸ سال در موازین عرفی سن تعادل
میان رشد جسمی و رشد عقلی است. براساس این قاعده نوجوانان پس از گذر بحران بلوغ بین
سن ۱۶ تا ۲۱ سال به نوعی تعادل بین هیجانات بلوغ و رشد جسمانی می‌رسند که می‌توانند
خوب و بد را تشخیص داده و احساس‌گرایی را کنترل کنند و رفتار مقبول به طور نسبی با
معیارهای اجتماعی و ارزش‌های اخلاقی، دینی و فرهنگی را پذیرا باشند.

نجفی‌توانا خاطرنشان کرد: در موازین شرع انور اسلام نیز چنین است و ما براساس
قاعده فقهی «اذا بلغ…» بلوغ رامبنای مسئولیت قرار می‌دهیم و مراد از بلوغ،‌ بلوغ
شرعی است یعنی بلوغی که جسم و عقل از رشد کافی برخوردار باشند.

این حقوقدان ادامه داد: به همین جهت اطفالی که به سن بلوغ جسمی رسیده‌اند اجازه
ورود به مسائل اجتماعی مانند انجام معاملات، ازدواج و اخذ گذرنامه را نمی‌دهیم و
زمانی انجام اعمال حقوقی را بر‌آنها ممکن می‌سازیم که به سن رشد مدنی رسیده باشند و
سن ۱۸ سال، سن قابل قبولی است. ما می‌توانیم بگویم رشد اجتماعی و مدنی برای جوانان
فراهم شده است و سن مناسبی محسوب می‌شود که می‌توان آنها را آرام آرام وارد
فعالیت‌های اجتماعی کرد.

وی گفت: باید سعی کنیم اندیشمندانه قانونی وضع کنیم که بعدا پشیمانی به همراه
نداشته باشد. اعلام خطر می‌کنم که این قانون ممکن است موجب تشنج بیشتر میان والدین
و فرزندان شود. فراموش نکنیم کانون‌های خانواده در ایران اکنون دچار نوعی التهاب
ارزشی هستند و والدین به علت سنت‌گرایی نتوانسته‌اند نیازهای تربیت فرزندان را
شناسایی کنند. فرزندان نیز به تبعیت از آموزه‌های فضای مجازی رفتاری پیشه کرده‌اند
که با ارزش‌های والدین سنخیت و تطابق ندارد بنابراین فضای مستعد فعلی را پر
التهاب‌تر و پرتشنج‌تر نکنیم.

  نظرات ()
علل تاخیردر اجرای احکام دیات نویسنده: سیده فائزه - پنجشنبه ٩ آذر ،۱۳٩۱

نظام دیات در هر حال و جدا از بحث، در ماهیت حقوقی آن بخشی از قوانین کیفری را به خود اختصاص داده و سهم عمده‌ای در اشتغال سیستم کیفری کشور و تحمیل هزینه‌های سنگین بر بودجه دستگاه قضایی دارد.از این جهت شناخت زمینه‌های ارتکاب جرایم موضوع دیات و بررسی علل و ابعاد آن و سنجش میزان موفقیت قوانین و احکام صادر شده در برآورده کردن اهداف مورد نظر مقنن می‌تواند در سیاست‌گذاری‌ها و تدوین برنامه‌های اصلاحی و عالی دستگاه قضایی مؤثر قرار گیرد. اکنون درخصوص قانون دیات زمان آن فرارسیده است که باور کنیم در عصر کنونی و با رواج ارزش‌های اخلاقی، اجتماعی و اقتصادی جدید رنگ و مفهوم دیگری پیدا کرده و اجتهادی دیگر را می‌طلبد.
نزدیک به 40 درصد پرونده‌های وارد شده به اجرای احکام را پرونده‌های دیات تشکیل می‌دهند که از این تعداد، نیمی مختومه مــی‌‌شــونــد. پــرونــده‌هــای مـخـتــومــه دیــات پرونده‌هایی هستند که موضوع آنها ضرب و جرح بوده و دیه تعلق گرفته به آن ناچیز است و در حد توان مالی محکوم‌علیه می‌باشد، یا این که به صلح و سازش و توافق طرفین ختم شده‌اند و کمتر نیاز به توسل به ضمانت اجرای قانونی از این طریق بوده است. با نگاهی گذرا به آمار پرونده‌های مربوط به دیات در ابتدای امر 2 مطلب جلوه‌گر است؛ نخست آن که آمار حکایت از حجم بسیار بالای پرونده‌های دیات و جـرایـم موضوع آن در گردونه جرایم و پرونده‌های رسیدگی شده در محاکم دارد.



و دوم این که جریان دادرسی -به معنای اعم آن- در جرایم موضوع دیات، به‌خصوص در مرحله اجرای احکام صادر شده مطلبی است در خور تعمق و بررسی فراوان. تحقیقات نـشــان داده اســت کــه بـیــش از 80 درصـد پــرونــده‌هــای دیـات بـه جـرایـم غـیـرعـمـدی اختصاص دارد و جرایم ناشی از تصادفات رانندگی در میان سایر جرایم غیرعمدی که منجر به صدور حکم دیه شده‌اند، از آمار به‌نسبت بیشتری برخوردار است. براساس نظرخواهی شفاهی از قضات واحد اجرای احکام، اکثریت قریب به اتفاق آنان معتقدند که بیش از 75 درصد از پرونده‌های موضوع دیات مربوط به جرایم ناشی از تصادفات رانندگی اسـت. نـتـیـجـه آن کـه اشـخـاص محکوم به پرداخت دیه به جهت عدم تمکن مالی ناگزیر بنا به تقاضای محکوم‌له و به استناد ماده 696 قانون مجازات اسلامی راهی زندان می‌شوند. ازاین‌رو این پرسش متبادر به ذهن می‌گردد که آیا با این اوصاف زندانی کردن چنین افرادی آن هم در کنار مجرمان و بزهکاران هزاررنگ و مرتکبان حرفه‌ای انواع و اقسام جرایم می‌تواند در برآورده ساختن منظور غایی مقنن به حفظ مصالح اجتماعی و جلب نظر محکوم‌له مؤثر واقع شود و یا محاسن احتمالی این شیوه به اندازه‌ای هست که بتواند مفسده‌های آن را (اعم از آثار سوء روانی و تربیتی بر زندانی و خانواده وی که همگی بر جامعه تحمیل خواهد شد) از نظر محو کند؟  ‌



علاوه بر مشکلات یاد شده، اگر صنوف شش‌گانه دیات -که خود یکی از موانع اصلی بر سر راه اجرای احکام صادر شده دیات بود- اضافه می‌شد، وضع حالت وخیم‌تری به خود می‌گرفت. فتوای مقام معظم رهبری مبنی بر حذف درهم و دینار از اقلام شش‌گانه دیات و همچنین خارج نمودن حله از محدوده محاسبه (به لحاظ تردیدی که موضوعاً و حکماً در مورد آن است) و دستوری که از سوی رئیس قوه قضاییه وقت در تعاقب بخشنامه یاد شده صادر گردید را می‌توان گامی به جلو برای رفع بعضی مــشــکـــلات درخــصـــوص مـــوضــوع تـلـقــی کرد.مسئله دیگری که لازم است به آن اشاره گردد، موضوع اعسار از پرداخت دیه و سپس صدور حکم محکومیت محکوم‌علیه است.در مواردی که جرم ارتکابی منجر به صدمات بدنی و جراحات جدی و مهم و یا فوت مجنی‌علیه شود، دیه تعلق گرفته مبلغ قابل توجهی است که بهتر است برای جلوگیری از تضییع حق محکوم‌له درنتیجه فرار احتمالی محکوم‌علیه -سوای عدم پرداخت محکوم‌به- تـأمـینی مناسب اخذ شود.طبق بررسی‌های انجام یافته در مواردی مشاهده شده که باوجود تقاضای وکیل محکوم‌له مبنی بر صدور قرار تأمین خواسته از اموال متهم، هیچ اقدامی در این خصوص از سوی محکمه صورت نگرفته است. حال آن که در این موارد، انجام تحقیق درخصوص وضعیت مالی و تمکن متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی باید به لحاظ بعضی مصلحت‌های اجتماعی الزامی گردد و دادگاه رسیدگی‌کننده، رأساً نسبت به توقیف احتیاطی اموال وی اقدام نماید. همچنین لازم است تأمینی مناسب و واجد ضمانت اجرایی کافی از متهم اخذ گردد تا شاید بدین‌وسیله حقوق محکوم‌له در آینده تا حد امکان محفوظ بماند و محکوم‌علیه نتواند با لطایف‌الحیل، حق وی را پایمال و ملعبه خویش گرداند.



از دیگر عوامل مؤثر در موضوع مورد بحث می‌توان به عواملی نظیر عدم حضور و پیگیری پرونده توسط مجنی‌علیهم یا اولیای دم، متواری بودن محکوم‌علیهم و عدم اجرای دقیق دستورات مقام قضایی از سوی نیروی انتظامی اشاره کرد. به همین جهت و برای جلوگیری از اطاله اجرای احکام کیفری دیات پیشنهاد می‌گردد:



1- مبلغی به عنوان دیه کامل تعیین و اعلام گردد. خوشبختانه اقدام اساسی و قدم اول در راستای این پیشنهاد برداشته شده و با استفتای به عمل آمده از مقام معظم رهبری این پیشنهاد به منصه ظهور رسیده است.در تکمیل این اقدام اساسی و در راستای آن پیشنهاد می‌شود مسئله تعیین و تعدیل مبلغ واقعی دیه کامل در اختیار هیئتی که قانون معین خواهد کرد، قرار گیرد و این هیئت با در نظر گرفتن واقعیات ملموس و عینی جامعه به تعیین و تقویم این مبلغ اقدام کند تا موضوع خسارت مازاد بر دیه منتفی شده و عملاً مورد و موجبی برای طرح این بحث باقی نماند.متعاقب این امر مواردی که در قانون دیـات مـیزان دیه اعضا و انواع جراحت‌ها بـراسـاس یـکـی از صـنـوف شش‌گانه دیات مشخص شده، اصلاح گردیده و در هر مورد درصد مشخصی از دیه کامل به عنوان دیه معین شــده، مـشـخــص و مـقــرر گـردد.2- جـبـران خسارات مازاد بر دیه: در غیر موارد قتل که دیه آن کاملاً مشخص خواهد بود، پیشنهاد می‌شود محکوم‌علیه موظف گردد چنانچه هزینه‌های درمـانی و ازکارافتادگی مجنی‌علیه در حد متعارف و مقرر قانونی آن -و در صورت بروز اختلاف با جلب نظر کارشناس- از مبلغ دیه مقرر برای آن عضو و جراحت بیشتر باشد، نسبت به جبران آن اقدام نماید.3- مناسب است تـدابـیـری درخـصـوص جایگزینی مسئولیت شخصی در موارد ضمان عاقله اتخاذ شود. از این رو پیشنهاد می‌گردد درخصوص مقررات مـربـوط بـه ضـمـان عـاقله تدبیری اندیشیده شود.4- درباره مهلت‌های پرداخت دیه در قانون چاره‌اندیشی شود. مهلت‌های مقرر شده برای پرداخت دیه در قانون، خود موجب اطاله دادرسی و ایجاد مشکلات متعدد از حیث سازش میان طرفین می‌شود. از این رو برای جـلــوگـیـری از بـروز مـشـکـلات و سـرعـت بخشیدن به ختم پرداخت و حصول رضایت طرفین می‌توان پس از قطعیت حکم، جانی را ملزم و مکلف به پرداخت دیه تعلق گرفته نمود. البته در مواردی که اولیای دم یا مجنی‌علیه موافق اعطای مهلت باشند، این اختیار باید به قاضی اجراکننده حکم داده شود.5- توسط دولت و با حمایت بانک‌ها صندوقی تأسیس شود تا در صورت صدور حکم به اعسار محکوم‌علیه، اولیای دم یا مجنی‌علیه تمامی خسارت‌های وارد شده و دیه را از آن صندوق دریافت کنند و جانی متعهد و مکلف گردد مبلغ پرداختی صندوق را به صورت اقساطی به این صندوق تأدیه و بازپرداخت نماید.



البته علاوه بر حمایت بانک‌ها، سرمایه صندوق می‌تواند از وجوه حاصل از جرایم رانندگی و جزای نقدی مقرر درباره احکام صادر شده دیات، عوارض سالانه خودروها، مـالـیـات مـربـوط بـه معاملات نقل و انتقال خودروها، کمک بیمه از محل سودهای ویژه و ... تأمین گردد.بدیهی است که در صورت اجرای این پیشنهاد قضات محاکم باید مکلف شوند در ابتدای تشکیل پرونده درباره وضعیت مالی متهم و جانی از نظر تمکن یا عدم تمکن مالی بررسی لازم را نموده و تأمینی مناسب اخذ نمایند و در صورت تعلق مالکیت خودرو به جانی دست‌کم از نقل و انتقال آن جلوگیری نمایند.6- بیمه دیات برابر نرخ روز و با محاسبه مـاه‌های حرام اجباری ‌شود. بدین ترتیب، پرداخت هزینه‌های تعلق گرفته به مجنی‌علیه و تقبل دوا و درمان او برعهده شرکت‌های بیمه خواهد بود و به محض ملاحظه چنین موردی در محکمه و ارائه برگه بیمه از سوی جانی، قـاضـی رسـیـدگـی‌کننده تصویر نسخه‌ای از بیمه‌نامه را به شرکت‌های مربوط ارسال داشته و بیمه، قائم‌مقام جانی در تمامی امور خواهد بود.7- اتخاذ تدابیر پیشگیرانه همچون بالا بردن آگاهی عمومی درباره فرهنگ ترافیکی از طریق به کارگیری انواع روش‌های آموزشی (تـراکـت، رسـانـه‌هـای دیـداری و ...) امـری ضروری است و جا دارد از نیروهای راهور در فعالیت‌های چشمگیر کنونی قدردانی به عمل آیـد.8- در نـحـوه رسـیـدگـی به پرونده‌های موضوع دیات تغییراتی به وجود آید. بدیهی است که پرونده‌های موضوع دیات از ماهیت قضایی چندان مهمی برخوردار نیستند و بیشتر جنبه تعیین مقدار جراحات و دیه تعلق گرفته را دارند. تعیین نوع جراحات و صدمات وارد شده نیز از امور تخصصی پزشکی است و قضات در این زمینه از نظریه پزشکی قانونی تبعیت می‌نمایند.از این رو به منظور کاستن از حجم کار محاکم قضایی به نظر می‌رسد که پس از بررسی‌دقیق این‌گونه پرونده‌ها، حداقل در خصوص تصادفات رانندگی، پیگیری امور بــرعـهــده شـرکـت‌هـای بـیـمـه کـه درنـهـایـت پرداخت‌کننده دیه خواهند بود، محول گردد تا در شعبی ویژه و با بهره‌گیری از قضات محاکم در خارج از وقت اداری نسبت به این امور اقدام نمایند.در این شعب حتی می‌توان از حضور کارشناسان بیمه نیز استفاده کرد تا چنانچه طرفین قبل از اتمام معاینات نسبت به اخذ مبلغی معین اعلام توافق نمودند، نظر خود را در خصوص امکان یا عدم امکان آن اعلام کنند. بدین ترتیب بسیاری از پرونده‌ها حتی زودتر از موعد معمول آن مختومه و موضوع اجرای ماده 696 اساساً منتفی خواهد شد.
--------------------------------------------------------------------------------
پی نوشت :
نادر محافظت‌کار سرشکه، رئیس اداره سجل قضایی و عفو و بخشودگی دادسرای عمومی و انقلاب تهران
www.vekalat.org

  نظرات ()
شرایط انعقاد قرار داد وقف نویسنده: سیده فائزه - پنجشنبه ٩ آذر ،۱۳٩۱

وقف عبارت است از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل (مصرف در راه مشخص) شود.
جمع این واژه اوقاف است. به مال و زمین وقف شده، موقوفه گفته می‌شود و وقف کننده را
واقف و کسانی که مال، وقف آنها شده است موقوف علیهم می‌نامند. وقف از جمله عقود
معینی است که در فقه امامیه از اعتبار خاصی برخوردار است. هنوز که هنوز است وقف
اهمیت و اعتبار خود را حفظ کرده است و به حیات خود در کنار دیگر عقود قانون مدنی
ادامه می‌دهد.

گاه نیز حواشی و حرف و حدیث‌های زیادی پیرامون استفاده از آن به وجود می‌آید. در
ادامه در گفت‌وگو با کارشناسان به بررسی این نهاد مفید حقوق اسلامی‌می‌پردازیم.
البته باید توجه داشت که مقررات مربوط به وقف بسیار وسیع و گسترده است؛ در گزارش
قبلی نحوه اداره مال موقوفه مورد بررسی قرار گرفت آنچه در این گزارش مورد توجه قرار
گرفته، نحوه تشکیل و انعقاد وقف است.

اهمیت وقف
یک وکیل دادگستری در باره اهمیت وقف در جامعه کنونی می‌گوید:
مدت‌هاست این نهاد حقوقی مورد غفلت واقع شده و حتی در کتاب‌های حقوقی و دانشکده‌های
حقوق نیز کمتر به آن می‌پردازند، در حالی که این قالب حقوقی ویژگی‌ها، معافیت‌ها و
شرایطی دارد که برای تامین هدف بسیاری از خیران مناسب است.
محمد نوری با اشاره
به این موضوع می‌گوید: هر چند با وجود ماده ۱۰ قانون مدنی و اصل آزادی قراردادها
لازم نیست افراد قراردادهای خود را حتما در قالب عقود تعیین شده در قانون انجام
دهند اما بی‌شک استفاده از عقد وقف که در فقه پرورده شده است و حقوق آن را پذیرفته
است مشکلات مربوط به تفسیر قرارداد و مشکلات دیگر را برطرف می‌کند.
این کارشناس
حقوق خصوصی می‌گوید: اهمیت وقف ایجاب می‌کند علاوه بر بیان قواعد حقوقی آن به توجیه
جنبه‌های اجتماعی و اقتصادی آن نیز پرداخته شود، چراکه می‌تواند در بسیاری از موارد
به کمک اهداف فرهنگی مثل اهداف آموزشی و تربیتی بشتابد.وی معتقد است: اگر چه تبدیل
وقف و تخریب آن شرایط استثنایی دارد ولی در مقابل قانونگذار برای اینکه موقوفات در
مقابل اصلاحات ساختار شهری و شهرسازی ایستادگی نکند و بافت فرسوده آن به محیط شهری
آسیب نزند شرایطی را پیش‌بینی کرده است که در این شرایط مال موقوفه فروخته می‌شود
یا تغییر کرده و در آنچه که به نظر واقف نزدیک باشد استفاده می‌شود. به هر حال هر
یک از قالب‌های قراردادی که در قانون آمده است مزایا و معایبی دارد که با توجه به
هر یک از این ویژگی‌ها افراد به انتخاب یکی از آنها برای رسیدن به هدف مورد نظر خود
می‌پردازند. این کارشناس حقوقی می‌گوید: مسلم است که کسی اراده کار خیر کرده است با
عقد بیع و اجاره و شرکت کمتر می‌تواند به این هدف برسد تا عقود مجانی مثل هبه و وقف
و… .نوری ادامه می‌دهد: وقف کار خیری است که بر اجر و ثواب آن بسیار تاکید شده است.
تحقق پاداش اخروی وقف نیاز به قصد قربت دارد، اما حقوق خط‌کشی برای اندازه‌گیری قصد
و نیت مردم ندارد، بنابراین یکسره قصد قربت را به گوشه‌ای نهاده و به جای آن
سلسله‌ای از شرایط را مقرر کرده است که باید مو به مو اجرا شود. از سوی دیگر چنانچه
یکی از این شرایط مفقود شود، قانونا وقفی صورت نگرفته است.

انگیزه وقف در ایران
این کارشناس حقوقی خاطرنشان می‌کند: نهاد وقف یک نهاد
دینی است. علل اصلی به وجود آمدن نهاد وقف حس نوع دوستی است. زمانی که فردی مالی را
برای امور عام‌المنفعه وقف می‌کند هدفی غیر از نوع‌دوستی ندارد، اما علاوه بر پاداش
اخروی شرایط اجتماعی و اقتصادی نیز موثر است، چنانکه در برهه‌هایی از زمان ترس از
تصرف اموال توسط حاکمان ظالم منجر به این اتفاق می‌شد که افراد برای جلوگیری تصاحب
اموال به وقف روی آورند.وی در مورد جایگاه وقف در جامعه می‌گوید
نهاد های موازی
که متولی کارهای عام‌المنفه هستند بیشتر شده است، مثلا کمیته امداد امام خمینی(ره)
بهزیستی و … کارهایی را در این زمینه‌ها انجام می‌دهند. این عوامل سبب شده است که
استقبال از وقف در میان مردم کاهش یابد. از سوی دیگر دشواری تبدیل کردن موقوفات
مشکل ایجاد کرده است و دلیل دیگر کاهش استقبال مردم از وقف آن است که برخی از مردم
طبق قانون اساسی، حکومت را متولی بسیاری از کارهای فرهنگی می‌دانند درحالی که در
دوران گذشته مردم امور فرهنگی را وظیفه حکومت نمی‌دانستند و برعکس حکومت را مخالف
کارهای مذهبی و فرهنگی می‌دانستند، درنتیجه برای بقای این فرهنگ اسلامی دینی به وقف
روی می‌آوردند.

تعریف وقف
یکی دیگر از وکلای دادگستری به تعریف وقف در حقوق ایران می‌پردازد
و می‌گوید:قانون مدنی وقف را حبس عین و تسبیل منافع تعریف کرده است. بدین معنا که
عین مال حبس می‌شود و منافع آن آزاد می‌شود
به عبارتی مالی که وقف می‌شود از هر
گونه انتقال به دیگری ممنوع است. اکبر اناری کندری خاطرنشان می‌کند: نه تنها مالک
قبلی دیگر حق منتقل کردن آن را ندارد بلکه کسانی که مال وقف آنها شده است نیز از
چنین حقی برخوردار نیستند. مال موقوفه را نمی‌توان فروخت، اجاره داد تخریب کرد و…
مگر در شرایط استثنایی که قانون بیان کرده است. گویی مال برای همیشه محبوس شده است.
در مقابل منافع مال موقوفه از ملکیت مالک قبلی آزاد می‌شود و در اختیار کسانی قرار
می‌گیرد که مال، وقف آنها شده است. وی توضیح می‌دهد: حبس مال و تسبیل منافع چنین
معنایی می‌دهد و دلیل انشای این عبارت با چنین الفاظی آنست که بدین ترتیب می‌توان
آنچه ما در چندین خط بیان کردیم را در چند کلمه خلاصه کرد. دلیل لغات پیچیده و
نامانوس حقوقی هم همین اختصار و افاده بهتر معناست.

عدم امکان وقف منفعت و دین
این وکیل دادگستری در ادامه به یکی از شرایط مهم
وقف اشاره می‌کند و می‌گوید: چنانچه از دیگری طلبی دارید یا حقی دارید که هنوز آن
را استیفا نکرده‌اید هیچکدام را نمی‌توانید وقف کنید.
اناری کندری ادامه می‌دهد:
به‌طور مثال حق فسخ در قرارداد را نمی توان وقف کرد. وی خاطرنشان می‌کند: تنها و
تنها اعیان اموال هستند که می‌توانند وقف شوند.
در میان اعیان اموال نیز هر چیزی
را نمی‌توان وقف کرد. تنها آن دسته از اموالی قابل وقف هستند که با استفاده کردن از
آنها از بین نروند. بطور مثال شما هیچ خوراکی را نمی توانید وقف کنید چراکه اگر چه
عین هستند و وجود خارجی دارند، اما با یک بار استفاده کردن از بین می‌روند.

به قبض دادن عین موقوفه
یکی دیگر از وکلای دادگستری به اهمیت قبض در عقد وقف
اشاره می‌کند و می‌گوید: وقف یک عقد عینی است، بدین معنی که تا زمانی که کسانی که
مالی، وقف آنها شده است آن را تصرف نکرده باشند وقفی انجام نگرفته است. مهدی تیماجی
ادامه می‌دهد: قبض شرط وقوع وقف است. البته لازم نیست که مالک برای به تصرف دادن
مال موقوفه عجله کند بلکه هر زمان که این کار را کرد، وقف تحقق می‌یابد اما بعد از
آنکه مالک مال را به تصرف موقوف‌علیهم داد دیگر زمان حیات وقف آغاز شده است و مالک
بعد از آن نمی‌تواند از آنچه کرده است رجوع کند یا در وقف تغییری بدهد یا از
موقوف‌علیهم کسی را خارج کند یا کسی را داخل کند یا … دیگر مال از ملکیت مالک خارج
شده است و در مالکیت شخصیت حقوقی وقف قرار گرفته است.

واقف باید مالک مال موقوفه باشد
این وکیل دادگستری به یکی دیگر از شرایط وقف
اشاره می‌کند و می‌گوید: شخصی نمی‌تواند مال دیگری را وقف کند بلکه تنها مالک است
که می‌تواند چنین تصرفی نسبت به اموال خود بکند. تیماجی خاطرنشان می‌کند: اما ممکن
است منافع مالی موقتا از آن دیگری باشد، بطور مثال مالی اجاره داده شده باشد، در
این صورت می‌توان آن مال را نیز وقف کرد. البته باید توجه داشت که در این صورت نیز
هیچ خللی به حق شخص مورد نظر وارد نمی‌شود.

وقف بر نفس
این کارشناس حقوق در پاسخ به این سوال که آیا واقف می‌تواند مالی
را وقف خود کند یا اینکه خود را داخل در کسانی قرار دهد که مال وقف آنها می‌شود؟
می‌گوید: جواب این سوال منفی است. واقف حتی نمی‌تواند مقرر کند که از منافع وقف،
دیون و سایر مخارج او پرداخت شود. تیماجی تاکید می‌کند: البته ممکن است دایره کسانی
که وقف به نفع آنها می‌شود آنقدر گسترده باشد که واقف نیز جزو آنها قرار گیرد مثلا
شخصی آپارتمان خود را وقف دانشجویان دانشگاه‌های تهران کند در حالی که خود نیز یکی
از این دانشجویان است. به صحت چنین وقفی نمی‌توان ایراد گرفت. اما شخص می‌تواند مال
خود را وقف اولاد و اقوام کند و در این مورد منع قانونی وجود ندارد.

دایمی بودن وقف
یک وکیل دادگستری دیگر به ویژگی دایمی بودن وقف اشاره می‌کند
و می‌گوید: در صورتی که شخصی بطور مثال درخت خود را به مدت ۱۰ سال وقف کند، این عمل
حقوقی را نباید وقف دانست، چراکه این شخص تصمیم به بقای مالکیت خود بعد از این ۱۰
سال دارد هر چند در میان مردم به وقف مشهور باشد و بر چنین عمل حقوقی احکام وقف بار
نخواهد شد، چرا که وقف دایمی است.سجاد فصیحی در ادامه به روش تقسیم منافع در صورتی
که منافعی از مال موقوفه حاصل شود اشاره می‌کند و می‌گوید: این منافع بین کسانی که
مال وقف آنها شده است به ترتیبی تقسیم خواهد شد که واقف تعیین کرده است. این
کارشناس حقوق خصوصی می گوید: البته ممکن است واقف در این خصوص چیزی نگفته باشد در
این صورت از منافع حاصله ابتدا مخارج تعمیر مال موقوفه برداشته خواهد شد و پس از آن
منافع بین موقوف‌علیهم تقسیم خواهد شد.وی سپس در مورد مالکیت توابع وقف توضیح
می‌دهد: ممکن است مالی که وقف می‌شود، دارای درختان زیادی باشد یا راه عبوری داشته
باشد. به این موارد توابع یک مال می‌گویند. فضای بالای یک ملک و زمین زیر آن نیز
جزو توابع آن به حساب می‌آید. این کارشناس حقوقی تاکید می‌کند: توابع و متعلقات مال
موقوفه را باید داخل در مفهوم وقف دانست بنابراین هر چیزی که طبعا یا بر حسب عرف
وعادت جزو یا ازتوابع عین موقوفه محسوب شود داخل در وقف است. اما این حکم کلی
استثنا هم دارد. ممکن است واقف آنها را استثنا کرده باشد بطور مثال بگوید که من
منزل خود را وقف می‌کنم اما درختان آن همچنان در مالکیت من باقی بماند در این صورت
دیگر درختان جزو مال موقوفه نخواهند بود. حقوق ایران تلفیقی از اندیشه‌های غنی فقهی
و تجربه‌های نوین جهانی است. یکی از میراث گرانبهایی که از فقه به حقوق ایران راه
یافته است، وقف است. اگرچه وقف اختصاص به نظام حقوقی اسلام دارد اما برخی نهادهای
مشابه در حقوق دیگر کشورها وجود دارد که شباهت‌هایی با وقف در نظام حقوقی ما دارد.
موضوع دیگری که در بررسی وقف جای اهمیت دارد نحوه اداره مال موقوفه است. که در
گزارشی قبلا در مورد آن بحث شد.

در گفت‌وگوی «حمایت» با کارشناسان حقوقی بررسی شد؛

  نظرات ()
وکلای دادگستری امنیت شغلی ندارند نویسنده: سیده فائزه - پنجشنبه ٩ آذر ،۱۳٩۱

عضو هیأت رییسه وکلا و مشاوران حقوقی قوه قضاییه با بیان این‌که «وکلای دادگستری
امنیت شغلی ندارند» گفت: مسوولان امر باید حراست از جایگاه وکالت و شان و منزلت
وکیل را در جامعه فراهم آورند.

به گزارش خبرگزاری دانشجویان ایران(ایسنا)، منطقه آذربایجان شرقی، بهنام پرتوی
در نشست فوق‌العاده کارگروه توسعه قضایی در شمالغرب کشور که به بهانه بررسی قتل یک
وکیل دادگستری برگزار شده بود، ضمن تاکید بر لزوم امنیت شغلی وکلای دادگستری با
اشاره به انتشار خبر قتل یکی از وکلاء دادگستری در ایام محرم اظهار کرد: این کار از
یک سو افزایش جسارت متهمان و جانیان در انجام جنایت و از سوی دیگر عدم امنیت جانی
و… وکلاء و مظلومیت این قشر جامعه – که به عنوان یکی از بال‌های عدالت در جامعه یاد
می‌شوند- را می‌رساند.

این عضو کمیته علمی کمیسیون حقوق بشر اسلامی با بیان این‌که «قریب ۲۰ سال از
مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص امنیت شغل وکلاء که در مقام دفاع از حق و حقوق
و اجرای عدالت و انجام وظیفه حرفه‌ای خود هم‌شان قضات و دارای مصونیت و امنیت
هستند، سپری شده است» ادامه داد: با سپری شدن این زمان به دلیل عدم اجرای کامل
مصوبه فوق و ارج نهادن به آن، متاسفانه آه از نهاد وکلاء و افسوس و دریغ از وضعیت
هرسال گذشته شان بر می‌آید.

این وکیل دادگستری افزود: متاسفانه با توجه به شدت یافتن تهدیدات و خطراتی که
وکلاء را در کمین گرفته است و با در نظر گرفتن شان و رتبه اجتماعی وکلاء، وکلا
اجازه مقابله فیزیکی با برخی برخوردها را به خود نمی‌دهند که این امر در خصوص
همکاران خانم کاملا مشهود است؛ لذا میان مصوبه یاد شده مجمع تشخیص مصلحت نظام و
عالم واقعیت، متاسفانه هنوز فاصله بسیاری در جامعه وجود دارد.

پرتوی با اشاره به عدم امکان تجهیز هر یک از وکلاء به وسایل مناسب دفاع شخصی جهت
حفاظت از حریم کاری و جان خود و خانواده‌شان از سوی مراجع ذیربط ادامه داد: عدم
فرهنگ‌سازی عمومی در سطح کلان کشور مبنی بر استفاده از وکیل مدافع در دعاوی و
این‌که وکیل دادگستری کاری جز دفاع از حقوق موکل خود و اجرای عدالت ندارد، یکی از
دردهای جامعه وکلای کشور است.

وی با بیان این‌که « برخی نقش‌های کاذب در فیلم‌ها و سریال‌های تلویزیونی شان
وکالت را به حد کلاهبردار، جاعل و ناقض قانون تنزل داده است» خاطرنشان کرد: تهیه و
پخش اینگونه فیلم‌ها، عامل محرک برای اینگونه برخوردهای ناشایست با وکلاء است و به
دلیل این‌که وظیفه وکیل دفاع از حق و اجرای عدالت است و اگر وکیل امنیت جانی نداشته
باشد متاسفانه یکی از بال‌های فرشته عدالت کاملا فلج شده و این فرشته قادر به صعود
و تعالی نخواهد بود.

عضو هیأت رییسه وکلاء و مشاوران حقوقی قوه قضاییه با بیان این‌که «این موضوع
تاثیر بسیار منفی در جلوگیری از تضییع حقوق عموم ملت در پی خواهد داشت» در پایان
گفت: باید تمامی مسوولان کشوری و امنیتی عدالت‌پروری و صیانت از مجریان که وکلاء
نیز یکی از ارکان اساسی اجرای عدالت هستند را دغدغه اصلی خود دانسته و با اخذ
تدابیر لازم و کافی موجبات حراست از جایگاه وکالت و شان و منزلت وکیل را فراهم
آورند.

  نظرات ()
جاعلان زیر ذره بین قانون نویسنده: سیده فائزه - پنجشنبه ٩ آذر ،۱۳٩۱

اسناد از توان اثباتی زیادی برخوردار هستند و برای این که به اصالت این اسناد
لطمه‌ای وارد نشود، جرمی به نام جعل در قانون پیش‌بینی شده است. این جرم در بخش
تعزیرات از قانون مجازات اسلامی برای حمایت از اعتبار و اصالت اسناد جرم‌انگاری شده
است.

در ادامه در گفت‌وگو با کارشناسان فروض مختلف این جرم را بررسی می‌کنیم و
مجازات‌هایی که برای آن ها در نظر گرفته شده است بیان می‌کنیم.

تعریف جرم جعل
یک وکیل پایه یک دادگستری در خصوص تعریف جرم جعل می‌گوید: جعل
از جمله جرایمی است که با توجه به شیوع آن، تقریبا در همه نظام های قضایی کشور‌ها
برای مرتکب آن مجازات‌هایی در نظر گرفته شده است که البته مجازات در نظر گرفته شده،
شدت و ضعف دارد.
مرتضی کاویانی ضمن بیان مطلب فوق به قوانین قبل از انقلاب
اسلامی اشاره می‌کند و می‌افزاید: قبل از انقلاب، مجازات‌های شدیدی برای جرم جعل در
نظر گرفته شده بود (بین ۲ تا۱۰ سال حبس) و بر همین اساس و برای این که اشخاص بیهوده
یکدیگر را به ارتکاب جرم جعل و استفاده از سند مجعول متهم نکنند، برای مفتری نیز
مجازات‌های سختی پیش‌بینی شده بود.

رکن قانونی جرم جعل
وی در ادامه بحث به قانون مجازات اسلامی و قوانین مشخص
شده در این باب می‌پردازد و اظهار می‌دارد: در اولین قانون مجازات اسلامی که در سال
۶۲ به تصویب رسید، مجازات کمی برای جاعل و یا استفاده کننده از سند مجعول در نظر
گرفته شده بود (تنها ۷۴ ضربه شلاق) و به همین سبب میزان ارتکاب این جرایم به شدت
بالا رفت.
کاویانی با اشاره به این نکته که بعد از آن نیز در سال ۷۵ قانون دیگری
تصویب شد که برابر ماده ۵۳۶ آن، برای جاعل بین ۶ ماه تا ۲ سال حبس و یا ۳ تا ۱۲
میلیون ریال جزای نقدی در نظر گرفته شد، تصریح می کند: به نظر می‌رسد این مجازات،
باز هم مجازات کمی باشد و به گونه‌ای، جاعلان حرفه‌ای و غیر‌حرفه‌ای را به جعل
اسناد عادی تشویق می‌کند ، زیرا وقتی مرتکب با این تصور که حداکثر به ۲ سال حبس و
یا پرداخت ۱۲ میلیون ریال جزای نقدی محکوم می‌شود، خطر ارتکاب بزه و تحصیل مبالغ
هنگفت را به جان می‌خرد.
این وکیل پایه یک دادگستری بر این باور است که در لایحه
جدید مجازات اسلامی نیز مجازات جعل و استفاده از سند مجعول تشدید نشده و بنا‌براین
انتظار کاهش بزه جعل و استفاده از
سند مجعول وجود ندارد.

مصادیق جرم جعل
یک کارشناس حقوقی دیگر به برخی مصادیق جرم جعل پرداخته و
تاکید می‌کند: برابر قانون، اعمال زیادی مانند ساختن هرگونه سند و مدرکی که خلاف
اصل و واقع باشد، جعل به شمار می‌رود. به عنوان مثال تهیه مبایعه نامه با تاریخ
مقدم، جعل شمرده می‌شود. همچنین تراشیدن و محو کردن و یا الحاق کلمات بر متن اصلی
نیز جعل به شمار می‌رود.
دکتر غلام‌رضا پیوندی در بررسی مصادیق جرم جعل می‌گوید:
جعل یکی از فصل‌های کتاب پنجم قانون تعزیرات است که از ماده ۵۲۳ تا ماده ۵۴۲ به این
جرم اختصاص داده شده است. در ماده ۵۲۳ مصادیق جعل آورده شده و قانون‌گذار از ماده
۵۲۴ به بعد، هر کدام از مصادیق مجرمانه را جداگانه مطرح و برای هر کدام از آن‌ها
مجازات‌هایی را پیش‌بینی کرده است.
این استاد دانشگاه در ادامه بحث به ماده ۵۲۳
قانون تعزیرات اشاره می‌کند و اظهار می‌دارد: در متن ماده ۵۲۳ همین قانون آمده است
که، جعل و تزویر عبارتند از: ساختن نوشته یا سند یا ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی
یا غیررسمی، خراشیدن یا تراشیدن یا قلم بردن یا الحاق یا محو یا اثبات یا سیاه کردن
یا تقدیم‌ یا تاخیر تاریخ سند نسبت به تاریخ حقیقی یا الصاق نوشته‌ای به‌ نوشته
دیگر یا به کار بردن مهر دیگری بدون اجازه‌ صاحب آن و نظایر این‌ها به قصد تقلب‌.

جرم جعل مشدد
این حقوقدان در ادامه به جعل مشدد اشاره می‌کند و در خصوص جعل
احکام یا امضای مقامات بیان می‌دارد: در ماده ۵۲۴ آمده است: هر کس احکام یا امضا یا
مهر یا فرمان یا دست‌خط مقام‌ رهبری و یا روسای سه قوه را به اعتبار مقام آنان جعل
کند یا با علم ‌به جعل یا تزویر استعمال کند، به حبس از ۳ تا ۱۵ سال‌ محکوم خواهد
شد.
پیوندی در تکمیل صحبت‌های فوق به ماده ۵۲۵ اشاره کرده و تاکید می‌کند:
همچنین در ماده ۵۲۵ قانون تعزیرات آمده است که هر کس یکی از اشیای ذیل را جعل کند
یا با علم به جعل یا تزویر استعمال کند یا داخل کشور کند، علاوه بر جبران خسارت
‌وارده به حبس از ۱ تا ۱۰ سال محکوم خواهد شد.
این مدرس دانشگاه همچنین تاکید
می‌کند: اگر احکام یا امضا یا مهر یا دست ‌خط معاون اول رییس‌جمهور یا وزرا یا مهر
یا امضای اعضای شورای نگهبان یا نمایندگان مجلس شورای اسلامی یا مجلس خبرگان یا
قضات یا یکی از روسا یا کارمندان و مسئولان دولتی از حیث مقام رسمی آنان‌. مهر یا
تمبر یا علامت یکی از شرکت‌ها یا موسسات یا ادارات‌ دولتی یا نهادهای انقلاب
اسلامی‌، احکام دادگاه‌ها یا اسناد یا حواله‌های صادره از خزانه دولتی‌، منگنه یا
علامتی که برای تعیین عیار طلا یا نقره به کار می‌رود، اسکناس رایج داخلی یا خارجی
یا اسناد بانکی نظیر برات‌های ‌قبول شده از طرف بانک‌ها یا چک‌های صادره از طرف
بانک‌ها و سایر اسناد تعهدآور بانکی‌ جعل شود، به صورت جداگانه جرم‌انگاری شده و
مجازاتی شدیدتر از جرم جعل ساده برای آن در نظر گرفته شده است.

دلیل اهمیت جرم جعل
این مدرس دانشگاه بر این باور است که قوانین مربوط به جرم
جعل در قانون به طور مفصل پیش بینی شده است، چرا که جعل به دلیل اعتباری که اسناد
دارند، اعتماد مردم کشور را از بین می‌برد.
پیوندی با بیان این مطلب که به
طورقطع با پیشرفت‌هایی که در حوزه سخت‌افزاری صورت گرفته است، باید بازنگری در
قوانین جعل صورت پذیرد، خاطرنشان می‌کند: بیش ترین مواردی که برای مجازات جرم جعل
در نظر گرفته شده، مجازات حبس و در برخی از موارد نیز جزای نقدی است.

جعل معنوی
این حقوقدان به جعل معنوی نیز اشاره کرده و تاکید می‌کند: نوع دیگر
جرم جعل ، جعل معنوی یا مفادی است که مربوط می‌شود به مواردی که در تقریر یک مطلب
تحریف صورت می‌پذیرد، مانند موردی که منشی دادگاه در موارد نگارش صورت جلسه امری را
که صحیح است، باطل جلوه دهد یا بالعکس.
پیوندی ضمن بیان مطلب فوق به ماده ۵۳۴
قانون تعزیرات اشاره می‌کند و می‌افزاید: هر یک از کارکنان ادارات دولتی و مراجع
قضایی و ماموران به خدمات عمومی که در تحریر نوشته‌ها و قراردادهای‌ راجع به
وظایفشان مرتکب جعل و تزویر شوند، اعم از این که‌ موضوع یا مضمون آن را تغییر دهند
یا گفته و نوشته‌ یکی از مقامات‌ رسمی، مهر یا تقریرات یکی از طرفین را تحریف کنند
یا امر باطلی ‌را صحیح یا صحیحی را باطل یا چیزی را که به آن اقرار نشده است ‌اقرار
شده جلوه دهند، علاوه بر مجازات‌های اداری و جبران خسارت وارده، به حبس از ۱ تا ۵
سال یا ۶ تا ۳۰ میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد.
لازم به ذکر است که جعل
معنوی در برابر جعل مادی است. در خصوص عناصر مادی جرم جعل مادی و مجازات آن نیز
باید گفت هر یک از کارمندان و مسئولان دولتی که در اجرای وظیفه خود در احکام و
تقریرات و نوشته‌ها و اسناد و سجلات و دفاتر و غیر آن‌ها از نوشته‌ها و اوراق رسمی
تزویر کنند، اعم از این که ‌امضا یا مهری را ساخته یا امضا یا مهر یا خطوط را تحریف
کرده یا کلمه‌ای الحاق کند یا اسامی اشخاص را تغییر دهد، علاوه بر مجازات‌های اداری
و جبران خسارت وارده، به حبس از ۱ تا ۵ سال ‌یا به پرداخت
۶ تا ۳۰ میلیون ریال
جزای نقدی محکوم خواهد شد. این موضوع در ماده ۵۳۲ قانون مجازات اسلامی پیش‌بینی شده
است.

جعل اسکناس
یک کارشناس حقوق جزا و جرم‌شناسی دیگر یکی از مصادیق جرم جعل را
که برای آن مجازات شدیدی در نظر گرفته شده است، جرم جعل اسکناس می‌داند.
محمد
باهو می‌گوید: هر کس اسکناس رایج داخلی یا خارجی یا اسناد بانکی‌ نظیر برات‌های
قبول شده از طرف بانک‌ها یا چک‌های صادره از طرف بانک‌ها و سایر اسناد تعهدآور
بانکی و نیز اسناد یا اوراق بهادار یا حواله‌های صادره از خزانه را به قصد اخلال در
وضع پولی ‌یا بانکی یا اقتصادی یا برهم زدن نظام و امنیت سیاسی و اجتماعی، جعل یا
وارد کشور کند یا با علم به مجعول بودن استفاده کند، چنان چه مفسد و محارب شناخته
نشود، به حبس از ۵ تا ۲۰ سال محکوم می‌شود.
این کارشناس حقوقی در پاسخ به این
سوال که جعل مدرک تحصیلی چه مجازاتی دارد، می‌گوید: هرکس مدارک اشتغال به تحصیل یا
فارغ‌التحصیلی یا تاییدیه یا ریز نمرات تحصیلی دانشگاه‌ها و مؤسسات آموزش عالی‌ و
تحقیقاتی داخل یا خارج از کشور یا ارزش نامه‌های تحصیلات خارجی را جعل کند یا با
علم به جعلی بودن، آن ها را مورد استفاده قرار دهد، علاوه بر جبران خسارت، به حبس
از ۱ تا ۳ سال محکوم خواهد شد.
وی خاطرنشان می‌کند: در صورتی که مرتکب، یکی از
کارکنان وزارتخانه‌ها یا سازمان‌ها و موسسات وابسته به دولت یا شهرداری‌ها یا
نهادهای انقلاب ‌اسلامی باشد یا به نحوی از انحا در امر جعل یا استفاده از مدارک و
اوراق جعلی شرکت داشته باشد، به حداکثر مجازات محکوم می‌شود.

شروع به جرم جعل
این کارشناس حقوقی همچنین با اشاره به این که شروع به جرم
تنها در مواردی مجازات دارد که قانون برای آن مجازات تعیین کرده باشد، خاطرنشان
می‌کند: جرم جعل از آن دسته از جرایمی است که شروع به جرم در آن جرم است و برای آن
مجازات تعیین شده است. ماده ۵۴۲ قانون مجازات اسلامی در این خصوص یادآور شده است:
مجازات شروع به جعل و تزویر در این فصل، حداقل مجازات تعیین شده‌ همان مورد خواهد
بود.با توجه به آن چه گفته شد، جرم جعل که با هدف حمایت از اعتبار اسناد به وجود
آمده است، دارای اشکال و مصادیق مختلفی است که مهم ترین دسته‌بندی آن، تقسیم جرم
جعل به مادی و معنوی است.

بررسی ابعاد گوناگون جرم جعل در گفت و گوی «حمایت» با کارشناسان حقوقی

  نظرات ()
جنایات علیه بشریت در حقوق بین الملل کیفری نویسنده: سیده فائزه - چهارشنبه ۱٧ آبان ،۱۳٩۱

نویسنده: غلام حیدر علامه

محل نشر: تهران

ناشر: نشر میزان

تاریخ چاپ: 1385

کتاب جنایات علیه بشریت در حقوق بین الملل کیفری اثری است کم نظیر که به  صورت آکادمیک توسط مؤلف فرزانه جناب آقای دکتر غلام حیدر علامه به رشته  تحریر در آمده است. علاقه خاص ایشان به مسایل حقوق بشری از یک سو، و حوادث  ناگوار سه دهه اخیر افغانستان از سوی دیگر باعث شد که مؤلف محترم، پایان  نامه فوق لیسانس (ماستری) خویش را به موضوع فوق اختصاص دهد. اینک رساله  مذکور با اندک تغییر و اصلاح به صورت کتاب در دسترس خوانندگان محترم قرار  گرفته است.

راجع به ضرورت تدوین کتاب فوق در پیش گفتار آن آمده است:  « در ادبیات فارسی حقوق، اثری که جنایات علیه بشریت را به طور جامع بررسی  کرده، تحول و تکامل جرم انگاری این جنایات را در حقوق بین الملل کیفری  دقیقا مورد کنکاش قرار دهد و هم چنین مشابهت ها و تفاوت های اساسنامه های  دادگاه های کیفری بین المللی و دیگر اسناد بین المللی در پرداختن به این  جنایات را بیان دارد تا کنون انتشار نیافته است. این در حالی است که سه  کشورفارسی زبان ایران، افغانستان و تاجیکستان هر کدام به نحوی با دادگاه  کیفری بین المللی مواجه هستند... »

دیباچه جناب آقای دکتر حسین میر  محمد صادقی استاد بر جسته حقوق دانشگاه های ایران نشان از ارزش و اهمیت  والای این اثر مکتوب است. در دیباچه ایشان آمده است: « اینک خوشوقتم که  بخشی از آن رساله به زیور طبع آراسته می شود تا مورد استفاده سایر محققان و  پژوهشگران قرار گیرد. من برای ایشان تداوم توفیق در امر آموزش و تحقیق و  برای کشور همسایه ما افغانستان، آرامش و ثبات آرزو می کنم.»

کتاب  دارای دیباچه، پیش گفتار، مقدمه، دو فصل ، هفت مبحث و فهرست منابع می باشد  که در سال 1385 ه. ش در 192 صفحه با تیراژ 1000 نسخه به زیور طبع آراسته  است. فصل اول تحت عنوان جنایات علیه بشریت در اسناد بین المللی ضمن چهار  مبحث سامان دهی شده است. در فصل دوم جنایات علیه بشریت در اساسنامه دادگاه  های کیفری بین المللی طی سه مبحث به طور مبسوط  مورد کنکاش قرار گرفته است.  موضوعات زیر مباحث دیگر کتاب را تشکیل می دهد:

1-      جنایات علیه بشریت در اسناد قبل از تشکیل سازمان ملل متحد

2-      جنایات علیه بشریت در منشور دادگاه های نورنبرگ، توکیو و غیره

  نظرات ()
کتابشناسی برگزیده حقوق نویسنده: سیده فائزه - چهارشنبه ۱٧ آبان ،۱۳٩۱


ـ آشوری، محمد. آیین دادرسی کیفری. تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها (سمت)، 1379، ج.

ـ ــــــــــــــــ . عدالت کیفری: مجموعه مقالات. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1376، 340 ص.

ـ آقایی، بهمن. فرهنگ حقوقی بهمن: انگلیسی ـ فارسی بر اساس Black¨s Law Dictionary شامل: 30 هزار واژه و مدخل. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1378، 950 ص.

ـ آل حبیب، اسحق. دیوان کیفری بین‏المللی و جمهوری اسلامی ایران. تهران: وزارت امور خارجه، مؤسسه چاپ و انتشارات، 1379، 658 ص.

ـ آل شیخ مبارک، قیس بن محمد. حقوق و مسئولیت پزشکی در آیین اسلام. ترجمه محمود عباسی. تهران: حقوقی، 1378، 284 ص.

ـ آنچه درباره حقوق ازدواج باید بدانیم. تهران: روشنگران، 1376، 3 ج.

ـ اباذری فومشی، منصور. حقوق کار و نحوه رسیدگی شکایت، دعوی و جرائم قانون کار. تهران: بهنامی، 1378، 288 ص.

ـ ــــــــــــــــ . شرحی بر قانون مجازات اسلامی ایران. تهران: خط سوم، 1379، 576 ص.

ـ ــــــــــــــــ . نحوه عملی تنظیم انواع قراردادها. تهران: بهنامی، 1379، 396 ص.

- احمدی جشفقانی، حسین علی. اجرای تعهد قراردادی. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، به راهنمایی مهدی شهیدی، 1373، 533 ص.

ـ اخاذی و رشوه در معاملات تجاری بین‏المللی. ترجمه محسن محبی. تهران: کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین‏المللی، 1376، 40 ص.

ـ اخلاقی، بهروز. اصول قراردادهای تجاری بین‏المللی. تهران: مؤسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش، 1379، 538 ص.

ـ اردبیلی، محمدعلی. حقوق جزای عمومی. تهران: میزان، 1379، 2 ج.

ـ ارفع‏نیا، بهشید. حقوق بین‏الملل خصوصی: تعارض قوانین دادگاهها با تغییرات و اصلاحات کامل. تهران: بهتاب، 1379، 274 ص.

ـ استفانی، گاستون؛ لواسور، ژرژ؛ بولک، برنار. آیین دادرسی کیفری: جریان دادرسی کیفری. ترجمه حسن دادیان. تهران: دانشگاه علامه طباطبایی، 1378، 2 ج.

ـ اسکندری، محمدحسین. قاعده مقابله به مثل. قم: حوزه علمیه قم، دفتر تبلیغات اسلامی، مرکز انتشارات، 1379، 286.

ـ ــــــــــــــــ ؛ دار ابکلایی، اسماعیل. درآمدی بر حقوق اساسی. تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب

( 415 )
علوم انسانی دانشگاهها (سمت)، 1377، 252 ص.

ـ اسکیج، دی جی. حقوق، اخلاق و پزشکی: مطالعه در حقوق پزشکی. ترجمه محمود عباسی، بهرام مشایخی. تهران: پایا، 1377، 220 ص.

ـ اسکینی، ربیعا. حقوق تجارت شرکتهای تجاری، شرکتهای سهامی عام و خاص. تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها (سمت)، 1379، 2 ج.

ـ اسماعیلی، محسن. قانون مطبوعات و سیر تحول آن در حقوق ایران. تهران: سروش، 1379، 72 ص.

ـ ــــــــــــــــ . نظریه خسارت: بررسی لزوم جبران خسارتهای معنوی و مسئولیت ناشی از تقویت منافع و فرصتها. تهران: امیر کبیر، 1377، 116 ص.

ـ اشمینوف، کلایوام. حقوق تجارت بین‏الملل. ترجمه بهروز اخلاقی. تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها (سمت)، 1379، 364 ص.

ـ اصغری، محمد. بررسی تطبیقی جرم سیاسی: همراه با دو قاعده در نفی حرج. تهران: اطلاعات، 1378، 202 ص.

ـ اصول کلی حقوق جزای انگلستان: برگردان بخش کیفری متون حقوقی. ترجمه محمدمهدی ظهیریان. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1378، 48 ص.

ـ افتخاری، جواد. اشخاص و تکالیف آنها. تهران: ققنوس، 1379، ج.

ـ افراسیابی، محمد اسماعیل. حقوق جزای عمومی. تهران: فردوسی، 1378، 2 ج.

ـ الماسی، نجاد علی. تعارض قوانین. تهران: مرکز نشر دانشگاهی، 1379، 224 ص.

ـ الهام، غلامحسین. امر آمر قانونی در حقوق کیفری ایران. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، به راهنمایی ولی‏اللّه‏ انصاری، 1375، 247 ص.

ـ امامی، حسن. حقوق مدنی. تهران: کتابفروشی اسلامیه، 1378، 6 ج.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق مدنی در اموال، مالکیت، حق انتفاع، حق ارتفاق،... . تهران: کتابفروشی اسلامیه، 1379، 666 ص.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق مدنی در شفعه، وصایا و ارث. تهران: کتابفروشی اسلامیه، 1379، 428 ص.

ـ امیدی، جلیل. اصول تفسیر قوانین جزایی در حقوق جزای عرفی و حقوق جزای اسلامی. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، به راهنمایی محمد آشوری، 1376، 313 ص.

ـ امیری قائم مقامی، عبدالحمید. حقوق تعهدات. تهران: میزان، دادگستر، 1378، 2 ج.

ـ امیرمعزی، احمد. نمایندگی قراردادی. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقیقات، به راهنمایی گودرز افتخار جهرمی، 1371.

( 416 )
ـ انصاری، مسعود. روانشناسی جرائم و انحرافات جنسی. تهران: اشراقی، 1379، 414 ص.

ـ انصاری، ولی‏اللّه‏. کلیات حقوق اداری از لحاظ نظری، عملی و تطبیقی. تهران: میزان، دادگستر، 1378، 240 ص.

ـ ایران‏منش، محمدحسین. شرح قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: تبیین اجمالی ساختار دینی قانون اساسی. کرمان: خدمات فرهنگی کرمان، 1378، 192 ص.

ـ باباخانی، زرین. مهریه (حقوق خاصه زوجه). تهران: رامین، 1377، 176 ص.

ـ بازگیر، یداللّه‏. علل نقص آراء محاکم در موضوعات احوال شخصیه و مدنی در دیوان عالی کشور. تهران: دانش نگار، 1379، 240 ص.

ـ ــــــــــــــــ . موازین حقوق تجارت در آراء دیوان عالی کشور. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1379، 392 ص.

ـ باطنی، محمد. بررسی حقوقی تأثیر تورم در بازپرداخت دیون: تورم و خسارت تأخیر دیه. تهران: اصلانی، 1378، 144 ص.

ـ باقری، احمد. بررسی تطبیقی سقوط تعهدات. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تهران، دانشکده الهیات و معارف اسلامی، به راهنمایی علیرضا فیض، 1378.

ـ باوت، درک ویلیام. تحولات نوین در شیوه‏های حقوق حل و فصل اختلافات. ترجمه زهرا کسمتی، علیرضا طیب. تهران: نشر نی، 1379، 144 ص.

ـ بکاریا، سزار. رساله جرایم و مجازاتها. ترجمه محمدعلی اردبیلی. تهران: میزان، 1377، 152 ص.

ـ بو، روژه. حقوق بیمه. ترجمه محمد حیاتی. تهران: بیمه مرکزی ایران، 1379، 120 ص.

ـ بولک، برنار. کیفرشناسی. ترجمه علی حسین نجفی ابرندآبادی. تهران: مجد، 1377، 194 ص.

ـ بوشهری، جعفر. حقوق جزاء: اصول و مسائل. تهران: شرکت سهامی انتشار، 1379، 364 ص.

ـ بهرامی، بهرام. آیین دادرسی مدنی (عملی ـ کاربردی): با اصلاحات کلی، منطبق با سر فصل واحدهای آیین دادرسی مدنی. تهران: بهنامی، 1379، 356 ص.

ـ ــــــــــــــــ . معاملات فضولی، انتقال مال غیر به ضمیمه آراء و نظرات مشورتی راجع به معامله فضولی. تهران: پیام عدالت، نگاه بینه، 1379، 80 ص.

ـ بهشتی، احمد. اسلام و حقوق کودک. قم: حوزه علمیه قم، دفتر تبلیغات اسلامی، مرکز انتشارات، 1377، 288 ص.

ـ بینت، بلیندا. حقوق و پزشکی. ترجمه محمود عباسی. تهران: حقوقی، 1378، 248 ص.

ـ پدفیلد، کالین فرانک. کتاب درسی دوره کارشناسی حقوق: حقوق جزا. ترجمه احسان‏اللّه‏ پیرداده بیرانوند. تهران: نسل نور اندیش، 1379، 136 ص.

( 417 )
ـ ــــــــــــــــ . گزیده متون حقوقی: حقوق انگلستان. ترجمه اسماعیل صغیری. تهران: میزان، دادگستر، 1379، 2 ج.

ـ پرفیت، آلن. پاسخهایی به خشونت: گزارش کمیته مأمور مطالعه در امر خشونت و بزهکاری. ترجمه مرتضی محسنی. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1378، 182 ص.

ـ پروین، فرهاد. خسارات معنوی در حقوق ایران. تهران: ققنوس، 1379، 234 ص.

ـ پورسید، بهزاد. الزام به انجام عین تعهد در حقوق تجارت بین‏الملل. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، به راهنمایی عیسی تفرشی، 1378.

ـ پورنارجی، بنفشه. مرگ خاموش: نگاهی به پدیده کودک آزاری. تهران: همشهری، 1379، 264 ص.

ـ پوریا فرانی، حسن. صلاحیت قوانین کیفری در خارج از قلمرو و حاکمیت در حقوق ایران. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، به راهنمایی ابوالفتح وزیری، 1378.

ـ پیرداده بیرانوند، احسان‏اللّه‏. شرح و نقد آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور کیفری). تهران: خورشید، 1378، 94 ص.

ـ ــــــــــــــــ . قصاص و متفرعات آن: نگاهی به مجازات قتل عمد با بررسی... . تهران: آفرینه، 1378، 80 ص.

ـ پیروی، حبیب‏اللّه‏. بررسی تحلیلی مسئولیت جزایی پزشکان از نظر شرع مقدس، حقوق و... . تهران: خانه نویسندگان، 1379، 288 ص.

ـ پیمانی، ضیاءالدین. حقوق کیفری اختصاصی: جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی: با تجدید نظر کامل بر اساس قانون تعزیرات. تهران: میزان، 1379، 168 ص.

ـ تائو، جینگ زائو. حقوق چین معاصر به انضمام ترجمه قانون اساسی چین. ترجمه علیرضا محمدزاده وادقانی. تهران: دادگستر، 1377، 160 ص.

ـ ترجمه تفصیلی و شرح حقوق قرارداد (از کتاب Law Texts) همراه با ترجمه متون حقوقی آلمانی. ترجمه احمد ترابی. تهران: هوای تازه، هستان، 1379، 240 ص.

ـ ترنبری، پاتریک. حقوق بین‏الملل و حقوق اقلیتها. ترجمه آزیتا شمشادی، علی اکبر آقایی. تهران: پژوهشکده مطالعات راهبردی، 1379، 122 ص.

ـ تقی‏زاده انصاری، مصطفی. حقوق بین‏الملل عمومی آخرین تحولات: آشنایی با روابط دوستانه، روابط خصمانه. تهران: ققنوس، 1379، 260 ص.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق کیفری محیط زیست. تهران: قومس، 1376، 192 ص.

ـ توجهی، عبدالعلی. جایگاه بزه دیده در سیاست جنایی ایران. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، به راهنمایی علی حسین ابرند آبادی، 1378.

( 418 )
ـ توحیدی، محمد. مفهوم و نحوه اعمال ضمانت اجرای کیفری در نظامهای حقوق بین‏الملل و داخلی. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، به راهنمایی واسه انصاری، 1378.

ـ تیرگرفاخری، نریمان. موارد جایگزینی مجازات مناسب آزادی و روشهای آن در حقوق کیفری ایران. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، به راهنمایی علی حسین ابرندآبادی، 1378.

ـ جانسون، گلن. اعلامیه جهانی حقوق بشر و تاریخچه آن. ترجمه محمدجعفر پوینده. تهران: نشر نی، 1377، 184 ص.

ـ جبار گلباغی ماسوله، علی. درآمدی بر عرف. قم: حوزه علمیه قم، دفتر تبلیغات اسلامی، مرکز انتشارات، 1378، 304 ص.

ـ جباری، عبدالرحمن. حقوق مدنی ضمان منافع در غصب، مقبوض به عقد فاسد، تأخیر ایفاء تعهد. تهران: عبدالرحمن جباری، 1378، 134 ص.

ـ جلیلوند، یحیی. مسئولیت مدنی ناشی از اقدامات قضایی. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقیقات، به راهنمایی گودرز افتخار جهرمی، 1372.

ـ جنیدی، فریدون. حقوق بشر در جهان امروز و حقوق جهان در ایران باستان. تهران: بلخ، 1377، 264 ص.

ـ جعفری لنگرودی، محمدجعفر. ترمینولوژی حقوق حاوی اصطلاحات: رشته‏های حقوق، علوم سیاسی و اقتصادی و تاریخ حقوق و رشته‏های مختلف. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1379، 836 ص.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق اموال. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1376، 424 ص.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق مدنی: رهن و صلح. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1379، 324 ص.

ـ ــــــــــــــــ . دوره حقوق مدنی: حقوق تعهدات. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1379، 376 ص.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق مدنی: عقد وکالت. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1378، 232 ص.

ـ ــــــــــــــــ . دوره متوسط حقوق مدنی. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1376، 7 ج.

ـ ــــــــــــــــ . مبسوط در ترمینولوژی حقوق. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1378، 5 ج.

ـ ــــــــــــــــ . مقدمه عمومی علم حقوق. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1376، 296 ص.

ـ جوادی آملی، عبداللّه‏. فلسفه حقوق: منطق حقوق. قم: اسراء، 1377، 290 ص.

ـ جونیور، جامپیون. مبانی حقوق ورزشها: مسئولیت مدنی در ورزشها. ترجمه حسین آقانیا. تهران: دادگستر، 1376، 336 ص.

( 419 )
ـ حبیب‏زاده، محمدجعفر. تحلیل جرم کلاهبرداری و جرایم مشابه. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، به راهنمایی ابوالفتح وزیری، 1372، 579 ص.

ـ حجتی کرمانی، علی. سیر قضاوت در ادوار مختلف تاریخ. تهران: کتاب آوند دانش، 1379، 592 ص.

ـ حسنی، حسن. حقوق تجارت: مشتمل بر کلیه مباحث. تهران: میزان، دادگستر، 1378، 724 ص.

ـ حسینی، احمدرضا. تأثیر تغییر بنیادین اوضاع و احوال و معاهدات بین‏المللی. تهران: الهدی، 1379، 328 ص.

ـ حسینی، علیرضا. اسلام و حقوق بین‏الملل عمومی. تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها (سمت)، 1379، 488 ص.

ـ حسینی، محمد. مجازاتهای مالی در حقوق اسلامی. قم: حوزه علمیه قم، دفتر تبلیغات اسلامی، مرکز انتشارات، 1378، 168 ص.

ـ حسینی بهشتی، محمد. مبانی نظری قانون اساسی. تهران: بقعه، 1379، 136 ص.

ـ حسینی‏نژاد، حسینقلی. مسئولیت مدنی. تهران: مجد، 1377، 184 ص.

ـ حقیقت، علی. ثبت املاک در ایران. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1379، 268 ص.

ـ چرچیل، رابین رالف؛ لو، آلن ون. حقوق بین‏الملل دریاها. ترجمه بهمن آقایی. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1377، 2 ج.

ـ خداکرمی، نبی. بررسی عنصر روانی جرم قتل و مطالعه تطبیقی آن در حقوق مصر و آمریکا. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، به راهنمایی پرویز صانعی، 1377.

ـ خزانی، منوچهر. فرایند کیفری: مجموعه مقالات. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1377، 200 ص.

ـ خسروشاهی، قدرت‏اللّه‏؛ دانش پژوه، مصطفی. فلسفه حقوق. قم: مؤسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی(س)، 1379، 304 ص.

ـ خلیلی، نایب علی. مسئولیت مدنی طرف معامله فاسد. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، به راهنمایی مصطفی محقق داماد، 1377.

ـ خلیلیان، خلیل. حقوق بین‏الملل اسلامی: کلیات، تحلیلی نوین در مباحث حقوق اسلامی. تهران: دفتر نشر فرهنگ اسلامی، 1377، 320 ص.

ـ خواجه پیری، عباس. حقوق تجارت: انحلال و تصفیه شرکتهای تجاری. تهران: امیرکبیر، 1379، 204 ص.

ـ خوئینی، غفور. حقوق تعهدات: تحلیل فقهی حقوقی. تهران: زهد، 1379، 270 ص.

ـ ــــــــــــــــ . درآمدی بر حقوق تطبیقی. تهران: زهد، 1377، 160 ص.

ـ داراب پور، مهراب. قاعده مقابله با خسارت. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1377، 152 ص.

( 420 )
ـ داکسبری، رابرت. مروری بر حقوق قراردادها در انگلستان. ترجمه حسین میرمحمد صادقی. تهران: حقوقدان، 1377، 360 ص.

ـ دانش، تاج زمان. دادرسی اطفال بزهکار در حقوق تطبیقی. تهران: میزان، دادگستر، 1378، 288 ص.

ـ ــــــــــــــــ . مجرم کیست، جرم‏شناسی چیست؟. تهران: کیهان، 1376، 384 ص.

ـ درینی، فتحی. حقوق مؤلفان، مترجمان، هنرمندان و ناشران در فقه معاصر اسلامی. ترجمه محمودرضا افتخارزاده. تهران: هزاران، 1376، 160 ص.

ـ دوپویی، رنه ژان؛ لالیو، ژان فلاوین؛ ریگو، فرانسوا. یک رأی داوری و دو نقد. ترجمه مرتضی کلانتریان. تهران: آگاه، 1379، 176 ص.

ـ دورموای، دانیل. حقوق سازمانهای بین‏المللی. ترجمه کمال‏الدین هریسی‏نژاد. تهران: جامعه پژوه، دانیال، 1379، 172 ص.

ـ دهقان، حمید. بررسی قانون سرقت: جرم‏شناسی سرقت و مطالعه تطبیقی آن در فقه و قوانین موضوعه. قم: حوزه علمیه قم، دفتر تبلیغات اسلامی، مرکز انتشارات، 1379، 256 ص.

ـ دیانی، عبدالرسول. حقوق خانواده: ازدواج و انحلال. تهران: امید دانش، 1379، 232 ص.

ـ دیوید، رنه؛ اسپینوزی، ژوفره. درآمدی بر حقوق تطبیقی و دو نظام بزرگ حقوق معاصر. ترجمه حسین صفایی. تهران: دادگستر، 1379، 304 ص.

ـ ذوالعین، پرویز. مبانی حقوق بین‏الملل عمومی. تهران: وزارت امور خارجه، مؤسسه چاپ و انتشارات، 1378، 960 ص.

ـ رازانی، بهمن. حقوق ثبت: مدخل. تهران: اساطیر، 1379، 132 ص.

ـ راشدی اشرفی، علیرضا. حقوق تجارت (کاربردی). تهران: مؤسسه مطالعه و پژوهشهای بازرگانی، شرکت چاپ و نشر، 1377، 140 ص.

ـ رحیمی‏نژاد، اسماعیل. آشنایی با حقوق جزا و جرم‏شناسی. قم: حوزه علمیه قم، دفتر تبلیغات اسلامی، مرکز انتشارات، 1378، 348 ص.

ـ رسایی ساروی، موسی. مآخذشناسی حقوق جزا و جرم‏شناسی. تهران: حوزه علمیه قم، دفتر تبلیغات اسلامی، مرکز انتشارات، 1379، 568 ص.

ـ رسایی‏نیا، ناصر. حقوق تجارت. تهران: خیام، 1376، ج.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق خانواده. تهران: بهینه، 1379، 196 ص.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق کار: شامل منابع داخلی و بین‏المللی و سوابق تاریخی قبل از اسلام تا عصر حاضر. تهران: آوای نور، 1379، 208 ص.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق مدنی. تهران: آوای نور، 1379، 3 ج.

( 421 )
ـ ــــــــــــــــ . کلیات حقوق بازرگانی (تجارت): با تجدید نظر و اصلاحات و الحاقات. تهران: دریچه، 1379، 504 ص.

ـ رستمی، منصور. صنعت بیمه در آینه فقه و حقوق: به انضمام کلیاتی در خصوص بیمه درمانی. تهران: سازمان بیمه خدمات درمانی، 1379، 208 ص.

ـ رضایی، مسلم. قانون مطبوعات طی صد سال در ایران. تهران: رایزن، 1379، 300 ص.

ـ رفیعی، محمدتقی. مطالعه تطبیقی غرر در معامله در حقوق اسلام و ایران و کنوانسیون بیع بین‏المللی. تهران: حوزه علمیه قم، دفتر تبلیغات اسلامی، مرکز انتشارات، 1378، 280 ص.

ـ رنجبری، ابوالفضل. حقوق کار: به ضمیمه قانون کار جمهوری اسلامی ایران. تهران: مجد، 1377، 224 ص.

ـ روحانی، محمدصادق. استفتائات قضائیه و مؤسسه حقوقی وکلای بین‏الملل. قم: محمدصادق روحانی، 1378، 322 ص.

ـ رهامی، محسن. مطالعه تطبیقی اقدامات تأمینی و تربیتی در حقوق اسلام و حقوق موضوعه ایران. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، به راهنمایی ابوالفتح وزیری، 1377.

ـ رهایی، سعید. عهدنامه‏های بین‏المللی و تعهدات دولتهای ثالث از دیدگاه حقوق... . تهران: الهدی، 1379، 396 ص.

ـ ره پیک، حسین. حقوق مدنی: الزامات بدون قرارداد. تهران: اطلاعات، 1376، 168 ص.

ـ ــــــــــــــــ . نظریه جهت در اعمال حقوقی: مطالعه تطبیقی حقوق ایران، اسلام، رومی، ژرمنی، کاومن لا. تهران: اطلاعات، 1376، 188 ص.

ـ زایدال، ایگناتس؛ فلدرن، هوهن. حقوق بین‏الملل اقتصادی. ترجمه قاسم زمانی. تهران: مؤسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش، 1379، 416 ص.

ـ زراعت، عباس. بررسی جرم‏شناسی و مصادیق آن در حقوق اسلام و ایران. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تهران، دانشکده الهیات و معارف اسلامی، به راهنمایی علیرضا فیض.

ـ ــــــــــــــــ . جرم سیاسی. تهران: ققنوس، 1377، 214 ص.

ـ ــــــــــــــــ . شرح قانون مجازات اسلامی. تهران: ققنوس، 1379، 2 ج.

ـ ــــــــــــــــ . منابع آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی. تهران: خط سوم، 1379، 1124 ص.

ـ زینلی، محمدرضا. جرم سیاسی و حقوق جزای اسلامی (مطالعه تطبیقی). تهران: امیرکبیر، 1378، 268 ص.

( 422 )
ـ سائلی کرده، مجید. سیر تحول قوانین انتخاباتی مجلس در ایران. تهران: مرکز اسناد انقلاب اسلامی، 1379، 552 ص.

ـ سپهوند، امیرخان. صلاحیت مراجع قضایی در امور کیفری در حقوق. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقیقات، به راهنمایی منوچهر خزائی، 1372.

ـ ستوده تهرانی، حسن. حقوق تجارت. تهران: دادگستر، 1378، 4 ج.

ـ ستوده تهرانی، هدایت‏اللّه‏؛ میرزایی، بهشته؛ پازند، افسانه. روانشناسی جنایی. تهران: آوای نور، 1376، 300 ص.

ـ سعدون، نای. حقوق زن از آغاز تا امروز. ترجمه گیتی خورسند. تهران: کویر، 1379، 160 ص.

ـ سلجوقی، محمود. حقوق بین‏الملل خصوصی. تهران: دادگستر، 1377، 2 ج.

ـ سماواتی، حشمت‏اللّه‏. حقوق تجارت. تهران: دادگستر، 1377، ج.

ـ سنهوری، عبدالرزاق احمد. عقد وکالت. ترجمه حسینقلی حسینی‏نژاد. تهران: حقوقدان، 1376، 160 ص.

ـ شاکری، ابوالحسن. حمایت از مصرف کنندگان محصولات صنعتی در حقوق کیفری ایران. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، به راهنمایی ولی‏اللّه‏ انصاری، 1376.

ـ شامبیاتی، هوشنگ. بزهکاری اطفال و نوجوانان (با تجدیدنظر و اضافات). تهران: ژوبین، 1379، 304 ص.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق جزای عمومی. تهران: ژوبین، 1379، 2 ج.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق کیفری اختصاصی. تهران: ژوبین، 1379، 2 ج.

ـ شریف، علی. حقوق خانواده (حقوق مدنی). تهران: دنیای نو، 1377، 280 ص.

ـ شعبانی، قاسم. حقوق اساسی و ساختار حکومت جمهوری اسلامی ایران. تهران: اطلاعات، 1379، 268 ص.

ـ شمس، احمد. نظام حقوق اراضی ملی شده. تهران: دادگستر، 1376، 208 ص.

ـ شمس ناتری، محمدابراهیم. بررسی تطبیقی مجازات اعدام. قم: حوزه علمیه قم، دفتر تبلیغات اسلامی، مرکز انتشارات، 1378، 344 ص.

ـ شهری، غلامرضا. حقوق ثبت اسناد و املاک. تهران: مؤسسه انتشارات جهاد دانشگاهی (ماجد)، 1377، 288 ص.

ـ شهیدی، مهدی. ارث. تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها (سمت)، 1379، 232 ص.

ـ ــــــــــــــــ . تشکیل قراردادها و تعهدات. تهران: حقوقدان، 1377، ج.

( 423 )
ـ ــــــــــــــــ . حقوق مدنی: اصول قراردادها و تعهدات. تهران: عصر حقوق، 1379، 404 ص.

ـ صابریان، علی‏رضا. بررسی و نقد قانون مجازات اسلامی. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تهران، دانشکده الهیات و معارف اسلامی، به راهنمایی علیرضا فیض، 1378.

ـ صاحبی، مهدی. تفسیر قراردادها در حقوق خصوصی. تهران: ققنوس، 1376، 232 ص.

ـ صادقی، محمدحسن. تغییر در شرایط قرارداد. تهران: دادگستر، 1379، 288 ص.

ـ صادقی، محمدهادی. حقوق جزای اختصاصی. تهران: میزان، دادگستر، 1379، 2 ج.

ـ صادقی حقیقی، دیدخت. ثبت کشتیها و حقوق بین‏الملل با تأکید بر پدیده پرچمهای مصلحتی. تهران: کیهان، 1376، 204 ص.

ـ صادقی مقدم، محمدحسن. تأثیر تغییر اوضاع و احوال برقراردادها در حقوق ایران و مطالعه تطبیقی. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، به راهنمایی حسین صفایی، 1373، 254 ص.

ـ صالح ولیدی، محمد. حقوق جزای اختصاصی در تفصیل قواعد تخریب اموال و اتلاف عمدی اسناد. تهران: دفتر نشر داد، 1376، 244 ص.

ـ صانعی، پرویز. حقوق جزای عمومی. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1377، 2 ج.

ـ صباغیان، علی. نقش میانجیگری در حل و فصل اختلافات بین‏المللی. تهران: وزرات امور خارجه، مؤسسه چاپ و انتشارات، 1377، 152 ص.

ـ صبری، نورمحمد. جرم سرقت در حقوق کیفری ایران و اسلام. تهران: ققنوس، 1377، 336 ص.

ـ صدر، جواد. حقوق دیپلماتیک و کنسولی. تهران: دانشگاه تهران، مؤسسه چاپ و انتشارات، 1376، 270 ص.

ـ صدرزاده افشار، محسن. آیین دادرسی مدنی و بازرگانی دادگاههای عمومی و انقلاب. تهران: مؤسسه انتشارات دانشگاهی (ماجد)، 1379، 700 ص.

ـ صفایی، حسین. دوره مقدماتی حقوق مدنی: اشخاص و اموال. تهران: میزان، دادگستر، 1379، 2 ج.

36ـ ــــــــــــــــ ؛ امامی، اسداللّه‏. حقوق خانواده: نکاح و انحلال آن (فسخ و طلاق). تهران: دانشگاه تهران، مؤسسه چاپ و انتشارات، 1379، ج.

ـ ــــــــــــــــ . مختصر حقوق خانواده. تهران: دادگستر، 1379، 448 ص.

ـ ــــــــــــــــ ؛ قاسم‏زاده، مرتضی. حقوق مدنی (اشخاص و محجورین: با تجدید نظر). تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها (سمت)، 1377، 300 ص.

ـ صفایی بیگدلی، محمدرضا. حقوق بین‏الملل عمومی. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1378، 544 ص.

ـ طارم سری، مسعود. حقوق بازرگانی بین‏المللی. تهران: شرکت چاپ و نشر بازرگانی، 1377، 326 ص.

( 424 )
ـ طباطبایی موتمنی، منوچهر. حقوق اداری. تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها (سمت)، 1379، 536 ص.

ـ طوسی، ارسلان. آشنایی با قانون ارث. کرمانشاه: طاق بستان، 1379، 116 ص.

ـ ظفری، محمدرضا. مبانی عدالت جزایی در حقوق اسلامی. تهران: امیرکبیر، 1379، 184 ص.

ـ عابد خراسانی، محمدرضا. سلب مالکیت از بیگانگان در حقوق بین‏الملل. تهران: دادگستر، 1379، 128 ص.

ـ عابدیان، حسین. شروط باطل و تأثیر آن در عقد. تهران: ققنوس، 1379، 216 ص.

ـ عامری، پرویز. اداره مال غیر در حقوق ایران. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، به راهنمایی مهدی شهیدی، 1376.

ـ عبادی، شیرین. حقوق کودک تطبیقی. تهران: کانون، 1378، 152 ص.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق کودک: نگاهی به مسائل حقوقی کودکان در ایران. تهران: کانون، 1378، ج.

ـ عبادی، محمدعلی. حقوق تجارت. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1379، 348 ص.

ـ عباسی، محمود. مجموعه مقالات حقوقی پزشکی. تهران: حقوق، 1378، 4 ج.

ـ عالمی، شمس‏الدین. حقوق اساسی: دفتر اول: کلیات و مبانی، دفتر دوم: جمهوری اسلامی به ضمیمه گردآوری علمی قوانین. تهران: مشکوه، 1378، 312 ص.

ـ عبدی، عباس. آسیب‏شناسی اجتماعی: تأثیر زندان بر زندانی. تهران: نور، 1377، 564 ص.

ـ عدالت‏نژاد خامنه، جعفر. خسارت مشترک دریایی و جنبه‏های عملی آن (مطالعه تطبیقی قواعد اختصاصی یورک آنتورپ و حقوق انگلستان). پایان‏نامه دکتری، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقیقات، به راهنمایی امیرحسین فخاری، 1372.

ـ عدل، مصطفی. حقوق مدنی و قزوین. طه، 1378، 348 ص.

ـ عرفانی، محمود. حقوق تجارت. تهران: مؤسسه انتشارات جهاد دانشگاهی (ماجد)، 1379، 4 ج.

ـ عطار، داود. دفاع مشروع و تجاوز از حدود آن. ترجمه بهمن رازانی. تهران: باز، 1379، 564 ص.

ـ علامه حائری، علی. آثار قبض در حقوق مدنی ایران. تهران: تابان، خاقانی، 1379، 144 ص.

ـ ــــــــــــــــ . پژوهشی در حقوق روحانیت از نظر قوانین ایران. تهران: خاقانی، تابان، 1378، 200 ص.

ـ ــــــــــــــــ . علم قاضی در دادرسی‏های کیفری و حقوقی. تهران: خاقانی، تابان، 1379، 122 ص.

ـ عمادزاده، محمد کاظم. حقوق بازرگانی. اصفهان: آموزه، شرکت آترپات، 1377، ج.

ـ عوده، عبدالقادر. غفلت مسلمین و غربت حقوق اسلامی. ترجمه محمود عباسی. تهران: حقوقی، 1378، 132 ص.

( 425 )
ـ عینی، محسن. قلمرو اعمال قوانین کیفری ایران در زمان. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، به راهنمایی محمدجعفر حبیب‏زاده، 1378.

ـ غلامی، حسین. تکرار جرم در حقوق جزا و جرم‏شناسی. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، به راهنمایی علی حسین نجفی ابرندآبادی، 1378.

ـ غمامی، مجید. مسئولیت مدنی دولت نسبت به اعمال کارکنان خود. تهران: دادگستر، 1376، 160 ص.

ـ فتحعلی پور، عطاءاللّه‏. مسئولیت جزایی و مدنی ناشی از تصادفات رانندگی وسائط نقلیه موتوری زمینی. تهران: ورق، 1376، 144 ص.

ـ فتحی، احمد. فن دفاع (امور حقوقی). تهران: اشکان، 1379، ج.

ـ فرخ سیری، منصور. فرهنگ اصطلاحات کیفری: انگلیسی ـ فارسی. تهران: چی چی کا، 1376، 88 ص.

ـ فصیحی‏زاده، علیرضا. اذن و آثار حقوقی آن. قم: حوزه علمیه قم، دفتر تبلیغات اسلامی، مرکز انتشارات، 1377، 240 ص.

ـ فضل‏اللّه‏، محمدحسن. نقش و جایگاه زن در حقوق اسلامی. ترجمه عبدالهادی فقهی‏زاده. تهران: میزان، دادگستر، 1378، 112 ص.

ـ فلسفه حقوق. قم: مؤسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی(س)، 1377، 5 ج.

ـ فلسفی، هدایت‏اللّه‏. حقوق بین‏الملل معاهدات. تهران: نشر نو، 1379، 802 ص.

ـ فون گلدن، گرهارد. حقوق میان ملتها: درآمدی بر حقوق بین‏الملل عمومی. ترجمه داود آقایی، محمدحسین حافظیان. تهران: میزان، دادگستر، 1378، ج.

ـ فیض، علیرضا. تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلام. تهران: امیرکبیر، 1379، 420 ص.

ـ ــــــــــــــــ . مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلام. تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، سازمان چاپ و انتشارات، 1379، 614 ص.

ـ فیوضی، رضا. حقوق بین‏الملل مسئولیت بین‏المللی و نظریه حمایت سیاسی اتباع. تهران: دانشگاه تهران، مؤسسه چاپ و انتشارات، 1379، 2 ج.

ـ قاسم‏زاده، مرتضی. مبانی مسئولیت مدنی. تهران: دادگستر، میزان، 1378، 448 ص.

ـ قاضی، ابوالفضل. بایسته‏های حقوق اساسی. تهران: دادگستر، 1379، 352 ص.

ـ قائم مقام فراهانی، عبدالمجید. حقوق بین‏الملل ادله اثبات دعوی بین‏المللی و داخلی. تهران: آوای نور، 1379، 168 ص.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق بین‏الملل: رویه‏های قضایی. تهران: پاژنگ، 1377، 216 ص.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق بین‏الملل سازمانهای بین‏المللی. تهران: دادگستر، 1377، 216 ص.

( 426 )
ـ قربان‏نیا، ناصر. اخلاق و حقوق بین‏الملل. تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها (سمت)، 1379، 240 ص.

ـ قربان‏وند، محمدباقر. موارد حاکمیت قاعده ید در حقوق مدنی ایران (اماره مالکیت). تهران: ققنوس، 1378، 168 ص.

ـ قشقایی، حسین. شیوه تفسیر قراردادهای خصوصی در حقوق ایران و نظامهای حقوقی معاصر. قم: حوزه علمیه قم: دفتر تبلیغات اسلامی، مرکز انتشارات، 1378، 280 ص.

ـ قناد، فاطمه. حمایت کیفری از صغار در برابر جرایم جنسی در نظام حقوق انگلستان و ویلز. تهران: پیک ایران، 1377، 262 ص.

ـ قوامی، بهنام. نگرشی بر مقررات حقوقی و کیفری چک در ایران. تهران: خط سوم، 1379، 178 ص.

ـ قهرمانی، نصراللّه‏. مسئولیت مدنی وکیل دادگستری. تهران: گندم، 1377، 312 ص.

ـ قیاسی، جلال‏الدین. روش تفسیر قوانین کیفری. قم: حوزه علمیه قم، دفتر تبلیغات اسلامی، مرکز انتشارات، 1379.

ـ کاتبی، حسینقلی. حقوق تجارت. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1379، 336 ص.

ـ کاتوزیان، ناصر. اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی. تهران: دادگستر، 1376، 388 ص.

ـ ــــــــــــــــ . توجیه و نقد رویه قضایی. تهران: دادگستر، 1377، 316 ص.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق مدنی: ایقاع، نظریه عمومی، ایقاع معین. تهران: دادگستر، 1377، 420 ص.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق مدنی. تهران: شرکت سهامی انتشار، بهمن برنا، 1379، 5 ج.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق مدنی: مشارکتها ـ صلح. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1379، 412 ص.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق مدنی: نظریه عمومی تعهدات. تهران: دادگستر، 1379، 650 ص.

ـ ــــــــــــــــ . دوره حقوق مدنی: الزامهای خارج از قرارداد: ضمان قهر غصب و استیفاء. تهران: دانشگاه تهران، مؤسسه چاپ و انتشارات، 1379، 2 ج.

ـ ــــــــــــــــ . دوره مقدماتی حقوق مدنی: ارث. تهران: دادگستر، 1376، 244 ص.

ـ ــــــــــــــــ . دوره مقدماتی حقوق مدنی: اعمال حقوقی (قرارداد ـ ایقاع). تهران: شرکت سهامی انتشار، بهمن برنا، 1379، 564 ص.

ـ ــــــــــــــــ . دوره مقدماتی حقوق مدنی: اموال و مالکیت. تهران: دادگستر، 1379، 264 ص.

ـ ــــــــــــــــ . دوره مقدماتی حقوق مدنی: خانواده. تهران: دادگستر، 1379، 478 ص.

ـ ــــــــــــــــ . دوره مقدماتی حقوق مدنی: درسهایی از عقود معین برای دانشجویان دوره کارشناسی. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1379، 2 ج.

ـ ــــــــــــــــ . دوره مقدماتی حقوق مدنی: وقایع حقوقی. تهران: شرکت سهامی انتشار، 1379، 342

( 427 )
ص.

ـ ــــــــــــــــ . عدالت قضایی گزیده آراء. تهران: دادگستر، میزان، 1378، 360 ص.

ـ ــــــــــــــــ . فلسفه حقوق. تهران: شرکت سهامی انتشار، 1377، 3 ج.

ـ ــــــــــــــــ . قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی. تهران: دادگستر، 1379، 856 ص.

ـ ــــــــــــــــ . مبانی حقوق عمومی. تهران: دادگستر، 1377، 532 ص.

ـ ــــــــــــــــ . مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران. تهران: شرکت سهامی انتشار، 1379، 384 ص.

ـ ــــــــــــــــ . وصیت در حقوق مدنی ایران. تهران: ققنوس، 1376، 564 ص.

ـ کار، مهرانگیز. رفع تبعیض از زنان، مقایسه کنوانسیون رفع تبعیض از زنان با قوانین داخلی ایران. تهران: قطره، 1378، 368 ص.

ـ ــــــــــــــــ . ساختار حقوقی نظام خانواده در ایران. تهران: روشنگران و مطالعات زنان، 1378، 220 ص.

ـ ــــــــــــــــ . موانع حقوقی توسعه سیاسی در ایران. تهران: قطره، 1379، 208 ص.

ـ کارو، دومینیک. حقوق بین‏الملل عمومی: آشنایی با تاریخچه، منابع و اشخاص. ترجمه مصطفی تقی‏زاده انصاری. تهران: قومس، 1379، 288 ص.

ـ کاشانی، محمود. اندیشه‏هایی در حقوق امروز. تهران: حقوقدان، 1376، 2 ج.

ـ کامیار، غلامرضا. حقوق شهرسازی به انضمام قوانین مربوط به شهرسازی. تهران: مجد، 1379، 160 ص.

ـ کدخدایی، عباس. پخش مستقیم برنامه‏های ماهواره‏ای از دیدگاه حقوق بین‏الملل. تهران: مؤسسه مطالعات و پژوهشهای شهر دانش، 1379، 120 ص.

ـ کریمی، حسین. فرهنگ دادرسی. تهران: دفتر نشر فرهنگ اسلامی، 1378، 388 ص.

ـ کشاورز، بهمن. آیین نگارش حقوقی و کلیات عملی علم حقوق. تهران: دانشگاه شهید بهشتی، جهاد دانشگاهی، 1376، 2 ج.

ـ کلارکسون، سی ام وی. واژه‏نامه حقوق جزا: انگلیسی ـ فارسی. ترجمه حسین میرمحمد صادقی. تهران: میزان، 1376، 102 ص.

ـ کلایوام، اشمیتوف. حقوق تجارت بین‏الملل. ترجمه بهروز اخلاقی. تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها (سمت)، 1379، 364 ص.

ـ کوپنول، ماریل. حقوق بین‏المللی خصوصی. ترجمه مهدی حدادی. قم: مجتمع آموزش عالی قم، 1379، 124 ص.

( 428 )
ـ کیایی، عبداللّه‏. التزامات بایع و مشتری قبل و بعد از تسلیم مورد معامله. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، به راهنمایی مصطفی محقق داماد، 1373، 636 ص.

ـ ــــــــــــــ . التزامات بایع و مشتری قبل و بعد از تسلیم مورد معامله. تهران: ققنوس، 1376، 504 ص.

ـ کیس، الکساندر؛ فرید، وین؛ سند، پیتراچ. حقوق محیط زیست. ترجمه محمدحسن حبیبی. تهران: دانشگاه تهران، مؤسسه چاپ و انتشارات، 1379، ج.

ـ گرجی، ابوالقاسم. مقالات حقوقی. تهران: دانشگاه تهران، مؤسسه چاپ و انتشارات، 1378، 394 ص.

ـ گرین، ماریان. ترجمه متونی از حقوق بین‏الملل. ترجمه بهرام آریان. تهران: خط سوم، خیام، 1378، 350 ص.

ـ گلدن، گرهاردفون؛ آقایی، داود. حقوق میان ملتها: درآمدی بر حقوق بین‏الملل عمومی. ترجمه محمد حسین حافظیان. تهران: میزان، دادگستر، 1379، 2 ج.

ـ گلدوزیان، ایرج. بایسته‏های حقوق جزای عمومی 1 و 2 و 3. تهران: میزان، دادگستر، 1380، 440 ص.

ـ لاریه گیه، ژان. آیین دادرسی کیفری فرانسه. ترجمه حسن کاشفی اسماعیل زاده. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1378، ج.

ـ لافورس، ماریل کوپنول. حقوق بین‏الملل خصوصی. ترجمه مهدی حدادی. قم: مجتمع آموزش عالی قم، 1379، 124 ص.

ـ لاهیجی، شهلا؛ کار، مهرانگیز. شناخت هویت زن ایرانی در گستره بیش تاریخ و تاریخ. تهران: روشنگران و مطالعات زنان، 1377، 3 ج.

ـ لطفی، اسداللّه‏. موجبات و مقتضیات ضمان قهری در فقه و حقوق مدنی ایران. تهران: مجد، 1379، 280 ص.

ـ لوین، لیا. پرسش و پاسخ درباره حقوق بشر. ترجمه محمدجعفر پوینده. تهران: قطره، 1377، 216 ص.

ـ متولی، محمد. احوال شخصیه بیگانگان در ایران. تهران: سازوکار، 1378، 262 ص.

ـ محبی، محسن. بیانیه الجزایر و دیوان داوری دعاوی ایران ـ ایالات متحده (همراه با متن کامل بیانیه‏های الجزایر و...). تهران: خط سوم، 1378، 356 ص.

ـ محسنی، مرتضی. دوره حقوق جزای عمومی: مسئولیت کیفری. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1376، 3 ج.

ـ محقق داماد، مصطفی. بررسی فقهی حقوقی خانواده: نکاح و انحلال آن. تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، 1376، 532 ص.

ـ ــــــــــــــــ . بررسی فقهی و حقوقی وصیت. تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، 1379، 240 ص.

( 429 )
ـ محمدزاده اصل، حیدر. داوری در حقوق ایران. تهران: ققنوس، 1379، 168 ص.

ـ محمدی، داود. حوزه‏های کاربردی حقوق بازرگانی بین‏المللی. تهران: نوپردازان، 1379، 208 ص.

ـ محمدی گیلانی، محمد. حقوق کیفری در اسلام. تهران: سایه، 1379، 356 ص.

ـ ــــــــــــــــ . قضاء و قضاوت در اسلام. تهران: سایه، 1378، 220 ص.

ـ مدنی، جلال‏الدین. آیین دادرسی مدنی (دادگاههای عمومی و انقلاب). تهران: پایدار، 1379، 2 ج.

ـ ــــــــــــــــ . ادله اثبات دعوی: اقرار، سند، شهادت، اماره، سوگند، تحقیق محلی، معاینه محلی، کارشناسی علم قاضی. تهران: پایدار، 1379، 284 ص.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق اساسی و نهادهای سیاسی جمهوری اسلامی ایران. تهران: پایدار، 1377، 518 ص.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق بین‏الملل عمومی و اصول روابط دول. تهران: پایدار، 2 ج.

ـ ــــــــــــــــ . رویه قضایی. تهران: پایدار، 1377، 164 ص.

ـ ــــــــــــــــ . کلیات حقوق اساسی (حقوق اساسی یک). تهران: پایدار، 1376، 204 ص.

ـ ــــــــــــــــ . مبانی و کلیات علم حقوق. تهران: همراه، 1377، 304 ص.

ـ مدنی کرمانی، عارفه. حقوق بیمه. تهران: مجد، 1377، 136 ص.

ـ مرادی، حسن. رضایت مجنی علیه و تأثیر آن بر مسئولیت کیفری مرتکب. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، به راهنمایی ابوالفتح وزیری، 1378.

ـ مرعشی، شهاب‏الدین. القصاص علی ضوء القرآن و السنه. قم: مکتب آیت‏اللّه‏ مرعشی نجفی، 1378، 3 ج.

ـ مرعشی شوشتری، محمدحسن. دیدگاههای نو در حقوق کیفری اسلام. تهران: میزان، 1379، 192 ص.

ـ مصدق، محمد. وصیت در حقوق اسلامی (شیعه). ترجمه علی محمد طباطبایی. تهران: زریاب، 1377، 216 ص.

ـ مطهری، مرتضی. مسأله ربابه ضمیمه بیمه. تهران: صدرا، 1376، 352 ص.

ـ ــــــــــــــــ . نظام حقوق زن در اسلام. تهران: صدرا، 1379، 270 ص.

ـ مظفری، محمدحسین. نابردباری مذهبی: بررسی و نقد اعلامیه امحاء نابردباری مذهبی. تهران: اندیشه معاصر، 1376، 316 ص.

ـ معتمدنژاد،کاظم. حقوق مطبوعات: بررسی تطبیقی مبانی حقوقی آزادی مطبوعات و مقررات تأسیس و انتشار آنها. تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، مرکز مطالعات و تحقیقات رسانه‏ها، 1379، ج.

( 430 )
ـ معین‏زاده، عباس. حقوق دیپلماتیک نوین. تهران: وزارت امور خارجه، مؤسسه چاپ و انتشارات، 1376، 376 ص.

ـ مقتدر، هوشنگ. حقوق بین‏الملل عمومی. تهران: وزارت امور خارجه، مؤسسه چاپ و انتشارات، 1377، 460 ص.

ـ مقدمی راد، عیسی. حقوق مدنی و جزایی در عرف عشایر خوزستان. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تهران، دانشکده معارف الهیات و معارف اسلامی، به راهنمایی علیرضا فیض.

ـ ممتاز، جمشید. حقوق بشر در پرتو تحولات بین‏المللی. ترجمه حسین شریفی طرازکوهی. تهران: دادگستر، 1377، 232 ص.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق بین‏الملل سلاحهای کشتار جمعی. ترجمه امیرحسین رنجبریان. تهران: دادگستر، 1377، 144 ص.

ـ ــــــــــــــــ ؛ رنجبریان، امیرحسین. ایران و حقوق بین‏الملل. تهران: دادگستر، 1376، 304 ص.

ـ موسوی، عباس. حقوق جزای عمومی. تهران: خیام، 1377، ج.

ـ موسوی بجنوردی، فاطمه. حضانت در اسلام. تهران: اباصالح، 1379، 178 ص.

ـ موسی‏زاده، رضا. حقوق اداری 1 و 2: کلیات و ایران. تهران: میزان، دادگستر، 1379، 320 ص.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق بین‏الملل عمومی 2 ـ 1. تهران: وزارت امور خارجه، مؤسسه چاپ و انتشارات، 1379، 412 ص.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق تعهدات بین‏المللی. تهران: میزان، دادگستر، 1377، 320 ص.

ـ موگوئی، حاج علی. قاعده عسر و حرج و حق زنان در طلاق (تحلیل حقوقی و فقهی ماده 130 قانون مدنی). تهران: اطلاعات، 1379، 138 ص.

ـ مهاجری، علی. رسیدگی‏های خارج از نوبت در محاکم عمومی: دعاوی حقوقی. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1375، 2 ج.

ـ ــــــــــــــــ . شرح قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1379، 2 ج.

ـ مهرپور، حسین. حقوق بشر و راهکارهای اجرای آن. تهران: اطلاعات، 1378، 224 ص.

ـ ــــــــــــــــ . مباحثی از حقوق زن از منظر: حقوق داخلی، مبانی فقهی و موازین بین‏المللی. تهران: اطلاعات، 1379، 460 ص.

ـ ــــــــــــــــ . نظام بین‏المللی حقوق بشر. تهران: اطلاعات، 1377، 496 ص.

ـ میرحسینی، حسن؛ عباسی، محمود. حقوق و تخلفات اداری. تهران: حقوقی، 1378، 280 ص.

ـ میرسعیدی، منصور. ارکان مسئولیت کیفری در حقوق اسلام و ایران. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تربیت

( 431 )
مدرس، دانشکده علوم انسانی، به راهنمایی ابوالقاسم گرجی، 1378.

ـ میرعباسی، باقر. حقوق بین‏الملل عمومی. تهران: دادگستر، 1377، 2 ج.

ـ میرمحمدصادقی، حسین. حقوق جزای اختصاصی (3): جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی (مطالعه تطبیقی). تهران: میزان، 1379، 432 ص.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق جزای بین‏الملل: مجموعه مقالات. تهران: میزان، 1377، 416 ص.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق کیفری اختصاصی. تهران: میزان، دادگستر، 1378، 2 ج.

ـ میشل، آندرودو؛ می‏یر، پی یرلالو. حقوق عمومی. ترجمه ابوالفضل قاضی شریعت پناهی. تهران: دادگستر، 1376، 120 ص.

ـ میک، تئوفیل. قانون نامه حمورابی. ترجمه کامیار عبدی. تهران: سازمان میراث فرهنگی کشور، 1377، 108 ص.

ـ نایب‏زاده، اکبر. مبانی قصاص نفس در مکاتب اسلامی. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقیقات، به راهنمایی حسینقلی حسینی‏نژاد، 1371.

ـ نجفی توانا، علی. جرم‏شناسی. تهران: خیام، 1377، 248 ص.

ـ نصیری، محمد. حقوق بین‏الملل خصوصی. تهران: آگاه، 1377، 2 ج.

ـ نصیری، مرتضی. حقوق بین‏الملل خصوصی (کلیات، تابعیت، اقامتگاه، وضع اتباع بیگانه و تعارض قوانین و دادگاهها). تهران: آگاه، 1379، 208 ص.

ـ نقوی، مهدی. امارات در حقوق کیفری و مطالعه تطبیقی آن. پایان‏نامه دکتری، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، به راهنمایی ابوالفتح وزیری، 1377.

ـ نواده توپچی، حسین. مقدمه‏ای بر حقوق بین‏الملل هوایی: بررسی کنوانسیون شیکاگو و ضمائم. تهران: نیروی هوایی ارتش، انتشارات عقیدتی و سیاسی، 1377، 280 ص.

ـ نوبخت، یوسف. اندیشه‏های قضائی. تهران: کیهان، 1377، 384 ص.

ـ نوربها، رضا. زمینه جرم‏شناسی. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1377، 216 ص.

ـ ــــــــــــــــ . زمینه حقوق جزای عمومی. تهران: کتابخانه گنج دانش، داد آفرین، 1379، 594.

ـ نوری، رضا. خانواده (حقوق خانواده در حقوق مدنی). تهران: پاژنگ، 1379، 156 ص.

ـ ــــــــــــــــ . شفعه، وصیت، ارث: اسباب ثلاثه تملک در حقوق مدنی. تهران: پاژنگ، 1376، 200 ص.

ـ نوین، پروین. حقوق مدنی (7): عقود معین (2) شامل: شرکت، ودیعه، عاریه، وکالت، ضمان عقدی، حواله، کفاله، رهن، هبه. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1379، 264 ص.

ـ نیکفر، محمدرضا. خشونت، حقوق بشر، جامعه مدنی. تهران: طرح نو، 1378، 190 ص.

( 432 )
ـ واحدی، قدرت‏اللّه‏. آیین دادرسی مدنی: با لحاظ قوانین جدید. تهران: میزان، 1377، ج.

ـ ــــــــــــــــ . مقدمه علم حقوق. تهران: کتابخانه گنج دانش، 1376، 220 ص.

ـ واعظی، خلیل. دفاع مشروع در حقوق جزای ایران. تهران: حوزه علمیه قم، دفتر تبلیغات اسلامی، مرکز انتشارات، 1379، 200 ص.

ـ والاس، به کا. حقوق بین‏الملل. ترجمه محمد شریف. تهران: نشر نی، 1377، 408 ص.

ـ وحدتی شبیری، حسن. مجهول بودن مورد معامله قم: حوزه علمیه قم، دفتر تبلیغات اسلامی، مرکز انتشارات، 1379، 232 ص.

ـ وفادار، علی. حقوق اساسی و تحولات سیاسی. تهران: شروین، 1377، 844 ص.

ـ وکیلی، حسین. قانون برای جوانان: شرح قوانین و مقررات مورد نیاز جوانان. تهران: نگاه امروز، 1379، 144 ص.

ـ وکیو، جورجودل. فلسفه حقوق. ترجمه جواد واحدی. تهران: میزان، 1379، 272 ص.

ـ ولیدی، محمدصالح. حقوق جزای اختصاصی. تهران: خیام، 1377، 5 ج.

ـ ــــــــــــــــ . حقوق جزای عمومی. تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها (سمت)، 1378، ج.

ـ هاشمی باجگانی، جعفر. بررسی تطبیقی اصول محاکمات مدنی در قوانین. تهران: مرکز اسناد انقلاب اسلامی، 1379، 332 ص.

ـ هاشمی، . حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران: حاکمیت و نهادهای سیاسی. تهران: دادگستر، 1379، 2 ج.

ـ هاماتی، کوایچی. تعلیق مراقبتی در دنیا: پژوهشی تطبیقی. ترجمه حسین آقائی‏نیا. تهران: میزان، 1377، 248 ص.

ـ یار ارشدی، علی. نفقه زوجه در حقوق ایران، انگلیس و هند. تهران: بوستان توحید، 1379، 168 ص.

ـ یثربی قمی، علی محمد. حقوق خانواده در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران. تهران: سازمان تبلیغات اسلامی، 1376، 232 ص.

ـ ــــــــــــــــ . مقدمه علم حقوق و نظام حقوق جمهوری اسلامی ایران. قم: نوید اسلام، 1376، 160 ص.

ـ یزدانیان، علیرضا. حقوق مدنی قلمرو مسئولیت مدنی. تهران: ادبستان، 1379، 280 ص.

ـ یزدی، عباس. فرهنگ حقوقی انگلیسی ـ فارسی به انضمام فهرست واژگان فارسی: شامل بیش از 30000 اصطلاح حقوقی. تهران: رهنما، 1378، 1242 ص.

( 433 )
منبع :فصلنامه متین ؛شماره

  نظرات ()
جرم های رایانه ای نویسنده: سیده فائزه - یکشنبه ٧ آبان ،۱۳٩۱

اهانت و هجو نسبت به مقامات، نهادها و سازمانهای حکومتی و عمومی، افترا به مقامات، نهادها و سازمانهای حکومتی و عمومی، نشر اکاذیب و تشویش اذهان عمومی علیه مقامات، نهادها و سازمانهای حکومتی، جعل پایگاه‌های اینترنتی بانک ها، سازمانها و نهادهای دولتی و عمومی جرم محسوب می‌شود.

طبق قوانین موجود در کشور مواردی چون تحقیر و توهین به جنس زن، انتشار غیرمجاز اسناد و دستورها و مسایل محرمانه، افترا به مقامات ، نهادها و سازمان های حکومتی، انتشار فیلترشکن ها، طرح مسائل نژادی و قومی، عرضه تجاری آثار سمعی و بصری بدون مجوز وزارت فرهنگ و ارشاد، تبلیغ و ترویج مصرف سیگار، ترویج اسراف و تبذیر، شنود غیرمجاز ، جاسوسی رایانه‌یی و غیره از مصادیق جرایم رایانه‌یی است.

 

به گزارش ایسنا، مصادیق مختلفی برای محتواهای مجرمانه در فضای مجازی تعریف شده که این موارد در هشت گروه کلی طبقه‌بندی شده‌اند.

 

**محتوا علیه عفت و اخلاق

 

اولین مورد از این گروه‌بندی هشت گانه به محتواهای علیه عفت و اخلاق عمومی مربوط می‌شود و مواردی چون اشاعه فحشاء و منکرات، تحریک، تشویق، ترغیب، تهدید یا دعوت به فساد و فحشاء و ارتکاب جرایم منافی عفت یا انحرافات جنسی، انتشار، توزیع و معامله محتوای خلاف عفت عمومی ( مبتذل و مستهجن )، تحریک ، تشویق، ترغیب، تهدید یا تطمیع افراد به دستیابی به محتویات مستهجن و مبتذل و استفاده ابزاری از افراد در تصاویر و محتوا و تحقیر و توهین به جنس زن، تبلیغ تشریفات و تجملات نامشروع و غیرقانونی به عنوان مصادیقی از جرایم رایانه‌یی معرفی شده‌اند و تمامی افرادی که نسبت به انتشار چنین مواردی اقدام کرده باشند طبق قوانین مورد مجازات و پیگرد قرار خواهند گرفت.

 

 

** محتوا علیه مقدسات اسلامی

 

در گروه دوم جرایم رایانه‌یی که به محتوا علیه مقدسات اسلامی مربوط می‌شود، ارائه محتوای الحادی و مخالف موازین اسلامی، اهانت به دین مبین اسلام و مقدسات آن، اهانت به هر یک از انبیاء عظام یا ائمه طاهرین (ع)، تبلیغ به نفع حزب گروه یا فرقه منحرف و مخالف اسلام، نقل مطالب از نشریات و رسانه‌ها و احزاب و گروه‌های داخلی و خارجی منحرف و مخالف اسلام به نحوی که تبلیغ از آن‌ها باشد، اهانت به امام خمینی ( ره ) و تحریف آثار ایشان، اهانت به مقام معظم رهبری و سایر مراجع تقلید در زمره جرم‌های رایانه‌یی به شمار می روند.

 

 

** محتوا علیه امنیت و آسایش عمومی

 

اما دسته سوم جرایم رایانه‌یی به محتواهای علیه امنیت و آسایش عمومی برمی گردد و مواردی چون تشکیل جمعیت، دسته، گروه در فضای مجازی ( سایبر) با هدف برهم زدن امنیت کشور، هرگونه تهدید به بمب گذاری، انتشار محتوایی که به اساس جمهوری اسلامی ایران لطمه وارد کند، انتشار محتوا علیه اصول قانون اسلامی، تبلیغ علیه نظام جمهوری اسلامی ایران، اخلال در وحدت ملی و ایجاد اختلاف مابین اقشار جامعه به ویژه از طریق طرح مسائل نژادی و قومی، تحریک یا اغوای مردم به جنگ و کشتار یکدیگر، تحریک نیروهای رزمنده یا اشخاصی که به نحوی از انحا در خدمت نیروهای مسلح هستند به عصیان، فرار، تسلم یا عدم اجرای وظایف نظامی، تحریص و تشویق افراد و گروه ها به ارتکاب اعمالی علیه امنیت، حیثیت و منافع جمهوری اسلامی ایران در داخل یا خارج از کشور، تبلیع به نفع گروه‌ها و سازمان‌های مخالف نظام جمهوری اسلامی ایران، فاش کردن و انتشار غیرمجاز اسناد و دستورها و مسایل محرمانه و سری دولتی و عمومی یا اسرار نیروهای مسلح، فاش کردن و انتشار غیرمجاز نقشه و استحکامات نظامی،انتشار غیرمجاز مذاکرات غیرعلنی مجلس شورای اسلامی،انتشار بدون مجوز مذاکرات محاکم غیرعلنی دادگستری و تحقیقات مراجع قضایی و انتشار محتوایی که از سوی شورای عالی امنیت ملی منع شده باشد را شامل می‌شود.

 

** محتوا علیه مقامات و نهادهای دولتی

 

اما در گروه چهارم که به محتوا علیه مقامات و نهادهای دولتی و عمومی برمی گردد: اهانت و هجو نسبت به مقامات، نهادها و سازمانهای حکومتی و عمومی، افترا به مقامات، نهادها و سازمانهای حکومتی و عمومی، نشر اکاذیب و تشویش اذهان عمومی علیه مقامات، نهادها و سازمانهای حکومتی، جعل پایگاه‌های اینترنتی بانک ها، سازمانها و نهادهای دولتی و عمومی جرم محسوب می‌شود.

 

 

** محتوا برای ارتکاب جرایم رایانه‌یی

 

به گزارش ایسنا، در گروه پنجم که به محتواهایی که برای ارتکاب جرایم رایانه‌یی به کار می‌روند مربوط می‌شود، مواردی از قبیل انتشار یا توزیع و در دسترس قرار دادن یا معامله داده‌ها یا نرم افزارهایی که صرفاً برای ارتکاب جرایم رایانه‌یی به کار می رود، فروش انتشار یا در دسترس قرار دادن غیرمجاز گذرواژه ها و داده هایی که امکان دسترسی غیرمجاز به داده‌ها یا سامانه‌های رایانه‌یی یا مخابراتی دولتی یا عمومی را فراهم می کند، انتشار یا در دسترس قرار دادن محتویات آموزش دسترسی غیرمجاز، افترا به مقامات، نهادها و سازمان های حکومتی، شنود غیرمجاز، جاسوسی رایانه‌یی، تحریف و اخلال در داده‌ها یا سیستم های رایانه‌یی و مخابراتی، آموزش و تسهیل سایر جرایم رایانه‌یی، انتشار فیلترشکنها و آموزش روشهای عبور از سامانه‌های فیلترینگ، انجام هرگونه فعالیت تجاری و اقتصادی رایانه‌یی مجرمانه مانند شرکتهای هرمی، ایجاد مراکز قمار در فضای مجازی جزو جرایم رایانه‌یی تعریف می شوند.

 

** امور سمعی و بصری و مالکیت معنوی

 

بخشی دیگر از محتواهای مجرمانه فضای مجازی به امور سمعی و بصری و مالکیت معنوی مربوط می شود و بر همین اساس انتشار و سرویس دهی بازیهای رایانه‌یی دارای محتوای مجرمانه، معرفی آثار سمعی و بصری غیرمجاز به جای آثار مجاز، عرضه تجاری آثار سمعی و بصری بدون مجوز وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی و تشویق و ترغیب به نقض حقوق مالکیت معنوی برخی از این موارد جرم محسوب می‌شوند.

 

 

**محتوای دعوت کننده به جرم

 

اما در گروه دیگر محتواهایی که تحریک، ترغیب، یا دعوت به ارتکاب جرم می‌کنند از جمله انتشار محتوای حاوی تحریک ، ترغیب، یا دعوت به اعمال خشونت آمیز و خودکشی، تبلیغ و ترویج مصرف مواد مخدر، مواد روان گردان و سیگار، باز انتشار و ارتباط ( لینک ) به محتوای مجرمانه تارنماها و نشانی‌های اینترنتی مسدود شده، نشریات توقیف شده و رسانه‌های وابسته به گروه‌ها و جریانات منحرف و غیر قانونی، تشویق تحریک و تسهیل ارتکاب جرائمی که دارای جنبه عمومی هستند از قبیل اخلال در نظم،‌ تخریب اموال عمومی، ارتشاء، اختلاس، کلاهبرداری، قاچاق مواد مخدر، قاچاق مشروبات الکلی و غیره، تبلیغ و ترویج اسراف و تبذیر،فروش، تبلیغ، توزیع و آموزش استفاده از تجهیزات دریافت از ماهواره جزو نمونه‌های این دسته از جرایم رایانه‌ییبه شمار می روند.

 

** انتخابات مجلس شورای اسلامی

 

گروهی دیگر از جرایم رایانه‌یی نیز به انتخابات مجلس شورای اسلامی مربوط می‌شود و در قالب آن انتشار هرگونه محتوا با هدف ترغیب و تشویق مردم به تحریم و یا کاهش مشارکت در انتخابات، انتشار هرگونه ادعای غیرواقع مبنی بر توقف انتخابات و یا دعوت به تجمع اعتراض‌آمیز‌، اعتصاب‌، تحصن و هر اقدامی که به نحوی موجب اخلال در امر انتخابات شود، انتشار و تبلیغ علائم تحریم انتخابات گروه‌های ضد‌انقلاب و معاند، انتشار هجو یا هجویه و یا هرگونه محتوای توهین‌آمیز در فضای مجازی علیه انتخابات، انتشار هرگونه مطلب خلاف واقع مبنی بر انصراف گروه‌های قانونی از انتخابات، استفاده از سایت‌ها و وبلاگ‌های رسمی نهادها و دستگاه‌های دولتی جهت بهره‌برداری در تبلیغات نامزدهای انتخاباتی به عنوان مصادیق جرایم رایانه ای معرفی شده اند.

 

همچنین درج محتوای تبلیغاتی نامزدهای انتخاباتی خارج از مدت زمان مقرر شده برای فعالیت انتخاباتی، انتشار هرگونه محتوا در جهت تحریک‌، ترغیب‌، تطمیع و یا تهدید افراد به خرید و فروش آراء‌، رای دادن با شناسنامه جعلی و شناسنامه دیگری‌، جعل اوراق تعرفه‌، رای دادن بیش از یک‌بار و سایر روش‌های تقلب در رای‌گیری و شمارش آراء، انتشار هرگونه محتوا جهت ایجاد رعب و وحشت برای رای‌دهندگان یا اعضاء شعب، استفاده ابزاری از تصاویر زنان برای تبلیغات انتخاباتی و یا عدم رعایت شئونات اسلامی در انتشار تصاویر مربوط به زنانی که نامزد انتخاباتی هستند، انتشار هرگونه محتوا در جهت توهین‌، افترا و نشر اکاذیب با هدف تخریب نظام‌، قوای سه‌گانه‌، سازمان‌های حکومتی و نهادهای اجرایی و نظارتی انتخابات به منظور بهره‌برداری انتخاباتی، انتشار هرگونه محتوا و مکاتبات دارای طبقه‌بندی (محرمانه و سری) مرتبط با انتخابات‌، انتشار اخبار کذب از نتایج بررسی صلاحیت‌ها‌، شمارش آراء‌، ادعاهای بی‌اساس پیرامون تقلب در انتخابات یا مخدوش بودن انتخابات بدون دلیل و مدرک از دیگر مصادیق این جرم‌ها محسوب می‌شوند

  نظرات ()
آیا شاکی می‌تواند «رضایت» خود را پس بگیرد؟ نویسنده: سیده فائزه - یکشنبه ٧ آبان ،۱۳٩۱

دانستنی‌های حقوقی/

آیا شاکی می‌تواند «رضایت» خود را پس بگیرد؟

 
 
6mid07l11o3m8abdgh3.jpg
 
 

«رضایت» باید چه شرایطی داشته باشد تا مورد قبول محکمه قرار گیرد؟ آیا شاکی  می‌تواند رضایت خود را پس بگیرد؟ رضایت در کدام جرایم اثر دارد؟ در جرایمی  که چند شاکی دارد، اعلام شکایت و اعلام رضایت چه شرایطی دارد؟

به گزارش ایسنا، ماده 23 قانون مجازات اسلامی می‌گوید: در جرایمی که با  گذشت متضرر از جرم، تعقیب یا رسیدگی یا اجرای حکم موقوف می‏‌گردد، گذشت  باید منجز باشد و به گذشت مشروط و معلق ترتیب اثر داده نخواهد شد. همچنین  عدول از گذشت مسموع نخواهد بود. هرگاه متضررین از جرم متعدد باشند، تعقیب  جزایی با شکایت هر یک از آنان شروع می‏‌شود ولی موقوفی تعقیب، رسیدگی و  مجازات موکول به گذشت تمام کسانی است که شکایت کرده‏‌اند.

نظریات اداره کل امور حقوقی قوه قضاییه

نظریه 11333/ 7- 28/ 10/ 1371: چون گذشت مشروط قابل ترتیب اثر نیست،  لذا اگر معلوم شود ولی دم به طور مشروط گذشت کرده است، چنین گذشتی  کان‌لم‌یکن تلقی می‏‌شود و باید حکم قصاص اجرا شود لیکن اگر مشروط بودن  گذشت محرز نباشد، موردی برای اجرای قصاص نیست.

نظریه 5526/ 7- 26/ 8/ 1375: گذشت مشروط و معلق فاقد اثر قانونی است؛ هر چند که متعاقبا شرط یا امر معلق‌علیه از سوی متهم یا محکوم‌علیه تحقق یافته باشد.

نظریه 4580/ 7- 29/ 8/ 1363: ادارات و سازمانهای دولتی در صورتی می‏‌توانند گذشت کنند و گذشت آنان موثر است که در قانون تصریح شده باشد.

نظریه 5805/ 7- 29/ 6/ 1380: مستندا به ماده 1287 قانون مدنی  رضایتنامه تنظیم شده از طرف ماموران انتظامی در حدود وظایف قانونی خود و به  مناسبت انجام وظایف شغلی در حین انجام وظیفه سند رسمی محسوب می‏‌شود.

نظریه 1770/ 7- 22/ 3/ 1381: عدول از گذشت در امور کیفری طبق ماده  23 قانون مجازات اسلامی مسموع نیست و این امر در تمام مراحل صادق است، اعم  از اینکه گذشت شاکی یا شکات در مرحله بدوی ارائه شود یا مراحل دیگر و اعم  از اینکه رسمی یا عادی و در کلانتری و مرجع قضایی باشد یا خارج از آن.  بدیهی است در صورتی که شاکی یا شکات گذشت خود را منکر و آن را نفی کرده  باشند و گذشت‏نامه از جانب طرف مقابل تقدیم شده باشد، دادگاه به اصالت آن  رسیدگی کرده و در صورت احراز صحت آن، به آن ترتیب اثر خواهد داد.

نظریه 7139/ 7- 25/ 9/ 1383: بررسی اعتبار رضایتنامه، اعم از رسمی  یا عادی بر عهده قاضی‌ای است که پرونده تحت نظر او جریان دارد و در حال  رسیدگی است. عدول از گذشت در امور کیفری به صراحت ماده 23 قانون مجازات  اسلامی مسموع نیست بنابراین در صورت ارائه هر نوع رضایتنامه توسط متهم یا  محکوم‌علیه و انکار و نفی آن توسط شاکی یا محکوم‌له، قاضی پرونده موضوع را  راسا بررسی کرده و به اصالت رضایتنامه رسیدگی می‏‌کند. در صورت احراز صحت  آن، به آن ترتیب اثر خواهد داد.

  نظرات ()
اشتباه در خود موضوع معامله(2.3.4) نویسنده: سیده فائزه - دوشنبه ۱ آبان ،۱۳٩۱

مبحث دو م : پیشینه تاریخی اشتباه در موضوع معامله

برای بررسی اشتباه در موضوع معامله باید پیشینه تاریخی آن را نیز بررسی کرد  ، و از آنجا که حقوق ایران از حقوق فرانسه گرفته شده است ، ناگزیر از  بررسی پیشینه تاریخی حقوق فرانسه می باشیم و چون حقوق فرانسه نیز به نوبه  خود ملهم از حقوق رم می باشد ، تا حد امکان به بررسی حقوق رم نیز می  پردازیم .

گفتار اول : حقوق رم و فرانسه

الف ) حقوق رم :

در حقوق اولیه رم ، کلیه معاملات تشریفاتی و تعداد آنها کم بود . تشریفات  چنان اهمیت داشت که خود مولد تعهد تلقی می شد . گر چه می توان گفت : (  منظور از تشریفات چیزی جز این نبود که با وارد کردن اراده در قالب مخصوص ،  اظهار اراده را مشخص و قابل اثبات نماید ولی بعداز دوره حقوق اولیه یعنی پس  از آنکه از اهمیت تشریفات کاسته شد ، توافق بیشتر مورد توجه قرارگرفت ) .  (12)
در حقوق اولیه رم که تشریفات وجود داشت ، ظهور اراده تنها در قالب و شکل  مخصوص باعث اعتبار عقدبود ؛ به همین جهت ، اشتباه و اکراه و تدلیس مورد نظر  واقع نمی شد ولی در اثر ازدیاد معاملات و علل دیگر ، نقیصه مزبور اشکار  گردید و برای حمایت شخصی که به واسطه اکراه یا تدلیس راضی به واقع ساختن  معامله گردیده وسایلی پیش بینی شد . راجع به اشتباه هم تشریفات اجازه نمی  داد که آن را مورد توجه قرار دهند ولی کم کم دراثر انصاف ، اشتباه در نظر  گرفته شد . در حقوق رم ، اشتباه در موضوع هنگامی اتقاق می افتد که یکی از  طرفین ، زمینی موسوم به “ الف “ را می فروشد ولی دیگری گمان می کند زمین  موسوم به “ب “ را می خرد . ) (13)

ب ) سابقة اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق رم

اشتباه در ماهیت شی ء( L error in Corpore ) ، مثلا“ موضوع معامله یک  شمعدان مسی است ولی یک طرف تصور می کند که شمعدان مزبور طلاست . درحقوق  اولیه رم ، این قسم اشتباه ، توافق طرفین را از بین نمی برد و عقد معتبر  بود ؛ اما این راه حل در عقود با حسن نیت یا اقلا“ در بیع ، بی انصافانه به  نظر می آمدند .
این نوع اشتباه مانند اشتباه درموضوع تلقی شد و باعث عدم وجود عقد گردید . ) (14)

ج) بررسی تحول حقوق رم

گفتیم که در حقوق رم عقود تشریفاتی بود و اشتباه تأثیری در اعتبار عقد  نداشت ، اما مدتی بعداز پیدایش عقد غیر تشریفاتی و با حسن نیت ، اشتباه  درماهیت شی ء مورد بحث قرار گرفت واین بحث مربوط به حقیقت فلسفی اشیابود .  مشائیون معتقدند که وجود ، عبارت است از : ماده و صورت . و می گویند حقیقت  هر چیز صورت اوست و ماده را در درجه دوم قرار می دهند . مارسلوس ، که یکی  از علمای حقوق رم و تابع این عقیده بود ، توافق طرفین را در باره صورت  موضوع معامله کافی می دانست ؛ لذا اشتباه در ماهیت شی ء همیشه بی اثر بود .  پس در بیعی که موضوع آن شمعدانی مسی است ولی خریدار شمعدانی مزبور را از  طلا تصور میکند چون توافق طرفین روی صورت خارجی موضوع معامله حاصل است لذا  عقد معتبر میباشد . بر خلاف آن ، رواقیون معتقدند که حقیقت وجود ، ماده است  که صورت ، فقط بعضی صفات عرضی را بدان می افزاید ، و ماده است که اشیارا  از هم متمایز می کند . در مثال ما ، یک طرف تصور ، شمعدانی از طلاست در  صورتی که شمعدان از مس است و چون عامل اصلی طبق این عقیده ماده است پس مثل  این است که دو موضوع وجود دارد ، لذا اشتباه روی موضوع معامله واقع می  شوداز این رو ، معامله باطل است . (15)
پس در اواخر دوره جمهوری بود که فکر احترام به اراده رونق گرفت و قاعده ای  مرسوم شد که به موجب آن ، اراده کسی که در اشتباه است ارزش ندارد و با وجود  این ، در هیچ دوره ای از حقوق رم ، اراده درونی اشخاص مورد تجزیه و تحلیل  قرار نمی گرفت و تنها به اشتباهی توجه می شد که در بیان و اعلام اراده رخ  می داد . (16)

د) حقوق قدیم فرانسه :

حقوق دانان قدیم فرانسه ، از جمله “ پوتیه “ که بیش از همه الهام بخش  نویسندگان قانون مدنی ناپلئون شده است ، اصول مربوط به اشتباه در حقوق رم  را دنبال و تکمیل کردند و تغییرهایی دران دادند . در مورد اشتباه در ذات  مورد معامله ، “ پوتیه “ ماده و جنس را به شیوه رومیان در برابر اوصاف قرار  نداد و چنین تحلیل کرد که مقصود از اشتباه ، در وصفی است که دو طرف معامله  به طور اصلی در نظر داشته اند و ماهیت و ذات مورد معامله را تشکیل می دهد .  درباره اثر اشتباه ، “ پوتیه “ اعتقاد دارد که اشتباه در خود موضوع معامله  عقد را باطل می کند . (17)

گفتار دوم : فقه امامیه

در حقوق اسلام ، عقد تابع قصد است . (18) با وجود این ، فقها ، اشتباه را  به عنوان عیب اراده مور د مطالعه قرار نداده اند و کمتر به تجزیه و تحلیل  اراده باطنی پرداخته اند . این وضع نباید این توهم را ایجاد کند که در فقه ،  به اثر اشتباه در معاملات توجه نشده ، برای اشتباه درخود موضوع معامله در  فقه باید گفت که مثلا“ ، اگر کسی کتابی را بفروشد و خریدار به تصور اینکه  آن کتاب متعلق به نویسنده خاصی است آن را بخرد در حالی که این چنین نباشد ؛  دراین فرض ، هیچ معامله ای واقع نمی شود .
در اینکه ذات موضوع معامله چیست ، فقهای متأخر راهی را برگزیدند که بر  دامنه اثر اشتباه می افزاید ، و نظر آنان را با آنچه در حقوق کنونی دنیا  مرسوم است نزدیک می سازد .
دقت در نوشته های “ شیخ انصاری “ و پیروانش ، نشان می دهد که این محققان  نیز به تحلیل اوصاف و خصوصیتهای مورد معامله پرداخته اند . در نوشته های  اینان ، وصفی که حقیقت و جوهر مورد معامله را تشکیل می دهد و مقوم آن است ،  از اوصاف فرعی جدا شده است . این وصف که وصف ذاتی نامیده می شود به طور  مستقیم و ذاتی متعلق اغراض دو طرف قرار می گیرد، عوض در برابر آن پرداخته  می شود و صورت نوعی و عرفی و جنس مورد معامله را می سا زد . بنابراین هر  گاه ، آنچه فروخته شده است دارای وصف معهودنباشد ، معامله باطل است . به  این ترتیب ، در نظریه های اخیر فقها ، ذات مورد معامله جای خود را به اوصاف  ذاتی و جوهری داده است و اشتباه در این اوصاف ، باعث بطلان عقد می شود  (19)
به همین جهت ، میرزای نائینی معتقد است که در صورت فقدان خصوصیتی که عین  موجود خارجی را با آنچه که عقد برآن واقع شده است عرفا“ مباین می کند ، د ر  این صورت ، موجب بطلان عقدمی گردد و اگر خصوصیتی که در مبادله دو مال  چندان اهمیت ندارد وجود نداشت ، موجب می گردید که التزام به عقد از بین  برود و خیار فسخ به وجود آید . (20)

مفهوم اشتباه در خود معامله

در مادة (200) قانون مدنی آمده است : “ اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله  است که مربوط به خود موضوع معامله باشد ” . این ماده ترجمه مادة ( 1110)  قانون مدنی فرانسه می باشد که در آن آمده است:
nest une case de nulitte lerrur la convention que lorsqelle de sur la substance meme de tombe la chose qui en est lobject…
که ترجمه آن چنین است : “ اشتباه موجب بطلان معامله نیست مگر اینکه مربوط  به خود موضوع معامله باشد ” . آنچه که در این تعریف به “ خود ” ترجمه کردیم  و در مادة (200) قانون مدنی ، مانیز که از مادة (1110) ق .م فرانسه گرفته  شده است به “ خود ” ترجمه شده ، در لغت به معنی “ جوهر ، ذات و ماده ” می  باشد .( 34) کلمة “خود” علاوه بر این که به عنوان ضمیر مشترک به کار می رود  به معنی شخص ، ذات و وجود نیز آمده است . (35) در مادة (200) قانون مدنی ،  کلمه “خودت ” با توجه به این که در فرهنگ “ معین ” ذیل کلمه “خود” ذات و  وجود نیز آمده است با کلمه “سوبستانس ” فرانسوی هم معنی می باشد صحیح به  نظر می رسد .
حال می خواهیم ببینیم که منظور از “خود موضوع معامله ” چیست . آیا منظور  هویت مورد معامله است یا منظور جنس مورد معامله است یا نه ، منظور اوصاف  فرعی یا اوصاف اصلی مورد معامله می باشد . برای تفسیر مادة (200) قانون  مدنی چاره ای نداریم تا به منبع اقتباسی آن ماده ، یعنی مادة (1110)ق .م  فرانسه مراجعه کنیم.
درحقوق فرانسه سه تفسیر در مورد کلمة substance“ وجود دارد . ابتدا به  بررسی حقوق فرانسه و سپس به بررسی حقوق ایران پرداخته در نهایت آنچه که به  نظر می رسد را بیان می کنیم .

گفتار اول : حقوق فرانسه

1 9 نظریه نوعی (The orie objective ) با توجه به این که ریشة کلمه errur  sur la “substance ازحقوق رم گرفته شده است( substontia error in )ناگزیر  از آنیم که ابتدا به بررسی حقوق رم بپردازیم . سابقة حقوق رم در مورد  اشتباه در خود موضوع معامله موضوع بحثهای بسیاری است . در حقوق رم در جایی  که اشتباه نسبت به هویت فیزیکی شیء مورد بحث می باشد ، اشتباه نسبت به “  سوبستانس ” رخ می دهد بنا بر این ، اگر برنز فروخته شود به اعتقاد اینکه  طلا می باشد یا سرکه به جای شراب فروخته شود ، قرار داد باطل است ؛ اما اگر  طلا فروخته شود ولی اشتباه در عیار آن باشد ، مؤثر نیست . در اینجا به نظر  می رسد لغت “ سوبستانس ” معادل “material ”( ماده ، جنس ) به کار رفته است  . (36)
اما در همان حقوق رم ، اگر جنس مورد معامله یکی باشد ولی وصف اساسی که مورد  نظر طرفین بوده وجود نداشته باشد قرارداد صحیح است ؛ مثلاً : اگر موضوع  بیع ، یک خدمتکار متخصص آشپزی باشد که ضمناً معتقد بوده اند که مذکر است ،  هرگاه بعداً آشکار شود که خدمتکار مؤنث بوده خریدار نخواهد توانست قرارداد  را باطل کند . (37)
این نخستین تفسیری است که از کلمة “ سوبستانس ” شده است تفسیرنوعی و مادی  است . در حقوق رم تا پایان قرن دوم میلادی فقط اشتباه در هویت موضوع معامله  و شخص طرف معامله موجب بطلان تلقی می شد و اشتباه در سوبستانس مطرح نبود .  در اوایل قرن سوم ، پل (paul ) و اولپین ( upien ) اشتباه در سوبستانس  (erruor in substontia )را افزوده اند و برای آن معنایی بسیار محدود قائل  بوده و می گفتند : اشتباه در سوبستانس عبارت است از اشتباه در ماده ای که  موضوع معامله از آن ساخته شده ، و به هیچ وجه به اراده متعاملین توجهی نمی  شد و فقط اشتباه در ماده و جنس موضوع را به موجب بطلان معامله می دانستند .  (38)

نقد نظریه:

فایده این نظر آن است که معیار ساده ای برای تشخیص اشتباه مؤثر در عقد به  دست می دهد ؛ لیکن این نظر دارای نتایج غیر عادلانه می باشد ؛ مثلاً : یکی  از حقوقدانان رمی به نام “ اولپین ” می گوید : “ اگر تصور شود که مورد  معامله تماماً از طلاست ، در حالی که قسمت اعظم آن از مفرغ بوده و ضمناً  کمی طلا داشته است ، معامله صحیح است ؛ زیرا طلا در موضوع معامله وجود  داشته است ” .همچنین اگر کسی تابلویی را به تصور این که متعلق به “  لئوناردو داوینچی ” است می خرد و بعد معلوم می شود که کپی آن نقاشی می باشد  معامله صحیح است؛زیرا اشتباه در جنس مورد معامله رخ نداده است . آیا این  عادلانه می باشد ؟ (39) به دلیل ناعادلانه بودن این نظر ، نظریه شخصی به  وجود آمد .
عیب مهم مکتب نوعی (مادی ) در این است که اشتباه در اوصاف مبنای تراضی که  در نظر معامله کنندگان بسیار مهم و اساسی است ؛ لیکن در نظر عرف ، ذاتی به  شمار نمی آید ، اثری در نفوذ عقد ندارد . برای مثال : قدیمی بودن ساختمان  گلدانی که به عنوان عتیقه مورد معامله قرار می گیرد ، یا اصالت نقاشی ای که  به هنرمندی بزرگ نسبت داده می شود ، در زمرة اوصاف فرعی است و اشتباه در  آنها نمی تواند مستند بطلان عقد قرار گیرد . ( 40)

2 ) نظریه شخصی :

“ پوتیه ” حقوقدان بزرگ فرانسوی ، هنگام بحث در مورد مثالهای حقوق رم ، یک  تفاوت بین “ سوبستانس ” و عوارض موضوع معامله را پذیرفت . او نخستین کسی  است که مفهوم شخصی را در حقوق قدیم فرانسه وارد کرد ، او می گوید : “  هنگامی که اشتباه مربوط به کیفیت چیزی باشد که مورد معامله است آن کیفیت  وصف اساسی مورد معامله را که طرفین در نظر داشته اند تشکیل می دهد ” .
او این ملاک را این طور اعمال کرد که : “ چه چیزی را طرفین خریده اند یا  فروخته اند و چه صفتی توسط طرفین قرار داد مورد توافق قرار گرفته است ؟ “  (41) نویسندگان بعدی همراه با رویة قضائی فرانسه ، این روش را توسعه داده  اند و محدودیتهای حقوق رم را اعمال ننمودند . برای روشن شدن این نظریه چند  نمونه از پرونده هارا از کتاب ، contract french law of نقل می کنیم در  پرونده villa jacaueline خواهان یک ویلا از خوانده خریداری نمود . قصد او  از خرید ، این بود که زمین را تفکیک کند و مجدداً به صورت قطعه بفروشد ، در  قرار داد هیچ صحبتی از مساحت زمین نشده بود ؛ اما مذاکرات آنها مشخص می  کرد که زمین 7100 متر مربع بوده است ولی بعداً آشکار شد که مساحت زمین 5119  متر مربع می باشد . مساحتی که با غرض خریدار متناسب نبود ، مادة ( 1619) ق  .م ، یک مانع قرار داده است و آن این است که راه جبران خسارت در مواردی که  مساحت زمین کم گردد ، تقسیط ثمن است . با وجود این دادگاه اعلام کرد که  مساحت ( وصف ذاتی مبیع ) بوده و دیوان تمییز این رأی را تنقیذ کرد . دیوان  چنین استدلال کرد که ، اگر چه تقلیل مساحت به خودی خود می تواند با اعمال  ماده (1619) ق .م منجر به تقسیط ثمن شود ؛ ولی زمین نامناسب با هدف و غرضی  می باشد که طرفین ، از آن هدف و غرض آگاه بوده اند . (42)
در پروندة دیگری دادگاه استیناف “ اورلیان ” (43)، خرید یک گنجه کشودار را  که اشتباهاً تصور شده بود متعلق به “ لویی شانزدهم” است باطل اعلام کرد ،  آشکار شد که جنبة قدیمی بودن گنجه کشودار کیفیتی بوده است که خریدار اصولاً  آن را در نظر داشته و بدون آن وصف هرگز آن را نمی خریده است .همچنین نمونه  دیگر از نظریة شخصی در رویة قضایی فرانسه این است که شخصی یک مادیان خریده  و به فروشنده گفته است که این مادیان برای کار در مزرعه می باشد و باید  بیست سال داشته باشد ، مادیان یک هفته بعد به علت قولنج فوت کردو در اثر  کالبد شکافی کشف شد که او سن بیشتری داشته است . دادگاه استدلال کرد که  مادیان برای غرضی که در ذهن خریدار بوده است . مناسب نبوده بنا بر این ،  دادگاه رأی داد ( در این رأی توسط دیوان تمییزتأیید شد ) که ارادة خریدار  به خرید ، به وسیله اشتباه به دلیل تدلیس فروشنده از بین رفته است . در  پروندة دیگری دادگاه استیناف پاریس ، بیع اتومبیل مستعمل که تاریخ تولید آن  از آنچه در قرار داد ذکر شده بود متفاوت بود را باطل اعلام کرد .دادگاه  اعلام کرد که تاریخ تولید اتومبیل مستعملی اهمیت اساسی داشته است و بر اساس  این واقعیات ، اشتباه به آنچه برای خریدار وصف اساسی محسوب شده ( خود  موضوع معامله ) مربوط می شود ، همچنین خرید یک اتومبیل مستعملی که کشف می  شود وثیقه شخص ثالث بوده است باطل اعلام شده است ، به دلیل آنکه خریدار نه  تنها علاقه مند به کیفیت فنی اتومبیل بوده است بلکه همچنین به استفاده از  اتومبیل به صورت انحصاری و صلح آمیز نظر داشته است و رضایت خریدار بر اساس  تصور اشتباه اش از میزان حقوقی که او تحصیل می کند شکل گرفته است و این  اشتباه در خود موضوع معامله است . (44) تمام نمونه پرونده هایی که در بالا  ذکر شد در مورد بیع می باشد اما در مورد قراردادهای دیگر نیز ممکن است  اشتباه در خود موضوع معامله تحقق پیدا کند ؛ مثلاً : توافق ارجاع اختلاف به  داوری به علت این که یک طرف آگاه نبود که حقوقدانی که به عنوان داور  انتخاب شده بود قبلاً از طرف دیگر پرونده به او اختیاری تفویض شده بود ،  دیوان تمییز فرانسه رأی داد که به موجب مادة (1110) ق .م قرارداد باطل است ؛  زیرا استقلال رأی داور ، صفت اساسی یک داور می باشد ، حتی گاهی وصف اساسی  که منظور طرف بوده و بر اساس ظاهر چنین استنباط می شده که اگر این قصد  تأمین نشود او راضی به انجام معامله نمی باشد زیرا توسط دادگاه به خود  موضوع معامله تعبیر شده ؛ مثلاً : هنگامی که زنی بلیت تئاتر می خرد و از  این واقعیت غافل است که همسرش قبلاً بلیت تئاتر خریده است ، قرارداد باطل  می شود . آن وصف ذاتی یا همان خود موضوع معامله ای که قرارداد مربوط به آن  می باشد ، حق دیدن نمایش است ، حقی که زن قبلاً آن را به دست آورده بود .  (45) پس بر اساس این نظریه اشتباه در خود موضوع معامله هنگامی تحقق پیدا می  کند که در وصف موضوع ، وصفی که در نظر متعادل اصلی است و او را به انجام  قرارداد وا داشته است اشتباه روی داده باشد ، بنا بر این اگر کسی مالی بخرد  به تصور این که عتیقه است و بعد آشکار شود که جدید بوده است معامله به علت  اشتباه در خود موضوع باطل است . بدین سان کلمه “سوبستانس ” مفهوم شخصی  پیدا می کند و به “ وصف اساسی ” موضوع تعبیر می شود . اگر این نظریه را  بپذیریم بنا بر این در پاره ای موارد حکم به بطلان قرارداد می شود در حالی  که در همان موارد بر اساس نظریه نوعی قرارداد باطل نمی شود ؛ مثلاً اگر کسی  شمعدان نقره ای بخرد به تصور این که عتیقه است و بعد معلوم شود که عتیقه  نبوده است بر اساس نظریه نوعی ، معامله صحیح است چرا اشتباه در جنس رخ  نداده ولی بر اساس نظریه شخصی چون اشتباه در وصف اساسی و جوهری رخ داده ،  مؤثر می باشد؛ ولی گاهی اوقات معامله ای بر اساس نظریه نوعی باطل است در  حالی که بر اساس نظریه شخصی صحیح می باشد ، مثلاً شخصی می خواهد یک مبل  قدیمی بخرد و تصور می کند که از چوب گردوست ولی بعد معلوم می شود که از چوب  دیگری است . براساس نظریه نوعی ، معامله باطل است ولی بر اساس نظریه شخصی  معامله صحیح می باشد ؛ چرا که وصف اساسی منظور طرفین قدمت بوده است .  نویسندگان ق.م ، فرانسه ، نظریه “پویته ” یعنی نظریه شخصی را در این باب مد  نظر داشته اند و این نکته از مذاکراتی که در مجالس قانونگذاری فرانسه در  این زمینه رخ داده است به خوبی نمایان می شود که به طور کلی علمای حقوق و  رویه قضائی فرانسه با نظریه شخصی موافق اند هر چند بعضی از علما و پاره ای  آرای آن را با حدود قیودی پذیرفتند . (46)

نقد نظریه :

نظریه شخصی محض ، باعث تزلزل و عدم استحکام در روابط معاملاتی طرفین می  گردد ، زیرا اگر قرار باشد هر وصفی برای یکی از طرفین اساسی باشد بدون  اینکه طرف مقابل از آن آگاه باشد ، بعداً می تواند ادعا نماید که فلان وصف  را مد نظر داشته است و به استناد آن قرارداد را باطل کند و لذا عادلانه  نیست که بطلان را به طرفی که از غرض خریدار آگاهی نداشته است تحمیل کنیم .

3 ) نظریه مختلط :

به موجب این نظر ملاک و معیار اشتباه ، نظر عرف می باشد . بعضی اوصاف مورد  معامله از نظر عرف اساسی و اشتباه در آن اوصاف موجب بطلان معامله می گردد .  تفاوت این نظریه با نظریه حقوق رم در این است که اشتباه مؤثر را محدود به  اشتباه در ماده مورد معامله نمی کند م یک عامل فکری ارادی را در نظر می  گیرد ؛ لیکن این فکر و اراده فکر و ارادة متعاملین نیست بلکه فکر ارادة  فرضی آنها بر حسب عرف و عادت است .

نقد نظریه :

بر اساس این نظر ، وصف اساسی را که عرف برای معامله می شناسند ممکن است  باعث بطلان معامله گردد ، در حالی که طرفین هیچ توجهی به آن نداشته اند و  آن وصف ممکن است اصلاً هیچ اهمیتی برای آنها نداشته باشد . چطور می توانیم  از آن وصفی که مورد نظر متعاملین می باشد در گذریم وبه وصفی که عرف برای  مورد معامله اساسی می داند وهیچ یک از طرفین اهمیتی برای آن قائل نیستند  معامله را باطل کنیم .

4 ) اثر اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق فرانسه

در حقوق فرانسه اشتباه در خود موضوع معامله به معنایی گفته شد ، موجب بطلان  نسبی است که مفهومی نزدیک به عدم نفوذ ، در حقوق ایران است . در حقوق فرا  نسه دو نوع بطلان وجود دارد : بطلان مطلق ، بطلان نسبی یا (قابلیت بطلان ) .  این دو بطلان در صورتی که مورد حکم دادگاه واقع شوند دارای آثار واحدی  هستند ، لیکن در احکام آنها اختلافاتی به شرح زیر به چشم می خورد :
الف ) در بطلان مطلق ، هر ذی نفع می تواند به آن استناد کند ؛ اما بطلان  نسبی فقط به وسیلة کسی که حمایت از او مورد نظر قانونگذار بوده است قابل  استناد است .
ب ) در مورد بطلان مطلق ، عمل قابل تنفیذ و رفع عیب نیست ؛ اما درمورد  بطلان نسبی کسی که حق استناد بطلان را دارد می تواند عمل را تنفیذ کند

 

گفتار دوم : اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق ایران

گفتیم که مادة (200) قانون مدنی ترجمة مادة ( 1110) ق .م فرانسه می باشد و  در فرانسه در مورد تفسیر این ماده سه نظریه وجود دارد . در حقوق ایران نیز  حقوقدانان نظرات مختلفی را بر گزیده اند .
عده ای از حقوقدانان (47) نظریه دوم را برگزیده اند و چنین استدلال کرده  اند که : “ این اشتباه بدان لحاظ که موجب می گردد ارادة شخص آگاهانه تکوین  پیدا نکند وموجب عیب ارادة شخص معامله کننده می باشد ، بهتر آن است که از  نظر دوم ( نظریه شخصی ) پیروی شود .” ولی همین افراد ضمانت اجرای اشتباه در  خود موضوع معامله را عدم نفوذ دانسته اند و غافل از این که خود اقرا ر  کرده اند که چنین اشتباهی مانع تکوین آگاهانه اراده می گردد، در حالی که  ضمانت اجرای عدم تکوین اراده بطلان است نه عدم نفوذ ؛ زیرا صرف نظر از این  که ماهیت مورد معامله از امور مرتبط به قصد انشا می باشد و اشتباه در آن ،  قصد را مخدوش می کند .
بطلان عقدی را که یکی از دو طرف نسبت به ماهیت مورد آن اشتباه کرده باشد ،  از دو مادة (353 و 762 ) قانون مدنی ، در مورد بیع و صلح وبا تکیه بر وحدت  ملاک ، نسبت به سایر عقود می توان استنباط کرد .(48)
همچنین کلمه عدم نفوذ در مادة (200) قانون مدنی ،در معنای اعم از بطلان و  عدم نفوذ به معنا اخص آن به کار گرفته شده است ؛ زیرا هرعقد باطل به یک  معنا غیر نافذ است . و فاقد نفوذ حقوقی می باشد عده ای دیگر از حقوقدانان  در تفسیر مادة (200) قانون مدنی ، گفته اند که : “ مورد قصد انشا هریک از  طرفین معامله امر معین است که طرف دیگر نسبت به آن امر قصد قصد انشا می کند  والاّ رابطه حقوقی بین آن دو ایجاد نمی شود مثلاً، هرگاه کسی به مغازه ای  برود و قیمت پیراهنی را بپرسد و آن را بخرد و بعد در موقع تسلیم معلوم گردد  که فروشنده قیمت زیر پیراهن را گفته و آن را فروخته است ، این معامله نسبت  به هیچ یک از پیراهن و زیر پیراهن واقع نمی شود ” . و اضافه کرده اند که  کلمة “عدم نفوذ ” به معنی “بطلان ” استعمال شده است . در مثالی که ایشان  برای تفسیر ماده (200) قانون مدنی ، زده اند بطلان معمله مستند به عدم  تطابق ایجاب وقبول به لحاظ اشتباه در هویت مورد معامله است ، در حالی که  اشتباه در خود موضوع معمله ناشی از اشتباه در هویت مورد معامله نیست ، بلکه  ناشی از اشتباه در وصف اساسی می باشد که معامله به خاطر آن صورت گرفته است  ، به این معنا که در مورد یک کالای خاص توافق صورت گرفته است ، ولی وصف  اصلی و جوهری که مد نظر خریدار بوده است در آن کالا موجود نمی باشد . واز  آنجا که آن وصف اساسی و جوهری قید اراده بوده است با فقدان آن ، فقدان  اراده کشف می گردد و این بطلان به لحاظ عدم وجود ارادة صحیح که عنصر تشکیل  دهندة عقد است ،می باشد .
برای توضیح بیشتر باید گفت که هر شیءدارای یک دسته “اوصاف اصلی ” یا “  اوصاف ذاتی ” یا به قول فقها “ اوصاف جوهری ” می باشد وهمچنین دارای یک  دسته “ اوصاف فرعی” است ؛ مثلاً : اگر من یک دستمال حریر از عتیقه فروشی  بخرم به تصور این که متعلق به “ لویی شانزدهم ” است و انگیزة من برای خرید  آن این باشد که مایل بوده ام یک اثری از آن پادشاه داشته باشم ، حریر بئدن  دستمال جزء اوصاف فرعی است و قدمت و تعلق آن به “ لویی شانزدهم ” جزء اوصاف  اصلی یا ذاتی یا جانشین ذات است .
یعنی این وصف از سایر اوصاف خارج شده و جزئ ذات شیء گردیده به نحوی که اگر  از خریدار سؤال شود که چه چیزی را خریدی ؟ یا از فروشنده سؤال شود که چه  چیزی را فروختی ؟ در پاسخ خواهند گفت : عتیقه ، و هیچگاه نخواهد گفت :  دستمال خریدم ، یا دستمال فروختم ؛ بنا بر این ، هیچگاه نباید ذات یک شیء  را با اوصاف آن اشتباه کرد و ذات شیء را مجموعه ای از اوصاف آن دانست ؛  زیرا ماهیت و ذات یک شیء عرفاً هویت آن شیء را تشکیل می دهد و شیءبا آن  معرفی می شود و از شیء قابل جدا نیست ، در صورتی که اوصاف شیء از امور خارج  از ذات است و در معرفی شیء دخالت ندارد . (49) مثلاً : ذات گندم به عنوان (  گندم ) معرفی می شود در حالی که دیمی ویا آبی بودن یا خوزستانی یا گرگانی  بودن جزء اوصاف آن است ؛ بنا بر این اشتباه در “ اوصاف اصلی ”یا “ ذاتی ”  یا “ جوهری ” یا بنا به قول بعضی (50) “ اوصاف جانشین ذات ” منجر به بطلان  عقد خواهد شد . و همچنان که گفته شد ، این بطلان به علت عدم توافق طرفین در  هویت مورد معامله نیست بلکه در هویت مورد معامله هیچ بحثی نیست ؛ مثلاً :  در مثال فوق یک توافق بر روی دستمال حریر صورت گرفته است ولی اگر کشف شود  که دستمال عتیقه نبوده است در حقیقت اشتباه بر روی وصف ذاتی صورت گرفته که  این مانع تأثیر قصد می باشد ، (51) و اشتباه در اوصاف فرعی اگر آن اوصاف در  معامله شرط شده باشد یا بتوان از قصد ضمنی طرفین آن را احراز کرد ، حسب  مورد موجب خیار تخلف از شرط یا خیار عیب خواهد شد . (52)

نتیجه :

حال باید پرسید که ملاک فرعی یا اصلی بودن وصف آیا داوری عرف است یا قصد  طرفین ؟ با توجه به ایرادهایی که به نظریه های نوعی و شخصی وارد شد هیچ یک  از این نظریات به تنهایی نمی تواند ملاک تشخیص وصف ذاتی از غیر ذاتی باشد .  اگر ملاک شخصی را به تنهایی اعمال کنیم ، مانع استحکام معاملات خواهد بود ؛  زیرا احتمال دارد انگیزة شخصی در معامله به میان گذاشته نشود و بعداً به  استناد همان ، ادعای بطلان معامله مطرح گردد و اگر ملاک نوعی به تنهایی  اعمال شود ممکن است وصفی که در نظر طرفین اساسی بوده در نظر عرف هیچ اهمیتی  نداشته باشد و تأثیری در عقد نداشته باشد ؛ بنا بر این باید گفت که اگر  طرفین مقصود خویش را به طور صریح در عقد ذکر کرده باشند که (مثلاً)یک ظرف  عتیقه را مورد معامله قرار می دهند یا یک ظرف مطلاّ را ، در این صورت ، وصف  ذاتی بر مبنای مقصود مشترک دو طرف تعیین خواهد شد . مشکل وقتی ظاهر می شود  که طرفین ذکری از وصف اساسی به عمل نیاورده باشند . در این صورت ، آیا  باید داوری عرف را ملاک قرار داد یا ارادة ضمنی طرفین که از اوضاع و احوال  معامله بر می آید . بدون شک اگر دادرس بتواند اراده ضمنی دو طرف را از  اوضاع و احوال معامله کشف کند همان مجری خواهد بود . در شرایطی که خریداری  به مغازة عتیقه فروشی مراجعه می کند و یک ظرف سفالی را به بهای گزاف می خرد  ، اوضاع و احوال معامله کاشف از این است که وصف ذاتی که در مورد ظرف سفالی  مورد نظر طرفین بوده است عتیقه بودن است ولی اگر ارادة طرفین احراز نشود  باید به عرف مراجعه کرد ؛ یعنی دادرس باید بسنجد که آیا یک شخص متعارف در  همان اوضاع و احوال حاضر است پول گزافی را برای خرید یک ظرف سفالی متعلق به  عصر ما (غیر عتیقه ) بپردازد یا خیر ؟ که در اینجا داوری عرف مد نظر دادرس  قرار خواهد گرفت .

پی نوشت ها :

47ـ درودیان ، دکتر حسنعلی ، تقریرات درس حقوق مدنی (3) ، سال تحصیلی 74ـ 73، دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، دانشگاه تهران .
48ـ شهیدی ، دکتر مهدی ، تشکیل قراردادها و تعهدات ، ج1، چ1، تهران :  نشرحقوقدان 1377، ص174 ، برای دیدن توضیحات بیشتر در این مورد ر.ک :  منصورالسطنه ـ عدل ؛ حقوق مدنی ، ج 1 ، تهران چاپ اطلاعات
ماده (353) ق.م : هرگاه چیزی معین به عنوان جنس خاصی فروخته شود و در واقع  از آن جنس نباشد بیع باطل است و اگر بعضی از آن از غیر جنس باشد نسبت به آن  بعض باطل است و نسبت به ما بقی مشتری حق فسخ دارد .“
ماده (762) ق .م : “ اگر در طرف مصالحه و یا در مورد صلح اشتباهی واقع شده باشد صلح باطل است .”
49 ـ شهیدی ، دکتر مهدی ، همان منبع ،ص 170 .
50 ـ همان منبع ص 178 .
51 ـ همان منبع ص 236 .
52 ـ کاتوزیان ، دکتر ناصر ، همان منبع ، ج 1 ، ص 439 .

منبع:www.lawnet.ir

 

  نظرات ()
اشتباه در خود موضوع معامله نویسنده: سیده فائزه - دوشنبه ۱ آبان ،۱۳٩۱
نویسنده:محمد آل شیخ

چکیده :

بررسی اجمالی اشتباه در خود موضوع معامله است که مشتمل بر یک مقدمه و دو  فصل می باشد . فصل اول کلیات ، شامل تعریف اشتباه و تفاوت آن با واژه های  مشابه و شناسایی موضوع معامله می باشد ، و همچنین شامل جنبه های تاریخی  اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق رم ، فرانسه و فقه امامیه می باشد . در  فصل دوم نیز سعی شده است سه نظریه مهم درمورد تفسیر اشتباه در خود موضوع  معامله در حقوق فرانسه بررسی شود ؛ و در نهایت ؛ نظریات مختلف د ر ایران  بررسی و نتیجه گیر ی شود .

مقدمه :

تلاش برای حل مسائل حقوقی مدنی بدون در نظر گرفتن سابقه حقوقی ایران راه بجایی نخواهد برد . قانون مدنی ایران مبتنی بر فقه امامیه و شرع انور اسلام است و حل مشکلات قانون مدنی باید بر مبنای فقه امامیه باشد تا هم از نظر قانونگذار ، که خو د در تدوین قانون مدنی از این منبع الهام گرفته است تأمین شود ، و هم از غنای فقه که در واقع تاریخ حقوق ایران را تشکیل می دهد بی بهره نباشیم . قانون مدنی ایران در قسمت قواعد عمومی قراردادها بیشتر ملهم از حقوق فرانسه است .
و حتی بعضی از مواد آن ترجمة مواد ق . م فرانسه می باشد .
نویسندگان قانون مدنی که دو دسته بودند ؛ عده ای فقیه و عده ای حقوقدانان  تحصیل کردة غرب ، سعی داشتند که مطالب قانون مدنی فرانسه را تا آنجا که با  فقه امامیه سازگار است در قانون ایران وارد کنند . در این تلاش نیز هر چند  شایستة ستایش است ولی نقاط ابهام و اجمالی وجود دارد که ناشی از تعارضات  بین فقه امامیه و حقوق فرانسه است که با نگاهی دقیق به قانون مدنی میتوان  آن را دریافت ؛ از جمله ، موادی که محل اختلاف بین حقوق دانان ایران بوده و  در مورد آن تشتت آراء وجود دارد ، ماده (2000) قانون مدنی ایران می باشد .  در این مقاله سعی شده است که ماده ( 200) ق .م که راجع به اشتباه در خود  موضوع معامله است با توجه به سابقه امر در فقه و حقوق فرانسه ، بررسی شده و  از میان نظریات فقها و حقوق دانان فرانسه و نظریات اساتید حقوق ایران ،  راه حلی برای اعمال این ماده به دست داده شود.

مبحث اول : تعاریف

گفتار اول : تعریف واژه اشتباه

در فرهنگهای مختلف ، تعاریف گوناگونی از واژه اشتباه به عمل آمده است.  علاوه بر آ ن ، تعریف اشتباه در علم حقوق با تعریف اشتباه در لغت متفاوت  است . در اینجا ابتدا به تعریف اشتباه و سپس به تعریف آن در علم حقوق  خواهیم پرداخت .

الف ) بررسی لغوی واژه اشتباه :

“اشتباه “ مصدر باب افتعال و از ریشه “شبه “ می باشد . و در لغت به معنای  پوشیده شدن و نهفته ماندن می باشد ، (1) هم چنانکه گفته اند : ( اشتباه  تصور خلاف واقعی است از چیزی ، مادی باشد یا معنوی (2) ، عده ای دیگر از  حقوقدانان نیز در تعریف اشتباه آورده اند. ( اشتباه ، پندار نادرستی است که  انسان از واقعیت پیدا می کند و به بیان دیگر ، اشتباه ، نمایش نادرست  واقعیت در ذهن است و در شمار پدیده های روانی می آید . در حقوق نیز اشتباه  معنای خاصی ندارد و به اعتبار موضوع آن در زمره مسائل این علم قرار میگیرد .  (3)

ب) اشتباه در اصطلاح علم حقوق :

درست است که بعضی از حقوقدانان ـ هم چنانکه در بالا ذکر شد - گفته اند : (  اشتباه معنای خاصی در حقوق ندارد ) ، (4) ولی باید گفت د رعلم حقوق ، اعمال  حقوقی در صورتی اعتبار دارد که با اراده موجد آن مطابق باشد ، چرا که نفوذ  خود را از آن کسب می کند و اراده شخصی ، محصول تصور فرداز واقعیت می باشد .  پس اگر این تصور اشتباه باشد اراده معیوب می گردد و عمل حقوقی ناشی از آن  اراده اثر عادی خود را نخواهد داشت .

گفتار دوم : تفاوت اشتباه با واژه های مشابه

الف ) تفاوت اشتباه با سهو :

“سهو“ در لغت به معنی فراموش کردن ، خطاکردن و خبط کردن آمده است و در فقه  به معنی فراموش کردن جزئی از اجزای نماز ( رکن یا جز و رکنی ) است در جای  خود . (5) و در تعریف سهو گفته اند : ( زوال صور علمی است از نفس به نحوی  که بدون زحمت اکتساب جدید با توجه به مختصری مجددا“ در ذهن حاضر شود ، و آن  حالت متوسط میان ادراک و نسیان است ، زیرا در نیسان ، صور علمی از خزانه  مربوط هم برطرف می شود ولی در مورد سهو چنین نیست ، یعنی صور علمی در خزانه  مربوط باقی می ماند منتهی از صحنه روشن ذهن پنهان می شود . و هم چنین گفته  اند : ( غفلت قلب از چیزی به طوری که با کوچکترین یاد آوری متنبه گردد  بنابراین هر سهوی اشتباه است و هر اشتباهی سهو نیست .
( یعنی از لحاظ منطقی رابطه عموم و خصوص مطلق میان این دو مفهموم حکمفرماست  ) زیرا اشتباه ، تصور خلاف واقع از چیزی است خواه به کوچکترین یاد آوری  متنبه گردد خواه نه ، بنابراین ذکر کلمه اشتباه بعداز سهو در مادة ( 569)  آیین دادرسی مدنی سابق و مادة (3:9) ق . آ. م لاحق از باب ذکر عام بعد از  خاص است نه از باب ذکر مترادفات ) (6) .

ب- تفاوت اشتباه با خطا

گفتیم که اشتباه عبارت است ا زپندار نادرست از واقعیت . و خطا مقابل عمد  است و آن عبارت است از وصف عملی که فاعل آن دارای قوه تمییز بوده و به علت  غفلت یا نیسان یا جهل یا بی مبالاتی و عدم احتیاط ، عملی که مخالف موازین  اخلاق ( خطای اخلاقی ) یا قانون است ، مرتکب شده است . (7)
بنابر آنچه گفته شد خطا محصول اشتباه است و یکی از علتهای خطا، اشتباه می باشد .

ج- تفاوت اشتباه با جهل:

“جهل “ در لغت به معنای “ نادانی “ و نادان بودن است (8) . غالبا“ در کتب  حقوقی ، اشتباه را با جهل مرادف می گیرند و به یک قاعده حقوقی که جهل به  قانون رفع مسئوولیت نمی کند ، اشاره می نماید . بدیهی است که بین جهل و  اشتباه ، هم از نظری لغوی وهم از نظر مفهوم فاصله بسیار است ، (9) و از روی  تسامح در معنای مترادف استعمال می شوند و چون اشتباه ، تصور نادرست از  واقعیت است و جهل ، نادانی ونادان بودن است ؛ میتوان گفت که جهل ، موجد  اشتباه است .

گفتار سوم : تعریف موضوع معامله

“موضوع “ عبارت است از چیزی که امری به آن اسناد شود ، و در اصطلاح حقوق ،  موضوع معامله به دو معنا به کار می رود . در معنای اول: ( موضوع معامله  عبارت است ا ز مبادله دومال یا ایجاد تعهد و به طور کلی اعمالی است که برای  تحقق یافتن آن تراضی می شود) .
به این تعریف ایرادی وارد است و آن این که عنصر سازنده عقد ، قصد انشاء است  چرا که ( عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به جیزی که  دلالت بر قصد کند ) ، (11) در حالی که این تعریف با این ماده قانونی سازگار  نمی باشد و تحقق عقد را منوط به تراضی طرفین دانسته است . بهتر بود که  چنین گفته می شد : ( موضوع معامله عبارت است از مبادله دو مال یا ایجاد  تعهد و به طور کلی اعمالی است که برای تحقق یافتن آن توافق ( تقاصد) می  شود) .
در این معنا اگر مقصود از معامله تملیک منفعت در ازای عوض معلوم درمدت معین  باشد ، موضوع معامله ، اجاره است و اگر تملیک عین به عوض معلوم باشد موضوع  معامله ، بیع خواهد بود .
درمعنای دوم ، موضوع معامله عبارتست ا ز: ( مال یا عملی که ممکن است مورد  تملیک قرار گرفته یا تعهد به تسلیم یا انجام آن شده باشد ) . و منظور از  موضوع معامله در ماده ( 200) ق .م ، مال موضوع تملیک یا تعهد است که احتمال  دارد در ان اشتباه رخ دهد ، و منظور ما از موضوع معامله در این مقاله همین  معنای دو م آن است .

پی نوشت ها :

1- دکتر محمد معین ،فرهنگ معین ، ج1، چ7،تهران: انتشارات امیر کبیر، 1364، ص278.
2- دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق، چ6 ، تهران : گنج دانش، 1372، ص45.
3- دکتر سید حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج2، چ12، تهران : کتابفروشی اسلامیه، 1375، ص27.
4- همان منبع.
5- دکتر محمد معین ، فرهنگ معین ، ج3، ص1964.
6- دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق، ص371.
7- همان منبع، ص263.
8- دکتر محمد معین ، فرهنگ معین، ص1259.
9- دکتر رضا نور بها، زمینه حقوق جزای عمومی ، چ1، تهران: انتشارات کانون وکلا، 1369، ص، 250.
10- دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج1، چ3، تهران: شرکت سهامی انتشار، 1374، ص425.
11- ماده 191 قانون مدنی مصوب1307.

منبع:www.lawnet.ir

 

  نظرات ()
ادله الکترونیک نویسنده: سیده فائزه - پنجشنبه ٢٧ مهر ،۱۳٩۱

 فصل ۶ -راهبردهای دفاعی

 

 


پیش از آغاز اقدامات قانونی، شماری راهبردهای دفاعی به اجرا درمیآیند تا از خطر و هزینه موافقت با تقاضاهایی که برای تولید ادله الکترونیک میشود، بکاهند.

۶ـ۱ـ برنامههای بایگانی اسناد
الف) تولید اسناد
در پرتو کشف فزاینده اطلاعات الکترونیکی، یک شرکت باید کلیه کارکنان خود را به تهیه پیشنویس کلیه مدارک به ویژه پیامهای الکترونیکی، تشویق نماید. زیرا ممکن است در آینده در تحقیقات یک قاضی یا هیئت منصفه به هنگام رسیدگی قضایی علیه شرکت مورد استناد قرار گیرند. از طریق آموزش پرسنل خود، این حساسیت را ایجاد کنید که پیامهای الکترونیکی همیشه جایگزین مناسبی برای گفتگو به شیوه قدیمی نیست.(۱)
به هر شرکتی که در رابطه با مساله خاصی دارای مسئولیت و تعهدات احتمالی است، توصیه میشود که از نبود اظهارات خطرساز غیرضروری در بایگانی داخلی خود اطمینان یابد. مدارک و اسناد داخلی شرکت باید به درستی امور مربوط به آن مساله و فعالیتهای انجام شده توسط شرکت را برای حل آن را منعکس کند. اما نباید موارد پذیرش خطا یا تعهدات را دربرگیرد. باید همواره دقت کافی به عمل آید تا از بکارگیری افراد بدون مهارت یا آموزش مناسب یا افرادی که همه شرایط مربوطه را ندارند، خودداری شود. ممکن است این افراد به اشتباه اظهاراتی بکنند و یا نتیجهگیریهای نادرستی داشته باشند. اظهارات مربوط به مساله، باید با لحنی خنثی ادا شود. کارکنان باید درک کنند که ممکن است اسناد در دعاوی آتی کشف شوند و باید در اظهارات خود، ملاحظات کافی را رعایت کنند تا از ارائه دلایل قاطع گرفتار کننده جلوگیری شود. همچنین باید از اسناد به شکلی پیشنویس تهیه شود که برای قاضی یا هیئت منصفه به راحتی قابل درک باشد.
ب) موضوعات دارای امتیاز ویژه (مصونیت)
شرکتها باید کلیه اقداماتی را که به منظور کاهش امکان ایجاد هر نوع سند اتهامبرانگیزی که ممکن است دستور افشای آن به نفع طرف دیگر دعوا در آینده صادر شود، بررسی نمایند. بهترین رویکرد این است که مشاور قانونی شرکت در جریان کلیه طرحهایی که ممکن است به مسئولیتهای احتمالی شرکت ختم شود، قرار داشته باشد. مشاوری که در جریان پروژههای در حال اجرا قرار دارد، میتواند شرکت را به گونهای راهنمایی کند که بتواند برای اسناد خاصی امتیاز ویژه قائل شود و اقدامات مقتضی را برای جلب اینگونه حمایتها انجام دهد.
جهت حفاظت از افشای برخی اسناد در رسیدگیهای قانونی (یعنی کشف)، در مورد موضوعاتی که دارای امتیاز هستند، دو نوع مصونیت قابل اجرا است. اولین نوع که از آن به مصونیت قانونی حرفهای یاد میشود، در روابط فیمابین وکیل و موکل، به منظور اخذ مشاوره موکل از وکیل (حتی اگر به منظور دادخواهی یا در رابطه با آن هم نباشد) به کار میرود. این نوع مصونیت ایجاب میکند:
· ارتباطات کتبی یا شفاهی میان وکیل و یک یا چند نماینده موکل برقرار شده باشد؛
· ارتباط این دو راجع به یک مشاوره قانونی باشد؛ و
· این ارتباط محرمانه باشد (یعنی اینکه هیچ چیزی خارج از رابطه وکیل و موکل افشا نشود).
نوع دوم مصونیت، به طرفین این امکان را میدهد که حقایق و موضوعات مربوط به دادخواهی یا دادخواهیهای آتی را بررسی و ارزیابی کنند. مصونیت دادخواهی از ارتباطاتی که با اشخاص ثالث برقرار میشود، حمایت میکند و به رابطه مستقیم بین وکیل و موکل محدود نمیشود. جهت طرح ادعای مصونیت دادخواهی لازم است:
· دادخواهی باید در جریان باشد یا به طور منطقی پیشبینی شود؛
· هدف عمده ارتباط باید مشورت، ارزیابی یا در غیر این صورت آماده شدن برای دادخواهی باشد؛ و
· ارتباط باید محرمانه برقرار شود.
نوع دوم مصونیت برای حفاظت از گزارشهایی که توسط کارکنان و مشاوران آماده میشود، بکار میرود. به شرطی که این گزارشات به منظور مشورت قانونی در رابطه با دادخواهی کنونی یا قابل پیشبینی آماده شده باشد.(۲) چنین گزارشهایی یا باید از جانب وکیل درخواست شوند یا برای ارائه به وکیل آماده شوند. اسنادی که در پاسخ به تقاضای مستقیم مدیر از مشاوران، حسابداران یا مشاوران مدیریت خطر آماده میشوند، مشمول چنین حفاظتی نخواهند بود.
هرگونه سندسازی که در رابطه با موضوعات قانونی و در مورد یک مسئولیت خاص انجام میشود، باید ممهور به مهر «محرمانه» باشد و در صورت لزوم، باید مهر «دارای امتیاز ویژه» داشته باشد. دسترسی به چنین اسنادی باید محدود باشد و نباید فهرستهای با تیراژ وسیع را دربرگیرد.
ج) تخریب اسناد
یکی از راهبردهای دفاعی که میتواند از هزینههای بررسی شمار زیادی از اسناد الکترونیکی در مورد درخواست تهیه یک سند بکاهد، برخورداری از برنامههای بایگانی اسناد کاملاً پیشرفته در محل است. در برنامه بایگانی اسناد، اصل این است که فقط اسناد مفید (اسناد راجع به فعالیتهای شغلی و موضوعات قانونی که شرکت با آنها مواجه میشود) و برای مدت زمان محدودی که بایگانی آنها لازم است، حفظ و نگهداری شوند.(۳) برنامه بایگانی که خوب طراحی شده باشد، میتواند به عنوان یک ابزار قانونی بازدارنده عالی به کار رود.(۴) این کار میتواند موجب حذف هزینه سنگین انباشت مدارک نامربوط و منسوخ شود و همچنین از بار مالی و هزینه بررسی دوباره اسناد در پاسخ به درخواستهای کاری، بازرسیهای دولتی یا دادخواهیها بکاهد. (۵)هر نوع تخریب سند که به روش خاصی انجام میشود، با این فرض که آن روش منطقی و معقول نیست، نباید سبب بروز یک استنباط مخالف از ادله مورد استناد شود. هدف مهم دیگر از تخریب سند، اطمینان یافتن از حفظ اسناد بالقوه مفید و مرتبط است.
دوره زمانی مناسب برای بایگانی اسناد، ممکن است با توجه به نوع آنها تغییر کند. برخی نکاتی که در تعیین یک دوره زمانی مناسب برای بایگانی باید مورد توجه قرار گیرند، عبارتند از:
· شرایط قانونی بایگانی؛
· موضوعات راجع به محدودیت؛
· موضوعات راجع به دلیلانگاری.
تخریب سند، اگر بر اساس یک هدف کاری منطقی انجام نشود، بلکه با هدف خنثی کردن دعاوی آتی صورت گیرد، میتواند اعتبار شرکت را خدشهدار سازد و منجر به فرض دلیلانگاری مخالف شود و زمینه را برای مجازاتها یا سایر مسئولیتها آماده کند. به عنوان مثال، در قضیه دادخواهی فاجعه هوایی کامیر (۶) دادگاه چنین نتیجه گرفت:
“تطبیق سوء «برنامه مدیریت اسناد» به منظور حذف طرح و ارزیابی دادههای نامطلوب از دادخواهیهای مورد انتظار، برای اعمال مجازاتهای شدید کفایت میکند. ...”
در دعوای لویی علیه شرکت تسلیحاتی رمنیگتون(۷) ، دادگاه تجدیدنظر آمریکا در کنار سایر شواهد و دلایل به بررسی این نکته نیز پرداخت که آیا دادگاه بدوی در تهیه دستورالعمل ذیل برای هیئت منصفه به این دلیل اشتباه کرده که خواهان قادر نبوده مدارک متعددی را که متعاقب «روش بایگانی اسناد» رمینگتون منهدم شده بودند، ارائه دهد:
“اگر یک طرف دعوی در تهیه مدارک تحت نظارت خود که منطقا باید به آنها دسترسی داشته باشد و در اختیار طرف مقابل نیز نمیباشد قصور کند، میتوان نتیجه گرفت که این مدارک برای وی نامطلوب بوده و با اینکه میتوانسته آنها را تهیه کند این کار را نکرده است.(۸) ”
رمینگتون استدلال کرد که از بین بردن مدارک، طی یک روش معمول و متداول نمیتواند به استنباط مخالف علیه طرفی که اسناد را از بین برده منجر شود. دادگاه تجدیدنظر بر اساس مدارک قادر به تصمیمگیری در این مورد نبود که آیا دادن این دستورالعمل از جانب دادگاه بدوی خطا بوده یا خیر. با این وجود، در اعاده مجدد پرونده، دادگاه تجدیدنظر با فرض اینکه دادگاه بدوی به خاطر دادن دستورالعمل به هیئت منصفه در رابطه با قصور در تهیه مدارک و شواهد احضار میشود، عوامل خاصی را در نظر گرفت:
“ابتدا دادگاه باید مشخص کند که آیا روش بایگانی اسناد رمینگتون با توجه به واقعیات و شرایط حاکم بر اسناد مربوطه منطقی است؟ به عنوان مثال، دادگاه باید تعیین کند که آیا یک روش بایگانی سه ساله با توجه به مدارک ویژهای که وجود دارند، منطقی است؟ روش بایگانی سه ساله میتواند برای مدارکی مانند دفاتر قرار ملاقات یا پیامهای تلفنی کافی باشد، اما برای مدارکی چون شکایات مشتریان کفایت نمیکند. دوم اینکه، دادگاه میتواند در اتخاذ چنین تصمیمی به این نکته نیز توجه نماید که آیا اقامه دعاوی شاکی یا شاکیان مربوطه بایگانی شده است و همچنین به بررسی مواردی از قبیل تکرار چنین شکایاتی و حجم آنها بپردازد.
نهایتاً، دادگاه باید تعیین کند که در برقراری چنین روش بایگانی اسنادی نیت سوء وجود داشته است. ... در مواردی که یک روش بایگانی اسناد برای محدود کردن تخریب ادله در دسترس خواهانهای احتمالی برنامهریزی میشود، بهتر است دستورالعملی مشابه آنچه که از جانب لویی درخواست شد، ارائه گردد. به طور مشابه، حتی اگر دادگاه این روش بایگانی را با توجه به ماهیت اسناد، منطقی تشخیص دهد، ممکن است احراز کند که تحت شرایط خاصی، حفاظت اسناد معینی هیچ مغایرتی با روش بایگانی کل اسناد ندارد. به عنوان مثال، اگر شرکت میدانست یا باید میدانست که اسناد خاصی در شرایط خاصی از نظر قضایی اهمیت پیدا میکنند، باید آنها را حفظ میکرد. بنابراین، هیچ شرکتی نمیتواند کورکورانه اسناد را نابود کند و انتظار داشته باشد در پشت سپر ظاهراً بیگناه روش بایگانی اسناد مخفی شود”.
همچنین دادگاه تجدیدنظر متن ذیل را از دعوای گامبز علیه شرکت اینترنشنال هاروستر قرائت کرد(۹) :
“زمانی که شرایط نشان میدهد سند یا متن موردنظر مفقود شده یا تصادفاً از بین رفته یا عدم امکان ارائه آن با دلیل موجه اقامه میشود، هیچ استنباط نامطلوبی نخواهد شد.
... با وجود این، چنین برداشتی فقط زمانی پیش میآید که خراب کردن یا از بین بردن (مدرک)، عمدی بوده و دلالت بر تقلب و تمایل به پنهان کردن حقیقت داشته باشد و چنانچه تخریب اسناد بدون قصد تقلب و فقط در طی انجام یک کار معمول و متداول باشد، این برداشتها پیش نمیآید.(۱۰) ”
د) شرایط بایگانی قانونی
مقررات بیشماری بر شرایط نگهداری اسناد در مراکز شغلی اعمال میشود. برخی از این مقررات از قوانین عمومی که در مورد انواع مراکز شغلی به اجرا درمیآیند، ناشی میشود. در حالیکه برخی دیگر برگرفته از قوانینی هستند که ویژه حرفهها یا صنایع خاص میباشند. در هر دو مورد، این شرایط عموماً به دستههای معینی از اسناد قابل اطلاق است. برای نمونه میتوان از اسناد مربوط به همکاری، حسابداری، مالیات و اسناد راجع به کارکنان نام برد.
در برخی موارد، چنین قانونگذاری میتواند (۱) یک دوره بایگانی معین را تعیین کند، یا (۲) یک دوره بایگانی حداقل را در رابطه با انواع خاصی از اسناد به کار ببندد. در شرایطی که هیچ دوره زمانی حداقل یا مشخصی برای بایگانی تعیین نشده است، دوره زمانی حفظ کلیه اسناد باید بر اساس ملاحظاتی که در این بخش مورد بحث قرار گرفت، مشخص شود و باید توجه داشت که ممکن است بایگانی بدون محدودیت زمانی از نظر مالی ممکن نباشد.
این نکته را هم باید در نظر داشت که تعهدات خاص راجع به حفظ اسناد، ممکن است در مورد انواع معینی از دادههای دولتی نیز اعمال شود. برای نمونه، به قسمت (۱)۵ از قانون بایگانی ملی(۱۱) کانادا و قانون اسناد فدرال آمریکا (۱۲) مراجعه کنید(۱۳) . تعهدات بیشتر جهت حفظ اطلاعات، ممکن است مطابق قوانین حفظ حریم خصوصی اعمال گردد.
هـ) موضوعات راجع به محدودیت
یکی از ملاحظات دیگری که میبایست در رابطه با تصمیمهایی که در مورد تخریب اسناد اتخاذ میشوند، مورد توجه قرار گیرد، تاثیر دورههای محدودیت متعدد است. دورههای محدودیت، دورههای زمانی هستند که در طی آن افراد میتوانند اقدامات قانونی را آغاز کنند. محدودیتهایی چون موارد مندرج درقانون محدودیتها (۱۴) و سایر قوانین متفرقه دیگری که در کلیه حوزههای قضایی اعمال میشوند، از این دستهاند. ممکن است اسناد شغلی با تعقیب یک دعوی یا دفاع از آن مربوط باشند و بر همین اساس نوع اقداماتی که باید انجام شود و اِعمال دورههای محدودیت، میبایست پیش از تخریب اسناد در نظر گرفته شود. اگر شرکتی اسناد را در پایان یک دوره قانونی بایگانی از بین ببرد، اما این کار پیش از پایان یک دوره محدودیت باشد، ممکن است مدارک و اسنادی را که برای تعقیب یا دفاع از یک دعوی لازم است، از بین برده باشد. (۱۵)
دورههای زمانی محدودیت، عمدتاً با توجه به نوع دعوی و حوزه قضایی قابل اجرا تغییر میکند. در اونتاریو، قاعده کلی این است که دعاوی مربوط به نقض قرارداد و شبه جرمهایی که معمولا له و علیه شرکتها بوقوع میپیوندند، از جمله قصور و اهمال، دورههای محدودیت ۶ ساله در مورد آنها اعمال میشود. با وجود این، چنین دورههایی عمدتاً تغییر میکنند و همیشه هم معلوم نیست که یک دوره محدودیت مشخص چه وقت آغاز میشود. (۱۶) به عنوان مثال، مطابق قانون محدودیت آلبرتا (۱۷) بیشتر دعاوی (به جز چند مورد استثنایی) نباید دو سال دیرتر از زمانی که شخص یک ادعا را مطرح میکند و از آن آگاهی داشته یا باید آگاهی میداشت، یا ۱۰ سال پس از طرح دعوی، بسته به اینکه کدام دوره ابتدائاً منقضی میشود، آغاز گردد.
شرکتی که در چند حوزه قضایی فعالیت میکند، باید روش بایگانی اسنادش را بر اساس دوره محدودیت قابل اجرا در هر یک از حوزههای قضایی محل فعالیتش اتخاذ کند، نه بر اساس دوره محدودیت حوزه قضایی که اسناد در آن حوزه ذخیره میشوند.
و) موضوعات راجع به دلیلانگاری
اگرچه نظرات مختلفی درباره میزان پیشداوری در مورد یک دعوا به خاطر تخریب ادله وجود دارد، اما این احتمال نیز وجود دارد که طرف دعوایی که ادله مرتبط را از بین میبرد، مسوولیت رد استنباط این موضوع که آن دلایل حاوی اطلاعات مهمی باشد را نیز به عهده دارد. تخریب مدارک، این استنباط مخالف را پیش میآورد که دلایل تخریب شده برای طرف دعوایی که آن را از بین برده، نامطلوب بوده است. اما این استنباط مخالف را میتوان با ارائه یک دلیل مناسب برای تخریب برطرف کرد.
حداقل یک صاحبنظر، استنباط یا پیشفرض مخالفی که به هنگام تخریب ادله توسط یکی از طرفین دعوا مطرح میشود را با وجود شرایط ذیل قابل رد میداند (۱۸):
· طرف دعوی مدارک را زمانی از بین برده باشد که الزام قانونی جهت نگهداری آنها وجود نداشته است. (یعنی در پایان هر دوره بایگانی قانونی و در زمان مناسب، پس از اخذ مجوز لازم برای از بین بردن آنها)؛
· تخریب مدارک متعاقب برنامه معمول و متداول تخریب اسناد، از هر طبقهای که باشند و نه به صورت گزینشی انجام شده باشد؛ و
· کلیه اسناد از بین رفته با یک دعوی قانونی یا دعوی قانونی مورد انتظار مرتبط نباشد.
ز) سایر ملاحظات طرح
برای طرح یک برنامه بایگانی اسناد، باید اصول و ملاحظات خاصی را در نظر گرفت. از جمله:
· اسناد باید به عنوان یک طبقه از اسناد تخریب شوند، نه به صورت گزینشی. این عملکرد میتواند درباره محتویات اسناد در اقدامات قانونی بعدی، برداشتهای منفی به دنبال داشته باشد.
· تخریب اسناد باید به طور منظم و بر اساس یک برنامه از پیش تعیین شده صورت گیرد. اگر شرایطی پیش بیاید که ارائه یک سند از جانب قانون درخواست شود و آن نیز از بین رفته باشد، اثبات این نکته که تخریب طبق یک برنامه تنظیم شده از بین رفته نه به طور موقت یا بر مبنای یک واقعه خاص، از اهمیت ویژهای برخوردار است (۱۹).
· چنانچه تصمیمی مبنی بر تخریب انواع خاصی از اسناد و مدارک طبق یک برنامه ثابت و منظم اتخاذ میشود، این برنامه باید کلیه نسخههای موجود یک سند (از جمله نسخههای پیشنویس) را هم دربرگیرد. به عنوان مثال، چنانچه یک پیام یا سند الکترونیکی پاک میشود، نگهداری نسخههای اضافی آن در نوارهای پشتیبان (مگر برای مدت زمان کوتاهی آن هم برای محافظت در برابر نواقص سیستم)، چندان مطلوب نخواهد بود.
· طرح تخریب اسناد باید بازبینی کلیه منابع اطلاعات از جمله پست الکترونیک و پست صوتی را نیز دربرگیرد. نیازی به نگهداری برخی از انواع پیامها پس از مطالعه نیست. به عنوان مثال، پاک کردن فوری کلیه پیامهای الکترونیکی غیررسمی مطلوب است. همانگونه که پیامهای پست صوتی هم پس از شنیده شدن پاک میشوند.
· برای حفاظت از دادههای الکترونیکی در برابر خدشه، تغییر، تحریف یا نابودی، همواره باید اقدامات امنیتی لازم صورت پذیرد.
· همچنین در برنامه بایگانی اسناد باید کلیه کارکنانی که نسخههای پیامهای الکترونیکی و سایر اسناد غیرضروری را که طبق آن میبایست به طور منظم نابود شوند را ذخیره میکنند، شناسایی گردند.
· برنامه بایگانی اسناد باید به عنوان بخشی از فعالیتهای طبیعی شرکت و نه به خاطر دعاوی حقوقی احتمالی اجرا شود. در واقع، این برنامه باید فرآیند نگهداری اطلاعات مربوط به موضوعی را که در صورت طرح دعوی یا امکان منطقی طرح آن مورد نیاز است را در نظر داشته باشد. توصیه میشود، جهت جلوگیری از تخریب غیرعمدی چنین اسنادی به عنوان بخشی از یک طبقه اسناد، طبق برنامه معمول تخریب، اقدام به جداسازی یا نشانهگذاری آنها شود.
· مشاور قانونی باید قادر باشد در زمانی که یک دعوی علیه شرکت مطرح میشود یا آنجا که احتمال چنین رویدادی میرود، عملیات برنامه مدیریت اسناد را متوقف کند. فهرست جاری ارتباطات برقرار شده برای اعلام آنها در حوزه عملیات شغلی، میبایست برای چنین هدفی نگهداری شود.
· روش بایگانی اسناد باید دربرگیرنده فرایندی برای بررسی متناوب اسناد توسط مشاور قانونی شرکت باشد تا تغییرات ایجاد شده در رویه قضایی و/یا شرایط قانونی لحاظ گردند. چنانچه نوع خاصی از اسناد به طور مکرر از جانب مشتریان یا دیگر اشخاص ثالث مورد شکایتهای جدی قرار میگیرند، لازم است در نحوه اجرای این فرایند تجدیدنظر شود(۲۰) .
· برخی شرکتها از کارکنانشان میخواهند که به عنوان بخشی از توافق سالانه آنها با آییننامه اخلاقی شرکت، موافقت خود را با روش بایگانی اسناد شرکت اعلام کنند. پذیرش برنامه بایگانی اسناد شرکت میتواند با برنامه حسابرسی داخلی شرکت همراه باشد .(۲۱)
به عنوان یک قاعده کلی، شرکت باید در رابطه با تصمیمگیری این موضوع که چه نوع سندی باید نابود شود، احتیاط لازم را در پیش گیرد. بسیاری از انواع اسناد فعالیتهایی که برای حل مشکلات شرکت انجام شده، میتواند برای اثبات اینکه شرکت به اندازه کافی تلاش کرده و برای نشان دادن تصمیمهایی که اتخاذ شده و اقداماتی که صورت گرفته، مفید باشد. صرفنظر از اینکه ممکن است یک سند برای دفاع از یک دعوای حقوقی مورد استناد قرار گیرد، میتواند برای اثبات اظهارات راجع به تعهدات افشای ناشی از قوانین امنیتی نیز مدنظر قرار گیرد. به علاوه، در صورتی که مشاوران حقوقی شخص ثالث نتوانند به تعهدات خود به موقع و به طور کامل عمل کنند یا نتایج ناقصی را ارائه دهند، در رابطه با کاری که آنها انجام دادهاند، یادداشتهای مشروح از اسناد و مکاتبات میتواند اهمیت داشته باشد. در چنین مواردی، شرکت میتواند علیه چنین اشخاصی اقامه دعوا کند یا نشان دهد که هر نوع قصور از جانب شرکت نتیجه فعالیتهای طرف ثالثی بوده که شرکت منطقاً به آن اعتماد کرده، نه نتیجه کوتاهی و قصور شرکت.
ح) نسخههای پیشنویس
موضوع با اهمیتی که باید مورد توجه قرار گیرد، اقدامی است که در رابطه با نسخههای پیشنویس اسناد انجام میشود. معمول است که در آماده کردن برخی از انواع اسناد شغلی (مثلاً بروشورها) روشی اجرا میشود که بر طبق آن کلیه نسخههای پیشنویس اسناد به هنگام اتمام فرم نهایی سند، از بین میروند.
ط) راهبردهای تهیه نسخه پشتیبان انتخابی
در مورد انتخاب اطلاعاتی که در نوارهای پشتیبان ذخیره میشوند، باید توجه کافی مبذول داشت. برای جلوگیری از خطرات احتمالی قابل پیشگیری، به جای تهیه نسخههای پشتیبان وسیع از سیستم، بکارگیری راهبردهای پشتیبان انتخابی، مناسبتر و مطلوبتر است.
به عبارت دیگر، تهیه نسخه پشتیبان از سیستم پست الکترونیکی در نوارهای پشتیبان روزانه و حذف هدفمند پایگاه داده پست الکترونیکی از برنامه پشتیبان هفتگی میتواند مطلوب باشد. با بکارگیری این روش، در صورت بروز نقص در سیستم، نوارهای پشتیبان همواره برای بازیابی پایگاه داده در دسترس میمانند، اما نسخه پشتیبان سیستم پست الکترونیکی برای زمان طولانیتر از یک هفته در هر بار نگهداری نمیشود.
یکی دیگر از فواید این رویکرد این است که از مشکلات خاصی که ممکن است در صورت استفاده سیستم از یک نسخه پشتیبان واحد برای کلیه دادههای الکترونیکی پیش آید، جلوگیری میکند. در چنین سیستمی، اگر شرکت دریابد که باید اطلاعات معینی را نگهداری کند و از طرف دیگر حفظ اطلاعات انتخابی از یک نوار پشتیبان به هنگام پاک کردن سایر اطلاعات بر روی نوار مشکل باشد (یا حتی غیرممکن)، ممکن است لازم باشد نابود کردن کلیه نوارهای پشتیبان را متوقف کند. نتیجه خالص این است که شرکت عملاً قدرت تخریب دادههای معینی را که در غیر اینصورت میبایست نابود میشدند را از دست میدهد.
ی) اطلاعات اضافی
اطلاعات اضافی موجود در برنامههای بایگانی اسناد را میتوان از انجمن مدیران و روسای اسناد (ARMA) به دست آورد. مطالب منتشر شده ذیل هم میتواند حاوی اطلاعات مفیدی باشند:
· دیود اُ. استفنز و رودریک سی. والاس «مقدمهای بر بایگانی اسناد الکترونیک»
(شابک۰-۹۳۳۸۸۷-۶۹-۸(ARMA)
· ویلیام سافادی. «اداره اسناد الکترونیک» (شابک ۰-۹۳۳۸۸۷-۴۱-۸(ARMA))
· جان تی. فیلیپس، «سازماندهی و بایگانی پروندهها و اسناد در ریزرایانهها»
(شابک ۰-۹۳۳۸۸۷-۴۲-۶(ARMA))
· دیوید بیرمن، «ادله الکترونیک: راهبردهای اداره اسناد در سازمانهای کنونی»
(شابک ۱-۸۸۵۶۲۶-۰۸-۸(AMI))
راهکارهای بایگانی اسناد الکترونیک از انتشارات دانشگاه ایالت اُرگون را میتوان در سایت اینترنتی ذیل مشاهده کرد:
.
۶ـ۲ـ نصب و پیکربندی نرمافزار
با اجرای برنامههای معین و تغییرات لازم در پیکربندی رایانه، میتوان از حجم اطلاعاتی که در رابطه با فعالیتهای خاصی نگهداری میشوند، کاست. به عنوان مثال:
· در مورد برنامههای پردازش لغات:
· گزینه fast save را خاموش کنید.
· فرایند ذخیرهسازی «undo» را در سند در حال پردازش خاموش کنید.
· در مورد نرمافزار مرورگر شبکه:
· گزینه catching را خاموش کنید (یا حجم cache دیسک سخت را کم کنید.)
· از زمان تاریخچه فعالیتی که نگهداری میشود، بکاهید.
۶ـ۳ـ پالایش دورهای دیسکهای سخت و سایر رسانههای مغناطیسی
همانطور که قبلاً توضیح داده شد، معمولا رایانهها اطلاعات حذف شده را پاک نمیکنند، بلکه به سادگی حوزه ذخیرهسازی اطلاعات را که قبلاً حاوی اطلاعات پاک شده بود را برای استفاده مجدد در اختیار کاربر قرار میدهند. به تدریج بر روی اطلاعات حذف شده و با بکارگیری معمول و متداول رایانه، اطلاعات جدیدی نوشته میشود.
در برخی موارد، ممکن است این کار چند ثانیه طول بکشد؛ اما در برخی موارد، ممکن است اطلاعات پاک شده حتی در صورتیکه ظاهراً پاک شدهاند، همچنان سالها باقی بمانند. همراه با اجرای برنامه بایگانی اسناد، لازم است به طور دورهای روش مناسبی هم برای پالایش کلیه بقایای اطلاعات ظاهراً پاک شده از سیستمهای رایانهای اتخاذ شود.
بهترین روش پاک کردن کامل کلیه اطلاعات حذف شده از یک دیسک سخت یا دیسک فلاپی، استفاده از برنامه «WIPE» است که بخشی از بسیاری از برنامههای نرمافزاری کامپیوترهای شخصی را دربرمیگیرد. به یک برنامه WIPE میتوان دستور پاک کردن کلیه اطلاعات موجود در سرتاسر یک دیسک را داد. با وجود این، روش معمولِ استفاده از این برنامه، پاک کردن کلیه واحدهای ذخیرهساز دیسک، که مورد استفاده فایلهای حذف شده بودند، میباشد. بکارگیری این روش باعث میشود بیآنکه آسیبی به فایلهای فعال در دیسک وارد آید، فایلهای حذف شده پاک شوند.
برای پاک کردن کلیه بقایای فایلهای حذف شده، برنامه WIPE باید قابلیت پیکربندی داشته باشد تا همه اطلاعات موجود در بخشهای استفاده نشده واحدهای ذخیرهساز آخری را که مورد استفاده فایلهای فعال بودهاند را پاک کند. این فرایند این اطمینان خاطر را بوجود میآورد که هر یک از واحدهای ذخیرهساز به فایلهای حذفشده تعلق داشته و به عنوان آخرین واحد ذخیرهساز با فایلهای جدید پاک شدهاند.
نحوه کار برنامه WIPE، نوشتن اطلاعات جدید بر روی قسمت بالایی تمامی محلهای ذخیرهساز که مورد استفاده فایلهای حذف شده بودهاند، میباشد. معمولاً چنین دادههایی (برای نمونه «۱۰۱۰۱۰۱۰۱۰» به شکل دوتایی) در کلیه محلهایی که به منظور پاک شدن جستجو میشوند، نوشته میشود. اگر دیسکی که محلهای ذخیره مداوم اطلاعات را نشان میدهد، دربرگیرنده چنین دادههایی باشد، نشانه آن است که احتمالا برنامه WIPE برای پاک کردن اطلاعات استفاده شده است. (۲۲)
یکی از مشکلات این است که برخی سیستمهای عامل نظیر ویندوز ۹۵، اطلاعات نوشته شده بر روی دیسک سخت را ذخیره میکنند. اگر اطلاعات ذخیره شده پس از هر بار پاک کردن، به طور غیرخودکار محو نشود، آن هم به این دلیل که سیستم عامل میداند که فایل موردنظر به هر حال پاک خواهد شد، ممکن است دادههای تصنعی که برنامه WIPE تولید کرده است، روی دیسک نوشته نشود.
در مورد سِروِرهای فایل شبکه، سیستم عامل شبکه میتواند هم برای پالایش فوری فایلهای حذف شده پیکربندی شود و هم فرمان PURGE را همراه با استفاده از برنامه WIPE در ایستگاههای عملیاتی کامپیوتر شخصی به صورت دورهای اجرا کند.
اطلاعات آخر نوار هم که بر روی نوارهای پشتیبانی که مورد استفاده مجدد قرار گرفته باقی میمانند، باید بصورت دورهای حذف شوند. به همین منظور، بسیاری از برنامههای نرمافزاری پشتیبان، فرمان ERASE را در اختیار دارند. به علاوه، یک ابزار پاک کننده مغناطیسی مستقل هم میتواند برای پاک کردن انبوهی از نوارها مورد استفاده قرار گیرد.
۶ـ۴ـ راهبرد رمزگذاری
بکارگیری فرایند رمزگذاری اطلاعاتی که از سطح امنیتی بالایی برخوردار است، روزبروز آسانتر میشود. جهت رمزگذاری فایلهای شخصی یا حتی کل دیسکهای سخت، نرمافزارهای کاربردی بسیاری در دسترس میباشد. نرمافزارهای کاربردی که برای ایجاد دیسکهای فشرده(۲۳) یا نوارهای پشتیبان مورد استفاده قرار میگیرد، معمولاً برای کاربَر این امکان را فراهم میکند که با استفاده از یک رمز عبور، مانع دسترسی به اطلاعات شود. حتی کاربُردهای معمولی رایانه مانند پردازش لغات، صفحه گسترده و برنامههای پست الکترونیکی، به صورت فزایندهای از امکانات رمزگذاری پیچیده استفاده میکنند. در بسیاری موارد، سطح رمزگذاری که این محصولات فراهم میکنند، از نظر تجاری نفوذناپذیر است.
با متداول شدن بیشتر رمزگذاری، بسیاری سازمانها به طور فزایندهای با مشکل تولید نسخههای رمزگذاری نشده «متن اصلی» ادله الکترونیک که فقط کارکنان خاصی با کلید رمزگذاری (یعنی رمز عبور) میتوانند آن را تهیه کنند، روبرو شدهاند. مرتباً بر تعداد کارکنانی که میبایست از رمز عبوری که به خاطر حفظ صحت آن به طور دورهای تغییر میکند، اطلاع داشته باشند، افزوده میشود. فراموش کردن رمز عبور برای کارکنان امری نادر نیست؛ خصوصاً پس از گذراندن تعطیلات یا سایر مواقعی که از محل کار خود دور میمانند. اگر به این مورد، نقل و انتقال نیروی کار جدید را هم اضافه کنیم و دسترسی به کلید رمزگذاری هم میسر نباشد، کارفرمایان را با مشکل رو به رشد رمزگشایی دادهها روبرو خواهد کرد.
معلوم نیست که دادگاهها با این موارد چگونه برخورد خواهند کرد. حتی مشاور حقوقی طرف دعوا بدون دسترسی به کلید رمزگذاری، قادر نخواهد بود دادهها را به منظور اثبات دارا بودن امتیاز ویژه یا ارتباط آن با دعوی اقامه شده بررسی نماید. همچنین، افشای به موقع و مناسب برای طرف مقابل ممکن نخواهد بود. در چنین شرایطی، ارزیابی اینکه رمز عبور واقعاً یا برای راحتی فراموش شده، آسان نخواهد بود.
حتی اگر تهیه نسخههای رمزگذاری نشده واجب موکد نباشد، اما «نهایت تلاش» در امر تهیه نسخههای بدون رمز واجب میباشد. این امر میتواند بسیار گران تمام شود (پیدا کردن کارکنان سابق شرکت، استخدام مشاور برای رمزگشایی و غیره). همچنین ممکن است این مشکل هم پیش بیاید که در اینصورت، دسترسی به اطلاعاتی هم که برای شرکت مفید است، میسر نباشد.
باید به سازمانها توصیه کرد که یک روش سازمانی گستردهای که بخشی از راهبرد مدیریت خطرشان نیز محسوب میشود، در رابطه با رمزگذاری به خدمت گیرند. بکارگیری رمزگذاری میتواند به تعداد محدودی از کاربردهای شناخته شده محدود شود. همچنین در جایی که از رمزگذاری استفاده میشود، باید طبق آییننامه صادره، بیش از یک کارمند به کلید رمز آگاهی داشته باشد؛ یا اینکه از یک سیستم رمزگذاری استفاده شود که پشتیبان یک پروتکل مدیریت کلید رمز باشد. یعنی یک کلید رمز اصلی برای باطل کردن کلیه کلیدهای انفرادی به کار رود.
۶ـ۵ـ سیستمهای مدیریت اسناد
باید در ابتدای طرح دعوای حقوقی، از طرفین خواست که انواع و محل ادله الکترونیکی که میتواند به موضوعات مطروحه در جریان دادرسی مربوط شود را افشا کنند.(۲۴) با وجود این، بسیاری از سازمانها درباره اطلاعاتی که در سیستمهای رایانهایشان وجود دارد و آنچه که در نسخههای پشتیبان بایگانیشان نگهداری میشود، نظر مساعدی ندارند.
بدون در نظر گرفتن برخی از انواع سیستمها که در طبقهبندی اسناد به کار میروند، طرف دعوا در معرض این خطر قرار میگیرد که نمیتواند به تعهد خود مبنی بر افشای به موقع اسناد و مدارک عمل کند. قصور در افشای به موقع اسناد، میتواند منجر به اعمال مجازات یا این استنباط شود که طرف دعوا تلاش میکند چیزی را پنهان کند یا اینکه چیزی برای مخفی کردن دارد. اطلاعاتی که بعداً کشف میشوند و به نفع موقعیت طرف دعوا است، ممکن است به عنوان دلیل پذیرفته نشوند یا این القاء را به وجود آورند که در آنها تغییری ایجاد شده یا جعل شدهاند.
استفاده از یک سیستم مدیریت اسناد به منظور جستجوی فایلهای مربوط به یک موضوع خاص، بسیار مفید خواهد بود. اگر تلاش شود که اسناد به هنگام تولید دستهبندی شوند، از محدوده اسنادی که در پاسخ به درخواست کشف میبایست بررسی شوند، تا حد زیادی کاسته میشود. با استفاده از تسهیلات سیستم مدیریت اسناد برای شناسایی صرف اسناد بالقوه مرتبط با جریان دعوی، میتوان نظارت بیشتری بر تولید، حذف، اصلاح، بررسی و نسخه برداری اسناد اعمال کرد. ممکن است دادگاهها به طرفهایی که اسناد را به خاطر سیستمهای بایگانی نامناسب از بین میبرند، هیچ نوع دلسوزی نشان ندهند. برای نمونه، در دعوای ایالات متحده علیه شرکت فروش و خدمات ACB (۲۵)، خواندهها ابتدا ادعا کردند که نمیتوانند فایلهای معینی را از میان میلیونها فایلی که نگاهداری کردهاند، پیدا کنند. سپس ادعا کردند که بعضی از فایلهای مربوطه، به خاطر کمبود فضای ذخیرهساز حذف شدهاند. دادگاه در رد پذیرش اظهارات خوانده مبنی بر از بین بردن فایلها به خاطر کمبود فضا اعلام کرد:
“شرکتی که میلیونها فایل تشکیل داده است، نمیتواند به علت راهاندازی یک سیستم بایگانی نامناسب که نمیتوان فایلها را فوراً در آن پیدا کرد، مانع کشف آنها شود .(۲۶)”
۶ـ۶ـ تفکیک فایلهای دارای امتیاز ویژه
یکی دیگر از اجزای مفید راهبرد کاهش هزینههای اجرای درخواست کشف در جایی که سیستم مدیریت اسناد بکار گرفته نمیشود، سازماندهی ذخیرهسازی اسناد الکترونیکی به شیوهای است که اسناد محرمانه و دارای امتیاز ویژه قابل تفکیک باشند. سیستم باید به گونهای طراحی شده باشد که اسناد تا حد امکان در یک محل مجزا (فولدرها یا در زیرشاخههای دیسک سخت) ذخیره شوند و با نوارهای پشتیبان جداگانه از آنها نسخهبرداری شود. این کار به شناسایی اسناد دارای امتیاز ویژه یا آنهایی که حاوی اطلاعات اختصاصی هستند کمک خواهد کرد و از افشای تصادفی اطلاعات دارای امتیاز ویژه به همراه سایر اطلاعات جلوگیری میکند.
۶ـ۷ـ راهبرد پست الکترونیکی شرکتها
الف) مساله نظارت در برابر انتظار حفظ حریم خصوصی افراد
شنود مکالمات الکترونیکی یا غیرالکترونیکی خصوصی، میتواند از نظر قانونی ممنوع باشد. به عنوان مثال، قانون جزای کاناد(۲۷)ا ، استفاده از هر وسیله برای شنود عمدی مکالمات خصوصی افراد را جرم میداند .(۲۸) هر نوع استفاده عمدی یا افشای یک شنود غیرمجاز، میتواند یک جرم مستقل محسوب گردد. در راستای چنین پیشبینیهایی، «مکالمه خصوصی» اینگونه تعریف میشود: «هر نوع مکالمه شفاهی یا مخابراتی که تحت شرایطی صورت میگیرد که به طور منطقی مکالمه کننده انتظار داشته باشد هیچ فردی، به جز مخاطب مورد نظرش، پیامش را دریافت نکند.»
استثناءات خاصی در این مورد وجود دارد (۲۹): مانند موردی است که رضایت آشکار یا ضمنی فرستنده یا گیرنده پیام اخذ شده باشد. البته کلیه انواع مکالمات مشمول این حمایت نمیشوند. میتوان لوگهای انتقال ثبت شده به وسیله رایانه یا سیستم مخابراتی را از پیامهای خصوصی به گونهای جدا کرد که محتوای آنها را دربرنگیرد. یکی از ویژگیهایی که اکنون بیشتر محصولات «دیوار آتشین» اینترنت دارند، وبسایتهای ثبت لوگ است که معمولاً کارکنان به این سایتها مراجعه میکنند و ممکن است آنها مشمول ممنوعیتهای جزایی نشوند. همچنین پیاده کردن اطلاعات توسط کارمند از صفحه وب، ظاهراً در تعریف بالا از «مکالمه خصوصی» نمیگنجد.
در ایالت متحده، قانون حمایت از حریم خصوصی افراد در ارتباطات الکترونیک «ECPA»، (۳۰) شنود و افشای ارتباطات الکترونیک را ممنوع میسازد. این قانون به مالک سیستم اجازه میدهد، پست الکترونیکی را به عنوان بخشی از ارائه خدمات یا حفاظت از حقوق یا دارایی ارائه دهنده خدمات، بررسی یا افشاء کند. کارفرما نیز در صورتی میتواند ارتباطات پست الکترونیکی کارکنان را بررسی و افشاء کند که آن را به صورت معمول و متداول و برای حفاظت از حقوق یا دارایی خود یا اهداف شغلی ضروری بداند. با وجود این، معلوم نیست که این استثناء بتواند امکان نظارت منظم را بر پیامهایی که ارسالکنندگان آنها بخواهند پیامهایشان خصوصی بماند، فراهم کند.
همچنین قانون ECPA این استثناء را هم دربرمیگیرد که رضایت فرستنده یا گیرنده پیام اخذ شده باشد. برای بهره بردن از مزایای این استثناء، کارفرما باید روش نظارت خود بر سیستم پست الکترونیکی را پیش از اقدام عملی به کارکنان اعلام کند. آگاهی کارکنان از روش نظارت و همچنین عدم اعتراض آنها را میتوان رضایت تلویحی آنها تلقی کرد.
قوانین قابل اجرای دیگر راجع به استراق سمع یا شنود الکترونیکی، میتواند کارفرما را از شنود مکالمات تلفنی که کارمند انتظار متعارف حفظ حریم خصوصی خود را دارد، منع کند. با وجود این، هنوز قابلیت اجرای چنین قوانینی در مورد ارتباطات پست الکترونیکی روشن نیست.
در برخی از ایالات کانادا، قانونی به مرحله اجرا درآمده است که اگر کسی حریم خصوصی دیگری را به هم بزند، یک شبهجرم مرتکب شده است. قوانین متعدد ایالتی و فدرال و قانون اساسی ایالات متحده مقرراتی را برای حمایت از حقوق مترتب بر حریم خصوصی آشکار شهروندان مقرر کردهاند. (۳۱) بعضی حوزههای قضایی هم برخی شبه جرمهای نظام حقوق عرفی را در رابطه با حریم خصوصی افراد به رسمیت شناختهاند. (۳۲)یکی از عوامل کلیدی برای تعیین اینکه کارمند یک شرکت در اقامه دعوی علیه آن شرکت مبنی بر تعرض به حریم او موفق میشود، این است که آیا شخصی که مکالماتش تحت نظر قرار گرفته، میتواند حق متعارف حفظ حریم خصوصی داشته باشد یا خیر.
یک راهبرد دفاعی که باید دربرگیرنده سیاست اجرایی شرکت باشد، این است که بر نحوه استفاده از پست الکترونیکی نظارت شود و ترجیحاً میبایست این نظارت به کلیه کاربردهای تسهیلات رایانهای متعلق به کارفرما بسط داده شود. در چنین روشی باید اعلامیهای به اطلاع کارکنان برسد که مالک سیستم کارفرماست و پیامهایی که توسط کارکنان در پست الکترونیکی سیستم ارسال، دریافت یا ذخیره میشود، باید از نظر کارفرما بگذرد. هدف از چنین اعلانی کاهش یا باطل کردن انتظار رعایت حریم خصوصی کارکنان است که دیگر چنین امری را مفروض قلمداد میکنند.(۳۳)
به طور مطلوب، استفاده از پست الکترونیکی و عملیات سیستم پست الکترونیکی، باید تحت نظارت و دستورات مشروحی باشد که تثبیت کننده این ذهنیت در میان کارکنان باشد که پیامهایی که در طی دوره عادی کاری تولید و نگهداری میشوند و میبایست به عنوان اسناد شغلی از طرف شرکت در دادرسیهای آتی قابل پذیرش باشد، لازم است تحت نظارت و کنترل قرار گیرند.
یک راهکار پست الکترونیکی مناسب، توان کارفرما را در استفاده از ادله ناشی از پست الکترونیک در منازعات احتمالی با کارکنان افزایش میدهد و از کارفرمایی که در غیر اینصورت مجبور میشود چنین اسنادی را به عنوان بخشی از یک درخواست کشف افشا سازد، حفاظت میکند. البته، اجرای راهکار پست الکترونیکی نباید منجر به کنترل نامحدود یا نظارت نامناسب بر پیامهای الکترونیک کارکنان شود. هر نوع نظارتی باید بر طبق یک آئیننامه کتبی حاوی اجازه دسترسی به سیستم اطلاعاتی تعیین شده، آن هم فقط با اجازه قبلی مدیریت ارشد، صورت گیرد. نظارت یا شنود پیامهای الکترونیک نباید یک گشت تفریحی یا برای دستیابی به اطلاعات خصوصی یا حقایقی درباره یک کارمند که به وظایف شغلی وی مربوط نیست، تبدیل شود.(۳۴)
ب) روشهای بایگانی پست الکترونیکی
در زمینه راهبرد پست الکترونیکی نهایتاً باید موضوعاتی چون بایگانی/حذف اسناد را هم در نظر داشت. به عنوان مثال، این راهبرد میتواند مقرر کند که پیامهای الکترونیکی به طور خودکار پس از یک دوره زمانی معین حذف شوند، مگر اینکه از طرف کاربَر برای حفاظت از یک پیام خاص اقدامی شده باشد (به عنوان مثال، تهیه نسخه چاپی از یک پیام یا انتقال آن به فولدر). توجه داشته باشید که این کار برخلاف رویه معمول بیشتر سیستمهای پست الکترونیکی است. (۳۵)
روشهای تهیه نسخه پشتیبان سیستم پست الکترونیکی هم باید مد نظر قرار گیرند. جزء مهمی از راهبرد پست الکترونیکی یک شرکت این است که نه فقط پیامهای الکترونیکی قدیمی به طور منظم پاک شوند، بلکه سیستم نباید نسخههای اسناد پست الکترونیک پاک شده را در نوارهای پشتیبان خود حفظ و نگهداری کند. اگر سیستم پست الکترونیکی

.ادله الکترونیک Electronic Evidence (* فصل ۷ -الزامات راجع به افشای ادله الکترونیک )

* فصل ۷ -الزامات راجع به افشای ادله الکترونیک

الزاماتی که در این فصل و فصل بعد مورد توجه قرار میگیرند، بر اساس مقررات حوزههای قضایی، متفاوت هستند. اگرچه بحثی که در ذیل میآید، از لحاظ ماهوی به طور عام مدنظر قرار گرفته و به آمیزهای از صلاحیت قضایی کانادایی و امریکایی میپردازد، اما باز هم تفاوتهایی بین این دو وجود دارد. این بحث ممکن است تفاوتهایی با مقررات محلی لازم الاجرا در استان یا ایالت خاص شما نیز داشته باشد.
۷ـ۱ـ اهمیت افشا به شکل الکترونیکی
مطلوبترین هدف مشاور یک دعوا، باید دستیابی مستقیم به سیستم رایانهای طرف مقابل باشد تا کارشناس بتواند فایلهای الکترونیکی مربوطه را جستجو کند و اگر لازم باشد، آنها را بازیابی یا بازسازی نماید. دسترسی به ادله الکترونیک میتواند اطلاعاتی را فاش سازد که توسط طرف مقابل کشف و/یا افشاء نشده است. حتی اگر این امر ممکن نباشد، به دست آوردن یک نسخه الکترونیکی از کلیه اسناد مربوطه همچنان مفید خواهد بود.
دادهها هر چه بیشتر به شکل الکترونیکی به دست آیند، بهتر و مفیدتر خواهند بود. جدا از امکان تهیه اطلاعات ارزشمند و مرتبط که به شکل نسخههای چاپی بازیابی نمیشوند، این دادههای الکترونیکی میتوانند ورود اطلاعات به سیستم پشتیبان رسیدگی قضایی مشاور را تسهیل کنند. در جایی که فایلهای پایگاه داده مطرح میباشد، این امکان برای وکیل فراهم شده که بدون داشتن هیچ نوع ملاحظهای درباره راهبرد رسیدگی قضایی نسبت به طرف مقابل، به پردازش یا بررسی دادهها به شیوههای مختلف بپردازد. ممکن است جستجوی انواع معینی از گرایشات یا روابط، فقط در صورت دسترسی به دادهها آن هم به شکل الکترونیکی میسر باشد. (۱) در برخی موارد، ممکن است دادههای الکترونیکی به خاطر فراهم کردن امکان بررسی انگیزههای معین کارشناسان، مورد نیاز باشند. (۲) همچنین به وکیل این فرصت را میدهد تا جواب سوالاتی را کشف کند که بدون دادههای الکترونیکی، بسیار گران تمام میشد یا به صرف زمان نیاز داشت.
۷ـ۲ـ بسط الزامات افشا به ادله الکترونیک
“امروزه، این امر که دادههای رایانهای مرتبط با دعوی قابل کشف هستند، برگ سیاهی از قانون محسوب میشود .”(۳)
در اونتاریو، هر یک از طرفین دعوا باید کلیه اسناد مربوط به مطالبی که در جریان رسیذگی مطرح میشوند یا اسنادی که تحت تصرف، نظارت یا اختیار آنها قرار دارد را شناسایی کرده و در سوگندنامه مربوطه فهرست آن را ارائه نمایند. در آغاز این بخش مختصری به بررسی عامل «مرتبط بودن» در جریان دادرسی میپردازیم.
در ایالات متحده، قاعده کلی در رابطه با فرایند کشف این است که هر یک از طرفین دعوا موظف است کلیه اسنادی را که تحت تصرف دارد، ارائه کند و کلیه حقایقی را که از آن آگاهی دارد و برای طرف مقابل هم اهمیت دارد، فاش سازد. یک آزمون «ارتباط گسترده» (۴)در مرحله تولید اسناد قابل اجرا است. اصل کلی این است که طرفین دعوا این حق را دارند که هر سندی را که مستقیماً یا به طور غیرمستقیم آنها را قادر میسازد ادعای خود را در دادگاه پیش ببرند یا ادعای طرف مقابل را با شکست مواجه سازند؛ یا به طور منصفانه منجر به یک سلسله بازرسیها و تحقیقاتی شوند که هر کدام میتواند چنین نتایجی داشته باشد، آن سند را کشف کنند .(۵)
محدوده موضوعات قابل کشف در ایالات متحده بسیار وسیع است. ماده (۱) (b)۲۶ از مقررات فدرال آئین دادرسی مدنی مقرر میدارد:
“چنانچه موضوعات موردنظر از امتیاز ویژه برخوردار نیستند، طرفین میتوانند به کشف آنها اقدام کنند. موضوع کشف باید با موضوع مورد بحث در دعوی مرتبط باشد. همچنین میتواند از طرف مدعی یا مدعیعلیهی که به دنبال کشف آن است، به عنوان ادعا یا دفاع مورد استناد قرار گیرد. این اسناد مواردی از قبیل وجود، توصیف، ماهیت، نگهداری، شرایط و موقعیت هر نوشته، سند یا سایر اشیای ملموس و همچنین هویت و موقعیت افرادی که درباره هر نوع مطلب قابل کشفی اطلاعاتی دارند را در برمیگیرد.”
در ایالات متحده، ماده ۳۴ مقررات فدرال آئین دادرسی مدنی، در سال ۱۹۷۰ برای روشن کردن این مطلب که کشف اطلاعات در رسانههای جدید از جمله رسانههای رایانهای هم لازم و هم مفید است، اصلاح گردید. در دعاوی اولیهای که پس از این تجدیدنظر در قانون پیش آمد، دادگاههای آمریکا رای دادند که نوارهای رایانهای برای کشف مناسب هستند .(۶) همچنین، در سال ۱۹۷۷، «آیین دادخواهی پیچیده» تولید اطلاعات رایانهای را به شکلی که توسط دستگاه قابل خواندن باشد، به عنوان روش اولیه پاسخگویی به درخواستهای کشف در دعاوی پیچیده، همراه با تولید نسخه چاپی آن به عنوان یک جایگزین فرعی، به رسمیت شناخت.
دعاوی اخیر ثابت کردهاند که اگر دادههای رایانهای به دعوی مربوط باشند ،(۷) قابل کشف هستند و دادگاهها هم میتوانند طرفی را که در تهیه ادله الکترونیک قصور میورزد، مجازات کنند .(۸)
در دعوای شرکت قطعات امنیتی سی.ام. علیه کانادا، در بحث راجع به الزامات مندرج در «مقررات فدرال اقامه دعوا»، دادگاه اظهار داشت‏ (۹)
“آشکارا، آنچه که برای آماده شدن برای یک محاکمه لازم است، تهیه هر نوع سندی است که به طور منطقی فرض میشود حاوی اطلاعاتی است که میتواند به طور مستقیم یا غیرمستقیم طرف را قادر سازد برای پیشرفت ادعای خود یا دفع مدعیعلیه از آن استفاده کند.
با اینکه این فصل به بررسی برخی از پیشرفتهایی که در رابطه با قابلیت کشف ادله الکترونیک صورت گرفته میپردازد، اما اکنون به نظر میرسد این نکته که الزامات افشا به دادههای الکترونیک هم تسری پیدا کند، به خوبی جا افتاده است. حال مسالهای که مطرح میشود تعریف حدود و ثغور فرایند کشف و اختصاص هزینههای مربوطه است”.
الف) دادههای الکترونیکی به عنوان «سند»
طرفین دعوا موظفند نسخههایی از تمامی اسناد مربوطه را برای طرف مقابل خود معرفی کرده و اگر جزء موارد دارای امتیاز ویژه نباشد، به تهیه آن اقدام نماید. (۱۰) افشا باید در مورد کلیه اسنادی که به موضوع دعوا مربوط است یا در اختیار، تصرف یا نظارت یکی از طرفین قرار دارد یا بوده است، به مرحله اجرا درآید. (۱۱) اگر چه آنچه از واژه اسناد به ذهن متبادر میشود اسناد کاغذی است، اما به منظور کشف، تعریف آن میتواند بسیار گستردهتر باشد و انواع عکس، نوار ویدئو و ادله رایانهای (۱۲)را نیز دربرگیرد. این واقعیت که اسناد یا مدارک خاص بیشتر به شکل الکترونیکی در دسترس هستند نه به شکل کاغذی، به این معنی نیست که یک طرف میتواند از افشای آنها خودداری کند.
در بیشتر حوزههای قضایی تعریف سند مشخصاً بسیطتر شده تا دادههای رایانهای تولید یا ذخیره شده را دربرگیرد. حتی پیش از اصلاحات قانونی، دادگاهها عموماً دادههای تولید شده در رایانه را به عنوان سند تفسیر میکردند.
در دعوای شرکت پروکتر و گمبل علیه شرکت کیمبرلی ـ کلارک کانادا ، دادگاه با درخواستی از جانب خواهان مبنی بر صدور دستور بازرسی و ارائه نسخههایی از نوارهای رایانهای که در فهرست اسناد خوانده وجود داشت، مواجه گردید. خوانده پذیرفت که نوارهای کامپیوتری «سند» محسوب میشوند و خواهان حق دارد یک نسخه از چنین نوارهایی را داشته باشد. اما استدلال کرد که ارائه یک نسخه از هر چیزی که در نوارهای رایانهای به شکل قابل خواندن توسط انسان وجود دارد، کفایت میکند. خواهان نیز استدلال کرد که اسناد قابل خواندن توسط انسان نیاز به فضایی به بزرگی دادگاه دارد تا در آن ذخیره شود. دادگاه پیرو ماده ۴۵۳ مقررات دادگاه فدرال (کانادا) رای داد که خواهان محق است نسخهای از نوارهای رایانهای را به همراه اطلاعات دیگری که برای دستیابی به اطلاعات موجود در نوارها لازم است، در اختیار داشته باشد. ماده ۴۵۳ آن زمان پیشبینی کرده بود که:
(۱)۴۵۳- طرف دعوایی که فهرستی از اسناد را برای استفاده در اختیار طرف مقابل قرار داده است ... به وی اجازه خواهد داد، اسناد مندرج در فهرست را بازرسی کرده (این اسناد، مواردی را شامل نمیشوند که وی به تهیه آن اعتراض دارد یا در مالکیت، اختیار یا نظارت او قرار ندارد) و از آنها نسخهای تهیه کند؛ بر همین اساس، او همراه با فهرست اسنادی که به طرف مقابل ارائه میکند، یادداشتی هم مبنی بر تعیین مدت زمان ۱۵ روز پس از ارائه فهرست به طرف مقابل میدهد که در آن به وی اجازه میدهد اسنادی را که تحت اختیار، مالکیت و نظارت دارد در محل تعیین شده بازرسی نماید... . (۱۴)
دادگاه تذکر داده بود که فهرست اسناد خوانده به روشنی بر استفاده از نوارهای رایانهای به عنوان سند قابل استناد در دادگاه تصریح کرده بود. و اعلام کرد که این فهرست هر چیزی را که در نوارهای رایانهای وجود دارد و میتواند مورد استفاده دادگاه باشد را دربرمیگیرد. بنابراین افشای این اسناد حتمی بود.
در دعوای بانک مونترآل علیه شرکت تری.دی پراپرتیز (۱۵)، یکی از خواندهها درخواستی مبنی بر تولید اسناد گوناگونی توسط خواهان را مطرح کرد. دادگاه مجبور بود ماده ۲۱۱ مقررات راجع به رسیدگی دادگاهها را مدنظر قرار دهد. این ماده مقرر میکند:
««سند» کلیه اطلاعاتی را که با هرگونه ابزاری ضبط یا ذخیره شده باشد، دربرمیگیرد. از جمله نوار ضبط صوت، نوار ویدیو، دیسک رایانه، فیلم، عکس، نمودار، جدول، نقشه، مطالعات آماری، صورت حساب یا هر نوع اطلاعاتی که توسط دستگاه قابل خواندن باشد.»
دادگاه واژه «سند» را که بر طبق ماده ۲۱۱ بکار رفته و تعریف میشود، آن چنان گسترده تعریف کرد که «اطلاعات ذخیره شده در دیسک درایوهای سخت کامپیوتری و همچنین سایر مدارک رایانهای از قبیل نوار پشتیبان و سایر ابزارهای ذخیرهساز اطلاعات مانند نرمافزار پردازش لغات، یادداشتهای روزانه الکترونیکی و/یا دفترچههای الکترونیکی» را دربرمیگرفت. با وجود این، دادگاه شرایط ذیل را مقرر کرد:
· خواهان نسبت به ویرایش اول کلیه اطلاعاتی که آشکارا با هدف عدم افشاء به عنوان «دارا بودن امتیاز ویژه» یا «محرمانه» حفاظت شدهاند، ذیحق خواهد بود؛
· خواهان ملزم نخواهد بود که شکل و وضع ظاهری دادههای موجود در مدارک رایانهای، دیسکها و/یا نوارها را تغییر دهد و فقط ملزم به تهیه نسخههای مشابه (نظیر نسخههای ویرایش شده) به شکل کنونی آنها برای درخواست کننده میباشد؛ و
· کلیه هزینههای متعارفی که خواهان متحمل میشود، از قبیل هزینههای جستجو، موقعیتیابی، ویرایش و تولید، به عهده درخواست کننده سند خواهد بود. در ابتدا خواهان باید برآورد هزینهها را به درخواست کننده ارائه کند.
در سایر حوزههای قضایی، دادگاهها عموماً ادله الکترونیک را مشمول تعریف «سند» میدانند. در دعوای انجمن ساختمانی الیانس و لسیستر علیه قهرمانی، یکی از وکلای مدافع با حذف عمدی بخشی از یک سند ذخیره شده در دیسک سخت رایانه دفتر شرکت، نقض دستور کرد و سپس اقدام به مخفی کردن آثار جرم خود نمود. دادگاه استدلالهای خوانده را که بر طبق دستور صادره «سند» فقط به اسنادی که به شکل قابل رویت و در کاغذ نوشته شده باشد اطلاق میگردد و اطلاعات موجود در دیسک سخت رایانه را دربرنمیگیرد، رد کرد.
در دعوای شرکت دربی و شرکا علیه وِلدون (شماره ۹) (۱۶)، بعد از صدور رای راجع به این نکته که پایگاه دادههای رایانهای بخشی از اسناد شغلی یک شرکت را تشکیل میدهد و باید کشف شود، دادگاه به بحث درباره عواملی که میتواند در اعمال صلاحدید وی مورد توجه قرار گیرند پرداخت:
“ادله ناشی از کارشناسی تا حدی که اطلاعات مربوط به آن به صورت آن لاین یا از طریق سیستمهای پشتیبان، فایلهای بایگانی یا تاریخی، تا حدی که مطالب ذخیره شده در فایلهای تاریخی بدون برنامهریزی یا با برنامهریزی مجدد قابل بازیابی بودند، تا حدی که برنامهریزی مجدد و انتقال دادهها به سیستم آن لاین احتمالاً به آسیب فایلهای تاریخی کامپیوتر منجر میشد و همچنین تا حدی که بازیابی اطلاعات و هر نوع برنامهریزی مجدد ضروری احتمالاً قطع امور شغلی طرف دیگر را باعث میگردید، در دسترس بودند. ”

ب) اسناد کاغذی فاش شده/در دسترس
طرفین دعوا باید درخواست بازرسی (۱۷) و تهیه نسخه الکترونیکی (۱۸) از کلیه اسناد مربوطه از جمله اسنادی که به شکل کاغذی هستند را مطرح کنند. در اوایل سال ۱۹۷۷، آییننامه دادخواهی پیچیده]۷۱۵/۲[ (CCH) ، تولید اطلاعات رایانهای به شکلی که توسط دستگاه قابل خواندن باشد را به عنوان روش اولیه پاسخ به درخواستهای کشف در دعاوی پیچیده و تولید نمونههای چاپی آن به عنوان جایگزین ثانویه، به رسمیت شناخت. در حالیکه اگر دادگاه آن را الزامی نداند، تمایل درخواستکننده برای پرداخت هزینه تهیه چنین اسنادی میتواند اثر مثبتی روی دادگاه داشته باشد و اقدام به صدور چنین دستوری نماید .(۱۹)
دادگاهها درباره صدور دستور افشای اسناد الکترونیکی، در پاسخ به درخواست طرف متقاضی سند، حسن نظر دارند؛ حتی اگر مدارک به صورت کاغذی هم در دسترس باشند. زیرا برگردان اسناد کاغذی به شکل قابل خواندن توسط کامپیوتر برای تجزیه و تحلیل هزینه بسیار سنگینی دارد. (۲۰)در دعوای شرکت آنتی ـ مونوپولی علیه هاسبرو، خواندهها بر این اساس به تهیه سند اعتراض کردند که: (۱) آنان اطلاعات را به شکل نسخه فیزیکی تهیه میکردند؛ و (۲) مجبور بودند اطلاعات را به شکل الکترونیکی «تولید» کنند. دادگاه اظهار داشت:
“قانون تصریح میکند: حتی اگر نسخههای فیزیکی (کاغذی) اطلاعات هم ارائه شده باشد، باز هم دادههای کامپیوتری قابل مطالبه و کشف هستند. بنابراین، میتوان از ارائه کننده خواست برنامه کامپیوتریاش را به گونهای طرحریزی نماید که بتوان دادهها را از اسناد و سوابق شغلی کامپیوتری شده استخراج نمود. طرحریزی برنامه کامپیوتری مزبور با توجه به صلاحدید دادگاه در امر تخصیص هزینهها صورت میگیرد”.
با مدنظر قرار دادن اجرای این اصل، دادگاه اعتراضات خوانده را رد کرد و نپذیرفت. سپس در ادامه اظهار داشت:
“بنابراین قاعده واضح است. تولید اطلاعات به شکل اسناد فیزیکی مانع از آن نمیشود که طرف دعوی همان اطلاعات را به شکل رایانهای/الکترونیکی دریافت نماید”.
با وجود این، در راستای طرح موضوعاتی خاص در رابطه با در دسترس بودن اسناد الکترونیکی، دادگاه دستور داد که طرفین، بر طبق تصمیم و رای دادگاه موضوع را بیشتر مورد بحث قرار دهند. سپس متذکر شد که مقررات بیشتری میتواند به تمایل خواهان مبنی بر پرداخت هزینههایی که خوانده صرف تهیه برنامههای رایانهای مورد نیاز میکند، بستگی داشته باشد. آن هم برنامههایی که برای استخراج دادههای مورد نیاز، ضروری میباشد.
در برخی موارد، یک طرف دعوا میتواند به دلایل دیگری تقاضای دسترسی به نسخه الکترونیکی را مطرح کند تا اطلاعاتی را که در نسخه کاغذی یک سند وجود ندارد، بررسی نماید. به عنوان مثال، در دعوای ریچمان علیه شرکت انتشاراتی لایف تورنتو (۲۱)، خوانده نسخه چاپی از یک دست نوشته را ارائه کرد، اما خواهان اصرار داشت که یک نسخه الکترونیکی ارائه شود تا اطلاعاتی که در نسخه چاپی وجود ندارد، جستجو شوند. دادگاه نیز رای داد که دیسک کامپیوتری در تعریف موسع واژه «سند» جای میگیرد و باید ارائه شود. به عبارت دیگر نسخه چاپی کفایت نخواهد کرد.
با وجود این، نمونههایی وجود داشتهاند که دادگاهها از صدور دستور ارائه شکل الکترونیکی دادهها پس از ارائه شکل غیر الکترونیکی آن خودداری ورزیده اند. (۲۲)
ج) عدم دسترسی/افشا به اسناد کاغذی
دادگاههای آمریکا ارائه اطلاعات موجود در پایگاه دادههای رایانهای را حتی اگر چنین دادههایی به شکل فیزیکی وجود نداشته باشند را الزامآور دانستهاند (۲۳). همچنین اعلام کردهاند که فایلهای «پاک شده» موجود در دیسک سخت قابل کشف هستند و به مشاور حقوقی خواهان اجازه دادهاند به دیسک سخت خوانده دسترسی داشته باشد تا فایلهای مزبور را بازبینی نمایند (۲۴).
ت) افشا به شکل قابل استفاده
افشای دادههای الکترونیکی باید به شکلی باشد که «منطقاً قابل استفاده» باشد، تا درخواست کننده بتواند به آنها دسترسی پیدا کند. (۲۵) به عنوان مثال، کمیته مشورتی ایالات متحده در زمینه اصلاحیه مقررات فدرال آیین دادرسی مدنی مقرر میدارد:
“... ماده ۳۴ بر نگارشهای الکترونیکی که فقط با استفاده از ابزارهای کشف سند میتوان از آنها اطلاعات به دست آورد، اعمال میشود و ... چنانچه دادهها فقط بوسیله ابزارهای خوانده قابل استفاده کاربردی کشف کننده هستند، میتوان خوانده را ملزم کرد که ابزارهای خودش را برای تبدیل دادهها به شکلی قابل استفاده بکار گیرد. از طرف دیگر، اگر کشف کننده بخواهد شخصا منابع الکترونیکی را کنترل کند، دادگاه با رعایت احترام و در راستای حفاظت از اسناد، محرمانگی موضوعات غیر قابل کشف و هزینههای مربوطه، از طرف درخواست حمایت خواهد کرد“.
در کانادا، تعهداتی به طرفین دعوا تحمیل شده است تا درباره سیستم بایگانی خود شرح دهند و اسناد را به شیوهای متعارف علامتگذاری کنند تا استفاده از آن را برای طرف مقابل آسان سازند (۲۶). در مورد دادههای کامپیوتری، این تعهد میتواند به این معنی باشد که طرف دعوا ملزم است سیستم سازماندهی و بایگانیاش را افشاء کند.
هـ) موضوعات نرمافزاری شخص ثالث
زمانی یک موضوع جالب توجه میشود که به درخواست کننده، حق بهرهگیری از ادله الکترونیکی که به شکل خاصی ذخیره شده است و در برنامه نرمافزاری شخص ثالث قرار دارد، داده میشود و از طرفی چنین برنامهای به طور منطقی قادر به تامین چنین اطلاعاتی به شکل استاندارد صنعتی نمیباشد. (۲۷) در این زمینه موضوعات بیشماری میتواند مطرح گردد:
· ممکن است مجوز برنامه نرمافزاری شخص ثالث بخاطر قراردادی که بر اساس آن، استفاده از برنامه توسط شخص دیگری به جز کارمند ممنوع شده، محدودیتهایی داشته باشد. بر اساس شرایط محرمانگی که در چنین توافقنامهای گنجانده میشود، حتی میتوان عملکرد برنامه را در صورت حضور شخصی غیر از کارمند ممنوع کرد.
· صاحب جواز قادر به تهیه نسخههای الکترونیکی دادهها میباشد، اما در تهیه هر نوع اطلاعاتی که در رابطه با شکل دادهها میتواند به درخواست کننده کمک کند تا به دادههای الکترونیکی دسترسی یابد یا آن را به برنامه نرمافزاری دیگری برای تجزیه و تحلیل منتقل کند، محدودیت دارد.
· در برخی موارد، در جواز تصریح میشود که دادهها فینفسه دربرگیرنده اطلاعات محرمانه یا اسرار تجاری صادر کننده جواز هستند که با افشای اطلاعات، آنها نیز افشا خواهند شد.
بنابراین، میتوان بر طبق قرارداد و قانون حق نشر از تهیه اسناد برای درخواست کننده و افشای هدفمند آن ممانعت به عمل آورد. در این شرایط، شاید متقاضی به تماس و مذاکره با صادرکننده جواز ثالث نیاز داشته باشد تا دسترسی به اطلاعات مورد نظر را تسهیل کند.
۷ـ۳ـ حوزه و هزینه کشف الکترونیکی
در قضیه دادخواهی ضدتراست تجویز داروهای جدید ، درخواستی مبنی بر اجبار خوانده، یعنی شرکت CIBA-Geigy، جهت تهیه پست الکترونیکی ذخیره شده در رایانه به خرج خود خوانده مطرح گردید. دادگاه این درخواست را با اعمال محدودیتهای خاصی پذیرفت. در این قضیه، خوانده انکار نکرد که پیام الکترونیکی حساسی داشته که قابل کشف بوده است، بلکه استدلال میکرد درخواست صورت گرفته «بیموقع، زیاده از حد گسترده و مشقتبار» بوده است و راه چاره دیگر این بود که خواهان از حدود تقاضای خود بکاهد و هزینههای تهیه را هم بر عهده گیرد.
خوانده تخمین زد که دارای حداقل۳۰ میلیون صفحه پیام الکترونیکی است که در نوارهای پشتیبان ذخیره شده و برای گردآوری، شکل دادن، جستجو و بازیابی پیامهای حساس باید هزینهای بالغ بر ۵۰ تا ۷۰ هزار دلار متحمل شود. همچنین خوانده استدلال کرد که میبایست خواهان ملزم به مسترد کردن هزینهها به وی شود.
دادگاه موافقت کرد که بر طبق آئیننامه دادخواهی پیچیده، تا حدودی میتوان از خوانده دفاع کرد و خواهان موظف است هزینههای بازیابی و تهیه پیامهای الکترونیکی را تقبل کند. (۲۹) با وجود این، دادگاه تشخیص داد که رویه قضایی مربوطه:
“... مقرر میکند که صرف این واقعیت که تهیه دادههای کامپیوتری مستلزم مخارج هنگفتی است، نمیتواند سبب تحمیل هزینههای تهیه مدارک به درخواست کننده شود. بلکه، دادگاه علاوه بر توجه به نامتعارف و اضافی بودن هزینههای کشف مدارک، میتواند عوامل دیگری را از جمله اینکه آیا مخارج نسبی و مشقت به دست آوردن دادهها، در مقایسه با طرف پاسخگو، برای درخواست کننده بیشتر خواهد بود و آیا طرف پاسخگو هم خود تا حدودی از تهیه دادههای مورد بحث بهره میبرد یا نه، مدنظر قرار دهد. ”(۳۰)
دادگاه در ادامه اظهار داشت که در هر نوع تصمیمگیری درباره محول کردن هزینه تهیه اسناد به تهیه کننده آن، ابتدا باید به «ناعادلانه بودن» مخارج یا زحمات به عنوان مسئله اصلی توجه کرد:
”از یک سو، به نظر منصفانه نمیرسد که یک طرف متحمل مخارج سنگین تهیه یک برنامه رایانهای خاص برای استخراج دادهها در پاسخ به درخواستِ کشف شود. از سوی دیگر، اگر طرف دعوا روش الکترونیکی ذخیرهسازی اطلاعات را برمیگزیند، لزوماً باید یک برنامه یا روش بازیابی را که همراه با خطر است را متعارف بداند و آن را پیشبینی کند.”
دادگاه از دعوای شرکت الکترونیکی دوو علیه ایالات متحده نقل قول کرد که در آن دادگاه تجارت بینالمللی ایالات متحده اظهار داشت:
“اگر فناوری جدید که برای سهولت در استفاده از اطلاعات بکار میرود، به یک مانع بازدارنده بر سر راه کشف یا افشا در جریان دادخواهی تبدیل شود، خطری برای پیشرفت حقوق محسوب میشود. به کارگیری افراطی از تسهیلات فنی با این اصل راهبردی که اطلاعاتی که به اشکال جدید ذخیره، استفاده یا منتقل میشوند، باید با همان وضوح و شفافیت سایر اشکال سنتی، قابل دسترسی و کشف باشند، متناقض است ... ترجمه معقول و طبیعی دادههای الکترونیکی به شکلی که برای کشف کننده قابل استفاده باشد، اگر نشانه یک مشقت فراتر از انتظار نباشد، باید یک امر قابل پیشبینی و معمول در نظر گرفته شود.”
دادگاه رای داد که هزینه ۵۰ تا ۷۰ هزار دلاری مخارج بازیابی اسناد که خوانده تخمین زده است، هزینهای نیست که بر عهده خواهان باشد. به ویژه اینکه گران تمام شدن تشریفات کشف سند، به خاطر برنامه حفاظت از اسنادِ خوانده است که خواهان نظارتی بر آنها نداشته است. باید متذکر شد که در این مورد خاص:
· خوانده پذیرفت که بخشی از بار مالی مربوط به جستجوی فایلهای ذخیرهساز، در نتیجه محدودیتهای نرمافزاری بکار گرفته شده است.
· چهار خوانده دیگر نیز اقدام به تهیه یک پست الکترونیکی کرده بودند. بیآنکه قبلاً با خواهان در مورد پرداخت هزینههای بازیابی توافقی کرده باشند.
با وجود این، دادگاه دستور داد که خواهان هزینه پست الکترونیکی را که برای نسخهبرداری (به میزانی که طبق توافق اولیه با مشاور صورت گرفت) انتخاب شده بود را بپردازد. همچنین دادگاه دستور داد که خواهان درخواستهای کشف اسناد خود را محدود کند. با هدف تعدیل هزینهها، دادگاه از طرفین درخواست کرد که “با یکدیگر مشورت کرده و در مورد محدود کردن هدفمند کلیه زمینههای تفتیش پست الکترونیکی به توافق برسند.”
در ایالات متحده، میتوان به محدود شدن حوزه کشف از طریق رجوع به ماده (۲) (b) ۲۶ مقررات فدرال آئین دادرسی مدنی پی برد. این ماده بیان میکند:
«کثرت یا حدود استفاده از روشهای کشف که به نحو دیگر تابع این مقررات بوده و به پیروی از مقررات محلی باید توسط دادگاه تعیین شود ... (۳) زحمت یا مخارج کشف پیشنهادی بیشتر از سود احتمالی آن باشد. نیازهای موردنظر، مبلغ مورد منازعه، منابع طرفین، اهمیت موضوعات مطرح در دادخواهی و اهمیت کشف اسناد پیشنهادی در حل موضوعات میبایست در نظر گرفته شوند».
محدودیتهای منطقی مشابه در زمینه کشف سند، که با ایجاد توازن در تخصیص بار مالی و همچنین تعیین حوزه کشف سروکار دارد، توسط دادگاههای کانادا اجرا میشوند. به عنوان مثال، در دعوای شرکت مورگان گارانتی تراست نیویورک علیه آوتربریج (۳۱)، بانک خواهان که برای بازپسگیری پولی که ظاهرا به اشتباه به حساب خوانده واریز شده بود، اقامه دعوا کرد. در این حالت خواهان فقط مجبور به تهیه هر سند یا هر چیز ثبت شدهای در رابطه با بررسی حسابهای درگیر در این مسئله بود. دیوان عالی اونتاریو رای داد که درخواستِ خوانده برای تهیه اسناد کلیتر (مربوط به سیستمهای عملیاتی و روش کار) که فقط مربوط به نظریهای است که هنوز ثابت نشده است، درخواستی بسیار گسترده و توجیهناپذیر است. (هیچ مدرکی دال بر پاک شدن ثبت ورود پول وجود نداشت.)
۷ـ۴ـ ضمانت اجراهای قصور در تهیه سند
دادگاه میتواند به صلاحدید خود، هر یک از طرفین را دعوا به خاطر قصور در تهیه دلایل مربوطه مجازات کند. (۳۲) به عنوان مثال، در دعوای شرکت لوبریزول علیه شرکت نفتی امپریال(۳۳) ، درخواستی از جانب خوانده مطرح شد مبنی بر اینکه به وی اجازه داده شود دلایل بیشتری به دادگاه معرفی کند. اما دادگاه از اختیار خود برای صدور اجازه به وی در زمینه تسلیم دلایل بیشتر استفاده نکرد و این درخواست را رد کرد؛ آن هم تا حدودی به این دلیل که بیشتر دلایل اضافی که دربرگیرنده اطلاعات فنی بود، مانند «دادههای یکپارچه و پیامهای الکترونیکی»، از جانب مشاور خواهان برای کشف، درخواست شده بود که خوانده هم آنها را تهیه نکرده بود.
در یک دعوای مربوط به نقض آشکار الزامات افشا، ممکن است دادگاه به علت فقدان دلیل حکم صادر کند. به عنوان مثال، در دعوای شرکت صنایع کراون لایف علیه کریگ (۳۴)یک ادعای متقابل مطرح شد که بر اساس آن کارشناس خوانده، برای محاسباتش درخواست دادههای معینی را کرد. اما خواهان ادعا کرد که فقط خلاصه اسناد موجود است. خواهان سوگندنامهای ارائه داد مبنی بر اینکه هیچ سند مهم و اساسی برای تایید این خلاصه اسناد وجود ندارد و کلیه اسناد قابل بررسی که درخواست شده بود، تهیه شدهاند. از طرف دیگر، بدون دادههای مذکور، خوانده قادر نبود به محاسبات خواهان از کمیسیونهای مربوطه اعتراض کند.
در طی محاکمه، شاهد خواهان درباره پایگاه دادهای که محتوی دادههای خام از نوعی که خوانده درخواست کرده بود، مورد بازجویی متقابل قرار گرفت. دادگاه احراز کرد که این پایگاه توسط خواهان برای آماده کردن شاهدش مورد استفاده قرار گرفته و طبق برنامه از دادههای خام برای تکذیب ادعای متقابل خوانده استفاده شده است. پس از روشن شدن این نکته که خواهان دستورات کشف را نقض کرده است، دادگاه به نفع خوانده و ادعای متقابل او حکم بر ناکافی بودن دلایل و براهین داد.
خواهان با این استدلال که مجازات وی بسیار سنگین بوده و دادگاه از اختیاراتش سوء استفاده کرده اقدام به تجدیدنظرخواهی کرد. وی تلاش کرد تا ثابت کند که درخواست کشف سند چندان واضح نبود تا مشخص شود دادههای خام را هم دربرمیگیرد و قصور وی در تهیه سند از روی عمد یا با نیت سوء نبوده است و بنابراین حکم بر فقدان دلیل و مدرک، توجیهپذیر نمیباشد. دادگاه تجدیدنظر نیز این استدلال را نپذیرفت و رای داد که درخواست ارائه «خلاصهها یا محاسبات کمیسیونهای تجدیدنظر» و «اسناد مربوط به محاسبات کمیسیونها» به قدر کافی واضح بوده و دادههای خامی که موید خلاصههای ارائه شده توسط وی هم میشده را دربرمیگرفته است.
همچنین خواهان تلاش کرد استدلال کند که دادهها «سند» محسوب نمیشوند. زیرا به شکل نسخه فیزیکی وجود نداشتهاند و خوانده هم «اسناد کتبی» را درخواست کرده بود. بهرحال، این استدلال هم بر اساس تذکرات کمیته مشورتی نسبت به اصلاحیه ۱۹۷۰ ماده ۳۴ مقررات فدرال آئین دادرسی مدنی که مشخص کرده بود دادههای رایانهای در توصیف ماده ۳۴ از اسناد میگنجد، پذیرفته نشد. در تایید مجازات فقدان مدارک و ادله، دادگاه تجدیدنظر اظهار داشت:
“حتی اگر بپذیریم که در راستای اهداف این بحث، در زمان درخواست دادهها از جانب خوانده، خواهان نتوانسته به دادهها دسترسی داشته باشد، مسئولیت خواهان برای فراهم کردن دادهها منتفی نخواهد شد. ماده ۳۴ تصریح دارد که اگر دادهها به شکلی غیر قابل دسترس هستند، طرف پاسخگو باید جهت اجابت درخواست، آنها را به شکلی قابل دسترس درآورد”.
۷-۵ـ بازرسی و توقیف
در موارد قابل اجراء، طرفین دعوی باید تلاش کنند از سیستم رایانهای طرف مقابل برای دستیابی به دلایلی که مخفی یا حذف شده یا اصلاً تولید نشدهاند و همچنین برای کشف دلایلی دال بر دستکاری مدارک تولید شده، بازرسی به عمل آورند. در اونتاریو، دادگاه میتواند دستور بازرسی از اموال منقول و غیر منقول (به عنوان بخشی از فرآیند طبیعی کشف) را صادر کند که به نظر میرسد برای صدور حکم مناسب لازم است (۳۵). به عنوان مثال دادگاه میتواند:
· دستور ورود به ملک و سلب موقت مالکیت از اموالی را که در تصرف یکی از طرفین یا شخصی که طرف دعوی هم نیست صادر کند؛
· اجازه برآورد، مطالعه یا عکسبرداری از اموال مورد بحث یا هر شیء خاص دیگر یا انجام هر نوع عملیاتی بر روی آنها را بدهد؛
· اجازه برداشتن نمونه، انجام مشاهدات، آزمایشها یا ارزیابیها را صادر کند.
اگر ثابت شود طرف مقابل فاقد مهارتهای کافی برای انجام یک تفتیش متعارف است، دادگاه میتواند بیشتر به بازرسی فیزیکی از سیستم رایانهای طرف مقابل تمایل نشان دهد. همچنین ممکن است دادگاه تمایل داشته باشد که اجازه کشف فایلهای رایانهای طرف مقابل را صادر کند؛ به این دلیل که طرف مقابل نتوانسته برای حفاظت از ادله الکترونیک تحت مالکیت خود، اقدامات مقتضی را به عمل آورد (مثلاً با قصور در ایجاد نسخههای پشتیبان تصویری مناسب) (۳۶). کشف بعدی اسناد مرتبط اضافی که در سوگندنامه اسناد فاش نشده باشند، میتواند عدم مهارتهای کافی را اثبات کند.
دادگاههای امریکا هم دستورات یکجانبهای را (در کانادا به دستورات آنتون پیلر معروف هستند) مبنی بر اجازه توقیف تجهیزات و نرمافزارهای رایانهای ساختمانهای خوانده صادر کردهاند (۳۷) تا مانع از معدوم کردن مدارک قبل از کشف آنها شوند، (۳۸)یا از استفاده بیشتر اطلاعات نادرست و اسرار تجاری (۳۹) یا جعل حقوق مالکیت معنوی جلوگیری کنند.
در دعوای انجمن ساختمانی الیانس و لسیستر علیه قهرمانی، (۴۰) وکیل خوانده به دلیل توهین به دادگاه به زندان محکوم شد. زیرا دستوری را که به او ابلاغ شده بود نقض کرده بود. خواهان به کمک کارشناس کامپیوترش، توانست فراتر از ظن متعارف ثابت کند که خوانده یک سند مهم را تغییر داده یا معدوم کرده است (و دستور دادگاه را مبنی بر حفظ اسناد مربوطه نقض کرده است). (۴۱) همچنین دادگاه توانست تشخیص دهد که خوانده عمل خلاف خود را با جعل متعاقب یک سند دیگر برای مخفی کردن خطای خود تکرار کرده است.
برخی دادگاهها اذعان داشتهاند که کشف ادله الکترونیک سیستم رایانهای طرف مقابل، میتواند در محدوده مقررات کشف بگنجد و در برخی موارد مناسب باشد. اما ممکن است دستور کشف چنین دادههایی بدون نشان دادن نمونهای از یک «احتمالِ مشروح کشف اطلاعات مناسب» (۴۲) یا نشان دادن اینکه چنین کشفی منجر به دستیابی دلایلی میشود که قبلاً تهیه نشده است، مفید نباشد. در برخی موارد، ممکن است دادگاهها دستور تهیه ادله الکترونیکی از قبیل پست الکترونیکی را بدهند، اما محدودیتهایی در حوزه تفتیش اعمال کنند و اجازه دهند که افشا کننده هزینههای تهیه کلیه نسخههای درخواستی را باز پس گیرد (۴۳). همچنین اگر احتمال بازیابی دادههای حذف شده کم باشد و اجازه دسترسی گسترده به سیستم رایانهای طرف مقابل، زیانهای جبرانناپذیری به بار آورد، ممکن است دادگاه تمایلی برای صدور دستور کشف الکترونیکی نداشته باشد. (مثلاً چنانچه این سیستم برای ذخیره سازی اطلاعات محرمانه بیماران مورد استفاده قرار گیرد). (۴۴)
۷ـ۶ـ موضوعات راجع به محرمانگی
“... لزوم محرمانه بودن یک سند، فینفسه نمیتواند دلیل قانع کنندهای برای دادگاه باشد تا از صدور دستور تهیه آن امتناع ورزد. البته دادگاه میتواند دستوراتی درباره محدودیت در استفاده از آن سند صادر کند .....”
در برخی دعاوی، موضوع محرمانه بودن یا اطلاعات اختصاصی در رابطه با افشای انواع خاصی از ادله الکترونیک (مانند رمز منبع رایانه) مطرح میشود. با وجود این، عموما دادگاهها تمایلی به محدود کردن افشای اطلاعات دو طرف ندارند. (۴۶)
در مواردی که محرمانه بودن یک موضوع مطرح است، دادگاه میتواند دستور حمایت از آن را صادر کند. در ایالات متحده، ماده (c) ۲۶ مقررات آئین دادرسی مدنی تصریح میکند:
«بنا به درخواست مطرح شده توسط یکی از طرفین یا شخصی که کشف سند از او درخواست شده ... و با ارائه دلیل مقتضی، دادگاهی که در آن رسیدگی به دعوی به تعلیق افتاده، یا به جای آن به خاطر موضوعات مربوط به شهادت خارج از دادگاه، در ناحیهای که آن شهادت صورت گرفته است، دادگاه میتواند در هر زمینهای که عدالت اقتضاء میکند، جهت حمایت از یک طرف دعوا یا هر شخص در برابر آزار و اذیت، گرفتاری، مشقت یا بار مالی ناروا، دستورات خاصی صادر کند. این دستورات یک یا چند مورد از نکات ذیل را دربرمیگیرد: (۱) افشا یا کشف اصلاً انجام نشود؛ (۲) افشا یا کشف میتواند با شرایط معینی از جمله تعیین زمان یا مکان انجام شود؛ (۳) کشف فقط به یک روش به غیر از روشی که درخواست کننده انتخاب کرده است، صورت گیرد؛ (۴) موضوعات معینی مورد بررسی قرار نگیرند یا حوزه افشا یا کشف به موضوعات خاصی محدود شود ... (۷) اسرار شغلی یا سایر تحقیقات، پیشرفتهای محرمانه یا اطلاعات شغلی فاش نشود و در این صورت فقط به روش معینی فاش گردد....»
کمیته مشورتی در مورد ماده ۳۴ مقررات فدرال آئین دادرسی مدنی، اصلاح شده در سال۱۹۷۰، چنین تصریح میکند:
“اگر کشف کننده بخواهد شخصا منابع الکترونیکی را کنترل کند، دادگاه با رعایت احترام و در راستای حفاظت از اسناد، محرمانگی موضوعات غیر قابل کشف و هزینههای مربوطه، از طرف درخواست حمایت خواهد کرد.”
دادگاههای کانادا در دعوای شرکت طراحی گروه آلتک علیه شرکت فعالیتهای عملیاتی (۴۷) به این موضوع پرداختند. این دعوا حاوی ادعاهایی از جانب دو رقیب درباره حق نشر بود که هر طرف ادعای مالکیت بر رمز منبع اطلاعات برنامههای رایانهای داشت. مساله این بود که چگونه جزئیات رمز هر طرف برای بررسی وجوه تشابه و اختلاف آن در دادگاه افشا شود؛ به نحوی که منافع نگهداری انحصاری از چنین جزئیاتی نیز حفاظت شود. دادگاه رای داد که هر گروه برای بازرسی رمز طرف مقابل اقدام به استخدام یک کارشناس نماید و کارشناس و وکیل موظف به دادن تعهد کتبی مبنی بر حفظ محرمانه بودن بررسیهایشان شدند.
دادگاه اختیارات بیشماری را بررسی کرد که در اصول ذیل میتوان آنها را خلاصه کرد: (۴۸)
· ضرورت افشای کامل در دعاوی حقوقی بر این واقعیت که ممکن است یک طرف برتری رقابتی را به خاطر افشای سندی از دست بدهد، ارجح است. (۴۹)
· برای حفظ توازن میان افشا از یک سو و محرمانگی از سوی دیگر، اصل حاکم باید به نفع باز بودن و افشاء اسناد گرایش داشته باشد. (۵۰)
· طرفی که موضوعات محرمانه را از نظر میگذراند، باید به دادگاه و طرف مقابل تعهد بدهد. شرایط این تعهد بستگی به دعاوی دارد و متغیر است. (۵۱)
· طرفی که اسنادش افشاء میشود تا توسط یک کارشناس بررسی شود، حق دارد به هنگام بررسی اسنادش، نمایندهای داشته باشد. (۵۲)
· دستوری که مشاور حقوقی را از نشان دادن اسناد مربوطه به موکلش باز دارد، فقط باید در شرایط استثنایی صادر شود. (۵۳)
· هر کس درخواست اعمال محدودیت قانونی را مطرح میکند، بار اثبات آن نیز به عهدهاش میباشد. (۵۴)
· در مواردی که به کارشناس فنی نیازی نمیباشد، ممکن است طرفین برای بررسی و گزارش به دادگاه، ملزم به تهیه اسنادی برای طرف ثالث شوند. (۵۵)
· در مواردی که ارزش اثباتی اسناد تا آن حد ضروری نیست که به خاطر آن اسرار شغلی یک طرف افشاء شود، آن دستور نباید صادر شود. (۵۶)
دادگاه رای داد با وجود اینکه افشای کامل، یک قاعده کلی است و میبایست تشویق گردد، اما یک دیدگاه بیان میکند که باید روش مناسبی مانند تعیین کارشناس از جانب هر یک از طرفین برای بررسی محصول طرف خود با بکارگیری فنون خود اتخاذ شود. در این بررسی، متخصصان فنی شرکت هم باید حضور داشته باشند. در صورت تحقق این امر، باید رمز منبع الکترونیکی طرف مقابل و رمزهای مورد نظر بررسی شود و گزارشی در دو نسخه برای ارائه به دادگاه و طرف مقابل تهیه گردد. دستور چنین ارزیابی در غیاب متخصصان فنی شرکت صادر شد که البته نمایندهای از طرف مقابل (اگر آن طرف نمایندهای انتخاب کند) نیز حضور داشت. دادگاه اعلام کرد در صورتی که کارشناس نتواند گزارش خود را بدون مشورت با متخصصان فنی کامل کند و رمزهای منبع یا هدف را برای متخصصین طرف مقابل افشاء نماید، به شرطی که کارشناس یک دلیل قانونی برای مشورت با متخصصان فنی داشته باشد و بتواند ناظر ارشد یا قاضی را متقاعد کند که چنین افشایی لازم است، امکان طرح درخواست دیگری جهت تغییر مفاد دستور وجود خواهد داشت. (۵۷)
در دعوای شرکت خودکارسازی فارستال علیه شرکت نظارتهای صنعتی RMS (۵۸)، دادگاه دو استدلال معقول اما مخالف را که در این نوع دعاوی مطرح میشود، اعلام کرد:
“خواهان برای اثبات ادعایش میخواهد اسناد محرمانه موردنظر را ببیند. ممکن است این اسناد موقعیت او را در دادگاه بهتر یا بدتر کند. اگر درخواست وی مورد توجه قرار نگیرد، ممکن است در دعوی شکست بخورد. از سوی دیگر، اگر وی آن اسناد را ببیند و آنها در واقع آنچه باشد که خواندهها ادعا میکنند، در این صورت خواهان به اسرار شغلی با ارزش پی خواهد برد که احتمالاً در رقابت تجاریش با خواندهها از آن سود میبرد.”
همچنین دادگاه انواع دستوراتی را که میتوان در این زمینه صادر کرد، مورد بررسی قرار داد:
۱ـ مشاوران حقوقی و کارشناسان درخواست کننده (که شاید از نظر تعداد محدود باشند و باید به ترتیب اسامی که به خوانده معرفی شدهاند، شرکت کنند) میتوانند اسناد را بازرسی کرده و خلاصههایی از محتوای اسناد تهیه کنند و حق دارند نسخههایی از آن را در اختیار گیرند؛ مشروط بر اینکه تعهد بدهند نتیجه بازرسی را برای شخص دیگری فاش نکنند؛
۲ـ طرفین بر روی یک کارشناس توافق میکنند که بتواند دسترسی کامل و نامحدود به مطالب داشته باشد. در صورتی که دادگاه لازم بداند، مدارک و کلیه گزارشات از طریق دوربین مورد استماع قرار میگیرند.
۳ـ در مورد موضوعاتی که قرار است برای مشاور طرف دعوا، کارشناسان فنی و افسر ارشد اجرایی افشاء شود، هر یک از این افراد تعهدی کتبی به طرف درخواست و دادگاه میدهند که اطلاعات را برای سایرین افشاء نکنند و از اطلاعات استفاده نکرده یا اجازه استفاده از آن به هر منظوری به جز در رابطه با دعوای اقامه شده را صادر نکنند.
در دعوای فوقالذکر، به خوانده دستور داده شد تا اجازه دهد نماینده خواهان، یک مشاور حقوقی و کارشناس دیگری که تعیین کرده است، بازرسی مورد نظر را انجام دهند. هر یک از این افراد ملزم بودند پیش از انجام بازرسی، به دادگاه و خوانده تعهد کتبی بدهند که نتایج خود را به شخص دیگری مگر از طریق مدارک مطرح شده در دادگاه، افشا نخواهند کرد و از این اطلاعات برای هدف دیگری به جز اهداف دادگاه استفاده نخواهند کرد. بروک جی. اظهار داشت: (۵۹)
صرفنظر از اهمیت این استدلال که خواندهها، در صورتی که گزارشات و طرحهایشان به خواهان و کارشناساناش نشان داده شود، ممکن است یک برتری رقابتی را از دست بدهند، اعتقاد من این است که این امر به هنگام طرح دعوی نسبت به ضرورت افشای کامل و علنی اسناد در درجه دوم اهمیت قرار دارد. در غیر اینصورت، ممکن است یک ادعای مشروع کاملا با شکست مواجه گردد.
در دعوای شرکت دورون ـ هرکولس علیه گیل(۶۰) ، افشا به عهده خواهان و کارشناساش واگذار شد. در مرحله تجدیدنظرخواهی، خواهان از دادگاه خواست ممنوعیتی را که طی یک دستور حفاظتی به وکیلش اعمال کرده بود تا اسناد را برای کارمندانش افشاء نکند، بردارد و این ادعا را مطرح کرد که چنین وضعیتی از مذاکره میان خواهان و مشاوران مادهیاش درباره مطالب مورد ادعا جلوگیری میکند. دادگاه پذیرفت و اجازه داد که کارشناس با خواهان درباره تفاوتهای میان اختراعاتی که در طرحهای وی توصیف شده است و در درخواست خوانده نیز به آن اشاره شده، بحث کنند. خوانده پاسخ داد که با وجود اینکه ممکن است خواهان اکنون قصدی به جز استفاده از اطلاعات در دادگاه نداشته باشد، اما غیر ممکن است شخص آنچه را که فهمیده به راحتی از ذهن خود پاک کند.
دادگاه رای داد که این محدودیتها این خطر را به وجود میآورند که خواهان نتواند به درستی دعوی خود را پیگیری کند و با توجه به ماهیت موضوع، ادامه ممنوعیت عوامل اصلی خواهان از دسترسی به مطالب، توجیه درستی ندارد. مبنای مهم و واقعی اتخاذ این تصمیم میتواند این بوده باشد که دادگاه تشخیص داده فقط نمایندگان اصلی خواهان زمینه ارزیابی برخی مسائل فنی را که در مقایسه طرحهای خواهان و خوانده پیش میآید، دارا میباشند و اگر آنها به کارشناسان کمک نمیکردند، انتظار میرفت در زمینه آمادهسازی مورد ادعایشان حقوق قابل توجهی از آنها تضییع شود.
همچنین دادگاه بیان کرد “اصل حاکم بر این موضوعات گرایش به سوی افشاء و علنی بودن است.” و “اینکه در ایجاد توازن بین علنی بودن و افشا از یک سو و دفاع از محرمانگی از سوی دیگر، مقررات و تصمیمات ما در مقایسه با مقررات انگلستان اهمیت بیشتری برای نیاز به افشا قائل هستند”.
در دعوای شرکت کانادایی گیک علیه شرکت رایانهای پرولوژیک، خواهانها درخواست کردند دستوری مبنی بر اجازه به کارشناسشان صادر شود تا رمز منبع سیستم خوانده به منظور شناسایی این موضوع که آیا آن را از محصول رقیب خواهانها گرفتهاند و اطلاعات محرمانهای که خواندههای شخصی در طی استخدام خود در شرکت خواهانها به دست آوردهاند را مطالعه کند. دادگاه دستور افشای رمز منبع را بر اساس شروط ذیل صادر کرد:
· خواندهها حق دارند از کارشناس یا هر نماینده دیگری بخواهند در تمام اوقات بر بازرسیِ رمز منبع نظارت داشته باشند؛
· خواندهها محق خواهند بود از کلیه نسخههایی که کارشناس خواهان تهیه میکند، نسخهای تکثیر کنند؛
· کارشناس خواهان ملزم به رعایت محدودیتهای محرمانگی خواهد بود؛
· پیش از بحث کارشناسِ خواهانها با کارکنان خواهانها درباره آنچه که میبیند، (به منظور مشخص کردن اینکه آیا بخشهایی از رمز منبع خوانده از محصول محرمانه خواهان گرفته شده یا نه) ابتدا باید به خواندهها در مورد اینکه چه بخشهایی از رمز منبع مورد بحث قرار میگیرد و همچنین در مورد اسامی کارکنان معینی از شرکت خواهان، یادداشتی داده شود. کارمندان مزبور در ابتدا به رازداری متعهد میشوند. این تعهدنامه کتباً در اختیار وکلای خواندهها قرار میگیرد. اگر خواندهها دلیلی برای مخالفت با افراد مذکور داشته باشند، میتوانند درخواست خود را به دادگاه ارائه کنند. این افراد فقط در حضور کارشناسی از سوی خواهان میتوانند رمز منبع را رویت کنند؛ و
· هر نسخه گرفته شده از رمز منبع خوانده باید با دقت حفاظت شود و در تمام اوقات در اختیار کارشناس خواهان باشد. هر نسخه را صرفاً با دستور مجدد دادگاه و در پایان نتیجهگیری قضایی میتوان دور ریخت. هیچ نسخه دیگری نباید از سایرین گرفته شود.
طرف دعوایی که میخواهد با سپردن تعهد رازداری مخالفت کند، ممکن است اینگونه استدلال کند که مطابق اصول کلی حقوق، حمایت کافی برای پاسخدهنده وجود دارد تا اینکه موضوعات برملا شده در حین کشف، جز در راستای دادخواهی مورد استفاده دیگری قرار نخواهند گرفت. (۶۱)
در اونتاریو، ماده ۰۱/۱/۳۰ مقررات آئین دادرسی مدنی مقرر میکند که طرفین نمیتوانند مدارک یا اطلاعات به دست آمده از طریق فرآیند کشف را برای مقاصدی به جز دعوایی که شواهد و مدارک برای آن جمعآوری شده به کار برند. تخطی از التزام به این تعهد به عنوان توهین به دادگاه تلقی شده است. وجود این تعهد ضمنی وضع دستورات خاص در باب رعایت محرمانگی را در اونتاریو غیر ضروری ساخته است. در آلبرتا، این بحث در رویه قضایی مورد توجه بسیار قرار گفته و وجود چنین تعهد ضمنیای به صورت قانونی مورد توافق درآمده است. (۶۲)
۷ـ۷ـ ارائه انواع خاص ادله
الف) پست الکترونیکی
پست الکترونیکی دستهای رایج از ادله الکترونیک است که در دعاوی بسیاری مورد درخواست و استناد قرار گرفته است. به نظر میرسد که تردید اندکی درباره قابل کشف بودن ادله ناشی از پست الکترونیکی وجود دارد. به عنوان مثال، در قضیه دادخواهی ضد تراست تجویز داروهای جدید ، دادگاه رای داد بر طبق مواد(b) ۲۶ و ۳۴ مقررات آئین دادرسی مدنی فدرال، پست الکترونیک قابل کشف است و تصریح کرد که اطلاعات ذخیره شده در کامپیوتر مطابق همان مقرراتی قابل کشف هستند که موضوعات ملموس و مکتوب، مورد بازرسی قرار میگیرند.
با وجود این، کشف ادله ناشی از پست الکترونیک میتواند در معرض برخی محدودیتهای منطقی باشد. به طور مثال، در دعوای شرکت باس پابلیک علیه شرکتهای پروموس (۶۴)، دستوری صادر شد که تهیه اسناد را که شامل جستجو در سیستم خوانده برای تمامی پستهای الکترونیکی مربوط به ده فرد مشخص که خواهان انتخاب میکرد، محدود میساخت.
ب) رمز منبع
در دعوای شرکت کانادایی گیک علیه شرکت کامپیوتری پرولوژیک، شکایتی حقوقی مطرح بود که برای نقض قرارداد استخدام و وظایف واگذاری به علت ارتقاء یک برنامه کامپیوتری توسط خواندهها بر اساس طرحهای رایانهای که در اصل توسط خواهانها ارتقاء یافته بودند، طرح شکایت میکرد. خواهانها درخواست صدور دستوری داشتند که خواندهها علاوه بر سایر موارد، کلیه رسانههای مغناطیسی حاوی رمز منبع را در اختیار دادگاه بگذارند. هنگامی که دادگاه پذیرفت رسانههای مغناطیسی حاوی رمزهای منبع، دربرگیرنده اسناد هستند، ناچار شد که وضعیت خواندهها را مورد بررسی قرار دهد. موضوع از این قرار بود که اگر گزارشها و طرحهای مربوط به برنامه به خواهانها یا کارشناسان آنها نشان داده میشدند، آنها امتیاز رقابتی خود را از دست میدادند. از این رو، دادگاه چنین رای داد:
“در بررسی توازن بین اینگونه منافع در حال رقابت، یعنی منفعت خواهان در به دست آوردن اطلاعاتی که مربوط به دعواست و منفعت مشروع خوانده در از دست ندادن امتیاز رقابتی خود، به نفع خواهان تمام میشود”.
هنگامی که دادگاه دستور داد تمامی نسخهبرداریها و اطلاعات بدست آمده به عنوان نتیجه هرگونه تحقیق و بازرسی باید محرمانه تلقی گردد و صرفاً به منظور استفاده در همان دعوای خاص به کار برده شود، پس از استماع لایحه وکیل درباره ماهیت حیاتی مطالب رمز منبع برای خواندهها، دادگاه تصمیم گرفت که بازرسی را به تمام اسناد به جز رمز منبع منحصر سازد و در آن زمان صدور حکم بر اساس بازرسی مطالب رمز منبع را به تعویق اندازد. (۶۵)
ج) سیستمهای پشتیبان دادخواهی
در برخی پروندهها، خصوصاً آنهایی که مربوط به دادخواهیهای پیچیدهتر هستند، ممکن است یک طرف دعوا اسناد و اطلاعات مربوطه را در یک پایگاه داده پشتیبان دعوی وارد کرده یا سازمان داده باشد. ممکن است وقتی فرآیند کشف آغاز میگردد، طرف دیگر دعوی در پی آن باشد که به این پایگاه داده دسترسی یابد. مطابق مقررات راجع به امتیاز ویژه، نوعاً چنین پایگاه دادهای در برابر افشا حفاظت میشوند. با وجود این، در برخی دعاوی، دادگاهها نیاز دارند که درباره این مساله که آیا باید دسترسی محدود به این پایگاهها فراهم گردد یا خیر، تصمیمی اتخاذ کنند.
در دعوای شرکت تنباکوی آر.جی. رینولدز علیه مینه سوتا (۶۶)، دیوان عالی ایالت متحده، بدون ارائه هیچ توضیحی درخواست طرح دعوا در مرجع بالاتر را که توسط شرکتهای تنباکوی خوانده مطرح شده بود را رد کرد. این شرکتها درخواست کرده بودند که دادگاه بالاتر، تصمیمات دادگاه ایالتی مینه سوتا را که مقرر کرده بود شرکتهای تنباکو، نسخهای از پایگاه داده رایانهای اسناد مربوط به دعوی را در اختیار خواهان بگذارند، بیاثر سازد .(۶۷)
با وجود این، عموماً دادگاهها به صدور دستور کشف نسخههای الکترونیکی ادله از جایی که در یک سیستم کامپیوتری شده پشتیبان دعوی ذخیره شدهاند، تمایلی ندارند. (۶۸) حتی ممکن است دادگاهها تمایلی هم به درخواست افشای اطلاعات مربوط به راهاندازی سیستم پشتیبان دعوای طرف مقابل نداشته باشند(۶۹) . اهمیت مساله زمانی بیشتر میشود که چنین سیستمهایی چکیده یا فهرست اطلاعات را نیز دربرداشته باشند و بتوانند «تاثیرات ذهنی، نظریهها و فرآیندهای فکری (۷۰)» مشاور وکلای طرف دعوی را منعکس کنند (۷۱). با وجود این، حتی افشای سیستمهایی که شامل چکیده یا فهرست اطلاعات نمیشوند، میتواند با نشان دادن این که کدام سند به قدر کافی مهم انگاشته میشود تا مورد پیگیری قرار گیرد، طرف دیگر را از اطلاعات باارزشی درباره راهبردهای دادرسی بهرهمند میسازد. به هر حال، اگر قرار باشد کارشناسانی که جزء شهود هستند از سیستم استفاده کنند، دیگر حفاظتی باقی نمیماند. (۷۲)
در دعوای ملکه علیه استورات (۷۳) که رسیدگی به قتل عمد مطرح بود، علیه متهم هزاران صفحه مطالب مستند (شامل یادداشتهای کارمندان و اظهارات شهود) فراهم آمده بود. متهم از آنچه که دادستان فراهم آورده بود، نسخهای الکترونیکی را درخواست کرد. این افشاء تقریبا شامل ۵۲۰۰۰ صفحه سند بود که مدت زمانی حدود یک سال صرف الکترونیکی کردن آن میشد. متهم چنین استدلال کرد که در اختیار داشتن چنین اطلاعاتی به صورت الکترونیکی توسط دادستان، خود «مزیت فنی بزرگی» در برابر روند دفاع محسوب میشود و با محاکمهای عادلانه در منافات است.
دادگاه چنین نتیجهگیری کرد که یادداشتهای معین افسران پلیس، محصول کار حفاظت شده دادستان را تشکیل میدهند و سیستم رمزگذاری، رویکرد وی را آشکار میسازد. به خصوص، تهیه نسخه الکترونیکی از موارد افشاء شده «رویکرد مشاوران اصلی دادستان را نسبت به مسائل مطروحه در پرونده آشکار ساخته و از منافع راهبردی وی در رمزگذاری پرده برخواهد داشت». تبدیل موارد افشاء شده به صورت الکترونیکی، مستلزم آن بود که دادستان مطالب را مورد ویرایش قرار دهد تا محصول کار و سایر اطلاعات شخصی خاص را (از قبیل شماره تلفن، نشانی و محل تولد شهود) که از نسخه مکتوبی که پیشتر ارائه شده حذف گشته بود، در این جا نیز حذف کند و این کار به طور تقریبی سه ماه وقت لازم داشت. دادستان اظهار داشت که مساله، مساله افشا نیست؛ بلکه متهم به دنبال جبران خسارتی است که برای هموار کردن راه خود در میدان لازم دارد.
پس از ارزیابی زمان و تلاش مورد نیاز، دادگاه به این نتیجه رسید که دادستان مطابق اصول حاکم بر افشا، ملزم نبود محصول کارش را از سیستم الکترونیکی مطرح در دعوا حذف کند تا وکیل مدافع بتواند نسخه الکترونیکیای از اطلاعاتی که عیناً و کاملاً در نسخه مکتوب در دسترس بود، دریافت کند(۷۴) . با وجود این، به وکیل مدافع این اجازه داده شد که در مواقع معینی از دادستان بخواهد برای صرفهجویی در وقت دادگاه، از رایانهاش استفاده کند (از قبیل زمانی که شهادت یک شاهد جعلی تشخیص داده میشود و منابع دیگری را برای جستجو در نظر میگیرند).
دعوای شرکت ساختمانی بریتیش کلمبیا علیه T&N plc (۷۵) با درخواست صدور دستوری مواجه بود که تا حدودی طبق آن خوانده بتواند نسخه مکتوبی از مدارک را به هزینه خود داشته باشد. خوانده تقریباً یک میلیون نسخه سند از فعالیتهای خود در سرتاسر جهان تولید کرده بود که همگی به موضوع مورد دعوی مربوط میشدند. این مدارک به صورت میکروفیلم درآمده بود و نسخ اصلی آن در صندوقچه امانات نگهداری میشدند. دادگاه پذیرفت که هزینه تکثیر نسخههای مکتوب بیش از ۲۵۰۰۰۰ دلار خواهد شد، در حالی که میکروفیلمها با هزینهای بین ۹۰۰۰ تا ۱۵۷۵۰ دلار قابل کپی کردن بودند. هیچ اطلاعات اضافی جز عکس اسنادی که برای خواهان هم قابل دسترس شده بود، بر روی میکروفیلمها نبود. دادگاه نمیپذیرفت که تحویل دادن نسخههای میکروفیلم باعث «افشای تحقیق، پیجوییها و فرآیندهای فکری جمعآوری شده در خلاصه دعوای مشاور طرف مقابل» میشد و دستور داد که نسخهای به هزینه خواهان فراهم گردد. دادگاه چنین اظهار داشت که بازیابی سیستم رایانهای که خوانده برای دعوی ایجاد نموده متفاوت از میکروفیلم در نظر گرفته شده و آن سیستم در دسته محصول کار میگنجد. همچنین دادگاه میان پرونده در حال رسیدگی و موردی که اطلاعات مورد درخواست شامل تحقیق و پیجویی پرونده هر دو طرف میباشد، تمایز قائل شد؛ به این ترتیب که افشای آن نوع اطلاعات در مورد اول، ثمره زحمت طرف دعوی را به طرف دیگر میدهد و تاثیری منفی بر سیستم طرف مقابل میگذارد.
۷ـ۸ـ مخالفت با افشا
با آنکه افشای ادله الکترونیکی مطابق مقررات مربوط به کشف مجاز شمرده میشود، اما همیشه هم دستور چنین افشایی توسط دادگاه داده نمیشود؛ خصوصاً در جایی که هزینهها، مسئولیتها و زحمات و تاخیرهای طرفی که مورد بازرسی و کشف قرار گرفته بر منفعت بالقوه چنین کشفی غلبه میکند. در دعوای فِنِل علیه شرکت طرحهای گام اول، خواهان که ادعا کرده بود به طور غیر مادهی توسط کارفرمایش اخراج شده است، در پی کشف فایلهای رایانهای خوانده بود، به امید آنکه شواهدی دال بر انفصال برنامهریزی شده خود بیابد. اتهام او به خوانده این بود که مدارک انفصالش از خدمت پس از اخراج او از کار جعل شده است. شعبه اول دادگاه تجدیدنظر تشخیص داد که «ممکن است مواردی وجود داشته باشد که کشف فایلهای پردازشگر لغات را در درایو سخت رایانه بخوبی تضمین میکند.» اما چنین کشفی باید «به هزینهها، مسئولیتها و زحمات و تاخیرهایی که کشف مورد نظر دربردارد و نیز احتمال کشف مدرکی دال بر جعل سند بیارزد». عواملی که مانع صدور دستور کشف میشود، شامل موارد ذیل است:
· کشف اضافی پیشنهاد شده متضمن قبول «خطر و هزینه قابل توجهی» متنابهی است (به عنوان مثال، در این صورت حجم عظیمی از دادههای الکترونیکی باید مورد بررسی قرار گیرند)؛
· طرف دعوایی که درخواست افشای ادله الکترونیک را داده است “احتمال مشخص بودن کشف اطلاعات موردنظر» را اثبات نکرده است”؛ یا
· طرف دعوایی که درخواست افشا کرده است، از ارائه دلیلی قانع کننده مبنی بر جعلی بودن نسخه چاپی ادله قصور کرده است.
همچنین طرف دعوایی که سعی میکند در برابر تولید مدارک مقاومت کند، ممکن است:
· وجود واقعیتهای معینی را تصریح کند؛
· استدلال کند که مطالب درخواست شده اسرار تجاری هستند(۷۷) یا به خاطر دارا بودن امتیاز ویژه از حمایت برخوردارند؛
· تمام هزینههای مربوط به استخراج و بازنگری مطالب درخواست شده را پیش از افشای آنها مطالبه کند؛
· استدلال کند که مطالب درخواست شده مرتبط نبوده و فراتر از حوزهای است که باید افشاء گردد؛
· موضوعات راجع به قابلیت پذیرش مطالب درخواست شده را مطرح کند؛
· استدلال کند که احتمال کشف دادههای حذف شده ضعیف است؛ یا
· استدلال کند که اجازه دسترسی همه جانبه به سیستم رایانهای آنها میتواند خسارت جبرانناپذیری به بار آورد.
۷ـ۹ـ هشدار درباره افشای الکترونیکی
طرف دعوایی که مایل است نسخهای الکترونیکی از سندی را برای طرف مقابل تهیه کند، باید اطمینان حاصل کند که رسانه مورد استفاده از قبیل فلاپی دیسک، حاوی هیچگونه فایل حذف شدهای نیست تا با استفاده از برنامههای کاربردی خاص و همانطور که در پی میآید، قابل بازیابی باشد. دیسکتهای «استفاده شده» میتوانند حاوی اطلاعات محرمانه یا دارای امتیاز ویژه قابل بازیابی باشند. همچنین اسناد پردازشگر لغت نباید با استفاده از گزینه «fast save» ذخیره شوند. زیرا همانطور که پیشتر گفته شد، ممکن است این کار باعث گنجانده شدن اطلاعاتی شود که قبلاً از صفحه نمایش و نسخه چاپی سند حذف شدهاند.
بنابراین در ایالات متحده، روشی که به هر دو طرف توصیه میشود این است که صراحتا توافق کنند ارائه سهوی اسناد سبب لغو امتیاز ویژه نشده و طرفی که آن را ارائه کرده میتواند درخواست استرداد اسناد مذکور را مطرح کند. اگر طرف مقابل مخالفت کرد، میتواند این مسئله را به گونهای مطرح کند که ادعای پراهمیت بودن امتیاز ویژه موردنظر را به چالش بکشد اما نمیتواند نظریهای بر پایه لغو حق مزبور مطرح کند.(۷۸)
در کانادا، افشای سهوی اسناد دارای امتیاز ویژه به اسقاط حق مزبور نمیانجامد و در نتیجه دو طرف نیاز مشابهی برای برقراری چنین توافقی ندارند. (۷۹)
۷ـ۱۰ـ سایر مسائل/دغدغهها
در دعوای شرکت دربی و شرکا علیه ولدون و دیگران(۸۰) ، دادگاه برخی مسائل را که در آن زمینهها دعوایی مطرح نشده بود و احتمال آن میرفت که با روندی رو به رشد در آینده رخ دهند، مورد بحث قرار داد: (۸۱)
· حتی زمانی که مطالب موردنظر آنلاین هستند و قابلیت نمایش یا چاپ را دارند، لازم است تدابیری اتخاذ شود که از نمایش مطالب نامرتبط یا دارای امتیاز ویژه جلوگیری شود. به طرف دعوایی که در پی کشف است نباید به سادگی اجازه داد که پای رایانه طرف مقابل بنشیند و تمام کلیدهای ضروری برای دسترسی به مطالب برایش مهیا باشد.
· ممکن است مطالبی در کامپیوتر باشد که با برنامههای موجود قابل دسترس نباشد. اما با برنامهریزی مجدد قابل بازیابی باشند. صورت ظاهر اختیارات دادگاه آنقدر نافذ است که میتواند دستور دهد کامپیوتر مجددا برنامهریزی شود تا بتوان اطلاعات مرتبط را بازیابی کرد. معهذا، هنگامی که یک طرف دعوای قانونگریز دعوایی را در پیش رو دارد، میتواند با نگهداری مدارکش به صورت رایانهای شده و تغییر دادن برنامههای آن، به این منظور که اطلاعاتی که پیشتر قابل بازیابی بودند، بدون برنامهریزی مجدد قابل بازیابی نشوند، از کشف آنها بگریزد. البته این مساله پیش میآید که چه کسی هزینه برنامهریزی مجدد موردنظر را متحمل میشود و آیا ممکن است این کار بدون تاثیر گذاشتن بر برنامههای موجود انجام شود.
· همچنانکه در اغلب موارد پیش میآید، اگر کامپیوتر به طور روزمره مورد استفاده قرار میگیرد، این سوال مطرح میشود ـ این سوال به طور جدی در پرونده جاری مطرح بود ـ که آیا در جایی که هیچ برنامهریزی مجدد ضروریای نمیتواند صورت پذیرد یا اینکه اطلاعات ذخیره شده در فایلهای بایگانی یا تاریخی را نمیتوان بدون ایجاد مزاحمت ناشایستی برای کاربرد ضروری روزمره رایانه بازیابی کرد، باز هم میتوان موجبات دسترسی را هم فراهم کرد؟ (۸۲)
· برای اطمینان خاطر از این که نوارها یا دیسکهایی که ممکن است در طی ذخیرهسازی خراب شده باشند، به واسطه کاربردشان آسیب نبینند و استفاده از آنها نیز به دستگاه خواننده کامپیوتر نیز آسیب نمیرساند، میتوان اقدامات حفاظتیای انجام داد. در پرونده جاری، وضعیت برخی دیسکها به گونهای بود که پس از یک بار خوانده شدن، یا غیر قابل خواندن میشدند یا فقط قسمتهایی از آن قابل خواندن بودند و در حقیقت، به کار بردن برخی دیسکهای کهنه سبب شد که به دستگاه خواننده کامپیوتر آسیب برسد.
· در برخی موارد، این امکان وجود دارد که به وسیله انتقال پایگاه داده به دیسک یا نوار یا مستقیماً به رایانه دیگری، از آن کپیبرداری شود. اگر این کار صورت پذیرد، ممکن است موضوع موردنظر این قابلیت را داشته باشد که به شیوههایی که در آغاز دربارهشان فکر نشده بود تجزیه و تحلیل گردد. برای رسیدن به چنین نتایجی از تجزیه و تحلیلهای مزبور، لازم است تمهیداتی برای طرف مقابل در موعد مقرر فراهم گردد و نسخههای چاپی در اختیار وی قرار گیرد تا در جریان دادرسی دچار شگفتی نشود.

زیر نویس های متن


۱. - ر.ک. دعوای بال علیه ایالت که دادگاه به خواهان اجازه داد از پایگاه دادههای رایانهای خوانده استفاده کند و اسناد و مدارک راجع به تصادف اتومبیل را برای تحلیل الگوهای ترافیکی تصادف کشف کند تا بتواند نقص جاده را در دادگاه مطرح نماید.
۲. - در فاجعه هوایی فرودگاه متروپولیس دیترویت در ۱۶ آگوست ۱۹۸۷، خوانده ثانی موفق شد به دادههای ذخیره شده در یک نوار با ۹ تراک دست یابد. زیرا این دادهها توانست دادگاه را متقاعد کند که بدون این دادههای رایانهای، کارشناساناش نمیتوانستند نظر خود را درباره جنبههای خاصی از پرواز مطرح سازند.
۳. - ر.ک. دعوای شرکت آنتی مونوپولی علیه شرکت هاسبرو
۴. - Broad Relevancy
۵. - در دعوای بانک مونترآل علیه شرکت تری دی پراپرتیز از مقامات ذیصلاح متنوعی صحبت شده است.
۶. - به عنوان مثال، ر.ک. دعوای آدامز علیه شرکت دن ریور میلس و دعوای ایالات متحده علیه دیوی
۷. - ر.ک. دعوای شرکت آنتی مونوپولی علیه شرکت هاسبرو (۱۹۹۵)- دعوای سوسایتی ادوبان ستیل علیه لیونز (۱۹۹۴) که قضاوت صورت گرفته در آن مورد تاکید دعوای سوسایتی ادوبان ستیل علیه موسلی قرار گرفت. در این دعوا دادگاه دستور داد پست الکترونیکی ارائه شود (۱۹۹۶).
۸. - ر.ک. دعوای شرکت بانکداران آمریکایی فلوریدا علیه کاروث (۱۹۹۰).
۹. - C.M. Security Components Ltd. v. Canada
۱۰. - به عنوان مثال، ماده ۴۰۱ مقررات فدرال راجع به ادله ایالات متحده تصریح میکند: «منظور از «ادله مرتبط» دلایلی است که نشاندهنده واقعیتهایی هستند و بدون کشف آنها به احتمال زیاد یا کم، دعوی نمیتواند به سرانجام برسد.».
۱۱. - در اونتاریو، ر.ک. ماده ۰۲/۳۰ مقررات آئین دادرسی مدنی
۱۲. - تعریف «سند» در ماده (۱) ۰۱/۳۰ مقررات آئین دادرسی مدنی اونتاریو عبارت است از «اطلاعاتی که با هر وسیلهای ضبط یا ذخیره شده باشد». در ایالات متحده آمریکا، تعریف سند در مقررات فدرال آئین دادرسی مدنی، ماده (a) ۳۴ ، صریحاً اطلاعات الکترونیکی را دربرمیگیرد. دادههایی که به روش مغناطیسی یا الکترونیکی ضبط شدهاند نیز طبق ماده (۱) ۱۰۰۱ مقررات فدرال راجع به ادله، اعم از هر نوشته یا نوار ضبط شده، به عنوان سند در نظر گرفته میشوند.
۱۳. - Proctor & Gamble Co. v. Kimberly-Clark of can.ltd (۱۹۸۹)
۱۴. - مقررات دادگاه فدرال مورد بازنگری قرار گرفته است. مادهای که در این مجموعه مقررات منطبق بر مقررات آئین دادرسی مدنی اونتاریو میباشد، ماده ۰۴/۳۰ است.
۱۵. - Bank of Monreal v. ۳D Properties Inc. (۱۹۹۳)
۱۶. - Derby & Co. Ltd. v. Weldon (۱۹۹۱)
۱۷. - در اونتاریو، ماده (۷) ۰۴/۳۰ تصریح میکند: «طرف دعوایی که از طرف مقابل خود درخواست بازرسی اسناد (فُرم C ۳۰) را میکند، محق است هر نوع سندی را که دارای امتیاز ویژه نیست و در سوگندنامه اسناد طرف مقابل به عنوان سند تحت مالکیت، نظارت و اختیار طرف مورد اشاره قرار گرفته را بازرسی کند.» همچنین ر.ک. به مقررات دادگاه آلبرتا، ماده ۱۸۹.
۱۸. - ماده (۷) ۰۴/۳۰ بیان میکند: «چنانچه یک سند برای بازرسی ارائه میشود، طرف بازرسی کننده مجاز به تهیه یک نسخه از آن سند است....»
۱۹. - ر.ک. دعوای شرکت الکترونیک اتحادیه ملی علیه شرکت صنعتی الکترونیک ماتسوشیتا (۱۹۸۰)
۲۰. - آئیننامه دادخواهی پیچیده. چاپ دوم (۱۹۸۶). در بخش ۴۴۶/۲۱ آمده است: «گاهی اوقات، طرف دعوا باید ملزم شود (اطلاعات) به شکل قابل خواندن توسط دادگاه را فراهم نماید تا دادههایی که توسط طرفهای کشف کننده سند برای تحلیلهای بعدی در رایانههای خودشان ذخیره میشود، بدون صرف وقت، هزینه و احتمال خطاهایی که ممکن است در زمان تهیه نسخه چاپی از دادهها پیش آید، در اختیار باشد. همچنین ر.ک. پرونده فاجعه هوایی در فرودگاه متروپولیس دیترویت در ۱۶ آگوست ۱۹۸۷ مندرج در پاورقی ۲ : پس از تهیه یک نسخه چاپی از یک سند شبیهسازی شده، طرف دعوا ملزم شد یک نسخه الکترونیکی نیز ارائه نماید؛ همچنین دعوای شرکت الکترونیک اتحادیه ملی علیه شرکت سهامی صنایع الکترونیکی ماتسوشیتا.

۲۱. - در این دعوا به خوانده دستور داده شد، نسخهای از دست نوشته خود را (شامل نسخههای کنونی و اولیه هم میشد) و اسناد معینی که او مجاز به حذف اولیه ارجاعات به منابع محرمانه اطلاعات بود را تهیه کند. خوانده یک نسخه چاپی از دست نوشته را ارائه کرد. اما خواهان بر ارائه خود دیسک اصرار داشت. خواهان ادعا کرد که موارد حذف شده، به حوزه ارجاعات منابع محرمانه نیز وارد شده و درخواست کرد که دیسک کامپیوتری مربوطه نیز به دستور اضافه شود. دادگاه نیز رای داد که دیسک کامپیوتری در حوزه معنایی نظام حقوق عرفی از واژه «سند» میگنجد و باید ارائه گردد. همچنین ر.ک. دعوای شرکت ژوزف پرونر علیه شرکت موتور فورد کانادا که در آن دادگاه تصمیمی مطابق دعوای ریچمان اتخاذ کرد و دستور داد که دادههای کامپیوتری ذخیره شده بر روی نوار مغناطیسی ارائه گردد.
۲۲. - در دعوای ویلیامز علیه شرکت اونز ـ ایلینویز، تجدیدنظرخواهی شرکت اونز-ایلینویز علیه ویلیامز رد شد. با وجود این، این مساله در مقالهای از طرف هورنینگ مورد انتقاد قرار گرفت: «ذخیرهسازی ادله الکترونیک: پاسخ به برخی سوالات مطروحه در رابطه با کشف و استناد به آن در جریان رسیدگی» همچنین ر.ک. به دعوای شرکت الکترونیکی پولونسکی علیه شرکت AGT (۱۹۹۷)، که در آن دادگاه رای داد: «اگر طرف دعوا فایلهای رایانهای را بررسی کرده بود و نسخههای اسناد مورد تقاضای موجود در آن فایلها در اختیارش قرار گرفته بود، ادله الکترونیک به عنوان بخشی از مرحله کشف اسناد قابل ارائه نبودند».
۲۳. - ر.ک. دعوای شرکت کرون لایف علیه کریگ
۲۴. - ر.ک. دعوای اسیلی مککلاب و موسسه علیه برایان ای.پری (۱۹۹۴)
۲۵. - شرکت رایانهای گری هاوند علیه تعمیر و خدمات رایانهای IBM، دادگاه از خوانده تقاضا کرد که پرسنل و شرایط لازم را در اختیار خواهان بگذارد تا به نوارهای رایانهای دسترسی پیدا کند. همچنین دعوای شرکت پرل بروینگ علیه شرکت جوزاشلیتنر بروینگ که در آن دادگاه دستور تشکیل یک سیستم سندسازی را داد.
۲۶. - ر.ک. دعوای شرکت تحقیقاتی و مهندسی کانادایی یوکون علیه بانک ملی پاریس (کانادا)
۲۷. ـ ر.ک. دعوای میدل کامپ علیه هیات مشاورین مسکن فریزر ولی (۱۹۹۰)، تایید شده در (۱۹۹۰). این دعوا راجع به یک برنامه رایانهای بود که برای آمادهسازی گزارشهای درخواست شده تحت مالکیت و نظارت شخص ثالث، مورد نیاز بود. در مرحله تجدیدنظر، دیوان عالی B.C با استدلال رئیس دادگاه درباره موضوع موافقت نکرد، اما با امتناع آن از صدور دستور ارائه موافق بود. دادگاه رای داد گزارشهای درخواستی وجود نداشته و حتی اگر خوانده مالکیت یا نظارت بر آن نرمافزار خاص داشته باشد یا بتواند فقط با یک درخواست ساده از طرف ثالث آن را به دست آورد، باز هم دادگاه نمیتوانست با این حکم که وظیفه تهیه اسناد جدیدی که به نفع خواهان است بر عهده خوانده گذاشته شود، موافقت کند.
۲۸. - Re Brand Name Prescription Drugs Antitrust Litigation
۲۹. - آئین دادخواهی پیچیده چاپ دوم (۱۹۹۳)، بخش ۲۱۴۴۶ تصریح دارد: گاهی اوقات طرفین دعوا درخواست تهیه را به نحوی مطرح میکنند که فقط با صرف هزینه قابل توجهی برای برنامهریزیهای اضافی میسر است. اگر چنین باشد، پرداخت چنین هزینههایی توسط درخواست کننده باید به عنوان شرط تهیه مدارک تعیین شود. در واقع، طرفهایی که از دادههای رایانهای طرف دیگر اطلاعاتی به دست میآورند، عموماً ملزم به تحمل مخارج ضروری و خاص تهیه آن نیز میشوند.
۳۰. - نقل از دعوای بیلز علیه شرکت کنکات
۳۱. - Morgan Guaranty Trust Co. of New York v. Outerbridge (۱۹۸۷)
۳۲. - ماده ۱۹۵ مقررات دادگاه آلبرتا مقرر میدارد: ۱) هر یک از طرفین که از ذکر سندی در سوگندنامه اسناد خودداری کند یا متعاقب درخواست، سندی را تهیه نکند، پس از آن نمیتواند از آن اسناد به عنوان دلیل خود استفاده کند، مگر اینکه دادگاه را متقاعد کند که دلایل کافی برای حذف آن سند داشته است؛ (۲) اگر طرف دعوایی که بر طبق این مقررات اسنادی را افشاء کرده، متعاقبا سندی را افشاء نماید یا به دست آورد که پیش از آن نکرده بود و به موضوع دادخواهی مربوط باشد، بیدرنگ باید طرف مقابل را از آن آگاه سازد و فوراً بنا به درخواست طرف مقابل یک نسخه از آن را ارائه نماید. اما در کلیه موارد، دادگاه میتواند اجازه دهد که سند با شرایط خاصی از جمله تعیین هزینهها یا غیر آن به عنوان دلیل ارائه شود. در اونتاریو رجوع کنید به ماده ۰۸/۳۰ مقررات آئین دادرسی مدنی.
۳۳. - Lubrizole Corp. v. Imperial Oil Ltd (۱۹۹۴)
۳۴. - ر.ک. پاورقی ۲۴
۳۵. - در اونتاریو، ر.ک. ماده (۱) ۰۱/۳۲ مقررات آئین دادرسی مدنی. در زمینه مقررات مشابه نیز ماده ۳۴ مقررات فدرال آئین دادرسی مدنی ایالات متحده تصریح میکند که طرفین دعوی حقوقی مجاز هستند که درخواست بازرسی از ساختمانها و اماکن طرف مقابل را بنمایند. همچنین ماده ۴۶۸ مقررات دادگاه آلبرتا.
۳۶. - ر.ک. به دعوای شرکت گیتس رابر علیه شرکت صنایع شیمیایی باندو (۱۹۸۶). در این دعوا، یکی از کارکنان خوانده پذیرفت که فایلهای پردازش لغاتش را زمان کوتاهی پس از آگاهی از اظهارات خواهان علیه خوانده کاملاً پاک کرده است. اما ادعا کرد که هیچکدام از مطالبی که پاک کرده به دادخواهی مربوط نبوده است. دادگاه به خواهان اجازه داد که از درایو سخت خوانده نسخهای بردارد تا بیشتر مطالب پاک شده را تا آنجا که ممکن است بازیابی کند. (در واقع خواهان توانست تعدادی از فایلها را بازیابی کند). با وجود این، ر.ک. دعوای دکتر یوگین جی استراسر علیه دکتر یالامانچی. در این پرونده دادگاه تجدیدنظر ناحیه، دستور کشف دادگاه را به دلایل ذیل باطل اعلام کرد:
۱) دستور صادره اجازه دسترسی نامحدود به کل سیستم رایانهای خوانده را میدهد و این دستور بسیار گسترده بوده و تهدیدی برای اسناد و سوابق محرمانه بیماران و اسناد و سوابق شغلی خوانده به شمار میآید؛ و (۲) مدارک کافی برای اثبات اینکه دلایل مورد نظری که پاک شدهاند را بتوان بازیابی کرد، وجود ندارد. برای صدور اجازه چنین تفتیش گستردهای، میبایست خواهان نشان میداد که احتمال بازیابی اطلاعات پاک شده وجود دارد و اینکه روش بازیابی و بررسی اسناد، چندان تعرضآمیز نبوده است.
۳۷. - ر.ک. دعوای مرکز فناوری مذهبی علیه شرکت اف.ای.سی.تی.نت (۱۹۹۵)
۳۸. - ر.ک. دعوای موسسه سیستمهای کوترون علیه موسسه دادهپرداز خودکار (۱۹۹۲)
۳۹. - ر.ک. دعوای شرکت اولین سیستمهای فناوری امنیتی علیه دپین

 

منبع: وبلاگ www.dad-law.blogfa.com

  نظرات ()
ادله الکترونیک نویسنده: سیده فائزه - پنجشنبه ٢٧ مهر ،۱۳٩۱

* طرح بحث، پیشگفتار و مقدمه:

طرح بحث:
مبحث ادله الکترونیکی، یکی از اصلی ترین مباحث کاربردی حقوق جدید کامپیوتر در تمامی حوزه های مسائل مدنی و تجاری، مثل تجارت الکترونیکی و نیز مسائل حوزه جزائی، مشابه جرایم رایانه ای می باشد.

با توجه به کمبود منابع به زبان فارسی، کتاب ادله الکترونیکی که بر اساس دبیرخانه شورای اطلاع رسانی و توسط کمیته مبارزه با جرایم رایانه ای شورای عالی توسعه قضائی، در این خصوص ترجمه شده است، یکی از منابع متنوع می باشد، که متن فایل کامل این کتاب، اخیرا آماده شده و به شکل ذیل تقدیم می گردد.

یاد آوری می نماید، تمامی حقوق مربوط به این کتاب متعلق به ناشر به شرح ذیل می باشد.

 

اسم کتاب: ادله الکترونیکی – Electronic Evidence
مولف: آلن گاتن – Alan M. Gahtan
ناشر خارجی: Carswell ۱۹۹۹
مترجم: مصیب رمضانی
ناشر: دبیرخانه شورای عالی اطلاع رسانی
چاپ اول: ۱۳۸۳
شابک: ۹-۰-۹۵۵۸۲-۹۶۴
ISBN ۹۶۴-95582-0-9

دبیرخانه شورای عالی اطلاع رسانی:
www.scict.ir
تهران، خیابان دکتر شریعتی، نرسیده به چهار راه شهید قدوسی، نبش اندیشه یکم، شماره ۸۰۸
صندوق پستی ۱۳۱۵-۱۶۳۱۵

پیشگفتار
مجموعه قوانین و مقررات حقوقی با هدف تعریف و تنظیم روابط متقابل انسان ها شکل گرفته است و حوزه های متنوعی را پوشش می دهد. گسترش و یا ایجاد حوزه های نوینی از روابط، با خود مجموعه ای از مقررات را در پی دارد. تعامل شتابان در محیط رایانه ای پدیده عصر کنونی است. محیطی که فراخور ابراز جدیدش قواعد تعامل نوینی را می طلبد.

بکار گیری فناوری اطلاعات و ارتباطات در کشور با خود نیاز به مجموعه قوانین این حوزه را دنبال داشته است. اگاهی از تجارب حقوقی و سایر کشورها می تواند سازمان ها و متخصصان این حوزه را یاری دهد.

این کتاب به منظور آشنائی حقوق دانان، قضات و متخصصین حوزه فنآوری اطلاعات و ارتباطات به درخواست و حمایت بیرخانه شورای عالی اطلاع رسانی وبا همت کمیته مبارزه با جرایم رایانه ای شورای عالی توسعه قضائی قوه قضائیه در حوزه ادله الکترونیکی تهیه، ترجمه و منتشر شده است. امید است مورد توجه علاقه مندان قرار گیرد.
نصرالله جهانگرد، دبیر شورای عالی اطلاع رسانی و نماینده ویژه رئیس جمهور

مقدمه
امروزه فناوری اطلاعات و ارتباطات، به یکی از مباحث اصلی و روز آمد جامعه ما تبدیل شده است با سایه افکندن این فناوری بر تمامی شوون زندگی انسان، مسائل و چالش های مختلف حقوقی نیز بوجود آمده است و افراد جامعه از علمای حقوق و کارشناسان خود می خواهند در این باره چاره اندیشی کنند.

حال چنانچه آن کشور خود پیشگام تولید و توسعه فناوری اطلاعات باشد، بالطبع خود نیز باید راهکارهای حقوقی راجع به آن را ارائه دهد و اگر وارد کننده آن فناوری باشد، نظیر کشورمان، مسلما در زمینه چاره جویی معظلات حقوقی بوجود آمده، باید به منابع کشورهای مبدع آن فناوری مراجعه و ملاحظه کند آنهایی که در این زمینه تجربه بیشتری دارند، چه راهکارهایی اتخاذ کرده اند.

یکی از مباحث مهم و حساس در نظام های حقوقی، بحث ادله و نحوه استناد و پذیرش آن جهت اثبات یا رد دعاوی خصوصی و جزائی می باشد. به نحوی که به حق می توان گفت بدون وجود دلیل، هیچ دعوایی سرانجام ندارد. حال با گسترش حوزه فناوری اطلاعات در تمامی شوون زندگی انسانها، آیا می توان گفت اسناد و مدارک ناشی از کارکردهای این فناوری، جهت اثبات دعاوی راجع به آن هیچ جایگاهی ندارد؟ مسلما خیر.

چراکه علاوه بر تاثیر پذیری کارکردهای فیزیکی و مادی از دنیای دیجیتال، امروزه بسیاری از امور فقط در این فضا امکان پذیر هستند و عملا می توان گفت هر آنچه اسناد و مدارک راجع به آنها لازم باشد، باید در آن فضا و فقط به صورت الکترونیکی جستجو کرد. نمونه بارزی هم که در این زمینه می توان نام برد، در حقوق خصوصی بحث تجارت الکترونیک و در حقوق جزا، طیف وسیعی از جرایم رایانه ای است که وقوع آنها فقط در دنیای دیجیتال امکان پذیر است.

آنچه ملاحظه می کنید ترجمه کتاب ادله الکترونیک Electronic Evidence نوشته آلن گاتن Alan M. Gahtan است که در سال ۱۹۹۹ توسط انتشارات کارس ول در کشور کانادا منتشر شده است.

این کتاب در زمینه کشف و استناد به ادله الکترونیکی – خصوصا ادله مبتنی بر سیستم های رایانه ای، راه کارهایی ارائه می دهد. اطلاعات بسیار مهمی راجع به افراد و مشاغل، به صورت الکترونیکی ایجاد، ذخیره، پردازش و مبادله میشود. که می توانند نقش موثری در فرایند دادخواهی یا تعقیب جزائی داشته باشند، اصولا نسخه های الکترونیکی می توانند اطلاعات ارزشمندی را ارئه دهند که در نسخه های کاغذی وجود ندارد.

از آنجا که شرکتها و اشخاص به طور گسترده ای به سیستم های رایانه ای خود وابسته شده اند، توجه وکلا و مجریان قانون، به ذخایر ارزشمند اطلاعاتی که در این سیستم ها نگهداری می شوند معطوف شده است. این اشخاص به طور جدی جهت کشف و ارائه داده های الکترونیکی در تمامی دعاوی خود اهتمام می ورزند.

نکته جالب توجه دیگری که در این کتاب مطرح شده، راه کارهای خاص است که خوانندگان می توانند دعاوی احتمالی خود را اتخاذ کنند تا از خطرات و هزینه های ناشی از کشف و ارائه ادله الکترونیکی در امان بمانند.
مترجم
بالا
فهرست اصلی


* فصل ۱ - مقدمه ای بر ادله الکترونیک

۱-۱-) اهمیت ادله الکترونیک

“آنچه که یک مزیت برای خواهان (شاکی) محسوب میشود، این است که: پایگاه دادههای یک شرکت، طرحی اولیه و ایمنتر از یک محصول، که موضوع دادخواهی نیز مسئولیت تولید آن میباشد را داشته باشد؛ بتواند پیشنویس اولیه سند مهمی را اثبات کند که در رابطه با آن ادعای قصد ارتکاب کلاهبرداری مطرح بوده است؛ برگههای گسترده بکار رفته در یک کلاهبرداری در سرمایهگذاری را در اختیار داشته باشد؛ از استراتژیهای یک شرکت برای حذف رقبا در یک امر مرتبط با ضد انحصار (ضد تراست) آگاهی داشته باشد؛ اسناد و سوابق مربوط به اعمال تبعیضآمیز در استخدام، یادداشتهای دال بر قانونشکنی عامدانه در زمینهی امتیاز برخورداری از حق انحصاری و همچنین اسناد و سوابق مالی که بر هر مورد یا دعوایی مفید میباشند را در اختیار داشته باشد(۲) ”.

امروزه فناوری رایانه در زمینه نحوه مدیریت اطلاعات و روشهای اداره مشاغل، انقلاب بزرگی به وجود آورده است. اطلاعات راجع به مشاغل مهم، به سرعت در حال ایجاد، ذخیرهسازی، و برقراری ارتباط به روش الکترونیکی میباشد. امروزه، دیگر اطلاعات مختلفی که در دعاوی حقوقی یا پیگردهای جزایی نقش مهمی ایفا میکنند، در پروندههای کاغذی ثبت و بایگانی نمیشوند، بلکه در یک سیستم رایانهای یا به شکل قابل خواندن با کامپیوتر، ذخیره و بایگانی میشوند. به همان نسبت که افراد و شرکتها، اتکای خود را بر سیستمهای رایانهای افزایش دادهاند، بازرسان و وکلاء نیز به ارزش ذخایر گرانبهای الکترونیکی پی بردهاند؛ ذخایری محفوظ در سیستمهای رایانهای که به طور گستردهای استناد به آنها برای کشف و به جریان انداختن انواع دعاوی آغاز شده است. (۳) قابلیت کشف این فایلهای الکترونیکی تحت عنوان «کشف رسانههای الکترونیکی» (۴)دنبال میشود.

در دعاوی اخیر، به ادله الکترونیک به عناوین مختلفی استناد شده است که از آن جمله میتوان به موارد ذیل اشاره کرد:
ـ اثبات اظهارات راجع به آزار و اذیت جنسی(۵) ؛
ـ اثبات سرقت اسرار تجاری به وسیله یک کارمند (۶) یا دیگر افراد (۷)؛
ـ اثبات تعرض به حق نشر (۸) یا تصدیق استفاده نابجا از نرمافزار دارای مجوز؛ (۹)
ـ دستیابی به دادهها جهت تعیین داراییهای فرد؛
ـ کشف مدارکی دال بر کلاهبرداری یا سایر فعالیتهای مجرمانه؛
ـ اثبات اختتام غیرمجاز استخدامی کارمند؛ (۱۰)
ـ به دست آوردن مدارکی در زمینهی داد و ستد بین کارکنان داخل سازمان یا شرکت؛ (۱۱)
ـ اثبات وجود ارتباط بین قربانی قتل عمد و متهم؛
ـ ارائه دلایل و مدارکی در زمینه تهدید به مرگ که از طریق پست الکترونیکی فرستاده میشوند. (۱۲)
الف) وکلای دادخواهان (شاکیان)
برای یک وکیل در یک دادخواهی مدرن، نادیده انگاشتن دادههای الکترونیکی ناملموس، به منزله ریسک از دست دادن دعاویی که قابلیت پیروز شدن دارند، میباشد. همچنین ممکن است این ریسک، موکلین را در برابر قضاوتهای پرهزینه و از طرفی اجتنابپذیر قرار دهد یا به علت قصور در ارائه یا تخریب فایلهای موجود مجازاتهایی تحمیل نماید.
دادخواهان مجرب میدانند که نتیجه یک دعوی، اغلب در طول فرآیند کشف مشخص میشود. بنابراین، وکلای دادخواهان به طور روزافزونی برای بدست آوردن ادله الکترونیک تلاش میکنند. این تلاش به چند دلیل صورت میگیرد که از آن جمله میتوان به دلایل ذیل اشاره کرد (۱۳)
۱. درخواست کشف ادله الکترونیک را میتوان به عنوان یک ابزار مذاکره به کار گرفت. (۱۴) فناوری اطلاعات مانند پست الکترونیکی، باعث به وجود آمدن حجم عظیمی از اطلاعات و نگهداری بیسابقه از آنها شده است. در جریان یک دعوای حقوقی، این امر میتواند مشقت فراتر از انتظاری را بر متصرف تحمیل کند. (۱۵)افزایش استفاده از سیستمهای پیامرسان پشتیبان بکارگیری سیستمهای چندرسانهای، به طور جدی هزینههای بازیابی و بازبینی چنین پیامهایی را افزایش داده است.
۲. دستیابی به دلایل و مدارک اتهامبرانگیزی که طرف مقابل از وجود آنها آگاهی نداشته ،(۱۶) یا از حذف (۱۷)یا ذخیرهسازی آنها (۱۸) اطلاعی نداشته است.
۳. نسبت رو به رشد اطلاعات ذخیره شده در کامپیوتر درونسازمانی که هرگز از آنها پرینت گرفته نشده است. (۱۹) به عنوان مثال، دفترچه راهنمای حفظ و نگهداری هواپیما و اسناد راجع به این نگهداری، در غالب موارد فقط به شکل الکترونیکی موجود میباشد.
۴. ادله الکترونیک، امکان دستیابی به یادداشتهای غیررسمی که از طریق پست الکترونیک ارسال میشوند را فراهم میآورد. آن هم یادداشتهایی که در غیر این صورت به شکل سند رسمی درنمیآمدند. (۲۰)
۵. حتی در جائی که نسخههای چاپی کامپیوتری، از اسناد یا توافقات در دسترس میباشد، ممکن است پیشنویس اولیه این اسناد، تنها به شکل الکترونیکی موجود باشد. (۲۱)
۶. این امکان وجود دارد که از مدارک و اسناد کاغذی (۲۲) تغییر یافته (۲۳)، تخریب (۲۴) یا پنهان شده نسخههای الکترونیکی به دست آید.
۷. ممکن است نسخههای الکترونیکی اسناد و سوابق، دارای اطلاعات مضاعفی باشند (۲۵) یا شاید اطلاعات سیستم یا رمزهای پنهان، در کپی الکترونیکی موجود باشند و میتوان از آنها برای پی بردن به دستکاریهای انجام شده (مانند تغییر تاریخ یک سند) (۲۶) یا فراهم آوردن اطلاعات راجع به تولید و انتشار یک سند، استفاده کرد.
۸. ادله الکترونیک این قابلیت را دارد که نسبت به اسناد کاغذی متقاعدکنندهتر باشد. (۲۷) یک پیام شنیداری یا چندرسانهای که از یک سیستم الکترونیکی پیامرسان به دست میآید و موید اینگونه امکانات میباشد، بسیار خوب و قانع کننده است.
ب) ماموران تعقیب و بازرسان دولت
سیستمهای کامپیوتری به طور اعم و مدارک الکترونیکی به طور اخص، توجه بازرسان دولتی را به خود جلب کردهاند. بسیاری از نهادهای مجری قانون، برای خود متخصص ادله کامپیوتری استخدام کردهاند یا اینکه این تخصص را به پرسنل خود آموزش دادهاند.
شروط و مواد قانونی بسیاری، ماموران دولت را مجاز به ورود، تفتیش و کپیبرداری از اسناد و مدارک میکند که میبایست این وضعیت مطابق قوانین و مقررات متنوع، محفوظ بماند. (۲۸) هدف اصلی از این مواد پیشبینی شده این است که دولت را قادر سازد تا تعیین نماید که آیا شرکتها ضوابط و الزامات راجع به حفظ اسناد و دیگر مقررات مندرج در قانونی که برای آنها مقرر شده را رعایت میکنند یا خیر. بسیاری از شرکتهای بازرگانی در حال افزایش ذخیرهسازی اسناد و مدارک خود به صورت الکترونیکی میباشند. از این رو، بازرسان توجه خود را بر شکل الکترونیکی این اسناد و سیستمهای کامپیوتری ذخیرهساز آنها معطوف خواهند کرد.
همچنین دولت جهت انجام پیجویی و پیگردهای خود، به این اسناد و مدارک دسترسی دارد. چندین قانون نظیر قانون حقوق بشر، قانون رقابت، قانون جزا و قوانین مالیاتی، ماموران دولت را محق میسازند تا وارد شرکتی شوند و اسناد و مدارک آن را تفتیش یا توقیف نمایند. به عنوان مثال، مطابق قانون رقابت، در “ شرایط اضطراری” مامورین صلح میتوانند بدون حکم تفتیش کتبی وارد اماکن شده، اسناد و مدارک آنها را ارزیابی، کپیبرداری یا توقیف کنند (۲۹). همچنین آنها میتوانند سیستم رایانهای آن اماکن را در اختیار گرفته و دادهها را تفتیش نمایند و از مواردی که لازم است جهت ارزیابی یا کپی برداری توقیف به عمل آید، نسخه چاپی تهیه کنند (۳۰) مواد مشابهی نیز در قوانین مختلف آمریکا پیشبینی شده است.
دادههای رایانهای، خصوصاً اطلاعاتی که گمان میرود پاک شدهاند، ممکن است برای مقامات تعقیب و بازرسان بسیار مهم باشند. در دعوای کام علیه کوپنهیفر، (۳۱) خوانده تا حدودی بر مبنای دلایل و مدارک به دست آمده از دیسک سخت کامپیوترش به قتل عمد درجه اول محکوم شد. به این ترتیب که وی، نسخههایی از باجگیری خود و سایر اطلاعات مربوط به طرح آدمربایی را در دیسک سخت کامپیوترش ذخیره کرده بود و در حالی که فکر میکرد این اطلاعات را با موفقیت از حافظه کامپیوتر پاک کرده است، یک متخصص اف.بی.آی توانست کپیهای این اسناد را بازیابی نماید.
ج) وکلای خواندگان (متهمان)
وکلایی که دارای موکلانی با مقادیر زیادی دادههای الکترونیکی هستند، باید بدانند که دادههای موکلان آنها هدف چنین کشف و بازرسی میباشد و در این زمینه لازم است به موکلان خود توصیه کنند که به چه نحو خود را آماده کنند. استراتژیهای دفاعی که باید قبل از دادخواهی اجرا شوند، شامل یک برنامه خاص بایگانی اسناد، پالایش ادواری رسانههای مغناطیسی و اجرای سیستم مدیریت اسناد میباشد. زمانی که دادخواهی شروع شد، وکلای متهمان باید موکلین خود را راهنمایی کنند تا از ادله الکترونیک بطور شایسته نگهداری کنند تا از ضمانت اجراهای احتمالی یا سوء تفاهمات در زمان محاکمه جلوگیری شود.
۱ـ۲) علت متفاوت بودن ادله الکترونیک
دادههای الکترونیکی چندین ویژگی دارند که آنها را از مدارک و دلایل کاغذی سنتی متمایز میسازد. برای اینکه گامهای مناسبی در مراحل اولیه اقامه دعوی برداشته شود تا اطمینان حاصل شود که تمامی منابع ادله الکترونیک مربوطه بطور شایسته حفاظت میگردد، لازم است درک بهتری از نحوه ایجاد، ذخیره، نگهداری و تخریب اطلاعات الکترونیکی در یک سازمان داشته باشیم.
مهمترین ویژگی نسخهی الکترونیکی یک سند این است که میتواند با کپی پرینت شدهی آن یکسان نباشد. ممکن است تنها در جریان بررسی نسخهی الکترونیکی اطلاعات مخفی شدهی مهم آن قابل رویت باشد. در نتیجه، داشتن کپی الکترونیکی یک سند یا مدرک، میتواند نسبت به پرینت به ظاهر کامل آن، اطلاعات بیشتری را به ما ارایه دهد.
معمولا رایانهها اطلاعات را در محلهایی از قبیل فایلهای ثبت وقایع و سربرگ اسناد (۳۲)ذخیره میکنند که عموماً در دسترس کاربران قرار ندارند. بسیاری از کاربران از انواع اطلاعاتی که توسط سیستمهای کامپیوتری ردگیری و ذخیره میشوند، مطلع نیستند.
همچنین دادههای الکترونیکی را میتوان به صورت بسیار فشردهای ذخیره کرد. این عمل باعث میشود که نقل و انتقال دادههای الکترونیکی و از بین رفتن آنها نسبت به دلایل و مدارک کاغذی آسانتر شود. بدیهی است که مخفی کردن یک دیسکت ۵/۳ اینچی، به مراتب آسانتر از پنهان نگهداشتن یک اتاق بایگانی پر از پرونده میباشد. همچنین از بین بردن این دیسکت نسبت به صدها پروندهی اتاق بایگانی کاری فوقالعاده آسانتر میباشد.
دادههای الکترونیکی نسبت به اسناد و مدارک کاغذی آسیبپذیرتر هستند. در مقایسه با اطلاعات مندرج در پروندههای کاغذی یا میکروفیلم، به آسانی میتوان این دادهها را دستکاری یا جعل کرد (۳۳). ضمن اینکه این دستکاری را میتوان با استفاده از دانش فنی مناسب، راحتتر پنهان کرد.
بازبینی یک سند کاغذی، به سادگی مطالعه آن میباشد. اما ممکن است یک سند الکترونیکی در یکی از صدها نوع قالب مختلف ذخیره شده باشد. در بیشتر موارد، چنین اسناد و مدارکی، زمانی قابل خواندن هستند که از طریق برنامهی نرمافزاری که آنها را ایجاد کرده است، خوانده شوند. حتی در این صورت نیز ممکن است اطلاعات مفید در اسناد مخفی بمانند و به آسانی قابل دستیابی نباشند. معمولاً تخریب دادههای الکترونیکی بعد از ایجاد آنها، مشکل میباشد. متصدیان کامپیوتر که معمولاً مسوول کنترل این دادهها هستند، از تخریب یا از بین بردن آنها بیزارند. (۳۴)
دیگر ویژگی متمایز دادههای الکترونیکی، این است که میتوان آنها را تکثیر نمود. اگرچه دستگاههای فتوکپی، کپیبرداری از اسناد کاغذی را تسهیل نمودهاند، اما تکثیر و انتشار کپیهای الکترونیکی آسانتر است. اسناد الکترونیکی در مکانهای بیشتری ذخیره میشوند و عموماً توزیع آنها میان قشر وسیعی از افراد نسبت به اسناد کاغذی امکانپذیرتر است. (۳۵) در حالیکه حذف کپیهای الکترونیکی شخصی اسناد میتواند کار راحتی باشد، اما کشف و پاک کردن همه علایم و کپیهای آن به صورت یکجا، کار دشواری است.
یک متخصص امور جنایی کامپیوتر جریانی را بازگو کرد که از شرکت وی خواسته شد، پیجویی موضوعی را که مطابق آن دو کارمند با بکارگیری محصول یک مشتری فعالیت خود را انجام میدادند، به مرحله اجرا درآورد. دو کارمند مزبور بسیار مراقب بودند که پیامهای پست الکترونیک خود را رمزگذاری کنند. با اینحال، ادله مورد نظر بطور کذایی به صورت پاک شده کشف شد که البته همچنان قابل بازیابی بود. فایل مزبور نیز محتوی تصویری از برنامه power point بود که برای آغاز فعالیت شرکت جدید طراحی شده بود. (۳۶)
در مورد دلایل و مدارک مجرمانه کاغذی، معمولاً افراد به تنهایی میتوانند مدارک در دسترس را بازبینی نمایند و مواد و مطالب دالّ بر مجرمیت را به راحتی تخریب کرده یا تغییر دهند. با ظهور رایانه، انجام این امور نیز پیچیدهتر شده است. هنوز این امکان وجود دارد که بتوان دلایل و مدارک موجود در قالبهای الکترونیکی را دستکاری یا پاک کرد. اما برای سرپوش گذاشتن بر این دستکاری یا تخریب اساسی ادله الکترونیک، نیاز به کمک یک متخصص کامپیوتر است. در عین حال، تبانی با یک فرد دیگر (متخصص کامپیوتر) ریسکهای خود را به دنبال دارد که معمولاً باید از آن اجتناب نمود. (۳۷)
۱ـ۳) پست الکترونیک و فرآیند کشف
پیامهای پست الکترونیکی نقش عمدهای در کشف چندین پرونده بسیار مهم داشته است:
در جریان بررسیهای کنگرهی آمریکا از قضیهی ایران ـ کنترا (۳۸)، بازرسان پیامهای پست الکترونیکی بسیاری را در نوارهای کامپیوتری که حاوی نسخههای پشتیبان بودند، کشف کردند که محتویات آنها گواهی الیور نورث را تکذیب میکرد. ظاهراً او فکر میکرد که این اطلاعات پاک شدهاند، غافل از اینکه نسخههایی از آنها در این نوارهای پشتیبان وجود داشتند.
یک پرونده مهم دیگر در این زمینه به کتک خوردن رودنی کینگ (۳۹) مربوط میشود. در این پرونده، یک پیام الکترونیکی که توسط لارنس پاول (۴۰)، افسر لسآنجلس، در کامپیوتر کوچکش (نصب شده در داخل ماشین پلیس) ثبت شده بود، به دادگاه ارایه شد. در این پیام نوشته شده بود: ” هی! پسر! خیلی وقت بود که کسی را اینجوری حسابی کتک نزده بودم.“ جوابی که از ماشین پلیس دیگر، که در صحنه ماجرا هم نبود، برای او ارسال شد، این بود: “نه! دیگر این کار را نکن. چرا این کار را کردی؟“ (۴۱)
همچنین پیامهای الکترونیکی نقش بسزایی را در ماجرای منازعه بین شرکت آتلانتیک ریچفیلد و صنایع خورشیدی زیمنس ایفاء نمودند. (۴۲) آرکو انرژی خورشیدی زیرمجموعه خود را به شرکت زیمنس میفروشد. در پی این فروش، نامههای الکترونیکی کشف میشود که توسط کارکنان شرکت آرکو نوشته شده بودند. در این نامهها آمده بود که آرکو در انتقال موفق فناوری خود از آزمایشگاه به کارخانهی ساخت و تولید، مشکلات عمدهای را پیش رو داشته است و ”به نظر میرسد که ]فناوری آرکو[ خواب و خیالی بیش نیست، بگذار این خیال واهی برای زیمنس باشد. “ این امر باعث شد که در زمان مبادله معلوم شود، آرکو میدانسته که فناوریش از لحاظ تجاری دوامپذیر نبوده و ادعاهای زیمنس مبنی بر اینکه آرکو در زمینه توانایی زیرمجموعه خود مبنی بر توسعه فناوری، اظهار خلاف واقع کرده را تقویت کرد.
محاکمه انجام شده در پاییز ۱۹۹۸ که در آن وزارت دادگستری آمریکا و ۲۰ ایالت آن علیه شرکت مایکروسافت شکایت کرده بودند، اولین رسیدگی مهمی بود که در آن از پست الکترونیکی به عنوان دلیل و مدرک استفاده میشد. در این محاکمه، دولت آمریکا نامه الکترونیکی را ارایه داد که نشان میداد مایکروسافت رقیب خود (NetScape) را تحت فشار قرار داده تا وارد معاملهای شود که در آن بازار نرمافزار مرورگر (۴۳) میبایست بین این دو رقیب تقسیم شود. از طرفی مایکروسافت نیز به نامههای الکترونیکی به عنوان بخشی از دفاعیه خود استناد کرد. این شرکت اسناد راجع به نامههای الکترونیکی را ارائه کرد که حاوی اطلاعاتی در زمینه نارضایتی کارمندان نت اسکیپ بود. آنها معترض بودند که مدیریت این شرکت تصمیم غلطی در مورد طراحی و انتقال مرورگر خود اتخاذ کرده است.
در حالیکه دلایل و مدارک پست الکترونیکی در پروندههای زیادی از این قبیل به کار میرود، اما باید گفت که کاربرد عمده اینگونه مدارک در دعاوی مربوط به منازعات استخدامی میباشد که از آن جمله میتوان اخراج نادرست کارگران، تبعیض، و آزار و اذیت جنسی را نام برد (۴۵). یک مثال در این زمینه، دعوای استراس علیه شرکت مایکروسافت میباشد (۴۶)میباشد. در این دعوا، که با اعتراض خوانده همراه بود، شرکت مایکروسافت، در قضاوتی جانبدارانه و ناشی از تبعیض جنسی، استراس را که به عنوان دستیار ویراستار فنی مجله سیستمهای مایکروسافت استخدام شده بود، اخراج میکند. در نتیجهی قصور مایکروسافت جهت ارتقاء موقعیت شغلی وی به عنوان ویراستار فنی، آن هم در زمانی که آن پست خالی شده بود، وی به خاطر اعمال تبعیض جنسی اقامه دعوا کرد.
یکی از چهار فاکتوری که به عنوان دلیل و مدرک تبعیض جنسی ارایه شده بود، رفتار نامناسب ناشر یا ویراستار اصلی در اداره بود. به عنوان نمونه، اظهارنظرها و ارسال پیامهای الکترونیکی که توهین به زنان به حساب میآمد، از جمله این رفتارهای نامناسب بود. مثالهایی که میتوان در این زمینه اشاره کرد، عبارتنداز:
۱. ارائه نظراتی به خواهان (استراس) مبنی بر اینکه او زمانی «رئیس انجمن غیرحرفهای پزشکی زنان» بوده است؛
۲. ارسال نامه الکترونیکی به کلیه کارکنان مجله که در آن عبارت «بیضههای موش» آمده بود. این نوشته بطور غیرمستقیم به اعضای تناسلی مرد اشاره داشت؛
۳. ارسال مستقیم یک نامه الکترونیکی به خود استراس که عنوان آن ”آلیس در سرزمین یونیکس“ بوده است. در این نوشته زبان کامپیوتر با تلویحات جنسی آمیخته شده است.
۴. ارسال دو نامه الکترونیکی به یک کارمند دفتر مجله که در آن به صراحت در مورد مسایل جنسی صحبت شده است. این کارمند متعاقباً نامه را به سایر کارمندان مجله ارسال میکند.
اقدام شرکت مایکروسافت جهت اخراج استراس رد شد. دادگاه احراز کرد که با توجه به سایر مدارک و دلایل خواهان، رفتار نامناسب ناشر/ ویراستار در دفتر کار ”میتواند یک هیات منصفه منطقی را به این نتیجه رهنمون کند که دلیل ارائه شده مایکروسافت، علت حقیقی قصور این شرکت در ترفیع استراس و اخراج او نبوده است. “
۱ـ۴ـ نتیجه
امروزه، کشف ادله الکترونیک به نوینترین ابزار (که گروهی از آن به عنوان اسلحه یاد میکنند) دادخواهان تبدیل شده است. از این رو، لازم است که وکلاء و بازرسان دولت دانش و مهارت خود را در بکارگیری این اطلاعات و مدارک الکترونیکی توسعه دهند. از دیدگاه وکلا، درک مناسبی از فنآوری و واژگان مربوط به ادله الکترونیک به جهات ذیل مهم میباشد:
۱. هدف قرار دادن مناسب منابع و انواع خاص ادله الکترونیک احتمالی، بدون استفاده از واژگان عمومیتر که میتواند بدون افشای ادلهای که خارج از مجموعه موردنظر میباشد، به راحتی جواب موردنظر را ارائه دهد؛
۲. درک درست ادله الکترونیک و پاسخ مناسب به آنها؛ و
۳. مطرح نمودن سوالات بعدی که به طور متناسب مرتبط با پاسخهای قبلی میباشند.
البته این بدین مفهوم نیست که وکلا و بازرسان دولت باید متخصص رایانه شوند، بلکه فقط لازم است به قدر کافی در مورد واژگان و فناوری آن آگاهی داشته باشند تا سوالات صحیحی مطرح کرده و در جائی که لازم میباشد، از متخصصین رایانه در امور جنایی کمک بگیرند. (۴۷) وکلایی که چنین پیشرفتهای جدیدی را نادیده میگیرند، خود را در معرض ادعای راجع به تخلفات حرفهای قرار خواهند داد (۴۸).
بالا
فهرست اصلی


* فصل ۲ - کشف ادله الکترونیک

فصل ۲
کشف ادله الکترونیک

این فصل به مروری کلی بر مراحل کشف ادله الکترونیک میپردازد. اما این مراحل خاص و ملاحظات راجع به آن بسته به این که دعوای موردنظر رسیدگی حقوقی یا جزایی را دربرگیرد، تفاوت میکند.
۲ـ۱ـ مراحل کلی کشف ادله الکترونیک
۱. تعیین اینکه آیا دادههای الکترونیکی نقشی را در منازعه ایفاء میکنند یا خیر. در این زمینه باید موارد ذیل را بررسی کرد:
الف) بررسی اینکه آیا طرف مقابل، ادلهای در قالب الکترونیک که میتواند در روند پیجویی یا رسیدگی مفید باشد، در اختیار دارد؟
ب) بررسی اینکه آیا موکل شما دادههای الکترونیکی ایفاء کنندهی نقش در اختیار دارد؟ همچنین، به موکلتان توصیه کنید که اقدامات فوری برای نگهداری و مراقبت از چنین دادههایی را به عمل آورد.(۱)
۲. احراز این موضوع که طرف مقابل از چه نرمافزار یا سختافزاری استفاده کرده است؟ میتوان نمایی اولیه از آن بدون ابراز آشکار علاقمندی به موضوع ترسیم کرد. به عنوان مثال:
الف) ممکن است کارکنان طرف مقابل در نشستهای مختلف یا مقالاتشان در مورد سیستم رایانهایشان صحبت کرده باشند.
ب) ممکن است انتشارات یک صنعت یا رایانه مقالهای را منتشر کرده باشد که در آن از شرکت و سیستم رایانهایاش به تفصیل سخن رانده است.
ج) فروشندهای که سیستم رایانهای یا قطعات آن را به طرف مقابل فروخته و ممکن است نام آن طرف را در یادداشتهای خود ذکر کرده باشد.
۳. تدوین یک طرح استراتژیک برای کشف دادههای الکترونیک. در این طرح موارد ذیل باید مورد توجه قرار گیرد:
الف) تعیین اینکه چه کسی باید در اوایل فرآیند کشف مورد هدف قرار گیرد. این امر موجب میشود که اطلاعات اضافی لازم در مورد سیستم رایانهای طرف مقابل را به دست آوریم و اطمینان حاصل کنیم که تمام منابع الکترونیکی مربوطه تحت حفاظت میباشد.
ب) تعیین اینکه چه اشخاص یا واحدهایی دارای سیستمهای رایانهای حاوی دادههای ذیربط میباشند. (شرکت مادر، شرکتهای تابع، کامپیوترهای خانگی، کامپیوترهای قابل حمل، ارائهدهندگان خدمات ثالث، مشاوران، دفتر خدمات کاربری نوبتی (۲)و... )
ج) توسعه و بهبود طرحی که سوالات راجع به دادههای الکترونیکی نزد طرف مقابل را پاسخگو باشد (اگر تاکنون چنین اقدامی صورت نگرفته، ابتدائاً منازعه و بحث خاصی را طرحریزی نمایید).
د) باید توجه داشت که فرایند کشف شفاهی در مکانی صورت گیرد که طرف مقابل نیز به سیستم رایانهایاش دسترسی داشته باشد و در نتیجه بهتر بتواند پاسخگو باشد.
هـ) توجه به این موضوع که آیا ریسک منطقی تخریب مدارک توسط طرف مقابل وجود دارد و اگر چنین است برای صدور دستور نگهداری و محافظت، اقدامات متناسبی به عمل آورید (۳).
۴. در اسرع وقت، متعاقب نامهای طرف مقابل را در جریان قرار دهید (۴). توجه داشته باشید که نامه مزبور را پیش از شروع دادرسی یا پیجویی کامل ارسال کنید تا طرف مقابل آگاه باشد که در صورت عدم رعایت مراحل خاص در زمینه نگهداری و مراقبت از دلایل، احتمال از بین رفتن آنها وجود دارد.
الف) توجه به این موضوع که در منازعات یا تفتیشها، دادههای الکترونیکی منبع ادله گرانبهایی به حساب میآیند. نمونههای خاصی که در این زمینه باید در نظر داشت، عبارتند از (۵):
ـ دادههای ذخیره شده در رایانه یا سایر تجهیزات الکترونیکی؛
ـ دادههای ذخیره شده در رسانههای مغناطیسی یا نوری قابل حمل (مانند نوارهای مغناطیسی، دیسکتهای نرم و دیسکتهای نوری قابل ضبط)؛
ـ پست الکترونیکی؛
ـ دادههای مورد استفاده برای تبادل دادههای الکترونیکی؛
- رویههای حسابرسی؛
ـ تصاویر دیجیتالی و ویدیویی (مانند دادههای ذخیره شده در فرمتهای MPEG, JPEG, GIF)؛
ـ دادههای صوتی دیجیتالی (مانند دادههای ذخیره شده در فرمتهای MP۳، WAV، Real Audio و دیگر فرمتها)؛ و
ـ پست صوتی.
ب) آگاه ساختن طرف مقابل از این موضوع که ممکن است با کاربری معمول از سیستم رایانهای یا دیگر تجهیزات الکترونیکی، بدون اجرای اقدامات فوری یا محافظت از آنها، ادله الکترونیک خاصی تخریب شود.
ج) درخواست از طرف مقابل برای تهیهی فوری دو کپی تصویری کامل و تایید شده از تمام دادههای الکترونیکی مرتبط. (ترجیحاً روی رسانههای فقط خواندنی مانند CD ROM ).
د) توصیه به طرف مقابل مبنی بر اینکه ممکن است نرمافزار پشتیبان آماده اجرای مورد نظر و/یا روشهای جاری تهیه نسخه پشتیبان، برای کپی گرفتن از همه دادههای الکترونیکی مربوطه کافی نباشد و نرمافزار تخصصی و شخص متخصصی در این زمینه لازم باشد.
ه) حتیالمقدور تعیین مشخص انواع اطلاعاتی که باید محافظت شوند و مکانهایی که احتمال میرود این دلایل وجود داشته باشند. (۶)
در بعضی موارد، احتیاط آن است که به دنبال صدور دستور حفاظت از ادله الکترونیک جهت مقابله با هر گونه تغییر یا حذف باشیم.
۵. اجرای طرح توسعه کشف دادههای الکترونیکی :
الف) تهیه پرسشنامهای رسمی حاکی از بازجویی جهت کسب اطلاعات فنی لازم در رابطه با روشها و سیستمهای رایانهای طرف مقابل. (۷) البته این کار باید در صورت اجازه قوانین حوزه قضایی ذیربط انجام گیرد.
ب) پیگیری قضیه از طریق کشف شفاهی (شهادت) کارکنان سازمان سیستمهای اطلاعاتی، در صورت اجازه قوانین ذیربط.
ج) کسب اطمینان از اینکه تمامی درخواستهای تولید و ارائه ادله موردنظر، علاوه بر اسناد کاغذی، بر اسناد الکترونیک نیز تصریح شده است. توصیه میشود تعریف جامع و فراگیری از آنچه میخواهید ارائه دهید.
د) جستجوی نسخههای الکترونیکی دادههایی که از طرف کارشناس گواهی دهنده تقاضا شده است.
ه) توجه به این موضوع که آیا ارزیابی یا تفتیش سیستم کامپیوتری مورد نظر لازم خواهد شد یا اینکه این امکان وجود دارد که به ادله الکترونیک افشاء شده توسط طرف مقابل اعتماد کرد؟
ملاحظهی اولیه کشف الکترونیکی دادههای تحت تصرف یا کنترل طرف مقابل، به این معناست که میتوانیم برای جلوگیری از تخریب و زوال دادههای مربوطه اقدام قانونی لازم را به عمل آوریم. در عین حال، ملاحظه اولیهی ادله الکترونیک تحت اختیار خود خواهان نیز از اهمیت برخوردار است. اگر اقدام متناسبی در این زمینه به عمل نیاید، ممکن است مدارک مطلوب و موردنظر به طور ناخواسته از بین بروند. همچنین ملاحظهی اولیه دادههای خود ممکن است ادلهای به دست دهد که مرتبط با دعوای اقامه شده باشد. همچنین شخص مذکور با در اختیار داشتن فرصت اضافی، میتواند ادله الکترونیک را به طور دقیق مرور کند و آن قسمتهایی را که حاوی اطلاعات محرمانه یا امتیاز ویژه هستند را بعداً در صورت لزوم افشاء نماید.
در دعوایی که هر یک از طرفین نفعی در فرآیند کشف ادله الکترونیک دیگری دارند، به نفع هر دو آنهاست که در مورد مقررات اساسی شناسایی و افشای چنین دلایلی به توافق برسند. در چنین توافق یا قراردادی، موارد ذیل تایید و تصریح میشود (۸)
ـ هر یک از طرفین، در راستای افشای انواع ادله برای طرف مقابل، در مورد ادله الکترونیک نیز به همان نحو عمل خواهند کرد.
ـ هر یک از طرفین، بلافاصله از تمام ادله الکترونیک مرتبط، نسخههای پشتیبانی به روش تصویری که کامل و معتبر میباشد، تهیه خواهند کرد و از آنها صیانت کامل به عمل خواهند آورد.
ـ در رابطه با هر یک از نسخههای ضبط شده، طرف دعوا آن را به طور کامل معرفی کرده و به موقعیت و نحوه کاربری از هر یک از نسخههای پشتیبان تهیه شده، اشاره خواهد کرد.
ـ هر یک از طرفین، اطلاعات لازم را در مورد برنامههای کاربردی مورد استفاده در ثبت و ضبط، اصلاح یا ذخیرهسازی موارد ضبط شده الکترونیکی فراهم مینماید.
ـ هر یک از طرفین، از نسخه اصلی تمام ادله الکترونیک مربوطه، کپیبرداری خواهند کرد.
ـ هر یک از طرفین، به شاهدان متخصص خود دستور خواهند داد که کپی کامل تمام نسخههای دادههای الکترونیکی که استفاده کردهاند یا به نوعی به آنها متکی بودهاند را حفظ و نگهداری کنند.
ـ هر یک از طرفین موافقت میکنند که از پرسنل فنی طرف مقابل مصاحبهی غیررسمی به عمل آورند.
ـ هر یک از طرفین توافق میکنند، در زمانی که بطور غیرمتعارف در فعالیتهای شغلی طرف مقابل اختلال ایجاد نمیشود، به متخصصین یکدیگر اجازه دهند که اسناد الکترونیکی موجود در محل را مورد بررسی و ارزیابی قرار دهند.
ـ شخصی که به او اجازهی دسترسی به ادله الکترونیک طرف مقابل داده میشود، متعهد میشود که برخلاف توافقات انجام شده، افشاگری نکند.
ـ طرفین توافق میکنند در جایی که امکان وجود اختلاف در منافع میباشد، از متخصص استفاده نکنند.
۲ـ۲ـ تفتیش/توقیف سیستمهای رایانهای
الف) ملاحظات مهم در انجام تفتیش/توقیف
۱- تفتیش
تفتیش فیزیکی سیستم رایانهای طرف مقابل با توجه به مقررات متعدد آیین دادرسی مدنی مجاز شمرده شده است. (۸) البته، حتی اگر این امکان وجود داشته باشد که از این تفتیش فیزیکی مدارک مفیدی کشف گردد، این امر باید با هزینه آن متعادل باشد.
ایدهآل این است که تفتیش بهوسیلهی یک متخصص جنایی رایانهای ثالث بیطرف انجام شود. چنین شخصی میتواند بررسی جامعتری انجام دهد. همچنین زمانی که موضوع محرمانه بودن مطرح است، این شخص میتواند طرف توافقات عدم افشاگری نیز قرار گیرد و اطلاعاتی را که ممکن است توسط کشفکننده افشاء شود را نگهداری نماید. به خدمت گرفتن یک متخصص بیطرف، احتمال طرح ادعاهایی مبنی بر آسیب دیدن سیستم یا دادهها را که در نتیجه تفتیش از طرف مقابل بوقوع میپیوندد، کاهش میدهد.
از طرف دیگر، چنانچه ارزش دعوای حقوقی کمتر از هزینهی استخدام یک کارشناس کامپیوتر باشد و تفتیش توسط مشاور حقوقی کشفکننده انجام شود، طرف مقابل باید تعهد دهد که از اعتراضات آتی خودداری خواهد نمود. همچنین، ترجیحاً بهتر است که بررسی توسط یک وکیل، کارشناس حقوقی دیگر یا یک کارمند شرکت انجام گیرد تا از این ریسک که وکیل، شاهد دعوای حقوقی نیز قرار گیرد، جلوگیری به عمل آید.
لازم به ذکر است که دیگر کامپیوترهای حاضر در مکان تفتیش نیز احتمالاً حاوی ادله الکترونیک مرتبط میباشند. به عنوان مثال در دعوای شرکت ساختمانسازی الیانس و لسیستر علیه قهرمانی، (۱۰) مدعیعلیه دلایلی ارایه داد که نسخههای مختلف دیگری از همان سند اصلی در شاخههای مختلف یک کامپیوتر وجود داشت. همچنین دلایلی ارایه داد دال بر اینکه کپیبرداری یا ایجاد نسخههای پشتیبان از اسناد مختلف، از طریق کپیبرداری آنها از یک کامپیوتر به کامپیوتر دیگر، توسط خود شرکت انجام شده تا به طور همزمان دسترسی به این اطلاعات و مدارک در همه کامپیوترهای آن میسر باشد. این امر موجب شد که در یک زمان بیش از یک منشی بر روی اسناد یکسان کار کنند.
همچنین، جهت تفتیش از رایانهای که سرور فایل شبکه را در اختیار دارد یا از یک سیستم عامل پیچیده برخوردار است، لازم است متخصص کامپیوتر کشفکننده از اختیار قانونی کامل جهت مدیریت، نظارت یا کاوش در سرور فایل شبکهای برخوردار باشد. در غیر اینصورت، دستیابی به فایلها یا شاخههای خاص غیرممکن خواهد بود.
۲ ـ توقیف
گاهی اوقات، با داشتن حکم پیجویی جزایی یا یک دستور آنتون پیلر (۱۱) صادره در یک رسیدگی حقوقی، میتوان ادله الکترونیک و/یا سیستمهای رایانهای را که محتوی ادله مرتبط میباشند، توقیف کرد . دعوایی که میتوان به عنوان نمونه صدور دستور آنتون پیلر مثال زد، دعوای موسسه آمریکایی نینتندو علیه موسسه بازیهای ویدیویی کوینکس میباشد (۱۳). در این دعوا، دستور مذکور علیه خواندگان متعددی صادر شده بود. شرایطی که باید جهت صدور این دستور رعایت میشدند، عبارتند بودند از (۱۴)
۱. ارائه حقایقی که از قاطعیت و صحت کافی برخوردارند.
۲. خسارت بالقوه یا بالفعل به درخواست دهنده باید بسیار جدی باشد.
۳. مدارکی روشن وجود دارد مبنی بر اینکه خواندهها اسناد یا شواهدی دالّ بر مجرمیت در اختیار دارند و واقعاً این احتمال میرود که چنین اسنادی قبل از تبادل درخواست بین طرفین، تخریب یا نابود شوند.
همچنین دادگاه پرونده را برای یک بررسی نسبتاً آسانتر به دادگاه تجدیدنظر انگلیس ارجاع داد. این امر در پی اتخاذ تصمیم در دعوای یوسف علیه سلاما (۱۵) صورت گرفت که در آن قاضی دیوان عالی، جناب برایتمن چنین ابراز داشت:
“به نظر من، درخواست صدور دستور در این قضیه، تنها در صورتی توجیهپذیر است که مدارکی به ظاهر قاطع (محکمه پسند) مبنی بر در خطر بودن اسناد اصلی وجود داشته باشد. اگر اسناد اصلی در معرض خطر قرار دارند، به نظر من دادگاه ملزم است به خواهان اجازه دهد تا اقدامات ضروری برای حفاظت از آنها را به عمل آورد”.
بنابراین، دو سوال اینجا مطرح میشود: اول اینکه، آیا اسنادی که قرار است توقیف شوند، نسبت به ادعای خواهان از اهمیت برخوردار هستند؟ دوم، اگر چنین است، آیا چنین اسنادی در معرض خطر جدی قرار دارند؟ آیا این احتمال وجود دارد که به ناحق از بین بروند؟
در هنگام تفتیش و توقیف، موارد ذیل باید مورد توجه قرار گیرد:
ـ اگر دلیلی قانع کننده مبنی بر وجود کامپیوتر در ساختمانی موجود باشد، لازم است دستور یا حکم مربوطه برای توقیف کامپیوتر، تجهیزات رایانهای و هرگونه امکانات و ادله مرتبط، صادر شود. این موارد شامل ابزارهای ذخیرهساز مغناطیسی یا الکترونیکی (مانند دیسکهای نرم و سخت، رسانه ذخیرهساز قابل حمل، دیگر رسانههای ذخیرهساز نوری یا مغناطیسی، کارتریجهای نوار و حلقههای نوار مغناطیسی، سیدیرام، ابزار بافر پرینت، کارتها (PCMCIA))، پرینترها و نسخههای چاپی میشود.
ـ واقعیت این است که دادههای ذخیره شده در سیستمهای کامپیوتری به سرعت و به آسانی تخریبپذیر هستند. لذا در هنگام تفتیش و تفتیش باید دقت لازم صورت گیرد. (مثلاً ورود بدون اطلاع قبلی به اماکنی که احتمال وجود انگیزهی تخریب اطلاعات در آنها میرود و لازم است به سرعت اماکن مزبور تحت حفاظت قرار گیرند) (۱۷).
ـ سیستم کامپیوتری را باید از اتصال به هر نوع شبکه یا تجهیزات ارتباط راه دور قطع کرد.
ـ تجهیزات کامپیوتری را نباید روشن کرد. زیرا روشن کردن ساده یک سیستم رایانهای، میتواند در دادههای الکترونیکی موجود در آن، تغییراتی ایجاد کند. حداقل تغییری که ممکن است ایجاد شود، در نشانههای زمانی حساس آن میباشد. این احتمال نیز وجود دارد که متهم به گونهای سیستم کامپیوتری خود را تنظیم کرده باشد که در صورت عدم اجرای فرایندهایی که تنها خود وی از آن آگاهی دارد، در هنگام راهاندازی سیستم، دادههای اتهامبرانگیز به طور خودکار پاک شوند. (۱۸)
ـ صرفنظر از اعتراضاتی که ممکن است مطرح شود، نباید به متهم اجازه داد که سیستم خود را خاموش کند. اگر متخصص کامپیوتر تیم تفتیش حاضر نیست، تنها کافی است که سیم برق کامپیوتر را از پریز بکشیم. (۱۹) اگر متهم اصرار به همکاری کرد، از وی بخواهید دستورالعملهایی را که پیشنهاد میکند، یادداشت نماید. اما به هر ترتیب سیم برق را از پریز بکشید. دستورالعملهایی که متهمین ارائه میدهند، از این طریق میتواند مفید واقع شود که بعدا مشخص شود آیا وی قصد تخریب یا دستکاری ادله را داشته است یا خیر.
ـ از کابلها و پورتهای ویژه کامپیوتر تصویربرداری نمایید و آنها را برچسب زنید.
ـ دیگر تجهیزات مرتبط با کامپیوتر که حاوی دادههای الکترونیکی مرتبط با پرونده هستند را نیز با خود بردارید. . این تجهیزات شامل اسکنرها، پرینترها و دوربینهای دیجیتالی میشود. همچنین کتابها و دفترچههای راهنما میتواند برای کارشناس کامپیوتر تیم تفتیش مفید باشند. به خاطر داشته باشید این امکان وجود دارد که از تجهیزاتی که به ظاهر وسایل صوتی ـ شنیداری، دوربین فیلمبرداری و نوارهای ویدیوئی هستند، برای ذخیره کردن دادههای کامپیوتری استفاده شود.
ـ رسانهها و تجهیزات کامپیوتری را نباید به مکانهایی با درجه حرارت پایین یا بالای بسیار زیاد انتقال داد یا در آنجا نگهداری کرد.
ـ بعد از توقیف، کارشناس کامپیوتر تیم تفتیش برای جلوگیری از دستکاری یا تغییر دادهها یا رسانهها باید آنها را (به صورت فیزیکی یا الکترونیکی) قفل نماید. آنگاه با کپیبرداری دقیق از رسانه (یعنی دیسک سخت)، اقدام به تجزیه و تحلیل آن کند (این کپیها معمولاً نسخه پشتیبان تصویری یا نسخه پشتیبان جریان بیتی نامیده میشوند). با این روش، همه طرفهای ذینفع میتوانند کپیهای دقیق خود را به دست آورند. برای تهیهی کپی المثنی از رسانه رایانهای، باید دقت لازم را به خرج داد و از نرمافزار مناسبی استفاده کرد و اطمینان حاصل نمود که خود نرمافزار ذخیرهساز، دادهها را تغییر نمیدهد (از طریق ایجاد فایلهای لوگ یا تغییر ویژگیهای فایل) و همه دادهها از جمله دادههایی که ممکن است حذف شده اما پاک نشده باشند را کپیبرداری میکند.
ـ لازم است یک زنجیرهی حفاظتی مستمر راهاندازی شده و ادامه یابد. کشف مدارک مفید اگر با مستندسازی مناسب آنها همراه نباشد، فایدهی چندانی نخواهد داشت. این امر باید با مستندسازی دقیق همه مراحل دخیل در تحصیل ادله الکترونیک توام باشد.
زمانی که فقط تفتیش یک سیستم رایانهای و نه توقیف آن مدنظر میباشد و احتمال تخریب عمدی دادهها توسط متصدی کامپیوتر نیز کمتر میباشد، بهرهگیری از یک رهیافت بسیار متفاوت مناسبتر است. در چنین مواردی بهتر است به شخصی که سیستم رایانهای او قرار است تفتیش شود، دستور دهیم کامپیوتر خود را به مرحله اجرا درآورد.
همچنین در بعضی موارد، انجام تفتیش در محل یا انتقال کل سیستم رایانهای، ضروری یا مقدور نمیباشد. عواملی که بازبینی خارج از محل را دیکته میکنند، عبارتند از:
۱ـ انجام تفتیش وقت زیادی میگیرد و شمار زیادی از مامورین را به خود مشغول میدارد. بنابراین، مصلحت آن است که شخص مورد نظر آن عمل را در جایی دیگر انجام دهد؛
۲ـ ممکن است تعداد متخصصین و بازرسان در دسترس تماموقت، محدود باشد؛
۳ـ تعداد پایانهها و نمایشهای موجود در محل جهت انجام تفتیش، محدود میباشد . در چنین مواردی، پیاده کردن یا کپیبرداری از دلایل بر روی رسانهای که به راحتی میتواند انتقال یابد و در خارج از محل تجزیه و تحلیل گردد، گزینه بهتری میباشد. بنابراین، آنچه مهم است این است که تجهیزاتی موازی در اختیار داشته باشیم (نظیر ابزارهای ذخیرهساز قابل نگارش پورت موازی) تا از آنها برای ذخیرهسازی تصویری از هر نوع دادهی الکترونیکی مرتبط استفاده کنیم.
از طرف دیگر، ممکن است در بعضی شرایط، برای تهیه نسخههای پشتیبان از تجهیزات موجود در محل تفتیش استفاده شود؛ خصوصاً اگر این تجهیزات از نوعی باشند که با سیستم رایانهای مورد استفاده طرف کشفکننده/ تفتیشکننده سازگار باشند. درایوهای سیدیرام قابل نگارش، برای این منظور ایدهآل میباشند.
در هر صورت، لازم است از نرمافزاری استفاده کنیم که بتواند تصویری دقیق از دیسک سخت کامپیوتر ارائه دهد. یک مثال در این زمینه میتواند نرمافزار Power Quest’s Image Pro باشد (یا در مورد سرورهای فایل میتوان به Server Magic اشاره کرد). زمانی که نسخه پشتیبان تهیه میشود، نسل اول آن باید حفاظت شود تا بر روی آن نگارش نشود و باید نسخههای نسل دوم را از آن به وجود آورد. از نسل دوم برای تجزیه و تحلیل استفاده میشود.
ب) ملاحظات ویژه درپیجوییهای کیفری
تفتیش ادله الکترونیک و هرگونه حکم راجع به آن، باید دربرگیرندهی مواردی باشد که در یکی از گروههای ذیل گنجانده میشوند:
ـ سخت افزار (که شامل کامپیوترها میشود)؛
ـ تجهیزات جانبی کامپیوتر (مانند پرینترها، ابزارهای ذخیرهساز، ابزارهای ارتباطی و غیره)؛
ـ نرمافزار؛
ـ مستندسازی تجهیزات فوق؛
ـ دادههای ذخیره شدهی الکترونیکی.
در بیشتر موارد، دادههای ذخیره شدهی کامپیوتری که موضوع تفتیش میباشند، در کامپیوترهای ساختمانهای تحت تفتیش مستقر هستند. اما در بعضی موارد، ممکن است مکان تحت تفتیش، دارای سیستم رایانهای باشد که از آن فقط جهت تامین دسترسی به دادههای ذخیره شده در یک سیستم متفاوت مستقر در مکانی دوردست استفاده شود. با اینکه ممکن است سیستم رایانهای مستقر در مکان تفتیش، دارای کپیهای محلی از دادهها باشد، اما معقول آن است که در چنین شرایطی، حکم تفتیشی در اختیار داشته باشیم که به حد کافی موسع باشد و سیستم کامپیوتری دوردست را نیز دربرگیرد.
یکی از معمولترین نوع تفتیشهای مرتبط با کامپیوتر، روشی است که از طریق آن مجریان قانون میکوشند تا با دسترسی به اطلاعات، مستندات و دادههای ذخیره شده در حافظه رایانه متهم یا رایانه تحت تصرف شخص ثالث، از آن به عنوان مدرک جرم استفاده کنند. این متد، شبیه روش سنتی صدور حکم تفتیش قفسههای بایگانی برای کشف دلایل میباشد؛ با این تفاوت که در آنجا نحوه ذخیرهسازی این فایلها به صورت الکترونیکی است و نه فیزیکی. نوع دیگر تفتیشهای مرتبط با کامپیوتر، وضعیتی را دربرمیگیرد که در آن خود کامپیوتر ابزار ارتکاب جرم شناخته میشود. نمونههایی در این زمینه شامل کلاهبرداری، پولشویی، انتشار هرزهنگاری و جعل چکهای تقلبی، کارتهای شناسایی و سفته و حوالههای بانکی میشود. همچنین از کامپیوترها میتوان در ارتکاب جرایم مرتبط با رایانه استفاده کرد . در قانون جزای کانادا (۲۳)، موادی پیشبینی شده که با صراحت به مقولهی تفتیش سیستمهای رایانهای میپردازد. بخشهای (۱/۲)۴۸۷ و (۲/۲) ۴۸۷ در این زمینه چنین تصریحاتی دارند:
مطابق بخش (۱/۲) ۴۸۷ شخص مجاز است از سیستم رایانهای مستقر در یک ساختمان یا مکان تفتیش به عمل آورد. این امر به خاطر دادههایی است که میتواند:
الف) از سیستم رایانهای مستقر در ساختمان یا مکان برای تفتیش دادههای موجود یا در دسترس سیستم رایانهای
استفاده کند یا موجب استفاده از آن شود؛
ب) دادهها را به شکل نسخه چاپی یا دیگر خروجیهای قابل درک تکثیر کرده یا موجبات آن را فراهم آورد؛
ج) نسخه چاپی یا دیگر خروجیها را برای ارزیابی و کپیبرداری توقیف کند؛
د) از تجهیزات کپیبرداری موجود در محل برای کپی گرفتن از دادهها استفاده کند یا به نوعی امکان استفاده از
این تجهیزات را فراهم آورد.
بخش (۲/۲) ۴۸۷ نیز تصریح میکند، شخصی که مالکیت یا اختیار ساختمان یا مکان تحت تفتیش مطابق این بخش را در اختیار دارد، پس از ارایه حکم صادره از طرف اجرا کننده عملیات تفتیش، به او اجازه میدهد که:
الف) از سیستم رایانهای موجود در ساختمان یا محل برای تفتیش دادههای موجود یا در دسترس آن سیستم که مطابق این بخش مجاز به تفتیش میباشد، استفاده کند یا به نوعی موجبات استفاده از آن را فراهم آورد؛
ب) نسخه چاپی (کپی سخت) دادهها را به دست آورد و آن را توقیف نماید؛ و
ج) از تجهیزات موجود در محل برای کپیبرداری از دادهها استفاده کند یا به نوعی موجبات استفاده از آنها را فراهم کند.
همچنین، ممکن است مقررات پیشبینی شده مشابهی نیز در دیگر قوانین مصوب شبه ـ کیفری موجود باشد. به عنوان نمونه، میتوانید به بخش ۱۶ قانون رقابت مراجعه کنید (۲۴).
ملاحظات درخور اهمیت چندی در زمینه تفتیشهای مرتبط با کامپیوتر که متعاقب احکام تفتیش صادره به مرحله اجرا درمیآید، توسط جیمزای. فونتانا در کتاب حقوق حاکم بر تفتیش و توقیف در کانادا مورد بررسی قرار گرفته که در ذیل به آنها اشاره میگردد : (۲۵)
۲ـ۳ـ ملاحظات راجع به محرمانگی (۲۶)
شخصی که سیستم رایانهایش در معرض ارزیابی قرار میگیرد، احتمالاً نگران حفاظت از اطلاعات محرمانهاش خواهد بود و در این راستا خواستار صدور یک دستور حفاظتی میشود تا از کشف سیستمش جلوگیری به عمل آورد (۲۸). در چنین وضعیتی، کسی که خواستار تفتیش است، میتواند اینگونه استدلال کند که:
ـ تفتیش فیزیکی از این لحاظ لازم است که از ادله الکترونیک محافظت به عمل آید. در غیر اینصورت، ممکن است در اثر عملکرد عادی سیستم رایانهای از بین بروند؛
ـ اگر از دسترسی به سیستم رایانهای طرف مقابل ممانعت به عمل آید، تبعیض ناروایی صورت خواهد گرفت و خسارات مالی سنگینی تحمیل خواهد شد؛ (۲۹) و/یا
ـ طرفین میتوانند توافقنامه عدم افشای اطلاعات را به امضاء برسانند تا از این طریق از افشاء یا دیگر سوء استفادهها جلوگیری شود، یا اینکه یک متخصص رایانهای بیطرف و مستقل را برای تفتیش به خدمت بگیرند و به این ترتیب وی صرفا مجاز است اطلاعات کشف شدهی ذیربط را گزارش دهد.
۲ـ۴ـ نگهداری و مراقبت از ادله الکترونیک
شخصی که مسوول حفاظت از دلایل است یا طی دستوری موظف به نگهداری از آنها شده است، باید بلافاصله اقدامات لازم را برای تضمین جلوگیری از حذف غیرعمدی ادله مرتبط، که ممکن است در خلال عملکرد عادی کامپیوتر اتفاق بیفتد، به عمل آورد. این اقدامات عبارتنداز:
ـ اطمینان از اینکه سیستم کامپیوتری روشن نیست؛
ـ به عمل آوردن اقداماتی که از نگارش بر روی رسانه حفاظت شود. در مورد درایوهای دیسک سخت، معمولا این کار را میتوان به بهترین نحو از طریق قطع سیم موثر در کابل سیگنال که درایو دیسک سخت را به سیستم رایانهای متصل میکند، انجام داد؛
ـ اتخاذ ترتیباتی جهت برای تضمین اینکه هرگونه تهیه نسخه پشتیبان از رسانه موجب تغییر در آن نمیشود و از همه دادهها نسخه پشتیبان تهیه شده است (یعنی دادههای حذف شده که ممکن است کماکان قابل بازیابی باشد)؛
ـ تا زمانی که نسخه پشتیبان مناسبی تهیه نشده است، ۱- لازم است فعالیتهای نگهداری از سیستم مانند یکپارچهسازی و فشردهسازی متوقف شوند (۳۱)، و ۲- نباید نرمافزار جدیدی نصب شود و دادههای جدیدی روی رسانه ذخیرهسازی که کماکان محتوی داده است، ذخیره شوند. زیرا موجب رویهمنویسی دادههایی میشود که ممکن است نیاز به حفاظت داشته باشند؛
ـ حصول اطمینان از اینکه فنون و نرمافزار مناسب جهت حفاظت از ویروس به کار گرفته شده است؛
ـ عدم استفادهی مجدد از نوارهای پشتیبان یا دیگر رسانههایی که ممکن است دارای دلایلی باشند که نیاز به حفاظت دارند.
۲ـ۵ـ استخدام متخصص جنایی کامپیوتر
این قسمت و آنچه که در ادامه میآید، به بحث در مورد به خدمت گرفتن متخصص جنایی کامپیوتر میپردازد. در بعضی موارد، استخدام دو فرد متفاوت برای این منظور میتواند مفید باشد. از یک متخصص « مشاور دادخواهی » میتوان برای مشاوره در دادرسی بهره برد و از کارشناس دوم « شاهد متخصص » برای انجام هر نوع تفتیش مورد نیاز استفاده نمود. متخصص دوم، از ادای شهادت در جریان محاکمه معاف است، در حالی که متخصص اول (یعنی مشاور دادخواهی) باید به فعالیت خود ادامه دهد و مطابق قوانین مربوط به امتیاز ویژه، میتوان از وی حمایت کرد.
الف) کاهش ریسک پیش از شروع دادخواهی/پیجویی
اطلاعات موجود در کامپیوتر موکل که دیگر مفید نیستند، میتواند برای وی مسوولیت قانونی ایجاد کند. قبل از آغاز هر نوع دادخواهی که دادههای الکترونیکی را هم دربرمیگیرد، وکیلی که با یک مشاور فنی و دارای دانش ادله الکترونیک کار میکند، میتواند موکلش را در طراحی و اجرای یک برنامهی مدیریت و نگهداری دادهها کمک موثری کند. (۳۲) وکیل باید به مشاور فنی خود پول و مزایای کافی بدهد تا طبق مقررات راجع به امتیاز ویژه، نهایت بهره و حمایت را از کار او ببرد.
تدابیر دفاعی پیش از دادخواهی مشاور، شامل موارد ذیل میشود:
ـ تالیف کتابچهای از دادههای الکترونیکی سازمان (چه دادههایی موجود است و در کجا قرار دارند)؛
ـ تهیه فهرستی از سیاستهای راجع به محرمانگی و حریم خصوصی مرتبط که ممکن است بازبینی دادههای الکترونیکی توسط مشاور حقوقی را تحت تاثیر قرار دهد؛
ـ توسعه «راهکارهای اصولی» ارتباطات شغلی؛
ـ توسعه راهکارهای نگهداری و تخریب دادههای الکترونیکی ( با مشورت مشاور حقوقی سازمان)؛
ـ آموزش کارکنان در رابطه با ریسک دادههای الکترونیک؛
ـ همکاری در طرح و انجام ممیزیهای دورهای؛ و/یا
ـ همکاری در اجرای این ممیزیها.
همچنین مشاور حرفهای میتواند در توسعه سیستمها یا روششناسیهای موثر در هزینه، برای پاسخگویی به تقاضاهای احتمالی کشف دادههای الکترونیکی کمک کند. اگر موکلان بخواهند بدون یک سیستم موثر در هزینه از قبل موجود، جهت پاسخگویی به تقاضاهای کشف دادههای الکترونیکی، اقدام به تولید و نگهداری آنها کنند، متحمل هزینههای سنگینی خواهند شد.
ب) بعد از شروع دادخواهی/تفتیش
بعد از شروع دادخواهی، ممکن است وکیل یا بازرس دولت احساس نیاز کند که یک متخصص در حوزهی ادله الکترونیک را به خدمت بگیرد تا او را در جمعآوری، حفاظت، تجزیه و تحلیل و ارایه ادله مرتبط رایانهای یا دیگر انواع ادله الکترونیک کمک کند. علیالاصول، چنین متخصصی میتواند در موارد ذیل همیار خوبی باشد:
ـ تعیین اینکه آیا دادههای الکترونیکی نقشی را در دادخواهی ایفا میکنند یا خیر؛
ـ شناسایی منابع بالقوه دادههای الکترونیک در سیستمهای رایانهای موکل و طرف مقابل؛
ـ تدوین استراتژی دستیابی به اطلاعات الکترونیکی طرف مقابل (که شامل شناسایی نگهبانان یا امانتداران دادههای الکترونیک نیز میشود)؛
ـ همیاری در تهیهی پیشنویس سوگندنامهها و احکام تفتیش؛
ـ همیاری در توقیف سیستمهای رایانهای؛
ـ مشاوره در زمینه حفاظت از ادله الکترونیک؛
ـ همیاری در تهیهی پیشنویس نامهای به طرف مقابل، قبل از هرگونه اقدام قانونی یا بلافاصله بعد از این اقدام، جهت آگاه کردن طرف مقابل از اینکه اگر اقدامات فوری به عمل نیاورد، ممکن است منابع بالقوه دادههای الکترونیکیاش از بین برود و در نتیجه این تخریب، دادگاه ضمانت اجراهایی را علیه او اعمال کند؛
ـ تدوین یک طرح استراتژیک جهت تحصیل دادههای الکترونیکی موجود در سیستم رایانهای طرف مقابل؛
ـ تهیه پیشنویس درخواست تولید اطلاعات ذخیره شدهی الکترونیکی؛
ـ همیاری در تهیه سوالات بازپرسی از شاهدان و دیگر درخواستهای تولید ادله الکترونیک (در صورت پیشبینی در نظام قضایی مربوطه)؛
- همکاری در زمینه بررسی و ارزیابی کشف کارمندان MIS/IT (مثلا در ایالات متحده از طریق شهادت)؛
ـ پیشبینی اعتراضات طرف مقابل و پاسخگویی به آنها. (۳۴)
ـ پاسخگویی به درخواستهای طرف مقابل برای دادههای الکترونیکی میتواند شامل دو مورد ذیل باشد:
• پیشنهاد بکارگیری ابزارهای موثر در هزینه جهت پاسخگویی به تقاضاهای کشف با حداقل از همگسیختگی فعالیتهای شغلی؛ و
• تنظیم و تدوین اعتراضات؛
ـ بازیابی و/یا احیاء مجدد دادههای الکترونیکی پنهان شده در سیستم رایانهای شخص موردنظر (۳۵)؛
ـ تهیه نرمافزاری خاص برای حفاظت از ادله الکترونیک ؛(۳۶)
ـ در صورت لزوم، فراهم آوردن ابزارهایی خاص و بکارگیری فنون ویژه برای بازبینی () یا استخراج اطلاعات مرتبط از دادههای الکترونیکی طرف مقابل؛
ـ بازسازی مجدد کاربری یا دسترسی به سیستم رایانهای بر پایه تجزیه و تحلیل جنایی از لاگ فایلهای آن و دیگر دادههای الکترونیکی؛
ـ کمک در حصول اطمینان از اینکه ادله الکترونیک به طور مناسب حفاظت میشوند و زنجیرهی حفاظتی خوبی نیز برقرار شده است؛
ـ تعیین میزان صحّت، دقت و موثق بودن ادله الکترونیک؛
ـ تفتیش عواملی که ممکن است سوالاتی را در رابطه با قابلیت اطمینان ادله الکترونیک مطرح سازند. مانند بررسی تمامیت جدول تخصیص فایل و حوزههای ذخیرهساز دادههای الکترونیک؛
ـ ادای شهادت به عنوان یک شاهد متخصص در دادگاه، جهت اثبات ضرورت اساسی معرفی و ارائه ادله الکترونیک؛ و/یا
ـ آموزش فناوری به دادگاه.
همچنین به خدمت گرفتن یک متخصص جنایی جرایم رایانهای در راستای اهداف تفتیش و توقیف که به دنبال صدور احکام تفتیش صورت میگیرد، میتواند مفید و یا حتی ضروری باشد. (۳۹) در این باره، فانتانا در کتاب خود میگوید (۴۰)
“آنچه که در تفتیش رایانهها مستتر است، ضرورت استفاده از متخصصین برای دستیابی و شناسایی موضوعات مندرج در حکم است. این حقیقتی است که باید در اطلاعات راجع به احکام تفتیش قید شود. حضور متخصصین مزایای ذیل را به دنبال دارد:
۱ـ دسترسی سریع به موضوعات، پیش از آنکه از بین بروند؛
۲ـ شناسایی صحیح مطالب و موضوعات مورد هدف؛
۳ـ اجتناب از انتقال مواردی که مجرمانه نیستند؛
۴ـ رعایت شرایط یا محدودیتهای قید شده در حکم؛
۵ـ اجتناب از بروز خسارت غیرضروری؛
۶ـ دستیابی به موضوعاتی که در سیستم، «مخفی» یا رمزگذاری شدهاند”.
ارائه توضیح مختصری درباره حکم صادره توسط بازرسان قبل از اجرای آن باعث میشود، شرکت کنندگان اعم از مامورین، متخصصین و دیگر پرسنل تفتیش، درک بیشتر و بهتری از مفاد حکم صادره به دست آورند.
یک کارشناس جنایی میتواند امکانات بازیابی دادههای شخص ثالث را به خدمت بگیرد و در تفتیش و بازیابی ادله الکترونیک بکار برد. اما این کار معمولاً لازم نیست؛ مگر اینکه ابزار ذخیرهساز مشکلی جدی داشته باشد. با استفاده از نرمافزارهای تجاری موجود مانند Encore Software,s Hard Drive Mechanic یا PowerQuest’s last and Found (۴۲) ، میتوان بسیاری از مسایل و مشکلات جزئی را حل کرد.
۲ـ۶ـ انتخاب متخصص جنایی رایانه
در هنگام گزینش یک متخصص جنایی رایانه، لازم است موارد ذیل را در نظر داشته باشیم:
ـ کسی را انتخاب کنیم که دانش ظرایف قانونی پرداختن به دادههای الکترونیکی به عنوان دلیل و مدرک را در اختیار داشته باشد. انجام وظیفه ایجاب میکند، چیزی بیش از تخصص در بازیابی دادههای الکترونیک، در این امر دخالت داشته باشد. ممکن است طرف مقابل ادعا کند که مدارک دستکاری شده است. بنابراین باید رویهها و پروتکلهای خاصی به مرحله اجرا درآید تا اطمینان یابیم دلایل و مدارک از قابلیت پذیرش برخوردار است. (۴۳)
ـ میتوان از متخصص خواست تا در دادگاه گواهی یا توضیح دهد که چگونه دادهها را بازیابی و تجزیه و تحلیل کرده است. میزان تجربه و آموزش خود کارشناس (و نه تنها تجربه کارفرمای او) میتواند در این رابطه مفید باشد. ضمن اینکه داشتن تجربه قبلی شهادت در دادگاه نیز میتواند مفید باشد.
ـ کنترل مراجع و منابع. همچنین به موازات رشد این حوزه، گواهینامه صنعتی نیز از اهمیت برخوردار میشود.
ـ به دنبال امکانات مربوط به بازیابی دادهها باشید که میتواند رسانهها و سیستمهای خاص مرتبط با قضیه را کنترل و پردازش نماید. در بعضی موارد، این امر نیازمند دستیابی به سختافزار کامپیوتر و نرمافزار کاربردی است که دیگر از لحاظ تجاری در دسترس نمیباشد. (۴۴)
ـ هنگام نیاز به دستیابی دادههای ذخیره شده در فرمتهای اختصاصی یا زمانی که امکانات تفتیش مورد نیاز است، ابزارهای تخصصی توسعه یافته برای تجزیه و تحلیل دادهها از برنامههای کاربردی خاص، میتواند تفاوت عمدهای را به وجود آورد. این امر خصوصاً برای پست الکترونیکی یا دیگر دادههای ذخیره شده در فرمتهای اختصاصی مناسب است.
۲ـ۷ـ هزینه خدمات بازیابی دادههای رایانهای
هزینهی کلی استفاده از خدمات بازیابی دادههای کامپیوتری، به متغیرهای زیادی بستگی دارد : (۴۵)
۱ـ دوره زمانی تکمیل پروژه (۴۶) معمولاً زمانهای کوتاه در اجرای پروژه، هزینههای بالایی دربردارد.
۲ـ الزامات مربوط به منابع: این عامل، با گزینه فوق در ارتباط است. الزامات راجع به منابع پرهزینه، خصوصاً اگر بر شرکتهای کوچک تامین خدمات جنایی رایانه که دارای منابع محدودتر هستند تحمیل شود، میتواند هزینههای گزافی را به دنبال داشته باشد. حتی برای شرکتهای بزرگ نیز، به خدمت گرفتن افراد بسیاری که مستلزم زمان کوتاه در تکمیل پروژه میباشد، معمولاً به این معناست که برای هماهنگ نمودن فعالیتها به زمان بیشتری نیاز است.
۳ـ نوع رسانه ذخیرهساز: بازیابی دادهها از درایوهای سخت دارای رابطهای استاندارد، معمولاً آسان و نسبتا کمهزینه است. اما اگر این عمل بر روی درایوهای سخت دارای رابطهای غیراستاندارد و رسانههای ذخیرهساز قابل جابجایی صورت گیرد (مانند نوارها، کارتریجهاو درایوهای سخت قابل جابهجایی) و دسترسی به درایوهای کاربردی ممکن نباشد، این فرایند گران تمام خواهد شد.
۴ـ حجم دادهها: معمولاً دادههای بیشتر به منزله افزایش هزینههای کلی است، اگر چه در مشاغل بزرگتر هر واحد هزینههای بیشتری را میبرد.
۵ـ سیستمهای عامل: بازیابی دادهها از بعضی سیستمهای عامل مانند Dos وMicrosoft Windows نسبت به بعضی دیگر مانند یونیکس UNIX یا ویندوز NT ، کمهزینهتر میباشد.
۶ـ شکل دادهها (۴۷)بازیابی دادههای ذخیره شده در یک فرمت اختصاصی یا رمزگذاری شده، نیازمند اقدامات مضاعف و بکارگیری نرمافزار سفارشی میباشد. اگر پرسنل بازیابی دادهها پیش از انجام عملیات، به چنین نرمافزاری دسترسی نداشته یا با فرمتهای فوقالذکر آشنایی نداشته باشند، هزینه ها سرسامآور خواهد شد.
۷ـ وضعیت رسانه: اگر رسانه آسیب دیده باشد، قبل از آغاز به کار بازیابی دلایل مورد نظر، به یکسری اقدامات و هزینههای مازاد نیاز میباشد.


زیرنویس های متن
۱. - دیسکتهای کامپیوتری و نوارهای رسانه، باید به درستی برچسب زده شوند و از محتویات آنها محافظت گردد. باید اصل این اطلاعات در مکانهایی امن ذخیره شوند و نسخههایی از آن نیز برای کار کپیبرداری گردد. همچنین لازم است یک نسخه پشتیبان به روش «تصویری» یا «آئینهای» از دیسکهای سخت همه کامپیوترها که حاوی همه دادههای ذیربط میباشند، یا ممکن است اخیرا حاوی آنها بودهاند، تهیه شود.
۲. ۲-Time-Sharing Service Bureau
۳. - در زمینه دعاوی حقوقی، ر.ک. به ماده (۱)۴۵۰۱ مقررات آئین دادرسی مدنی (اونتاریو).
۴. - جهت مشاهده نمونه متنهایی در این زمینه، به این سایت مراجعه فرمایید: www.forensic.com/documents/warning.html
۵. - ر.ک. مقاله اورلی- فصل اول پاورقی ۱۰.
۶. - مردم اغلب از اطلاعات موجود در کامپیوترهایشان یا بیاطلاعات هستند یا آنها را فراموش میکنند. یک درخواست کلی برای ارائه، حتی اگر به طور خاص اسناد ذخیره شده الکترونیکی را نیز دربرگیرد، ممکن است نتواند همه مطالب مربوطه را جمعآوری کند.
۷. - در آمریکا، چنین کاری با تقاضای افشای مطابق ماده ۲۶ مقررات فدرالٍ آیین دادرسی مدنی صورت میگیرد. در بعضی حوزههای قضایی، طرفین تعهد میکنند که هویت اسناد مربوطه را که باید برای طرف مقابل فراهم سازند، در سوگندنامه اسناد مشخص نمایند. در اونتاریو (کانادا)، ماده (۱) ۰۳/۳۰، قانون آیین دادرسی مدنی، از خواهان میخواهد که ظرف ۱۰ روز از زمان اتمام تحویل لوایح، همه اسناد مربوط به موضوعات مورد بحث در دعوی را که در اختیار یا کنترل داشته و دارد، با ذکر تمام اطلاعات و جزئیات برای طرف یا طرفهای مقابل در سوگندنامه اسناد افشاء نماید. افشای این اطلاعات باید در نهایت دانش و اعتقاد طرف مقابل صورت گیرد.
۸. - این موارد توسط شخصی به نام جی. ال. کاشی در مقالهای تحت عنوان «چگونه میتوان فرایند کشف اسناد کامپیوتری را در محل اجرا کرد» بیان شده است.
۹. - به عنوان نمونه، به بخش (۲)(a)۲۰۳۱ قانون آئین دادرسی مدنی کالیفرنیا و ماده ۳۵ مقررات فدرال آئین دادرسی مدنی مراجعه فرمایید. در ماده ۳۴(a) این مجموعه آمده است: «هر یک از طرفین میتواند از طرف مقابل موارد ذیل را درخواست کند: ۱- ... ۲- اجازهی ورود به زمین مشخص یا دیگر اموال تحت تصرف یا کنترل طرف مقابل مطابق ماده ۲۶(b) ، به منظور بررسی و ارزیابی، نظرسنجی، عکسبرداری، آزمایش یا نمونهبرداری از اموال یا هر شیء یا عملکرد موجود در آن.
۱۰. Alliance and leicester Building Society v. Ghahremani
۱۱. - حکم آنتون پیلر (Anton Piller)، به یک حکم ex parte (منحصراً به درخواست یکنفر)، که با برآرودن بعضی شرایط صادر میگردد، مربوط میشود این حکم مدعی (خواهان) را مجاز میسازد که برای تحقیق و تفتیش، تعیین محل، و انتقال فایلهای مرتبط، وارد ساختمانهای مدعیعلیه (خوانده) شود. در این زمینه به دعوای آنتون پیلر علیه شرکت با مسوولیت محدود تولیدکننده فرایند مراجعه فرمایید.
۱۲. - جهت مطالعه یک نمونه در زمینه صدور دستور توقیف یکجانبه برای دستیابی به ادله الکترونیک مرتبط با منازعه اسرار تجاری، به دعوای موسسه اولین سیستمهای امنیت فناوری علیه دپینت مراجعه فرمایید. با اینحال، دستور صادره متعاقبا از سوی شعبه ششم دادگاه سیار پذیرفته نشد و آن شعبه رای داد که درخواستکننده چنین دستوری باید بر این موضوع تاکید بیشتری میکرد که اگر طرف مقابل در جریان امر قرار گیرد، ادله را از بین خواهد برد. بدین ترتیب ضرورت داشت که نشان داده شود، طرف مقابل سابقه امحاء ادله یا تخطی از دستورات دادگاه را داشته یا دیگر اشخاص با وی چنین جریانی را تجربه کردهاند.
۱۳. Nintendo of America Inc. v. Coinex Video Games Inc.
۱۴. - در این دعوا، با توجه به پاورقی شماره ۱۰، مدعی تلاش داشت که مدعیعلیه را از تعرض به حق نشر، استفادهی اطلاعات محرمانه یا کپیبرداری از ابزارآلاتشان، باز دارد. اما او (مدعی) از این میترسید که اگر مدعیعلیه مطلع شود، ممکن است قبل از اینکه قضیه به مرحله کشف اسناد برسد، اسناد و مدارک را تخریب کند یا آنها را از حوزه قضایی خارج سازد. در نتیجه، درخواست صدور دستور یکجانبهای را مطرح کرد تا از آن طریق اجازهی ورود به محوطهی ساختمانهای خوانده برای تفتیش، انتقال یا کپیبرداری از اسناد متعلق به خود را بدست آورد.
۱۵. - Yousif v. Salama
۱۶. - Lord Justice Brightman
۱۷. - برگرفته از فصل ۲۳ کتاب جی.ال. فونتانا با عنوان «تفتیشهای مرتبط با کامپیوتر» بر مبنای قوانین حاکم بر تفتیش و توقیف کانادا.
۱۸. - به عنوان مثال، ممکن است کامپیوتر این گونه برنامهریزی شود که به طور خودکار دادههای حیاتی را پاک کند. برای مبارزه با این دستور، لازم است کامپیوتر را مجهز به یک دیسک بوت «مطمئن» کرد. این دیسک حاوی دستورالعملهای شروع میباشد که بر دستورالعملهای مخرب ذخیره شده در دیسک سخت کامپیوتر که به اشتباه اجرا میشوند، غلبه میکند.
۱۹. - لازم به ذکر است که بعضی سیستمهای عامل، روش شات داون (Shutdown) خاص خود را دارند. در عین حال، خطر شات داون نامناسب از فعال شدن تله انفجاری که ممکن است در اثر شات داون ابتدایی بوجود آید، کمتر است.
۲۰. - ر.ک. پاورقی شماره ۱۶
۲۱. - ممکن است دسترسی به چنین دادههایی از طریق یک شبکه خصوصی، شبکه منطقهای گسترده، تجهیزات تلفنی، شبکههای مخابراتی سوئیچینگ عمومی یا از طریق اینترنت صورت گیرد.
۲۲. - ر.ک. پاورقی شماره ۱۶
۲۳. - R.S.C.۱۹۸۵.c.C-۴۶
۲۴. - R.S.C.۱۹۸۵.c.C-۳۴
۲۵. - ر.ک. پاورقی ۱۶
۲۶. - Confidentiality
۲۷. - ر.ک. بخش ۲۰۳۱(e) آئین دادرسی مدنی کالیفرنیا.
۲۸. - ر.ک. فصل هفتم
۲۹. - چنین استدلالی، خصوصاً در مواردی بیشترین تاثیر را دارد که دادههای بسیار زیادی در جریان هستند و این دادهها همچنان در سیستم رایانهای طرف مقابل به شکل الکترونیکی موجود میباشد. ر.ک. دعوای ایالت مینسوتا توسط هامفری علیه موسسه فیلیپ موریس.
۳۰. - بسیاری از برنامههای تهیه نسخه پشتیبان، به اشتباه ویژگیهای اطلاعات فایل را تغییر میدهند.
۳۱. - این عملیاتها در دورههای زمانبندی شده، به طور خودکار بر روی بعضی سیستمها اجرا میشوند و باید آنها را به طور دستی خاموش کرد.
۳۲. - کتاب «راهنمای دادخواهیهای پیچیده» (ویراست دوم) در این باره عنوان میکند که «ممکن است یک وکیل دادگستری، جهت تنظیم و طرح سوالات دقیق به دستیاری نیاز داشته باشد و طرف پاسخ دهنده نیز برای پاسخگویی به زمان و راهنمایی خاص نیاز داشته باشد.»
۳۳. - وظیفه نگهداری و مراقبت از ادله زمانی شکل قطعی به خود میگیرد که متصرف از مرتبط بودن آن مطلع شود. ارسال نامهای به طرف مقابل او را آگاه خواهد کرد که ممکن است بعضی دلایل و مدارک خاص مرتبط با قضیه باشد و اگر اهمالی در جهت تغییر در زمان کاربری معمول با کامپیوتر صورت پذیرد، در معرض تخریب و نابودی قرار میگیرند.
۳۴. - به عنوان مثال، ممکن است طرف مقابل چنین استدلال کند که درخواست کشف بسیار پرزحمت و طاقتفرسا است. در چنین نمونههایی، یک متخصص جنایی کامپیوتر میتواند در بررسی اینکه آیا هزینههای ادعا شده طرف مقابل سنگین است یا خیر، همکاری کند.
۳۵. - یک متخصص ثالث میتواند در تفتیش سیستم رایانهای طرف مقابل برای پی بردن به اینکه آیا گمانهای متعارفی وجود دارد که او از دادن اطلاعات مربوطه خودداری میورزد یا خیر، نقش مهمی را ایفاء کند. در صورت درخواست طرف مقابل، این متخصص متعهد میشود که اطلاعات خصوصی یا محرمانهای که مرتبط با موضوع نیستند و همچنین اطلاعات دارای امتیاز ویژه را افشاء ننماید.
۳۶. - برنامههای تجاری در دسترس تهیه نسخه پشتیبان، معمولاً کپیهای فایلهایی که حذف شدهاند، اما هنوز قابل بازیابی هستند را به دست نمیآورند. همچنین بسیاری دیگر از انواع ادله الکترونیک بالقوه مفیدی که در این کتاب بحث شده نیز احتمال دستیابی به آنها وجود ندارد.
۳۷. - دادههای الکترونیکی را میتوان با استفاده از نرمافزار جستجوی تمام متن full-text)) و از طریق مرتب کردن زمانی فایلها بر اساس زمان ایجاد یا آخرین اصلاح اعمال شده یا از طریق تهیه فهرست واژگان لغاتی که مورد استفاده قرار گرفته و میتواند جهت شناسایی نامهای خاص یا دیگر واژگان کلیدی مرتبط با قضیه بکار رود، بدست آورد. در جایی که فایلهای الکترونیک بر روی سیستم کامپیوتری چندکاربره یا شبکه محلی ذخیره شدهاند، میتوان آنها را نیز از طریق گروهبندی مطابق نام کاربری که آخرین تغییرات را در فایل ایجاد کرده (مالک)، مورد بازبینی قرار داد. همچنین جهت کمک در استخراج اطلاعات مرتبط از مجموعههای دادههای بزرگ نیز یک سری خدمات دیگر وجود دارد.
۳۸. - بدون دسترسی به نرمافزار تولیدکنندهی دادههای الکترونیکی یا دیگر ابزارهای ویژهای که میتواند اسناد ذخیره شده در فرمتهای اختصاصی را نمایش دهد و بر آنها بیفزاید، به نحو دیگری قابل رویت نیستند. همچنین شکستن رمز عبور (Password) یا رمزگشایی انواع خاصی از دادهها با کمک متخصص امکانپذیر است.
۳۹. - یک مامور پلیس میتواند از کمک افرادی که نه اسم آنها در حکم قید شده و نه مامورین صلح هستند برخوردار شود، مشروط بر اینکه مسوولیت و اشراف خود بر عملیات را حفظ نماید.
۴۰. - ر.ک. پاورقی۱۶
۴۱. - این برنامه درایوهای دیسک سخت را پس از آسیب نرمافزار مربوطه، تعمیر و بازسازی میکند. در این زمینه به این سایت مراجعه فرمایید: www.encoresoftware.com
۴۲. - این برنامه دادهها را پس از تخریب عمدی یا تصادفی یا از رسانه معیوبی که به علت صدمه به دیسک یا نقص منطقی سیستم ناشی شده را بازسازی و مجددا احیاء میکند. بر اساس اظهارات فروشندگان، این نرمافزار حتی قادر است دادهها را در صورتی که پارتیشنبندی آن تغییر یافته یا جدول تخصیص فایل آن تخریب شده باشد را نیز بازیابی نماید. در این زمینه به این سایت مراجعه فرمایید: www.Powerquest.com
۴۳. - به عنوان مثال، شرکت خدمات ادله رایانهای انتراک (Ontrack) از پروتکل جنایی خود استفاده میکند. این پروتکل مجموعهای از رویههای مربوط به امنیت، صحت و زنجیره حفاظتی ادله حفاظت شده میباشد. از این پروتکل برای حفاظت از دلایل بازیابی شده به شکل اصلی خود، اجتناب از اعتراضات مربوط به صحت و اعتبار دلایل و تسهیل فرآیند ادغام ادله بازیابی شده در دلایل دیگر استفاده میشود. دیگر شرکتهای تامین خدمات جنایی رایانه نیز رویههای مشابهی را تدوین کردهاند.
۴۴. - همان شرکت میتواند هر دو تخصص لازم در خدمات جنایی رایانه و بازیابی دادهها را فراهم آورد. همچنین، مشاور جنایی رایانه میتواند کار بازیابی دادهها را به یک شرکت بازیابی دادههای ثالث واگذار کند.
۴۵. - در این زمینه به خدمات ادله کامپیوتری آنتراک مراجعه فرمایید: «ادله الکترونیک: مدیریت و کاهش هزینه» در سایت www.ontrack.com/os/ce-۴.asp
۴۶. - Project lead times
۴۷. - Data Format


ادامه مطلب ...
  نظرات ()
تعزیر چیست و حداکثر شلاق تعزیری چقدر است؟ نویسنده: سیده فائزه - پنجشنبه ٢٧ مهر ،۱۳٩۱

دانستنی‌های حقوقی/

تعزیر چیست و حداکثر شلاق تعزیری چقدر است؟

48-65.jpg

آیا می‌دانید تعزیر چیست؟ و حداقل و حداکثر میزان تعزیر چگونه قابل محاسبه بوده
و شلاق تعزیری حداکثر چقدر می‌تواند باشد؟

 

به گزارش خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، ماده 16 قانون مجازات اسلامی
می‌گوید:« تعزیر، تأدیب و یا عقوبتى است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده و به
نظر حاکم واگذار شده است‏ از قبیل حبس و جزاى نقدى‏ و شلاق که میزان شلاق بایستى از
مقدار حد کمتر باشد.

 

نظریات اداره کل امور حقوقى قوه قضاییه

 

 

- نظریه 3375/ 7- 26/ 6/ 1374: ماده 16 قانون مجازات اسلامى در مقام تعریف تعزیر
است نه در مقام اعطاء اختیار به قاضى که به تشخیص خود تعیین مجازات کند. ماده 16
نمی‌تواند مستند قانونى براى تعزیر اشخاص قرار گیرد.

 

- نظریه 327/ 7- 18/ 1/ 1363: جزاى مالى اعم است از جزاى نقدى، مثلا حکم به
تأدیه شتر یا گاو به عنوان دیه، جزاى مالى است، اما جزاى نقدى نیست زیرا جزاى نقدى
منحصر است به وجه نقد.

 

- نظریه 2490/ 7- 13/ 4/ 1366: در تمام مواردى که در امر کیفرى صحبت از غرامت
شده است منظور همان جزاى نقدى و یا جریمه است.

 

- نظریه 4114/ 7- 20/ 6/: با توجه به اینکه قانونگذار شلاق تعزیرى را تا 74 ضربه
تعیین نموده است معلوم می‌شود که در اقل حدود، حد حر مورد نظر بوده است.

 

- به تبصره 1 ماده 2 قانون آیین دادرسى دادگاه‏‌هاى عمومى و انقلاب در امور
کیفرى 1378 مندرج در همین مجموعه رجوع شود.

» سرویس: معارف و حقوق - حقوقی و قضایی
  نظرات ()
مجازات تتمیمی چیست و مصادیق آن کدام است؟ نویسنده: سیده فائزه - پنجشنبه ٢٧ مهر ،۱۳٩۱

/دانستنی‌های حقوقی/

مجازات تتمیمی چیست و مصادیق آن کدام است؟

» سرویس: معارف و حقوق - حقوقی و قضایی
80-47.jpg

آیا می‌دانید مجازات تتمیمی چیست و این مجازات در چه مواردی و با چه شرایطی به
حکم محکومیت متهمان افزوده می‌شود؟

 

به گزارش خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، ماده 19 قانون مجازات اسلامی
می‌گوید: «دادگاه می‏‌تواند کسی را که به علت ارتکاب جرم عمدی‏ به تعزیر یا مجازات
بازدارنده محکوم‏ کرده است به عنوان تتمیم حکم تعزیری‏ یا بازدارنده مدتی از حقوق
اجتماعی محروم‏ و نیز از اقامت در نقطه یا نقاط معین ممنوع یا به اقامت در محل معین
مجبور نماید».

 

نظریه‌های اداره کل امور حقوقی قوه قضاییه

 

نظریه 8727/ 7- 20/ 11/ 1383: در مواردی که پرونده‏ های قاچاق کالا و ارز موضوع
بندهای الف و ب قانون نحوه اعمال تعزیرات حکومتی راجع به قاچاق کالا و ارز مصوب
1374 از طرف ادارات مأمور وصول عوائد دولت به مرجع قضایی ارسال می‏‌شود و دادگاه‌ها
مبادرت به رسیدگی به اعتراض متهم می‏‌نمایند، چون قاچاق کالا و ارز نیز جرم و مانند
سایر جرایم به این جرم رسیدگی می‏‌شود و مقررات ماده 19 قانون مجازات اسلامی مطلق
است و هیچ دلیلی وجود ندارد تا بتوان گفت ارتکاب بزه قاچاق از شمول ماده 19 خارج
است لذا تعیین کیفر تتمیمی در جرم قاچاق کالا و ارز منع قانونی ندارد.

 

- نظریه 253/ 7- 30/ 5/ 1378: اعمال ماده 19 قانون مجازات اسلامی ناظر به موردی
است که دادگاه حین صدور حکم کیفر تتمیمی را تعیین نماید و ناظر به مرحله بعد از
صدور حکم نمی‏‌باشد. بنا به مراتب دادگاه نمی‏‌تواند بعد از صدور حکم مبادرت به
صدور حکم مجازات تتمیمی کند.

- در مورد پرسنل نظامی و تتمیم مجازات‏‌ها در خصوص آنان به ماده 15 قانون مجازات
جرایم نیروهای مسلّح جمهوری اسلامی ایران مصوب 9/ 10/ 1382 مراجعه شود.

- نظریه 712/ 7- 12/ 4/ 1376: مجازات تتمیمی تبعید، از شمول مقررات تبصره ذیل
ماده 18 قانون مجازات اسلامی خارج است. اضافه می‏کند که تعیین مجازات تتمیمی، به
عنوان تکمیل مجازات، در اختیار دادگاه صادرکننده حکم است و لذا می‏‌تواند هنگام
تعیین مدت مجازات تتمیمی، موضوع ایام بازداشت قبلی را مد نظر قرار دهد.

- نظریه 8395/ 7- 30/ 11/ 1381: با توجه به ماده 19 قانون مجازات اسلامی تعیین
مجازات تتمیمی منوط به تعیین حداکثر مجازات قانونی جرم نیست و دادگاه در جرایم
تعزیری یا بازدارنده پس از محکوم کردن مرتکب چه به حداکثر چه به کمتر از آن
می‏‌تواند مجازات تتمیمی متناسبی در حدود ماده (20) آن قانون تعیین نماید.

- نظریه 7469/ 7- 12/ 11/ 1366: دادگاه می‏‌تواند متهم را برای مدت معینی از
استخدام در وزارتخانه یا مؤسسه خاص منع نماید.

- نظریه 3470/ 7- 1/ 7/ 1366: دادگاه می‏‌تواند ضمن انفصال کارمند مرتشی از شغل
او را از حقوق اجتماعی برای مدت معینی محروم نماید.

- نظریه 1604/ 7- 18/ 8/ 1379: کیفر مقرر در ماده 19 قانون مجازات اسلامی کیفر
تکمیلی است و نوع و مدت آن باید در حکم قید گردد، اما محرومیت از حقوق اجتماعی
مندرج در بندهای سه‏‌گانه ماده 62 مکرر قانون موصوف کیفری تبعی بوده و به تبع حکم
محکومیت درباره محکوم اجرا می‏‌گردد و قید آثار محکومیت در حکم ضرورت ندارد.

مقررات ماده 62 مکرر ارتباطی به مواد 19 و 20 قانون مجازات اسلامی ندارد و
اختیار دادگاه در برقراری محرومیت از حقوق اجتماعی به مدتی که مصلحت بداند با وضع
ماده 62 مکرر منتفی یا محدود نشده است.

چنانچه دادگاه حکم به محرومیت از حقوق اجتماعی صادر کند تا زمان انقضاء مدت
محکومیت نمی‏توان گواهی عدم سوء پیشینه صادر نمود.

  نظرات ()
خیار غبن واثر آن درمعاملات نویسنده: سیده فائزه - جمعه ٢۱ مهر ،۱۳٩۱

خیار غبن واثر آن درمعاملات مقدمه : خیار غبن یکی از خیارات مشترک در همه معاملات می باشد و در این تحقیق سعی می شود که از زوایای مختلف آنرا مورد کنکاش قرار دهیم و به سؤالاتی که در مورد این خیار پیش می آید پاسخ داده شود . سؤال های تحقیق :  1-       غبن چیست ؟ : تعریف غبن (تعریف لغوی و اصطلاحی غبن ) . 1-1- سؤال فرعی : آیا غبن فقط در بیع مطرح است یا همه معاملات . 2-       غبن فاحش چیست ؟ : ملاک فاحش بودن غبن در قانون قبلی و اصلاح شده اش . 3-       آیا علم به قیمت واقعی هنگام معامله موجب سقوط خیار غبن می شود ؟ 4-       آیا می شود خیار غبن را با شرط ضمن عقد ساقط کرد ؟  5-       آیا پرداخت تفاوت قیمت موجب سقوط خیار غبن می شود ؟

روش تحقیق : روش تحقیق در این تحقیق بصورت کتابخانه ای بوده است . این تحقیق براساس منابع حقوقی و به ندرت منابع فقهی سازمان یافته است .  فصل اول : مفهوم شناسی بخش اول تعریف خیار: در قانون تعریفی برای خیار نیامده است ولی خیار در لغت از نظر دستوری اسم مصدری است و مصدر آن اختیار است به مفهوم داشتن سلطه و تسلط  . خیار در اصطلاح :  در مکاسب شیخ خیار را اینگونه تعریف کرده است : «الخیار لغه اسم مصدرٍ مِنَ الاِختیار وغُلِب فی کلمات جماعه من المتأخرین فی ملک فسخ العقد»  مفهوم خیار در حقوق مدنی ایران عبارت است از تسلط بر اضمحلال و زایل نمودن اثر حاصل از عقد که در قانون مدنی ما تعریفی از واژه خیار نشده است واین امر شاید بدان جهت باشد که قانون گذار مفهوم خیار را از مفاهیم بدیهی دانسته است لیکن در قانون مدنی در فصل اقسام عقود عقد خیاری تعریف شده است ماده 188 قانون مدنی چنین مقرر می دارد : « عقد خیاری آنست که برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی حق اختیار فسخ باشد » .  سوال : آیا خیار همان حق فسخ است ؟ شبهه ای که موجب چنین سئوالی می شود اینست که خیار و حق فسخ بسیار شبیه هم دیگر اند و در هردو شخص حق زایل نمودن اثر معامله راداردولی آیا این دو یکی اند یا باهم متفاوت اند؟ در صورت ظاهر ممکن است چنین به نظر برسد که در عقد خیاری و عقد جائز هردو حق فسخ وجود دارد و از این نظر مشابه یکدیگرند ولی واقعیت آنست که حق فسخ در عقود جائز و خیاری به لحاظ ماهیتی بایکدیگر تفاوتهائی دارند که مهمترین اختلافات بدین قرار است : ‌أ-     حق فسخ در عقود جائز امری نیست که طرفین بایکدیگر شرط نمایند و یا مشروط به جهت و شرط خاصی در ضمن عقد باشد در صورتی که خیار فسخ در عقود لازم امری است که بنابه رضایت و توافق طرفین عقد یا به حکم قانون و بنا به موارد خاص پیش بینی می شود . ‌ب-   حق فسخ در عقود جائز مشروط به اثبات هیچ امری نیست و حق مزبور از حقوق مسلم طرفین عقد محسوب می شود که هرگاه بخواهند می توانند عقد را فسخ کنند ( ماده 186 قانون مدنی )  ولی برای اعمال خیار فسخ در عقود لازم در اغلب موارد نیاز به اثبات علت فسخ می باشد مثلاً در خیار غبن اثبات غبن توسط مغبون شرط اعمال خیار است . ‌ج-    حق فسخ در عقد لازم به عنوان یکی از حقوق مالی در صورت فوت صاحب خیار به وارث منتقل می شود ( ماده 445 قانون مدنی)  ولی در عقود جائزه اصولاً عقد با فوت یکی از طرفین خود بخود منفسخ می شود چنانکه ماده 954 قانون مدنی مقررمی دارد : « کلیه عقود جائزه بموت یا جنون احد طرفین منفسخ می شود و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است »  انواع خیار : خیارات را از جهات مختلف می شود تقسیم بندی کرد که به چند نوع از این تقسیم بندی ها اشاره می کنیم : ‌أ-         خیارات مختص عقد بیع و مشترک عقود :  خیارات در قانون مدنی در مبحث بیع ذکر گردیده است که همین مطلب این توهم را ایجاد می کند که خیارات مخصوص عقد بیع هستند ولی خیارات در بقیه عقود هم جاری می شوند ولی از میان خیارات بعضی از آنها مختص عقدبیع هست که عبارت است از خیارمجلس ، خیار حیوان وخیار تأخیر ثمن در همین باره ماده 456 قانون مدنی مقررمی دارد : « تمام انواع خیاردر جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان وتأخیر ثمن که مخصوص بیع است ». ‌ب-     خیارات مصّرحه در قانون :  در قانون مدنی خیاراتی را بطور مصرح ذکر کرده است که انواع دهگانه خیارات است ولی مواردی هم است که در قانون مدنی ضمن مواد دیگر ذکر گردیده است در ماده 396 خیارات مصّرح در قانون را این چنین برشمرده است : خیارات از قرار ذیل اند : 1-       خیار مجلس  2-       خیار حیوان 3-       خیار شرط 4-       خیار تأخیر ثمن 5-       خیار رؤیت و تخلف وصف 6-       خیار غبن 7-       خیار عیب 8-       خیار تدلیس 9-       خیارتبعض صفته 10-   خیار تخلف شرط . در کنار این در مواد دیگری از قانون مدنی خیارات دیگری را نام برده اند مثل ماده 380 قانون مدنی که خیار تفلیس را ذکر کرده است : « در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می تواند از تسلیم آن امتناع کند » ‌ج-       خیارات مختص و مشترک(به لحاظ صاحب خیار) : در میان خیارات مندرج در قانون برخی از خیارات است که تنها به یک طرف از معامله اختصاص دارد و برای طرف دیگر حق فسخ وجود ندارد مثلاً خیار تأخیر ثمن مخصوص بایع است و یا خیار حیوان فقط به مشتری اختصاص دارد در مقابل خیاراتی هم وجود دارد که برای هردو طرف معامله و عقد خیار موجود است مثلاً در خیار مجلس و خیار غبن که موضوع این تحقیق است برای هر دو طرف حق فسخ وجود دارد . نکته :  ممکن است برای شخص ثالث هم خیار اختصاص داشته باشد که قاعدتاً ثالث حَکَم یا داور متعاملین می باشد  [7]. ‌د-       خیارات فوری و عادی : در برخی از خیارات اعمال حق فسخ باید بصورت فوری باشد و اگر در زمان معمول و معقول آن انجام نگیرد خود بخود ساقط می گردد مثلاً خیار عیب و خیار غبن که از زمانی که اطلاع به عیب و غبن پیدا کرد باید فوراً باید آنرا اِعمال کند در ماده435 درباره خیارعیب آمده است : « خیارعیب بعد از علم به آن فوری است و در ماده 420 در باره خیار غبن آمده است : « خیار غبن بعد از علم به غبن فوری است » در مقابل انواعی از خیارات است که قید فوریت را ندارند ولی برای اعمال آن مدتی تعیین گردیده است که اگر در آن مدت اعمال نگردد خود بخود ساقط می گردد که این مدت ممکن است به اختیار خود متعاملین تعیین گردد مثل خیار شرط(ماده 401 قانون مدنی) [8] و یا توسط قانون مشخص می گردد مثل خیارتأخیر ثمن (ماده402 )که مقرر می دارد : «هرگاه مبیع عین خارجی و یا در حکم آن بوده و برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی معین نشده باشد اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام  ثمن را به بایع  بدهد بایع مختار در فسخ معامله می شود » و نوعی دیگر خیاری است که اعمال آن محدود به مدت خاصی نیست و قید فوریت هم ندارد مانند خیار تبعض صفته (ماده 441 قانون مدنی ) [9]. البته شاید بشود تقسیمات دیگری هم برای خیارات با لحاظ جنبه های دیگری انجام داد که به ذهن ما نرسید و اگر هم موجود باشد از حوصله تحقیق ماخارج است و به همین مقدار بسنده می کنیم [10] . بخش دوم تعریف غبن :  غبن در لغت :  غبن در لغت به مفهوم زیان به دیگری است  [11] و غبن در لغت بمعنی خدعه است  [12] و یعنی گول زدن و بازی دادن کسی دیگری را . 1-       غبن در اصطلاح : 2-        غبن در اصطلاح فقهی :. « الغبن اصله الخدیعه و هو اصطلاح الفقهاء تملیک ماله بما یزید علی قیمته مع جهل الآخر » [13] یعنی : غبن اصلش خدیعه است و در اصطلاح فقهی به مالکیت در آوردن مال است به قیمت ایکه از قیمت اصلی زیاد باشد و همراه جهل طرف دیگر معامله باشد » 3-        غبن در اصطلاح حقوقی : به مفهوم عدم تعادل میان مورد معامله و ارزش مقرره آن است مانند عدم تعادل میان ثمن و مبیع  [14]. بخش سوم تعریف خیار غبن :  باتوجه به این مطالب حال که مفاهیم خیار و غبن را دانستیم باید خیار غبن را تعریف کنیم : «خیار غبن اختیاری است که قانون در اثر عدم تعادل ارزش معاوضه مبیع باثمن بمتضرر داده است که می تواند معامله را فسخ یا بهمان نحو قبول نماید»  [15]. تعریفی دیگر: «غبن در لغت به مفهوم زیان به دیگری و در اصطلاح حقوقی عدم تعادل میان مورد معامله و ارزش مقرره آن است» [16] و همچنین : « غبن در لغت به معنای فریفتن و گول زدن آمده است در اصطلاح حقوقی عبارت است از زیانی که در اثر عدم تعادل بین عوض معامله و ارزشی که مورد معامله واقعاً دارا بوده به میزان فاحش به طرف معامله یعنی مغبون وارد شده است » [17] در قانون مدنی هم خیار غبن رادر ماده 416 اینگونه تعریف کرده است : « هریک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ کند » مقایسه تعریف ها :  قانون مدنی از خیار غبن تعریفی نیاورده است ودر تعاریف حقوق دانان از خیارغبن نیز تعریف های تقریباً یکسانی شده است و اگر بخواهیم بین تعاریف حقوقدانان مقایسه ای به عمل آوریم  نکته ای  که بتوان آن را امتیاز تعریف ها به حساب آورد به دست نمی آید . [18]  تا به اینجای بحث با مفاهیم ایکه در این تحقیق با آن سروکار داریم آشنا شدیم و در فصل بعد به اصل موضوع و بحث های اصلی پیرامون این مفاهیم پرداخته خواهد شد انشاءالله .  فصل دوم : انواع غبن و ویژگی های خیارغبن بخش اول ویژگی های خیار غبن: همانطور که گذشت قانون در مورد خیار غبن گفته است است : « هریک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ کند » [19] بنابر این تعریف و همچنین مفاهیم ایکه قبلاً و در فصل اول به توضیح آنها پرداختیم برای خیار غبن می توان ویژگی هائی برشمرد : 1-       خیار غبن مختص یک طرف معامله نیست : در میان خیارات مندرج در قانون برخی از خیارات است که تنها به یک طرف از معامله اختصاص دارد و برای طرف دیگر حق فسخ وجود ندارد مثلاً خیار تأخیر ثمن مخصوص بایع است و یا خیار حیوان فقط به مشتری اختصاص دارد در مقابل خیاراتی هم وجود دارد که برای هردو طرف معامله و عقد خیار موجود است مثلاً در خیار مجلس در این مورد خیار غبن مختص یک طرف معامله نیست و شخص مغبون هرطرف که باشد با وجود شرائط مندرج در قانون برای او حق فسخ ایجاد می شود . 2-    خیار غبن اختصاص به عقد بیع ندارد و در سایر عقود معین نیز حسب مقتضا و شرائط عقد ممکن است وجود داشته باشد مانند خیار غبن در اجاره که مورد اجاره با اجاره بهاء باهمدیگر سازگاری نداشته باشد . 3-       خیار غبن در صورتی ثابت است که غبن فاحش باشد و توضیح بیشتر در این زمینه در جای خود خواهد آمد . 4-    خیار غبن در معاملات وعقود معوض وجود دارد ولی در عقود غیر معوض بدلیل اینکه عوضین وجود ندارد غبنی قابل تصور نیست و خیار غبن وجود ندارد. بخش دوم : انواع غبن : غبن دو نوع است فاحش و غیر فاحش و البته گاهی قسم دیگری که غبن اَفحَش باشد را هم به این تقسیم اضافه می کنند : 1-       غبن غیر فاحش :  در صورتیکه غبن عرفاً قابل مسامحه باشد غبن غیر فاحش است این ملاکی است که در قانون مدنی پیش بینی شده است : « غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد» [20] البته برای تشخیص اینکه چه مقداری در عرف قابل مسامحه است همیشه ممکن است اختلاف پیش بیاید این نوع از غبن خیار را بوجود نمی آورد . 2-       غبن فاحش :  همانطوریکه از بیان قبل هم مشخص می شود غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد و البته همان اشکال قبلی در اینجا هم پابرجا است که ملاک تشخیص عرف چه است ؟ [21] « ملاک ایجاد خیار فسخ وجود غبن فاحش است و معیار اساسی در فاحش بودن غبن همانطور که در ماده 417 اصلاحی قانون مدنی ذکر شده است عدم تعادل ارزش تاحدی که از نظر عرف قابل مسامحه و چشم پوشی نباشد . توضیح آنکه ممکن است ارزش واقعی مال مورد معامله با آنچه که در عقد مورد توافق طرفین قرارگرفته است متفاوت باشد ولی صرف وجود تفاوت موجب ایجاد خیار فسخ نمی شود بلکه اگر تفاوت موجود به حدی باشد که عرف آن را موجب ضررفاحش طرف عقد تلقی نماید حق فسخ برای زیان دیده ایجاد می شود در ماده 417 قبل از اصلاح سال 1361 برای تشخیص فاحش بودن غبن ملاک حداقل خُمس (یک پنجم) قیمت تعیین شده بود وچنین مقرر گردیده بود که تفاوت کمتر از یک پنجم عرفاً قابل مسامحه می باشد ولی در اصلاحیه فوق ملاک مزبور حذف و تشخیص عرف جایگزین گردید به نظر می رسد اصلاح فوق منطقی بوده چراکه اگر ملاک کلی رجوع به عرف باشد تعیین میزان قطعی در قانون ضرورت ندارد به علاوه اگر تعیین فاحش بودن غبن به عرف واگذار گردد می توان در موارد مختلف با توجه به مقتضیات و شرائط گوناگون آن را مشخص نمود امروز دادگاه ها مسئله غبن فاحش را به کارشناس و خُبره ارجاع می دهند ضمناً اضافه می نماید که ملاک غبن فاحش قیمت مبیع در هنگام عقد است .» [22] 3-       غبن افحش : غبن افحش به صورتی اطلاق می شود که  [23] بیشتر از غبن فاحش و تفاوت به وضوح وروشنی مشاهده شود  [24] با این وجود در تقسیمات متعارف و معمول کتابهای حقوقی کمتر از غبن اَفحَش ذکری به میان آمده است. در این فصل دانستیم که غبن چه ویژگی هائی دارد و همینطور دانستیم که غبن دارای چه انواعی است در فصل بعد کوشش می شود که احکام و شرائط خیار غبن بررسی شود انشاءالله .  فصل سوم : شرائط و احکام خیار غبن شرائط خیار غبن دو نوع است آندسته از شروط که موجب اثبات خیار غبن می شود و شرائط ایکه موجب سقوط خیار غبن می شود : بخش اول شرائط اثبات خیار غبن : 1-        عدم تعادل بین قیمت ها :  لازم است که اولاً غبن موجود باشد یعنی بین قیمت معامله شده و قیمت اصلی تعادل نباشد وتفاوت قیمت وجود داشته باشد وگرنه از اول خیار غبن تصور ندارد امّا در اینکه این عدم تعادل به چه میزان باشد در جای خود مورد بحث قرار خواهد گرفت . 2-        جهل به قیمت اصلی در صورتی خیار غبن ثابت است که شخص معامله کننده در هنگام معامله به قیمت اصلی جاهل باشد و نداند که قیمت اصلی به چه مقدار است :  « خیار غبن در صورتی موجود می شود که مغبون حین معامله جاهل به قیمت عادله مبیع در بازار باشد و اِلّا هرگاه عالم به قیمت عادله بوده ولی به جهتی از جهات به کمتر ا ز آن معامله نموده است طبق ماده 418 قانون مدنی [25] خیار فسخ معامله را نخواهد داشت بنابراین هرگاه کسی در نتیجه اضطرار و پریشانی با علم به قیمت اصلی مال خودرا چندین برابر کمتر از قیمت بفروشد نمی تواند باستناد به خیار غبن بیع را فسخ نماید » [26] در صورتی که ادعا شود که مغبون در حین معامله به قیمت اصلی آگاه بوده طرف مقابل باید ثابت کند : «دلیل اینکه مغبون در هنگام عقد از قیمت واقعی اطلاع داشته است برعهده طرف مقابل مغبون است » . [27] 3-        فاحش بودن غبن :  گفته شد که برای ثبوت خیار غبن باید عدم تعادل بین قیمت اصلی و قیمت معامله شده موجود باشد ولی این عدم تعادل کلی و مطلق است و شامل هر عدم تعادلی می شود یا نه موضوع بحث این قسمت این مطلب است : در قانون مدنی ماده 416 آمده است : «هریک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ کند » همانطور که گذشت برای ایجاد خیار علاوه بر وجود عدم تعادل بین دوقیمت باید مقدار غبن هم فاحش باشد در اینجا ناگزیریم که ملاک فاحش بودن را بررسی کنیم : ملاک فاحش بودن غبن : 1.       در فقه امامیه :  در این باب در مکاسب شیخ انصاری ملاک فاحش بودن غبن  در یک سوم و یک چهارم قیمت را  قبول دارد و در یک پنجم را بصورت مشکوک آورده ولی قبول آن را بعید ندانسته است : « الشرط کون التفاوت فاحشاً فالواحد بل الاثنان فی العشرین لایوجب الغبن وحده عندنا ... والظاهر انّه لا اشکال فی کون التفاوت بالثلث بل الربع فاحشاً نعم الاشکال فی الخمس و لا یبعد دعوی عدم مسامحه الناس فیه کما سیجیء التصریح » [28] ( شرط ثبوت غبن تفاوت فاحش است و به صرف یک بیستم و بلکه دو بیستم ثابت نمی شود ... ظاهراً در فاحش بودن تفاوت در یک سوم و یک چهارم شکی نیست و شک در مورد یک پنجم است وبعید نیست که ادعای نبود مسامحه عرف را بکنیم ) . 2.       در قانون : درتشخیص اینکه آیا غبن فاحش است یا نه در قانون مدنی قبل از اصلاح و بعد از اصلاح در سال 1360 اختلاف وجود دارد در اینجا سعی می کنیم که هر دو ملاک را بیاوریم : الف : قانون مدنی قبل از اصلاح : در ماده 417 سابق دو ملاک برای فاحش بودن غبن پیش بینی شده بود : 1-        ملاک یک پنجم : « ماده 417 سابق قانون مدنی ضابطه اجمالی از اختلاف قیمت و غبن را به این ترتیب بیان می کرد : - اگر غبن به مقدار یک پنجم قیمت یا بیشتر باشد فاحش است [29]- ... مثلاً اگر شخصی کتابی را که 75 تومان ارزش دارد به 100 تومان بخرد در این معامله مغبون شده است زیرا اختلاف قیمت که عبارت از بیست و پنج تومان است نسبت به مجموع یعنی 100 تومان نسبت به یک چهارم است که این رقم بیش از یک پنجم قیمت است ولی اگر شخص همین کتاب را به مبلغ 80 تومان خریداری کند چون نسبت اختلاف قیمت یک شانزدهم است و از حد نصاب مذکور در ماده کمتر است ... به این صورت خیار غبن ثابت نمی شود » [30]  نکته : باید دانست که منظور از یک پنجم چیست ؟ آیا منظور یک پنجم قیمت اصلی است یا یک پنجم قیمت ایکه معامله صورت گرفته است ؟ در اینجا دوبرداشت قابل تصور است : •     برداشت اول یک پنجم قیمت معامله شده : این برداشت را می توان براساس مثالی که در کتاب مدنی 6 دکتر شهیدی در بحث خیار غبن در صفحه 58 ذکر کرده استفاده کرد که مثال در بالا آمده بود . •     برداشت دوم یک پنجم قیمت اصلی : این برداشت را می توان براساس توضیح و مثالی که در کتاب مدنی دکتر امامی آمده است داشت :  « منظور از کلمه قیمت درماده بالا ارزش مبیع در بازار می باشد و هرگاه تفاوت مزبور بمقدار خمس ارزش یا بیشتر باشد فاحش است مثلاً دانشجوئی که کتابی را به 60ریال خریده ودر بازار ارزش (قیمت) آن 40  ریال است در این معامله مغبون شده ومقدار غبن او 20 ریال است چون نسبت بین 20 ریال غبن و 40 ریال قیمت نصف می باشد و آن بیش از خمس است غبن فاحش شناخته می شود و دانشجو حق فسخ معامله را دارد » [31] 2-        ملاک عرف : در ادامه همان ماده 417 سابق ملاک دیگری را هم به ملاک قبلی اضافه نموده است : «در کمتر از مقدار مزبور [32] درصورتی غبن فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد » در این صورت حتی اگر مقدار تفاوت کمتر از یک پنجم باشد ولی عُرفاً قابل مسامحه نباشد خیار غبن برای مغبون ثابت است . ب : قانون مدنی بعد از اصلاح : در قانون مدنی بعد از اصلاحیه سال 1361 یکی از دو ملاک ها برای تشخیص مقدار غبن فاحش حذف گردید و فقط ملاک تشخیص عرف باقی ماند در ماده 417 قانون مدنی بعد از اصلاح مقرر گردیده است : « غبن در صورتی فاحش است که عرفا قابل مسامحه نباشد »  «به نظر می رسد که اصلاحیه فوق منطقی بوده چراکه اگر ملاک کلی رجوع به عرف باشد تعیین میزان قطعی در قانون ضرورت ندارد به علاوه اگر تعیین فاحش بودن غبن به عرف واگذار گردد می توان در موارد مختلف با توجه به مقتضیات و شرائط گوناگون آن را مشخص نمود امروزه دادگاه ها مسئله غبن فاحش را به کارشناس و خُبره ارجاع می دهند ضمناً اضافه می نماید که ملاک غبن فاحش قیمت مبیع هنگام انعقاد عقد است». [33] چند نکته : نکته1-         :اینکه جناب آقای مهدی شهیدی این اصلاحیه را منطقی دانسته اند ظاهراً زیاد هم منطقی به نظر نمی رسد زیرا : اگر ملاک را به دست عرف بدهیم ممکن است که اختلاف عرف ها پیش بیاید وظابطه را از دست خارج کند و شاید بهتر باشد که ملاک هم عرف باشد و هم یک پنجم مثلا یا هر مقدار و بطور کلی مقدار که در صورتیکه مقدار مورد نظر موجود نشد به عرف مراجعه شود که شاید همین نظر قانون قبل از اصلاح هم بوده باشد . نکته2-     در کتاب حقوق مدنی 6 دکتر شهیدی و همچنین مدنی 6 عباس خواجه پیری تاریخ اصلاح ماده فوق را 8/10/1361 ذکر نموده است ولی در قانون مدنی تاریخ اصلاح مذکور را 14/8 /1370 ذکر نموده است که این دو تاریخ باهم اختلاف دارند . بخش دوم شرائط سقوط خیار غبن : 1-        تأخیر در اجرای خیار : خیار غبن یک خیار فوری است و باید بعد از علم به آن ، آنرا اجرا کرد وتأخیر موجب سقوط خیار غبن می شود ماده 420 قانون مدنی مقرر می دارد : « خیار غبن بعد از علم به آن فوری است » ولی تا چه زمانی باید این خیار را اجرا کند ؟ به عبارت دیگر مهلت اجرای آن تا چه زمانی است ؟ «خیار غبن از خیارات فوری است و مغبون بعد از آگاهی از غبن می بایست ظرف مدت معقولی که از نظر عرف [34] مغایر با فورّیت نباشد اقدام به اعمال خیار نماید و گذشت زمان باوصف آگاهی از غبن موجب سقوط خیار غبن می گردد» . [35] شیخ انصاری در مکاسب آورده : « اختلف اصحابنا فی کون هذا الخیار علی الفور او التراخی علی قولین :...» [36] ( اصحاب ما در اینکه آیا این خیار-غبن- فوری است یا نه اختلاف کرده اند ). که در ادامه بعد از بحث های فراوان و استدلال های آن قائل به فوریت خیار غبن می شوند ولی می فرمایند که این فوریت باید طوری باشد که موجب ضرر نشود اگر ادعای جهل به خیار شد بهتر است که قبول شود . 2-        اِسقاط ضمن عقد :  می توان در ضمن عقد سقوط خیار غبن را مانند سایر خیارات شرط کرد : «خیار غبن را می توان ضمن عقد ساقط نمود ولی اگر مغبون بتواند اثبات کند که منظور از اِسقاط غبن تفاوت قیمت تاحد مشخصی بوده در حالی که تفاوت ارزش بیش از حد مورد نظر می باشد خیار غبن دوباره برای او ایجاد می گردد» [37] نکته : در صورتی که خیار غبن به میزان فاحش هنگام عقد ساقط شود و پس از معامله معلوم شود که غبن افحش بود مغبون حق فسخ معامله را خواهد داشت به این دلیل در دفاتر اسناد رسمی هنگام ثبت معاملات به منظور مسدود کردن هرگونه راهی جهت انحلال به روش گذشته قید می شود با اِسقاط کافه اختیارات ولو خیار غبن فاحشاً کان او افحش . [38] 3-        علم به قیمت اصلی هنگام معامله : بدیهی است چنانچه مغبون در حین عقد از ارزش واقعی مال مطلع باشد ادعای غبن او پس از معامله قابل پذیرش نیست : « در صورتی که مغبون هنگام معامله از قیمت مورد معامله باخبر بوده و با این حال معامله کرده خیار غبن نخواهد داشت زیرا با آگاهی برقیمت حقیقی مورد معامله خود اقدام به ضرر خویش کرده و غبن در این مورد منتفی است » [39] در همین مورد ماده 418 قانون مدنی مقررمی دارد که : « اگر مغبون در حین معامله ، عالم به قیمت عادله بوده است خیار فسخ نخواهد داشت » .

  نظرات ()
علم قاضی و رابطه آن با سایر ادله اثبات دعوا نویسنده: سیده فائزه - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

عنوان انگلیسی:    The judjes knowledge and its relation to the other reasons for proving the quarrels ‎writing
عنوان عربی:   
نویسنده:    دهقانی منشادی، مجید
مقطع:    کارشناسی ارشد
رشته گرایش:    فقه و مبانی حقوق اسلامی
دانشگاه:    دانشگاه تهران

استاد راهنما:    محمد رضا امام
استاد مشاور:    علی علی آبادی
استاد ناظر:   
تاریخ دفاع:    1384
کلمات کلیدی:    ،
واحد:   
منابع:
چکیده:
چکیده (فارسی): علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات دعوا در امور کیفری و مدنی بخصوص در مواردی که آن موضوع قابل اثبات توسط دیگر ادله اثبات دعوا نیست، راهگشای قاضی است. همچنین از آنجا که دستگاه قضائی جمهوری اسلامی ایران « سیستم اقناع وجدانی» را پذیرفته است، علم و اقناع قاضی پشتوانه و ملاک اعتبار ادله اثبات دعوا قرار گرفته است. بدین معنا که اقرار، شهادت، سوگند و ... در صورتی مستند حکم قرار می گیرد که موجب اقناع وجدان قاضی گردد. فقها در علم قاضی بین امور کیفری ومدنی تفصیل قائل نشده اند. اکثر فقهای امامیه علم قاضی را به نحو مطلق حجت دانسته اند ولی در مقابل فقهای اهل سنت استناد قاضی به علم خود را مخالف سیره پیامر و موجب تهمت او می دانند. حقوقدانان معتقدند: قاضی فقط می تواند برای ارزیابی دلایل و استنتاج از آن چه به دادگاه ارائه شده از دانش خود استفاده کند، اما نمی تواند برای اثبات دعوی یا انکار آن به علم خود استناد کند. در حقوق موضوعه ایران علم قاضی در امور کیفری هم به عنوان پشتوانه و اعتبار سایر ادله و هم به عنوان یکی از ادله اثبات دعوای کیفری پیرفته شده است. ولی در امور مدنی از آنجا که کسب دلیل برای یکی از طرفین مطلقا’’ ممنوع است علم قاضی به عنوان یکی از ادله دعوا پذیرفته نشده است. پس از بررسی میزان اعتبار ادله اثبات دعوا و تعیین محدوده حجیت علم قاضی رابطه علم قاضی با سایر ادله اثبات دعوا مشخص می گردد. رابطه علم قاضی با اقرار در امور کیفری و مدنی متفاوت است. از آنجا که اقرار به ضرر فرد است و حجیت علم ذاتی است در فرض تعارض، علم قاضی مقدم بر اقرار می شود ولی در امو مدنی تعارض پیش نمی اید و قاضی مکلف است طبق اقرار حکم نماید. در فرض تعارض علم قاضی با شهادت از آنجا که علم، قطع و یقین و شهادت، اماره است و دلیلیت علم اقوی از اماره است لذا باید علم را بر اماره مقدم نمود. همچنین اگر علم قاضی در مخالفت با شهود واقع شود حتی مخالفین حجیت علم قاضی آنرا از موارد جرح شهود می دانند. مابین علم قاضی با سوگند و سند رسمی تعارض قابل فرض است و لکن در اینکه کدامیک را مقدم بدانیم محل شک و تأمل است. تحقیقات و معاینه محل، نظر کارشناس و قرائن و امارات همگی مقدمه علم قاضی است و فرض تعارض در آنها امکان پذیر نیست، چرا که تمام اعتبار و ارزش آنها ایجاد اقناع وجدانی برای قاضی است. چکیده (انگلیسی): The judge's knowledge as one of the reasons for proving in the fields of penal and ‎civilization is a good way for the judge especially when the topic is not provable, by other ‎reasons. As the system of Judgment in Islamic Republic of Iran has accepted the moral scene ‎system, the knowledge of Judge is a kind of validity as a provment of reasons in quarrel. This ‎means that, confession, witness, swear are reasonable sentences if they are related to the judge's ‎moral sense. In the fields of punishment the judge's knowledge is considered as a helpful and ‎validity for other reasons and also is accepted as one of the reasons in punishment issues. There ‎are very many ideas in the issue of civil, they say that if the judges trust his knowledge it may ‎cause to take one's side which we don't know whether it is good action or not ...

  نظرات ()
حکومت می‌تواند مجازات اعدام برای اسیدپاشی درنظر بگیرد نویسنده: سیده فائزه - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

یک وکیل دادگستری تاکید کرد که بهتر است ماده جداگانه‌ای در قانون مجازات اسلامی
و هم چنین مجازات شدیدی در رابطه با جرم اسیدپاشی در نظر گرفته شود.

عباس برزگر در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، با
بیان اینکه در قانون سه نوع جبران ضرر و زیان ناشی از جرم یا جبران خسارت پیش‌بینی
شده است، گفت: دیه، ارش و قصاص از جمله مجازات‌های پیش‌بینی شده در قانون است.

این حقوقدان با اشاره به مجازات قصاص در جرایمی مانند جرم اسیدپاشی، ادامه داد:
اگر امکان قصاص وجود داشته باشد یعنی مقابله به مثل صورت بگیرد و فرد مجنی‌علیه
بخواهد از مجرم قصاص بگیرد نباید از حد قصاص تجاوز کند. در جرمی‌ مانند اسیدپاشی
این تردید وجود دارد که عمل قصاص بیش از حد تجاوز کند و جراحت وارد شده بر مجرم
بیشتر شود لذا در این گونه جرایم معمولا قصاص صورت نمی‌گیرد.

وی تصریح کرد: زمانی که امکان قصاص وجود نداشته باشد،‌ هم در شرع و هم در قانون
دیه پیش‌بینی شده است.

برزگر با اشاره به مجازات ارش برای جرایم، ادامه داد: در مواردی که نقص عضوی به
وجود می‌آید و یا عضوی صدمه می‌بیند که دیه پیش‌بینی نشده است، ارش را در نظر
گرفته‌اند. حال آنکه اینگونه مجازات‌ها با جرایم متناسب است یا خیر بحث دیگری را
می‌طلبد و باید در این زمینه کار کارشناسی شود.

این وکیل دادگستری درباره اینکه آیا می‌توان برای جرایمی مانند اسیدپاشی مجازات
اعدام را در نظر بگیریم؟ اظهار کرد: این مجازات به عنوان قصاص نمی‌تواند باشد ولی
اگر نیاز باشد حکومت این کار را انجام می‌دهد. در واقع مجازات اعدام برای جرایمی
مانند مواد مخدر و اسیدپاشی جزو احکام حکومتی است.

این حقوقدان ادامه داد: در رابطه با جرم اسیدپاشی، اگر مجازات‌های دیه و ارش یا
تعزیر کارساز نبود؛ قاعدتا حکومت می‌تواند به عنوان نظام دولتی مجازات‌های شدیدتری
مانند اعدام را وضع کند.

وی با بیان اینکه باید مجازات جرم اسیدپاشی را تشدید کنیم، تاکید کرد: مجازاتی
مانند مجازات حبس برای چنین جرایمی بسیار کم است در واقع علاوه بر اینکه باید
مجازات‌های حبس را تشدید کنیم باید در کنار اینگونه مجازات‌ها، مجازات تبعید و
محرومیت از حقوق اجتماعی را هم برای اینگونه جرایم لحاظ کنیم.

برزگر در پایان با تاکید بر اینکه اجرای کامل قانون می‌تواند جنبه پیشگیرانه در
رابطه با جرم اسیدپاشی داشته باشد، گفت: بهتر است ماده‌ی جداگانه ای در قانون
مجازات اسلامی وهمچنین مجازات شدیدی در رابطه با این جرم در نظر گرفته شود که
بتواند کارساز باشد.

  نظرات ()
امکان مطالبه خسارت معنوی در اسیدپاشی فراهم شود نویسنده: سیده فائزه - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

علی نجفی توانا استاد دانشگاه معتقد است که برای جلوگیری از جرم اسیدپاشی باید
در کنار مجازات‌های اسلامی، مجازات عرفی را هم لحاظ کنیم و همچنین امکان مطالبه
خسارت معنوی را فراهم آوریم.

در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، در تحلیل جرم
اسیدپاشی با بیان اینکه اصولا ارتکاب برخی از جرایم خود محصول عوامل اختصاصی و
ویژه‌ای است که با عوامل سایر جرایم متفاوت است، تصریح کرد: جرایم ناشی از مسائل
عاطفی، خانوادگی، ناموسی و یا جرایمی که برای انتقام و کینه‌توزی ارتکاب می‌یابد از
لحاظ جرم شناسی، روان‌شناسی و انگیزه‌شناسی با جرایمی که صبغه مالی و اقتصادی و حتی
سیاسی دارند متفاوت است؛ لذا وجود این تفاوت‌ها باعث می‌شود که برای ارائه واکنش
موثر و مثبت، رویکردی جدا از رویکرد‌های متداول اتخاذ شود.

وی با بیان اینکه در برخورد با جرایم، سیاست جنایی جامع و اثرگذاری نداریم،
ادامه داد: سیاست کیفری کشور ما در خصوص کلیه جرایم، مجازات‌‌محوری است. ترس از
مجازات،‌ ارعاب و کیفر‌های سخت تنها واکنش‌‌های نظام تقنینی و قضایی ما در مقابل
این‌گونه جرایم است. عملا دیده شده که تمسک و توسل به این‌گونه مجازات‌ها در حد یک
مسکن ضعیف، موثر بوده است اما در خصوص جرایمی که صرفا با مجازات با آنها برخورد شده
است مانند جرایم جنسی و جسمی با تقلیل و کاهش آمار جرایم مواجه نشده‌ایم و این نشان
می‌دهد که سیاست کیفری کشور ما در این زمینه مانند سایر بخش‌ها صرفا از ابزار کیفر
بهره برده است.

این وکیل دادگستری با بیان اینکه جرم اسیدپاشی در گذشته دارای قانون مستقلی بوده
است، افزود: اصولا قانون‌گذار برای برخورد با برخی از جرایم که وجدان جمعی را بیشتر
آزرده است از مجازات‌های شدید استفاده می‌کند؛ مانند کلاهبرداری، قاچاق انسان،
قاچاق ارز، قاچاق مواد مخدر و اسیدپاشی که اینها از جمله جرایمی بوده‌اند که قانون
خاص داشته‌اند اما با تصویب قانون مجازات اسلامی عملا مجازات مربوط به جرایم جسمی و
جنسی تابع مقررات اسلامی شد و اسیدپاشی نیز به عنوان ضرب و جرح در صورتی که منجر به
از کارافتادگی کامل یا قطع عضو یا نقص عضو یا از بین بردن نفس می‌شد قابلیت قصاص
داشت اما مشکلی که ایجاد می‌شد این بود که برخی از جرایم اسیدپاشی فقط موجب جراحات
و صدمات جسمی می‌شد که نه قطع عضو بود و نه از کارافتادگی کامل که منجر به قصاص
شود. در این موارد دیه برای جرم اسیدپاشی لحاظ شد.

نجفی توانا خاطرنشان کرد: قضاتی هم بودند که با استفاده از مماثلت عرفی سعی
می‌کردند با علم پزشکی و نظر پزشکی قانونی به میزان جراحتی که به زیبایی و سلامت
جسم لطمه وارد کرده بود،‌ اسید بپاشند و قصاص را اجرا کنند که در نهایت به علت
اینکه خوفی وجود داشت که اسیدپاشی ناشی از قصاص بیشتر از اصل جرم به متهم خسارت
جسمی وارد کند به تدریج این روش قضایی منسوخ شد و صرفا مجازات دیه و حبس برای جرم
اسیدپاشی لحاظ شد.

وی با بیان اینکه نه تنها جرم اسیدپاشی در کشور ما مهار نشده بلکه روند رو به
رشد آن کاملا مشهود است، یادآور شد: تشدید مجازات تاثیری در کاهش جرم اسیدپاشی
ندارد ولی می‌توان در کنار مجازات اسلامی، مجازات عرفی را تعیین کرد. همچنین باید
ساز و کاری فراهم آورد که امکان طرح دعوای مطالبه خسارت معنوی نیز فراهم شود.

این حقوقدان گفت: برای مقابله با جرم اسیدپاشی باید همانند جرایم جنسی امکان
مطالعه جامعه‌شناختی و جرم‌شناختی فراهم آید و با شناخت انگیزه‌های ضد اجتماعی
روش‌های علمی مورد استفاده قرار گیرد و دست از اعمال مجازات به تنهایی برداریم زیرا
مجازات جواب مناسبی نیست.

نجفی توانا در پایان با بیان اینکه مجازات در واقع پاسخ خشونت با خشونت است،‌
تصریح کرد: اگر خشونت را با خشونت جواب دهیم، خشونت را ترویج داده‌ایم لذا ما با
این روش به تنهایی توفیقی برای جلوگیری از وقوع جرایم نخواهیم داشت.

  نظرات ()
اموالی که توقیف شدنی نیست نویسنده: سیده فائزه - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

هدف از اقامه دعوی در دادگستری رسیدن به خواسته است که جز با اجرای حکم، این هدف به دست نمی‌آید و معمولاً محکوم علیه تمایل به اجرای داوطلبانة حکم ندارد.
پس محکوم له مجبور است با توسل به اجرای قضائی و توقیف و مزایده اموال محکوم علیه، حکم را اجرا کند. از طرفی هم محکوم علیه با محکوم شدن به پرداخت دین، حق حیات خود را از دست نمی‌دهد و مصلحت زندگی او هم ایجاب می‌کند که برخی اموالش از توقیف و مزایده مصون باشد. شرع مقدس اسلام و قوانین موضوعه به این مسئله مهم توجه داشته‌اند، بنابراین اموالی را که جزء ضروریات زندگی مدیون باشد، از توقیف معاف کرده‌اند.مسائلی که در عمل پیرامون مستثنیات دین مطرح می‌شود، در حقوق ایران، با تاکید بر نحوه عمل در دادگستری و اشاراتی مختصر در دو مرجع غیردادگستری (اداره ثبت ودارایی) ‌مورد بررسی، نقد و تحلیل قرار می‌گیرد

در تمام مواردی که رأی دادگاه برای وصول دین به موقع به اجرا گذارده می‌شود، اجرای رأی از مستثنیات دین اموال محکوم علیه ممنوع است که مستثنیات دین عبارت است از:

 

الف- مسکن مورد نیاز محکوم علیه و افراد تحت تکفل وی با رعایت شئون عرفی.
ب- وسیله نقلیه مورد نیاز و متناسب با شأن محکوم علیه.
ج- اثاثیه مورد نیاز زندگی که برای رفع حوایج ضروری محکوم علیه، خانواده و افراد تحت تکفل وی لازم است.
د- آذوقه موجود به قدر احتیاج محکوم علیه و افراد تحت تکفل وی برای مدتی که عرفاً آذوقه ذخیره می‌شود.
هـ- کتاب ها و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق متناسب با شأن آنان.
و- وسایل و ابزار کار کسبه، پیشه وران، کشاورزان و سایر اشخاصی که وسیله امرار معاش محکوم علیه و افراد تحت تکفل وی است.

واما موضوع مهم بعدی، نحوه رسیدگی به مستثنیات دین است.
در این مورد باید گفت اگر مستند اجرا، حکم دادگاه باشد، بحث اجرای احکام دادگستری مطرح می‌شود.

مراجع مختلف دادگستری ممکن است درخصوص اتخاذ تصمیم راجع به مستثنی بودن یا نبودن اموال مدیون صالح به‌نظر برسند.

همین‌طور در مراجع غیردادگستری، اداره ثبت، اداره دارایی یا اداره کار و مراجع عالی رسیدگی به اعتراض، اجراییه‌های صادره از مراجع فوق، ممکن است به‌عنوان مرجع صالح در اتخاذ تصمیم درخصوص تشخیص مستثنیات دین اموال مدیون یا متعهد سند، مطرح شوند.
چنانچه در مرحله اجرای حکم ایراد و اشکالی در توقیف و فروش اموال یا به‌طور کلی در عملیات اجرایی پدید آید، به‌طوری که بر فرض محکوم‌له (کسی که حکم به نفع اوست) اموالی را معرفی کند که جزء مستثنیات دین اموال محکوم‌علیه است یا اینکه بعد از توقیف مال، محکوم‌علیه مدعی شود اموال توقیف شده جزء مستثنیات دین است، این ایراد و اشکال به مفاد حکم ناشی از اجمال یا ابهام حکم یا محکوم‌به نیست، بلکه اشکالی است که در اجرای حکم پدید آمده است.

قانونگذار در بحث مستثنیات دین (ماده ۵۲۵) مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به مستثنیات دین را دادگاه صادرکننده حکم لازم‌الاجرا، معرفی کرده است.
در مورد حکمی که در مرجع تجدیدنظر تائید یا نقض شده باشد با توجه به مفاد این ماده باید گفت چون حکم لازم‌الاجرا، حکمی است که دادگاه تجدیدنظر صادر کرده است، بنابراین چنانچه در مرحله اجرا، طرفین راجع به تعیین مستثنیات دین اختلاف داشته باشند، دادگاه تجدیدنظر باید اظهار نظر کند.

البته با توجه به اصل صلاحیت دادگاه صادرکننده اجراییه در رسیدگی به رفع مشکلات که در مرحله اجرا، درخصوص نحوه و اجرای حکم پدید می‌آید (مواد ۲۵ و ۲۶ ق.ا.ا. م) دادگاه صادرکننده اجراییه را جهت رفع اختلاف طرفین درباره تعیین میزان مستثنیات دین متناسب با شأن و نیاز محکوم‌علیه، می‌توان صالح دانست ورویه قضائی نیز برهمین منوال است.

اداره حقوقی نیز در نظریه شماره ۵۲۲/ ۷ ـ ۵/۲/۷۱ مرجع اجراکننده حکم را صالح تشخیص داده است:

«اموالی که برای اجرای حکم توقیف نمی‌شود درماده (۵۶) قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ پیش‌بینی شده است. تشخیص مورد و انطباق آن با مقررات مذکور، با عنایت به شأن و موقعیت اجتماعی محکوم‌علیه و عرف محل، به‌عهده مرجع اجراکننده حکم است.»

سؤال دیگری که در این ارتباط پیش می‌آید این است که اگر بعد از انجام مزایده و دادن اجازه آن از سوی دادگاه اجرا‌کننده حکم (موضوع ماده ۱۴۳ ق.ا.ا.م) محکوم‌علیه مدعی شود که مال موضوع مزایده از جمله اموال مستثنیات دین او بوده است و تقاضای ابطال مزایده و عملیات اجرایی و استرداد مال را کند، رسیدگی به این ادعای محکوم‌علیه در صلاحیت چه مرجعی است؟ دادگاه محل اقامت خریدار یا دادگاه صادرکننده اجراییه و مجری حکم؟

درصورتی که مال موضوع مزایده، مال غیرمنقول باشد مثل خانه، زمین، مورد خاصی وجود ندارد، چون در هر حال دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول، صالح به رسیدگی است و حتما همین دادگاه مجری حکم و تنفیذکننده مزایده بوده است. بنابراین در این خصوص همان دادگاه مجری حکم، صالح به رسیدگی است.

اما چنانچه مال مورد مزایده منقول باشد

-مثل ماشین و هرچیزی که قابل نقل و انتقال است- ممکن است گفته شود چون مال به مالکیت خریدار درآمده است، بنابراین استرداد مال از مالک تابع طرح دعوی وفق قواعد عام آ.د.م است و دادگاه محل اقامت خوانده (خریدار) صالح به رسیدگی است.

واما به غیراز محاکم و دادگاه‌ها مراجع مختلفی درخصوص اجرای اسناد لازم‌الاجرا، ممکن است با موضع مستثنیات دین روبه‌رو شوند، مثل اداره ثبت.

مطابق ماده (۲) قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی مصوب 27/۶/1322، مرجع رسیدگی به دعاوی ناشی از دستور اجرای اسناد رسمی، دادگاه صلاحیتدار محلی است که در حوزه آن، دستور اجرا شده است.

همچنین مطابق ماده (۹۲۲) آیین‌نامه نحوه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب ۱۳۵۵ «هرکس از عملیات اجرایی شکایت داشته باشد می‌تواند شکایت خود را با ذکر دلیل و ارائه مدارک به رئیس ثبت محل تسلیم کند... .»

بنابراین چگونگی عملیات اجرایی مورد اعتراض قرار گرفته است و لذا بنا بر تبصره (۲) الحاقی «درصورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف با نیاز اشخاص فوق‌الذکر، رئیس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل، مطابق ماده (۹۲۲) اتخاذ تصمیم خواهدکرد.»

پی نوشت :
همشهری

نویسنده : مسعود عرفانیان|شنبه 1390/03/14| موضوع: اجرای احکام مدنی و کیفری|

  نظرات ()
اشتغال زن در دروان نامزدی نویسنده: سیده فائزه - دوشنبه ۱٧ مهر ،۱۳٩۱

حال باید دید وضعیت قراردادهائی که زن به مناسبت اشتغال با صاحب کار خود
بسته است و دادگاه وی را از پرداختن به آن شغل منع کرده است، چیست؟ آیا منع دادگاه
موجب ابطال قرارداد می شود یا منفسخ شده آن یا به شوهر یا زن حق فسخ آن داده می
شود. بعضی از اساتید نظر به ابطال این قرارداد به موجب حکم دادگاه داده اند ( دکتر
ناصر کاتوزیان. دورة مقدماتی حقوق خانواده. ش 128- دوررة ارشد حقوق خانواده. جلد
اول. ش 137 ). اما در نظام حقوقی ایران بر خلاف حقوق خارجی، قراردادی که صحیحاً
منعقد شده است امکان ابطال آن وجود ندارد چرا که سبب حادث اگر در عقد سابق موثر
باشد حداکثر تأثیر آن انفساخ یا ایجاد حق فسخ برای متضرر است از طرفی حکم دادگاه
نیز تأسیسی است و از این جهت نیز سبب حادث می باشد نه اینکه کاشف از بطلان عقد باشد
پس ابطال این قرارداد به معنای اخص امکان ندارد از طرف دیگر ایفای تعهدات این
قرارداد بعد از حکم دادگاه منع شده است پس باید دید تأثیر این منع در این قرارداد
چیست. از ظواهر حکم قانون چنین بر می آید که حکم دادگاه از موجبات انحلال عقد نیست
و سبب ابطال عقد نیز نمی باشد از طرفی حکم قانون حق فسخی به متعهد یا ثالث (شوهر)
نیز نمی دهد پس با این وجود به نظر می رسد که منع دادگاه تأثیری در وضعیت قرارداد
ندارد و حق فسخ به ثالث نیز نمی دهد لیکن بر مبنای تعذر از اجرای مفاد عقد مستنبط
از ماده 240 ق.م متعهد له حق فسخ قرارداد را دارد اما در هر صورت زن دیگر ملزم نیست
که تعهدات این قرارداد را ایفاء کند و اجبار زن نیز از طریق دادگاه به ایفای تعهدات
قراردادی ممکن نیست با وجود این طرف دیگر قرارداد می تواند مطابق ماده 226 قانون
مدنی خسارت ناشی از عدم اجرای تعهدات را از زن مطالبه کند و منع دادگاه از مصادیق
قوه قاهره نمی باشد که به مواد 227 و 229 قانون مدنی استناد شود و به موجب آن زن از
دادن خسارت عدم اجرای تعهد معاف شود چرا که زن با اراده خویش خود را در چنین وضعیتی
قرار داده است و این مورد از مصادیق حادثة خارجی نیست. اما اگر متعهدله قرار داد را
فسخ نکند و زن با وجود منع دادگاه از اشتغال، به اجرای تعهدت قرارداد اقدام کند نمی
توان گفت ایفای تعهد صورت نگرفته یا اعمال حقوقی که در راستای اجرای تعهدات خود
انجام داده است باطل و بی اثر است بلکه این اقدام زن را ناشزه می کند و مرد بر
مبنای نشوز می تواند در خواست طلاق کند (مواد 1130 ق.م و ماده 8 قانون حمایت
خانواده) و طبق بند 3 ماده 16 قانون حمایت خانواده مجوز اختیار همسر دوم برای مرد
نیز است. علاوه بر این موارد عدم توجه زن به منع دادگاه طبق ماده 1108 ق.م موجب عدم
استحقاق وی به نفقه در دوران نشوز است چرا که مصداق بارز عدم تمکین می باشد و طبق
ماده 1109 این قانون طلاق در چنین وضعیتی تکلیف شوهر را در دادن نفقة مطلقة رجعیه
ساقط می کند. بحث مهم دیگری که مطرح می شود این است که اگر زن قبل از دوران زناشوئی
به شغلی مشغول بوده و بعد از ازدواج با آگاهی مرد از این شغل، آن را ادامه دهد یا
ضمن عقد ازدواج شوهر اذن به ادامة این شغل را به زن داده باشد آیا وی می توان منع
زن را از دادگاه بخواهد و چنین منعی امکان دارد یا بر مبنای قاعدة اقدام شوهر قادر
بر منع زن توسط دادگاه نیست. با وجود این که بعضی از اساتید حقوق توسل به قاعدة
اقدام را در این زمینه موجه می دانند به نظر می رسد در این مورد نمی توان شوهر را
از درخواست منع زن خود بازداشت و این حق را از وی سلب کرد چرا که در حقوق خانواده
بحث مطلق منافع شخصی زن و شوهر مطرح نیست جامعه با سلامت یا فساد چنین نهادی متأثر
می شود و هر جا که حیثیات و مصالح خانواده ای زیر پا گذاشته اولین ذینفع دعوا جامعه
است و نفع اقارب و خویشان طرفین در سلامت خانواده را نیز نمی توان نادیده گرفت. پس
در این مورد نیز مرد می تواند برای منع زن خود از ادامة شغلش اقامة دعوا نماید هر
چند ضمن عقد صریحاً اذن داده باشد اما به هیچ عنوان بر مبنای تخلف از شرط نمی تواند
نکاح را فسخ کند چرا که موجبات فسخ نکاح بر خلاف سایر قراردادها به صورت حصری در
قانون احصاء شده است که خیار تخلف شرط از این مواجب نیست. در این رابطه ارتباط نظم
عمومی با مسئله اشتغال زن آشکار می شود و هر گونه شرطی که ضمن عقد نکاح پیرامون
اشتغال زن و مرد درج شود در صورتی که با مصالح خانواده در تعارض باشد مخالف نظم
عمومی بوده و باطل می باشد بدون اینکه مبطل نکاح باشد. اما آگاهی شوهر از شغل پیش
از ازدواج یا شرط جواز ادامه شغل زن ضمن عقد نکاح به عنوان یک رویداد خارج از مسائل
قراردادی نمی توان بی اثر باشد بلکه در زمینه هائی آثار حقوقی خاصی به بار می آورد.
یکی از این موارد زمانی است که زن به موجب قراردادی قبل از ازدواج تعهداتی را عهده
دار شده است یا ضمن عقد مرد اجازة پرداختن زن به این شغل را داده است. در اینجا
همانطور که گفته شد در صورت منع دادگاه زن دیگر ملزم به اجرای تعهدات خود نیست و
اجبار وی نیز ممکن نمی باشد و متعهدله می تواند خسارت عدم اجرای تعهد را از وی
بگیرد (در اینجا خسارت تأخیر در اجرای تعهد مطرح نمی باشد). در این فرض بر خلاف
موردی که قبلاً گفته شد در ممتنع شدن اجرای این تعهدات شوهر نیز نقشی قاصرانه دارد
که جای توسل به قاعدة اقدام است و انگشت ضمان به سوی او نیز اشاره می رود. گذشته از
این که متعهدله می توان مستقیماً به شوهر رجوع کند یا خیر، نقش مسئولانة وی را در
خسارات قرارداد نمی توان انکار کرد چرا که خود وی با آگاهی و حتی اجازة اشتغال به
زن، خود را در چنین موقعیتی قرارداده است و عادلانه نیست که زن را مسئول خسارات عدم
اجرای چنین قراردادی دانست چرا که طبق ماده 1105 ق.م ریاست خانواده با شوهر است و
وی مسئول خساراتی است که از عدم لیاقت و کارآمدی وی در ارادة خانواده از زمان تشکیل
آن ایجاد می شود. البته مشروط بر اینکه شوهر قبل از ازدواج قاطعانه مخالفت خود را
با شغل زن اعلام نکرده باشد چرا که صرف ازدواج با چنین زنی اقدام محسوب نمی شود.
اما در اینجا متعهدله حق مراجعه مستقیم به شوهر را ندارد چرا که شوهر بر اساس حفظ
سلامت خانواده از حق خویش استفاده کرده است و ممتنع از اجرای قرارداد زن محسوب می
شود و می تواند بعد از پرداخت خسارت به طرف قرارداد برای دریافت معادل آن به همسر
خود رجوع نماید و علت وجود چنین حقی نیز مسئولیت مدنی و قاعدة تسبیب است که قطعاً
باید رابطة سببیت عرفی بین عمل مرد و وارد شدن خسارت به زن وجود داشته باشد. در این
دعوا از لحاظ اثباتی زن مدعی است و باید تقصیر مرد را در ادامة شغل خود ثابت کند.
البته مبنای مراجعه زن به شوهر برای دریافت خساراتی که به متعهدله داده است می
تواند قاعدة غرور نیز باشد در جائی که زن با اذن شوهر ادامة شغل داده است و آن را
حمل بر سازگاری این شغل با حیثیات خانوادگی خویش می کند مگر این مرد خلاف آن و
آگاهی زن را ثابت کند که در این صورت از دادن خسارت به زن معاف می شود. این حکم در
فرضی که مرد بعد از ازدواج اذن اشتغال زن به شغلی را می دهد و زن نیز تعهداتی را
برای ادمة شغل خود بر عهده می گیرد و بعد با منع دادگاه مواجه می شود پر رنگ تر است
و ظاهری که ایجاد می کند در هر حال زن را در جایگاه مدعی علیه قرار می دهد. همچنین
اگر زن با توجه به ماده 1118 ق.م به استقلال در دارائی خود تصرف کند و با آن
معاملاتی انجام دهد که شغل وی محسوب شود در صورت منع دادگاه و ادامه این وضعیت
ناشزه محسوب می شود.

 

همین امتیازها و حقوق در منع از پرداختن مرد به شغل منافی با حیثیات
خانوادگی به زن نیز داده شده است و مطابق ماده 18 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 «
زن نیز می تواند از دادگاه چنین تقاضایی را به نماید ». اما این حکم مانند حکم قبلی
مطلق نیست بلکه منع دادگاه را علاوه بر شرایط عمومی که در اول ماده آورده است در
مورد شوهر مشروط بر این کرده است که اختلالی در امر معیشت خانواده ایجاد نکند.
قانونگذار در اینجا با دو مصلحت متعارض برخورد کرده است یکی حفظ مصالح خانوادگی و
حیثیات زن و شوهر و دیگری امرار معاش، چرخاندن و تأمین هزینه های زندگی. قانونگذار
بی نیازی زن و شوهر را بر بیکاری مرد ترجیح می دهد و مفسده ای را که از نیاز و
احتیاج مادی در خانواده ایجاد می شود را بر مفاسدی که شغل مرد به بار می آورد ترجیح
می دهد. البته حکم ماده 18 قانون حمایت خانواده بر مبنای شیاع عرفی تنظیم شده است و
در صورتی که مرد قادر به کار کردن نیست و تمامی هزینه های زندگی بر دوش زن است مرد
در صورتی می تواند منع وی را از دادگاه بخواهد که عدم اشتغال زن در امر معیشت
خانواده اختلالی ایجاد نکند و الا دادگاه حق منع زن را از اشتغال به آن حرفه ندارد.
البته اگر دادگاه تشخیص دهد مفسدتی که از اشتغال زن ایجاد می شود بسیار بیشتر از
فسادی است که عدم اشتغال وی موجب می شود می تواند زن را از آن شغل منع کند و به شغل
دیگری برای امرار معاش راهنمائی کند همچنین است در مورد مرد چرا که مبنای ماده چنین
است. موفق باشید...

 

  نظرات ()
جرم بدحجابی در قانون مجازات اسلامی نویسنده: سیده فائزه - دوشنبه ۱٧ مهر ،۱۳٩۱
حجاب و عفاف یکی از مسائل اجتماعی کشور است که از یکسو بدون
تردید رعایت آن یک مسئله کاملا قانونی، شرعی و از ضروریات دین است و از سویی دیگر
بی حجابی و بدحجابی در قانون جرم است.
آیا حداکثر دو ماه حبس برای بدحجابان قابل
خرید است ؟

در ماده 22 مجازاتهای اسلامی آمده است چنانچه قاضی تشخیص بدهد می
تواند حبس و شلاق متهم را به جزای نقدی تبدیل کند.

2 ماه حبس و یا 50 هزار
تومان جریمه برای زنان بی حجاب
دادستان کل کشور به استناد قانون مجازاتهای
اسلامی در مورد مجازات زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند
گفت: این زنان به حبس از 10 روز تا دو ماه و یا به پرداخت جریمه نقدی از 50 تا 500
هزار ریال محکوم می شوند.

20 ضربه شلاق یا جریمه نقدی برای استفاده کنندگان
از البسه غیر شرعی

آیا قانون مجازاتی برای فروشندگان البسه غیرشرعی تعیین
کرده است ؟

بر اساس بندی از قانون مجازاتهای اسلامی مصوب سال 1365 (قانون
نحوه رسیدگی به تخلفات مجازات فروشندگان لباسهایی که استفاده از آنها در ملا عام
خلاف شرع بوده و یا عفت عمومی را جریحه دار می کند) نحوه مجازات تولید کنندگان،
وارد کنندگان، توزیع کنندگان و استفاده کنندگان لباسهای غیر شرعی اول تذکر و ارشاد،
دوم توبیخ و سرزنش، سوم تهدید، چهارم تعطیلی محل کسب به مدت سه تا 6 ماه برای
فروشندگان و توزیع کنندگان البسه و جریمه نقدی برای وارد کننده و تولید کننده و 10
تا 20 ضربه شلاق یا جریمه نقدی برای استفاده کننده از البسه غیر شرعی است.

ب
) رکن مادی:

1 ـ شخصیت بزه دیده : سلامت روانی و امنیت اخلاقی جامعه ، حوزه
هایی هستند که با تحقق جرم عدم رعایت حجاب شرعی مورد تعرض و آسیب واقع می شوند.
بنابراین، جرم در حوزه ی جرایم عمومی بوده و تعقیب کردن مرتکب آن نیازمند دعوای
شاکی خصوصی نمی باشد.

2 ـ شخصیت بزهکار:

الف ـ برابر ماده 3 قانون
مجازات اسلامی : « قوانین جزائی درباره کلیه کسانی که در قلمرو حاکمیت زمینی ،
دریائی و هوائی جمهوری اسلامی ایران مرتکب جرم شوند اعمال می گردد. » بنابراین با
توجه به این حکم قانونی و اطلاق تبصره مذکور، کلیه زنانی که در قلمرو حاکمیت جمهوری
اسلامی هستند مکلف به رعایت حجاب شرعی می باشند و عوامل « مذهب » و « تابعیت » در
تحقق این جرم دخالتی ندارند; لذا اگر یک زن غیر مسلمان نیز بدون حجاب شرعی در انظار
عمومی ظاهر شود مرتکب جرم شده است.

راهکارهای مقابله با این وضعیت 


باید نظارت جدی باشد؛ یعنی، باید یک دستگاه بالادستی، مثل شورای عالی
انقلاب فرهنگی، کمیته‌ای داشته باشد که این کمیته، در زمینه‌ی بحث حجاب و عفاف،
برای رسانه‌ها سیاست‌گذاری و تصمیم‌سازی کند و حتی اگر لازم شد، با آن‌ها برخورد
کند.‌ برای این کار باید ضمانت اجرایی داشته باشد.

از سویی دیگر،
دستگاه‌های مسئول، مثل وزارت ارشاد و صداوسیما، باید بحث حجاب و عفاف را جدی بگیرند
و دغدغه‌ی این موضوع را داشته باشند. قبل از هر چیز باید به دستگاه‌های تحت نظارت
خودشان اجازه ندهند حجاب را تمسخر کنند، آن را جدی نگیرند یا بدحجابی را اشاعه
دهند. در مرحله‌ی دوم باید به سمت ترویج حجاب و پوشش اسلامی بروند و مردم را تشویق
به رعایت حجاب و عفاف کنند.

امروز مسلم و بدیهی است که ترویج بد‌حجابی از
جمله ابزارهای جدی دشمن در مقوله‌ی جنگ نرم است. از آنجایی که مبنای نظام ما دینی
است و نظام اسلامی بر دین مردم استوار است، دشمنان ما به دنبال این هستند که با
ترویج بد‌حجابی و مفاسد اخلاقی و اجتماعی پایه‌ی نظام را سست کنند و از بین ببرند.
هدف نهایی آن‌ها این است که حکومت اسلامی در بین مردم پشتوانه‌‌ی دینی نداشته
باشد.

در واقع وقتی جامعه با ترویج مفاسد اخلاقی، بد‌حجابی و فحشا به سمت
دوری از ارزش‌های دینی حرکت کند، نظام دینی هم دچار فروپاشی خواهد شد. به همین
خاطر، بحث ترویج بد‌حجابی و مفاسد اخلاقی به نوعی تهدید امنیت ملی و نظام جمهوری
اسلامی محسوب می‌شود.

به موجب تبصره ماده 638 قانون مجازات اسلامی :«هر کس
عملا در انظار، اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی کند علاوه بر کیفرعمل به
حبس از 10 روز تا دو ماه یا 74 ضربه شلاق جریمه می شود و اگر مرتکب عملی شود که نفس
آن عمل دارای کیفر نباشد ولی عفت عمومی را جریحه دار کند فقط به حبس از 10 روز تا
دو ماه یا 74 ضربه شلاق محکوم می شود.»

نتیجه گیری:
با توجه به مطالب
مذکور، حفظ حجاب اسلامی و پوشش شرعی از نظر قانون کشور جمهوری اسلامی ایران امری
واجب شمرده شده و هر فردی که آنرا زیر پا گذاشته و یا خود را ملزم به اجرای آن
نداند " مجرم " محسوب می گردد. به بیان دیگر، حفظ حجاب یک الزام و اجبار قانونی است
و بطور مستقیم نه ارتباطی با فقه دارد، نه فرهنگ، نه طبقه اجتماعی و نه هیچ چیز
دیگر. گفتنی است در اجرای قوانین یک کشور، هیچ تفاوتی بین مسلمان شیعه ی دوازده
امامی و کافر حربی ضد حکومت وجود ندارد و همه و همه باید از قانون تبعیت کنند. لذا
این مساله، که فردِ بد حجاب، بر اساس قانون " بی حجاب " محسوب شده و فرد بی حجاب از
نظر قانون " مجرم " به حساب می آید باید در کل فضای جامعه تسری پیدا کند و به تمامی
افراد بد حجاب به چشم یک مجرم نگاه شود؛ دقیقا همانگونه که به یک دزد و آدمکش نگاه
می شود.

با این توضیحات و تفاسیر، معلوم می شود برخورد قانونی و امنیتی با
بد حجاب های جامعه، امری کاملا لازم و بلکه واجب است و هر کسی که به چنین امری
معترض باشد، محکوم به قانون گریزی است؛ چرا که بین دو گزینه ی "اجرای قانون" و "عدم
اجرای قانون"، به گزینه ی دوم یعنی عدم اجرای قانون رأی داده و از فرد مجرم حمایت
کرده است.

فراوری:طاهره رشیدی

 

  نظرات ()
مسابقه آمارها در وصال و جدایی به کجا می‌رسد؟ازدواج در بحران/طلاق در سبقت نویسنده: سیده فائزه - سه‌شنبه ۱۱ مهر ،۱۳٩۱

هفته ازدواج دارد از راه می‌رسد، آن هم با شعارهایی که وزارت تازه تاسیس ورزش و
جوانان، توی دهن ها انداخته، ولی قصه شعار دادن برای ازدواج، ماجرای فراهم سازی هفت
دست آفتابه و لگن برای سفره خالی است، چون این روزها شام و ناهار ازدواج، از دهن
افتاده. عوضش این طور که می‌گویند، ناهار بازار طلاق، حسابی رو به راه است.

یک کارشناس ازدواج در آستانه‌ی هفته‌ی مربوط به این امر مهم و مقدس اعلام کرده
جوان‌ها دارند پرپر می‌شوند، ولی دولت برای مراکز مشاوره ازدواج، سنگ اندازی
می‌کند.
مجید امیدی کارشناس مشاوره وازدواج، که در نخستین همایش سراسری مراکز
مشاوره ازدواج و تحکیم خانواده سخنرانی می‌کرد، گفت: «صدور مجوز و یا نظارت بر
مراکز مشاوره و حرف و حدیث‌هایی که بالاخره از سوی نهادی صورت می‌گیرد، کار اصلی
توجه به جوانان و تشویق آنان به ازدواج و پیشگیری از بحران‌های عاطفی و احساسی را
با مشکل روبه رو کرده است.»
به گفته امیدی، در حال حاضر، خانواده‌ها دچار مشکل
شده‌اند، زیرا از یک سو، اینترنت و تکنولوژی‌های جدید مانند خوره به جان خانواده‌ها
افتاده‌اند و از سوی دیگر با مشکلاتی که بر سر راه مراکز مشاوره گذاشته شده،
خانواده‌ها دچار مشکل و سردرگمی شده‌اند. دسترسی به سایت‌های مخرب آسان است و
دسترسی به مشاور مجرب، سخت.
امیدی می‌گوید اگرهرچه زودتر این سایت‌ها ساماندهی
نشوند و فضا برای نقد و بررسی بوجود نیاید شاهد بحران‌های دیگر در میان خانواده‌ها
خواهیم بود. اکنون خانواده‌ها دچار سردرگمی شده‌اند ونمی دانند که برای پاسخ سوالات
خود کدام گزینه را انتخاب کنند.

خانم‌ها، پیش قدم در به هم زدن ازدواج
این حرف‌ها به کنار می‌رود زمانی که
دور به دست خانم‌ها بیفتد، زیرا یک تحقیق دانشگاهی نشان می‌دهد در ۹۰ درصد موارد
طلاق، زن‌ها پیش قدم شده‌اند و می‌خواهند زندگی را خاتمه دهند.
مصطفی فروتن،
محققی که درباره طلاق پژوهش می‌کند، گفته بر اساس تحقیق‌های دانشگاهی بیش از ۹۰ در
صد درخواست‌های طلاق از سوی زنان صورت می‌گیرد و زنان در پی وادارکردن شوهر به طلاق
هستند.
به گفته‌ی وی بارز‌ترین علل طلاق در ۴ دسته؛ خشونت خانگی، اعتیاد، فقر و
مشکلات اقتصادی و مسایل جنسی تقسیم می‌شود، که هرکدام از این علت‌ها تاکید بر آموزش
مهارت‌های لازم زندگی دارد و متاسفانه ۷۵ درصد از دلایل طلاق ناشی از فقدان یادگیری
مهارت‌های ازدواج است.
فروتن ضمن بررسی علل اصلی طلاق می‌گوید: فقر و مشکلات
اقتصادی به معنای ضعف و ناتوانی در تامین نیاز‌های اصلی زندگی مشترک، منشای
اصلی
۲۵ درصد از طلاق‌هاست.
این چنین که پیداست، مرتضی طلایی، رییس کمیسیون
فرهنگی و اجتماعی شورای شهر تهران نیز بدون اینکه این تحقیق‌های دانشگاهی را مطالعه
کند، به نتایج مشابهی رسیده است. زیرا او نیز با ابراز تاسف از فراگیر شدن طلاق در
جامعه می‌گوید: «قبح طلاق در جامعه شکسته شده و حتی برای برخی نیز ارزش تلقی
می‌شود.»
طلایی درباره سرانجام طرح «حمایت از بنیاد خانواده» و تصویب نهایی آن
در شورای شهر خبر می‌دهد:‌ طرح شورای شهر تهران در راستای سیاستگذاری کلان مرکز
امور زنان ریاست جمهوری است که توسط مصوبه شورای انقلاب ترسیم شده است و ما از این
طرح به عنوان سند بالادستی استفاده می‌کنیم.‌ در طرح ارائه شده توسط شورای شهر
تهران به دنبال آموزش، توانمندی و مشاوره زوج‌ها در طول زندگی هستیم.
آموزش
زندگی، آموزشی فراموش شده
آموزش برای زندگی کردن، شاید در ابتدا خنده دار به نظر
می‌رسید اما اکنون بسیاری از مسئولان می‌گویند بحران در خانواده های ایرانی، ریشه
در آموزش ندیدن زوج‌های جوان دارد.
واقعیت این است که بیشتر زوج‌های جوان اولین
راه حل دعوای زندگی را جدا شدن می‌دانند و باید با ارائه آموزش‌های لازم به آنان
فهماند که زندگی فراز و نشیب زیادی دارد و باید زوج‌ها با یکدیگر مدار
کنند.
بسیاری از زوج‌های جوان نمی‌دانند طلاق عوارض دارد و به ویژه دختران در
این واقعه به شدت آسیب می‌بینند از این رو شایسته است تلاش شود تا از گسستگی
خانواده جلوگیری شود.
به همین دلیل است که دولت نیز دست بکار شده و آستین بالا
زده تا به زوج‌های جوان یاد بدهد چطور با یکدیگر مدارا کنند. از جمله استانداری
تهران اعلام کرده طرحی را در حال تهیه دارد که در صورت تصویب نهایی آموزش زوج‌ها و
حتی پدر و مادر زوج‌ها قبل از طلاق اجرایی می‌شود.
به گفته آذر نظری مشاور امور
بانوان استاندار تهران، بخش نخست طرح رحمت در ۶ ماهه نخست سال جاری به پایان رسیده
است و در آن ۱۷ هزار خانواده در ۱۶ جلسه ۹۰ دقیقه ای آموزش همسرداری، تربیت فرزند،
مدیریت بحران، خانه داری، فرهنگ عفاف و حجاب و… را آموخته‌اند.
تاریخچه اجرای
این طرح به سال ۸۴ بازمی گردد که با ابلاغ مرکز امور زنان ریاست جمهوری به زودی فاز
دوم طرح در سال ۹۱ آغاز می‌شود.
مدیرکل امور بانوان استانداری تهران در مورد
آخرین وضعیت طرح «مطلع مهر» می‌گوید: طرح «مطلع مهر» در بهمن و اسفندماه سال گذشته
به صورت پایلوت در هشت استان کشور که دارای بیشترین آمار طلاق بودند اجرا شد و قرار
شد در سال ۹۱ با تخصیص اعتبار کافی در سطح ملی اجرایی شود. این طرح شامل یک دوره ۳۲
ساعته آموزشی در خصوص مباحث پزشکی، احکام و روان شناسی است تا خروجی آن کاهش طلاق
را در پی داشته باشد.

شعار می‌دهیم آگاهانه، پایدار و بهنگام ازدواج کنید
در موضوع ازدواج نیز،
بازار شعار از همه جا داغ‌تر است. وزارت ورزش و جوانان شعار هفته و روز ملی ازدواج
را انتخاب و منتشر کرده است. ازدواج آگاهانه، آسان، پایدار و بهنگام به عنوان شعار
روز ملی ازدواج از سوی وزارت ورزش و جوانان انتخاب شده است. محمد باقر پیشنمازی
معاون فرهنگی و تربیتی وزارت ورزش و جوانان در حاشیه همایش سراسری مراکز مشاوره در
این باره گفته: وزارت جوانان برای روز ملی ازدواج که ۲۶ مهر ماه است جلسات مختلفی
را تشکیل داده و قرار است همایش ملی هفته ازدواج در مصلی تهران برگزار شود. هر چند
این مقام مسئول نگفته چند جلسه برای انتخاب این شعار تشکیل شده، ولی تاکید کرده که
قرار است در همایش هفته ملی ازدواج از خادمان و خیران ازدواج تجلیل شود. همچنین
قرار است اقدام‌های تحقیقاتی و تالیفاتی شیوه های تسهیل و حمایت از ازدواج در این
هفته در قالب نمایشگاهی در اختیار علاقه‌مندان قرار گیرد.به گفته‌ی پیشنمازی
فیلم‌ها، نماهنگ‌ها، مجموعه خدمات خیران و اقدام‌های پژوهشی مراکز مشاوره نیز در
این نمایشگاه عرضه می‌شود.با این شگردها و ترفندها می‌توان انتظار داشت اندکی از
رونق بازار داغ طلاق‌های عاطفی و ثبتی کاسته شود. ازدواج سنت حسنه نبوی است که
متاسفانه دراین سال‌ها گذشته با بحران‌های متعددی
روبه رو شده است.

  نظرات ()
«فرزندفروشی»عنوان مجرمانه نیست! نویسنده: سیده فائزه - شنبه ۱ مهر ،۱۳٩۱

روزگاری اگر از مبادله‌ی انسان با پول سخن گفته می‌شد، سخن از امری طبیعی به میان آمده بود و مانند آن بود که از یک نوع معامله‌ی عرفی مثل خرید مایحتاج روزمره‌ی زندگی بحث شده است اما این مقوله‌ در دوره‌ی معاصر با توجه به تاکید جهان امروز ولو در حد شعار بر لزوم حفظ کرامت انسان‌ها، موضوعی است غیرمعمول که رخ دادن آن نوعی استثناء و ندرت به شمار آمده و در اغلب فرهنگ‌ها و مکاتب، امری قبیح به شمار می‌رود.

گزارش خبرنگار حقوقی ایسنا در آستانه روز جهانی کودک از اقدام یک پدر به فروختن فرزندش، یکبار دیگر این حقیقت تلخ را نمایان کرد که با وجود آموزه‌های دینی و فرهنگی و با وجود عنصر عاطفه در جامعه ایران، هنوز شدیدترین کودک‌آزاری‌ها علیه کودکان رواج دارد که گاه در ایجاد نقص جسمانی و گاه در فروختن طفل همانند یک کالا و گاه در گرفتن زندگی و جان کودک خودنمایی می‌کند.

چند روز پیش، زنی جوان با مشاهده‌ی یک پیرمرد به همراه دختر خردسالش، تصمیم گرفت به آنها یاری دهد و با توجه به آنکه پیرمرد را متکدی می‌دانست، مبلغی به عنوان کمک در اختیار او قرار داد.

زن چند قدمی دور نشده بود که متوجه صدای پیرمرد شد که حاضر بود دختر یک‌ساله‌اش «فیروزه» را به مبلغ سه میلیون تومان بفروشد.

زن فورا پلیس 110 را در جریان این موضوع قرار داد و ماموران کلانتری 103 گاندی در محل حضور یافتند و پیرمرد را بازداشت کردند.

به‌دنبال دستگیری این شخص، وی به ماموران گفت که همسر و دختر سه ساله‌اش نیز یک چهارراه بالاتر مشغول گدایی هستند. ماموران، همسر وی را هم بازداشت کردند زیرا مقداری تریاک همراه او بود و ادله لازم برای بازداشت فراهم.

اعزام دو متهم -پدر و مادر دو کودک- به دادسرای جنایی در حالی صورت می‌گرفت که «فیروزه» یکساله از فرط خماری ناشی از عدم مصرف تریاک، پریشان بود.

با ارجاع پرونده به قاضی امیراسماعیل رضوانفر، دادیار شعبه‌ی چهارم دادسرای ناحیه‌ی 27 تهران تحقیقات در این زمینه آغاز شد. این در حالی بود که «فهمیه» و «فیروزه» تحویل بهزیستی شدند و بهزیستی اعلام کرد که «فیروزه» یک‌ساله به شدت دچار اعتیاد است.

با آغاز تحقیقات در این زمینه، پدر کودک با انکار قصد خود و همسرش مبنی بر فروش فرزندان گفت: از حدود چند ماه قبل که بیکار شدم تحت پوشش یک نهاد دولتی قرار گرفتیم و ماهی 300 هزار تومان از آنجا دریافت می‌کردیم اما کفاف زندگی‌مان را نمی‌داد و به همین دلیل با همسرم تصمیم گرفتیم که دست بچه‌ها را بگیریم و از شهرستان به تهران بیاییم تا بلکه با اشتغال به کاری هر چند موقت درآمدی کسب کنم اما به تهران آمدن ما همانا و بدتر شدن وضع زندگی‌مان همان.

وی که به ادعای خود نتوانسته شغل مناسبی پیدا کند، با همسر و دو فرزندش به گدایی رو آورد و در یکی از نقاط نسبتا اعیان‌نشین پایتخت شروع به گدایی کرد.

با توجه به آنکه اتهامی خاص در زمینه فروش فرزند به این زوج تفهیم نشد، دستورات قضایی لازم در راستای اتهامات دیگری از قبیل حمل و نگهداری مواد مخدر و تکدی‌گری با استفاده از کودک خردسال از سوی قاضی رضوانفر، صادر و «فیروزه» برای ترک اعتیاد به مرکز مربوطه اعزام شد.

اگرچه این پرونده مانند هزاران پرونده‌ی دیگر در دستگاه قضایی،‌ روزی با اتخاذ یک تصمیم از سوی قاضی دادگاه یا دادیار دادسرا مختومه می‌شود اما حکایت تلخ فرزندفروشی با فرجام یافتن این پرونده به پایان نخواهد رسید.

صرف‌نظر از عواملی مانند فقر فرهنگی، فقر اقتصادی، مشکلات اجتماعی، تبعیض، شکاف طبقاتی و...، لازم است این پدیده‌ی متاسفانه غیرمجرمانه در کشورمان را از نظرگاه حقوقی مورد بررسی قرار دهیم.

فرزندفروشی در قوانین جزایی کشور فاقد عنوان مجرمانه است

در همین زمینه، رضا جعفری، معاون دادستان تهران در امور جنایی معتقد است که فرزندفروشی در قوانین جزایی کشور فاقد عنوان مجرمانه است و در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی ایسنا، تصریح می‌کند: بحث نسب از مسایل مورد تاکید همه‌ی ادیان بوده و مقررات مربوط به ازدواج نیز برای حفظ نسب و نسل است چنانکه همواره بحث ارث و کلا هویت در تمام قومیت‌ها و ملت‌ها مورد توجه شرع و قانون قرار دارد.

وی می‌افزاید: وقتی در مورد فرزندخواندگی مجوز صادر می‌شود، این امر با رعایت اصول و شرایطی که حفظ نسب و هویت افراد از لوازم آن است صورت می‌گیرد تا یک فرزندخوانده به عنوان فردی صاحب هویت تلقی شود.

اولین پیامد منفی پدیده فرزندفروشی نادیده گرفتن هویت و ارزش انسانی است

جعفری، اولین پیامد منفی پدیده‌ی فرزندفروشی را نادیده گرفتن هویت و ارزش انسانی برمی‌شمرد و خاطر نشان می‌کند: در قرون گذشته فروش انسان فقط در چارچوب خاصی به نام برده‌فروشی مطرح بود که در حال حاضر موضوع آن منتفی است لذا هیچ دلیل شرعی، قانونی و اخلاقی برای فروش فرزند وجود ندارد و می‌توان این امر را زیر پا گذاشتن ارزش انسانی افراد تلقی کرد.

معاون دادستان تهران در امور جنایی، دومین پیامد منفی فرزندفروشی را بحث عدم محرمیت فرزند فروخته شده با کسی که او را می‌خرد دانسته و خاطر نشان می‌کند: متاسفانه در چنین مواردی علاوه بر حرمت روابط دو طرف، بحث حق و حقوق شرعی و قانونی کودک مانند ارث نیز مشخص نیست و از سوی دیگر زمانی که چنین کودکانی به گذشته‌ی خود واقف می‌شوند سر به طغیان زده و وبال جامعه‌ی خود خواهند شد.

جعفری با بیان اینکه نباید از سوءاستفاده از کودکان در جریان فروش آنها غافل بود، تاکید می‌کند: از چنین افرادی به انحای مختلف مانند تکدی‌گری، سوءاستفاده‌ی جنسی و ارتکاب جرم، بهره‌برداری خواهد شد و این موارد به عنوان تبعات منفی و غیرقابل جبران فرزندفروشی همواره مطرح است.

وی با ابراز تاسف از اینکه در قوانین کشور، عنوان مجرمانه‌ی خاصی برای فرزندفروشی مقرر نشده است به ایسنا می‌گوید: لازم است همانگونه که قانونگذار در قوانین مختلف با احترام به کیان خانواده به عنوان اولین هسته‌ی اجتماع اقدام به وضع مقرراتی کرده است، در این رابطه نیز پدیده‌ی فرزندفروشی را مورد بررسی دقیق و کارشناسانه قرار داده و به قانونگذاری در قالب قوانین جزایی بپردازد.

نگاه قانونگذار به کودکان، نگاهی حمایتی، اصلاحی و تربیتی است

از سوی دیگر قاضی صفر خاکی، دادیار اظهارنظر جنایی در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی ایسنا نظر دیگری ارایه کرده و تصریح می‌کند: از مجموعه‌ی قوانین مربوط به حمایت کیفری از افراد می‌توان به قانون حمایت از کودکان و نوجوانان اشاره کرد. کودکان و نوجوانان به خاطر وضعیت خاص جسمی و روحی که دارا هستند همواره مورد اهمیت ویژه‌ی قانونگذار قرار دارند و نگاه قانونگذار به این قشر در برهه‌های مختلف قانونگذاری نگاهی حمایتی، اصلاحی و تربیتی بوده است.

وی می‌افزاید: توجه قانونگذار به کودکان و نوجوانان تنها منحصر به زمانی نیست که این قشر در جایگاه قربانی جرم قرار می‌گیرد بلکه آنجا که این افراد متهم نیز هستند مورد حمایت قانون قرار می‌گیرند، چنانکه دادگاه‌های ویژه‌ی اطفال، دادرسی ویژه و حتی در برخی از کشورها پلیس ویژه برای آنها پیش‌بینی شده است.

نماینده‌ی دادستان تهران در دادگاه کیفری استان، با بیان این مقدمه به قانون حمایت از کودکان و نوجوانان مصوب 25/9/81 اشاره و خاطر نشان می‌کند: این قانون که در 9 ماده مورد تصویب مجلس قرار گرفت و به اجرا نهاده شد، همه‌ی افراد کمتر از 18 سال را در بر می‌گیرد و بر اساس این قانون هرگونه آزار و اذیت که موجب صدمه به جسم و روح افراد مورد شمول قانون شود ممنوع شمرده شده است.

خاکی با اشاره به مواد سه و چهار قانون مذکور اظهار می‌کند: این مواد اعمال ممنوعه‌ای را که مستوجب مجازات است، پیش‌بینی کرده چنانکه در ماده‌ی 3 تصریح می‌کند هر گونه خرید، فروش، بهره‌کشی و به‌کارگیری کودکان به منظور ارتکاب اعمال خلاف از قبیل قاچاق مستوجب حبس است.

خرید و فروش کودک به‌موجب قانون مستوجب حبس است

دادیار اظهارنظر جنایی، با اشاره به دو تفسیری که می‌توان درخصوص این ماده ارایه داد، می‌گوید: یکی از نظرات این است که مقوله‌ی خرید و فروش را تنها برای آنچه در پایان ماده ذکر شده یعنی به منظور ارتکاب اعمال خلاف در نظر بگیریم و نظریه‌ی دیگر که به نظر می‌رسد نزدیک‌تر به صلاح است بیان می‌کند خرید و فروش به صورت مطلق و جداگانه در این ماده مورد توجه قرار گرفته و مستوجب حبس است.

وی در ادامه به نظریه‌ی مشورتی 2197/7 مورخ 1/4/84 اداره‌ی حقوقی قوه‌ی قضاییه در مورد ماده‌ی 3 اشاره کرده و بیان می‌کند: در این نظریه‌ی مشورتی نظر دوم یعنی نظری که می‌گوید مطلق خرید و فروش کودکان مستوجب حبس است، مورد تاکید قرار گرفته است.

خاکی همچنین تفسیر قضایی را از انواع تفاسیر مشروع مورد تصریح در قانون اساسی برمی‌شمرد و می‌گوید: قاضی همواره باید با دستیابی به روح قوانین، مفهوم مدنظر قانونگذار را استنباط کرده و به‌دنبال آن بر اساس قانون به اتخاذ تصمیم مناسب بپردازد. علاوه بر این و با توجه به مشروعیت تفسیر قضایی در مورد ماده‌ی 3 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان، می‌توان به ماده‌ی 4 این قانون نیز اشاره کرد و گفت که خرید و فروش کودکان موجب به خطر افتادن سلامت روانی آنها شده و از این باب مستوجب مجازات است.

نماینده‌ی دادستان تهران در دادگاه کیفری استان، در پاسخ به این سوال که " آیا بهتر نیست قانونگذار صراحتا مقوله‌ی فرزندفروشی را مورد توجه قرار داده و به تقنین در این امر بپردازد؟" پاسخ منفی داده و اظهار می‌کند: اگر قانونگذار در همه‌ی موارد به صراحت امری را مورد تقنین قرار دهد، در این صورت تفسیر قضایی که از سوی قانون اساسی به آن مشروعیت داده شده معنا نخواهد داشت؛ لذا صراحت در هر موردی ضروری نیست.


پی نوشت :
گزارش از خبرنگار ایسنا: حسام‌الدین قاموس مقدم
www.vekalat.org

  نظرات ()
بررسی ارتشاء،کمیسیون وپورسانت نویسنده: سیده فائزه - شنبه ۱ مهر ،۱۳٩۱

بخش اول : مفاهیم پورسانت و ارتشاء

فصل اول: در بیان و بررسی هر مطلبی بهتر است ابتدا تعریف و مفهوم آن را از لحاظ لغوی و اصطلاحی بیان شود تا درک آن مطلب آسان شود .

گفتار اول: مفهوم پورسانت از نظر لغوی و اصطلاحی ذکر می شود. و در گفتار دوم مقایسه ارتشاء و پورسانت پرداخت می شود.

گفتار اول: پورسانت در لغت و اصطلاح علم حقوق :

الف: واژه پورسانت از لغت فوانسوی Pourcentage اخذ شده است . در زبان فرانسه این واژه به معنای درصد، میزان، سود، حق دلالی، است که در هر صد فرانک فرانسه محاسبه و ارزیابی می شود.( نفیسی ، سعید ، فرهنگ فرانسه به فارسی، ج 2، (تهران: انتشارات صیف علی شاه چاپ هشتم، 1378 ص 489)

پورسانت در زبان انگلیسی معادل واژه «Percent » می باشد که خود از واژه لاتین Percentum به معنی «درصد» پرداخت درصد معینی از منفعت ، تضمین برداشتن میزان خاصی از منفعت » (2) Henry, Campbell Black , Slaw Diconary , 1995, P. 1293

در زبان فارسی عبارت فرانسوی این واژه یعنی پورسانت سا پورسانتاژ استعمال می شود، البته چندی است که در فرهنگستان زبان و ادب فارسی واژه «در صدانه» را به عنوان معادل فارسی آن برگزیده است (ق. ج. ن. م ماده 109) در هر حال مادر زبان فارسی نیز از لفظ پورسانت یا درصدآنه همان معنای درصد، یا پرداخت درصدی ز منفعت استنباط می شود. در فرهنگ فارسی عمید این واژه به معنی «برقراری صدی چند، دریافت صدی چندی آمده است. (عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید تهران: انتشارات امیر کبیر ، چاپ دهم ، 1377) ص 382) مفهوم اصطلاحی : باید گفت که قانون گذار جرم را در مواقعی تعریف کرده اما گاهی نیز از ارائه تعریف قانونی جرم امتناع ورزیده است و صرفاً به ذکر عنوان جرم و مجازات آن اکتفا می کند. در این مورد مقنن تعیین مصادیق و تعریف جرم را بر عهده رویه قضایی یا دکترین واگذار می نماید. مقنن تعریف از بزه اخذ پورسانت و در ماده واحد قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معادلات خارجی، قانون مجازات جرایم نیروی مسلح، همچنین قانون مجازات اسلامی ارائه نکرده است در رویه قضایی و احکام دادگاه ها نیز بزه پورسانت تعریف شده است.

اما کمابیش بعضی از حقوق دانان تعاریفی از بزه پورسانت داده اند. برخی از نویسندگان ، پورسانت را در صدی از قیمت کالا می دانند که در جریان انجام معامله با شرکت خارجی به مأمورین دولتی پرداختت می شود. دکتر صالح ولیدی می نویسد جرم پورسانت عبارت از درصدی از مبلغ کل قیمت کالا در جریان انجام معامله با فروشندگان خارجی که توسط او به مأمورین دولتی طرف معامله که بر اساس موافقت قبلی مأمور به صورت وجه نقد یا مال ، یا سند پرداخت وجه به طور مستقیم یا غیر مستقیم پرداخت می گردد و مأمور دولتی این جریان را از سازمان متبوع خود مکتوم نگاه می دارد. (ولیدی محمد صالح حقوق کیفری اقتصادی، تهران: بنیاد حقوقی میزان ، چاپ اول. 1386. ص 302)

ایرادات :ایراد این تعریف بررسی می کنیم اولاً پورسانت معمولاً به صورت درصد معینی از قیمت کالا پرداخت می شود امام همواره پرداخت پورسانت بر مبنای درصد محاسبه نمی شود. ثانیاً در این تعریف جرم اخذ پورسانت منحصراً بر معاملات خارجی دانسته شد، در حالی که در ماده 3. 6 ق.م.1 و همچنین ماده 9. 1 ق.م.ج.ن.م اخذ پورسانت در معاملات داخلی نیز جرم هست.

تعریف علی مهاجری از بزه پورسانت به این بیان که : پورسانت درصدی می دانند که در معادلات خارجی قوای سه گانه توسط کارمندان از طرف خارجی اخذ می شود. ( (مهاجری، علی جرایم خاص کارکنان دولت (تهران: انتشارات کیهان، چاپ اول ، 1379) ص 208)

ایرادات فوق که برای محمد صالح ولیدی هست نیز بر ایشان می توان مشاهده کرد.

برخی نیز قائل به تفکیک شده اند: و دو تعریف از پورسانت ارایه نموده اند که تعریف دوم معادل بزه اخذ پورسانت هست. در مفهوم اول : پورسانت را درصد معینی از مبلغ یک معامله می دانند که توسط طرفین معامله، یا یکی از آنها به شخص واسطه که وظیفه هدایت و تسریع معامله را داشته و اصطلاحاً را داشتند و اصطلاحاً کمیسیونر نامیده می شود پرداخت می گردد. در مفهوم دوم پورسانت را مبلغی دانسته اند که مأموران دولتی ، به صورت مخفیانه و غیر قانونی ، در خلال انجام معاملات دولتی به نفع خود اخذی می نمایند.

اسماعیل ، بلالی و داود ، فرامرزی، بررسی شده ی مسأله فساد اداری، ([1] - مجله حقوقی دادگستری ش 37، زمستان 1380 صص 17- 16)

یراد این تعریف آن است که لزومی ندارد اخذ پورسانت در جهت منافع مأمور دولت اخذ شده باشد. قانون گذار نیز در ماده ی 3. 6 ق.م.ا با ذکر عبارت دو... برای خود یا دگیری نفعی در داخل یا خارج کشور .....» جای هیچ گونه شک و تردید را در این رابطه باقی نگذاشته.

به نظر ما پورسانت یا در صدانه ، عبارت است از یا چیز با ارزشی است که مأموران و کارمندان خرید دولت در راه انجام معاملات دولتی از در راه انجام معاملات دولتی از فروشندگان کالا در داخل یا خارج کشور – که معمولاً به صورت درصد معینی از مبلغ کالا می باشد – به نفع خود یا شخص مورد نظر خود اخذ می کنند.

گفتار دوم: در این گفتار به مقایسه جرم اخذ پورسانت با جرم ارتشاء پرداخت می شود.

الف: در ابتدا به تشابهات موجود بین بزه پورسانت و ارتشاء بیان می شود و در ادامه به بررسی تفاوتهای موجود بین این دو بزه پرداخته می شود.

(1) یکی از جرایمی که با جرم اخد پورسانت شباهت زیادی دارد بزه ارتشاء می باشد. به طوری که عرف نیز گاهی پرداخت هایی را که در غالب پورسانت به مأموران و کارمندان دولت داده می شود شهوه تلقی می کند حقیقت این است بین این دو جرم شباهت و افتراق چندی وجود دارد. که به آنها اشاره می کنیم : جرم رسای و ارتشاء در نظام حقوقی ایران هنگامی تحقق می یابند که مرتشی از کارکنان دولت یا سایر افراد مذکور در قانون باشد. در غیر این صورت جرایم رسای و ارتشاء محقق نیست . در جرم اخذ پورسانت هم اگر چه، قانون گزار در ماده ی واحد تا ممنوعیت اخذ پورسانت تنها در معاملات دولتی جرم دانسته شده است. ( رشوه تنها در معامله دولتی نیست. در غالب موارد این کارمندان هستند که به علت ارتکاب این جرم تحت تعقیب قرار می گیرند. (محمد صالح ولیدی (ماهیت حقوقی بزه اخذ پورسانت مجله دادرسی ، سال پنجم، ش 29 آذر و دی 1380 ص 46.)

حتی قانون گذار در ماده 3. 6 ق. م.ا که می توان حاکم به پورسانت هایی دانست که در معاملات داخلی اخذ می شود به کارمند بودن دریافت کنند کمیسیون اشاره کرده است.

(2) هر دو جرم را می توان از مصادیق بدون بزه دید بر شمار آورد زیرا شخصی از ارتکاب جرم مذکور زیان نمی بیند . شباهت دیگر این دو جرم در موضوع آنها است ، زیرا موضوع هر دو جرم با توجه به عبارات بکار رفته در ماده 3 ق تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری دانست و همچنین ماده واحد قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی و ماده 109 ق.م ج.ن.م عبارت از وجوه، مال، سند پرداخت وجه، یا تسلیم مال، در ماده 3. 6 ق. م ا نیز نفع بکار رفته است. بنابراین، موضوع هر دو جرم هر چیزی است که جنبه مالی داشته باشد.

ب: وجود افتراق: یکی از وجوه افتراق جرایم اخذ پورسانت و ارتشاء در کیفیت و چگونگی وقع جرایم مذکور می باشند.

بزه پورسانت هنگامی روی می دهد که معامله ای در بین باشد و فروشنده برای ترغیب خریدار مبادرت به پرداخت پورسانت بنماید. اما بزه ارتشاء هنگامی روی می دهد که کارمند دولت برای انجام یا عدم انجام کاری که مربوط به یکی از سازمانها یا نهادهای دولتی باشد مبادرت به قبول مزایای مالی مذکور در قانون می نمایدو از نظر قانون ایران ضرورتی ندارد که رشوه پس از انجام کار پرداخت شود. و حتی اگر پس از انجام عمل نیز راشی مبادرت به پرداخت رشوه نماید جرایم رشا و ارتشاء محقق هست البته، باید نوعی توافق هر چند ظاهری، بین راشی و مرتشی در این مورد صورت گرفته باشد. (میر محمد صادقی، حسین، جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی ص 385) بدگونه ای که در عرف بتوان گفت که مرتشی به امید دریافت رشوه کار مورد نظر را انجام داده یا نداده اما در جرم اخذ پورسانت به نظر می رسد که چنین توافقی نیز ضروری نیست.

زیرا به نظر ما همان طور که برخی از نویسندگان هم بیان داشتند حتی اگر پورسانت پس از انجام معامله و بدون وجود پیشنهادهای از سوی کارمند دولت و بدون توافق قبلی هم پرداخت شود جرم مذکور واقع می شود. بر طبق تبصره 3 ماده واحده اخذ پورسانت در معاملات خارجی در صورتی که پورسانت گیرند دریافت پورسانت را به اطلاع مسئول مربوطه برساند و وجوه مذکور را نیز به خزانه دولت واریز نماید عمل وی جرم محسوب نمی شود (توضیح مفصل عنصر قانونی)

به عبارت دیگر از نظر قانون ایران دریافت پورسانت جرم نیست بلکه عدم اطلاع اخذ پورسانت به مسئولین مربوط و واریز نکردن مزایای مالی اخذ شده به صندوق دولت موجبات تحقق کامل جرم پورسانت را فراهم می آورد. اما در جرم ارتشاء به محض اینکه کارمند دولت میادرت به دریافت وجه یا مال، سند پرداخت وجه یا تسلیم مال می کند . جرم مزبور واقع می شود هر چند عمل مورد درخواست راشی را هنوز انجام نداده باشد.



گفتار سوم: تاریخچه جرم اخذ پورسانت در قوانین ایران :

نظربه اینکه وضع حقوق جزا، در ایران قبل از مشروعیت مبهم است برای بررسی سیر جرم انگاری اخذ پورسانت باید به دوران بعد از مشروعیت مراجعه شود. در آن دوران، بین قضات حکومتی و قضات شرعی اختلاف نظر وجود داشته است و هر دو گروه قضاوت را حق خود می دانستند (-(باهری، محمد، نگرشی بر حقوق اجرای عمومی ایران، تهران مجمع علمی فرهنگی مجد چاپ اول 1380 ص 84

) تا اینکه در سال 1303 مقررات جزایی کمیسیونی در عدلیه تشکیل شد و قسمت عمده قانون جزا در سال 1303 و مابقی آن در سال 1304 تهیه و تقدیم مجلس شورای ملی شد و در نهایت به تصویب کمیسیون عدلیه رسید. (-(زرنگ ، محمد ، تحولات نظام قضایی ایران از مشروط تا سقوط رضا شاه ، ج 1 ، تهران مرکز اسناد و انقلاب اسلامی ، چاپ اول ، پاییز 81 ، ص 378) .

اولین قانونی که در ارتباط با ممنوعیت اخذ پورسانت تصویب شد ماده 157 ق. م عمومی بود در این قانون، هر چند مقنن به صراحت واژه پورسانت را بکار نبرده بود، اما مستخدمین و مأمورین دولتی را از تحصیل هر گونه منفعتی در معاملات مزایده ها، مناقصه ها، تخصیصات و امتیازات دولتی منع کرده و برای متخلف مجازات در نظر گرفته بود. ماده فوق مقرر می داشت ، هر یک از مستخدمین و مأمورین دولتی که بالمباشره یا به توسط وسائط در معاملات و مزایده و مناقصه ها و تخصیصات و امتیازات دولتی که در تحت مدیری یا نظارت او به عمل آمده نفعی برای خود منظور دارد یا بدون مأموریت همان طور که ملاحظه شد یکی از مواردی که قانون گذار در این ماده به جرم انگاری آن پرداخته است تحصیل منفعت در معاملات دولتی می باشد، که شامل اخذ پورسانت نیز می شود. مقنن در این ماده تفاوتی بین معاملات داخلی و خارجی قائل نشده بود و برای هر دو آنها مجازات یکسال انفصال ابد از خدمات دولتی و پرداخت دو برابر سودی که از معامله تحصیل بود را در نظر گرفته بود. بعد از انقلاب اسلامی تلاش شد تا قوانین با مقررات شرعی تطبیق داده شوند، به همین منظور مقرراتی که با احکام شرعی نطابق داشتند بر اعتبار خود باقی ماندند و قوانین جدید نیز، منطبق با مقررات شرعی به تصویب رسیدند. (- رضا نوربها ، با زمینه حقوق جزای عمومی (تهران، کانون وکلای دادگستری ، چاپ دوم زمستان 1375 ص 101)

به همین منظور ق.م.ا (تعزیرات) در 18 مرداد 1362 بر تصویب رسید ماده ی 81 این قانون با تغییرات جایگزین ماده 157 ق.م عمومی 1304 شد «هر یک از مستخدمین و مأمورین دولتی که بالمبا شده یا به توسط و سائط در معاملات و مزایده ها و مناقصه ها و تشخیصات و امتیازات دولتی مانند آنها که در تحت مدیریت یا نظارت او بعمل آمده نفعی برای خود منظور دارد یا بدون مأموریت از طرف دولت بر عهده دولت چیزی بخرد یا بسازد یا در موقع پرداخت وجوهی که بر حسب وظیفه به عهده او بوده یا تضریع حسابی که باید بعمل آورد برای خود نفعی منظور دارد، علاوه بر قانون پیشین تفاوت در میزان مجازات مرتکب بود. در قانون 1304 مجازات عمومی ) مرتکب ، علاوه بر انفصال ابد از خدمت دولت محکوم به تأویه دو برابر انتفاعی که برده بود می شد اما در قانون فوق (1362 ماده 81) مقنن مجازات مرتکبین این جرم را کاهش داد و آنها را ملزم به پرداخت انتفاعی که برده بودند کرد. به نظر می رسد که سیاست جنائی (فکر اتخاذ شد) از سوی قانون گذار در سال 1304 سنجیده تر بود و با دستاورد علمی انطباق بیشتری دارد . به خاطر اینکه همان طور که بعضی از نویسندگان بیان داشتتند و هدف از تعیین جزای نقدی نسبی این است که مرتکب با دیدن مجازات بیش از عواید حاصل از جرم از ارتکاب جرم منصوب شود ((اردبیلی، محمد علی حقوق جزای عمومی ، ج 2 ، تهران ، نشر میزان چاپ دوم : پاییز 1378 ص 169 )

اما مقنن در سال 1362 مجرم را تنها ملزم به پرداخت انتفاعی که برده بود کرد . هر چند مقنن انفصال ابد از خدمت دولت را پیش بینی کرده بود اما بنظر می آید انفصال از خدمات دولتی به اندازه کافی بازدارنده نبود.

مبهم بودن قانون و عدم تعیین مجازات مناسب برای این جرم، منجر به افزایش اخذ پورسانت بالااخص در معاملات خارجی توسط مأمورین خرید شد و دولتی بودن اقتصاد ایران از این پورسانت ها، می توان به ده ها هزار دلار پورسانت که مأموران خرید شرکت های نفتی از عرضه کنندگان خارجی اخذ کردند روزنامه کیهان، 30/6/1373، ص 8 .

و همچنین پورسانت های کلانی که مأموران وزارت پست و تلگراف و تلفن و مأموران خرید هواپیما اخذ کردند اشاره نمود (-(نصیری ، مهری عمق فاجعه ، فساد مالی در حاکمیت ، قم: مؤسسه فرهنگی خانه خرد ، چاپ اول بهار 1380 ص 37.) و

با توجه به اینکه بسیاری از این افراد پورسانت ها را از آن خود دانسته و از بازگرداندن آن به خزانه دولت خودداری می ورزند تعدادی از نمایندگان مجلس با تقدیم طرح یک فوریستی به نام «ممنوعین اخذ پورسانت در معاملات خارجی» تلاش کردند تا با وضع قانون خاص با این مسأله برخورد نمایند طرح فوق که در تاریخ 27/4/1372 به تصویب مجلس شورای رسید و جنبه قانونی پیدا کرد. مقرر می دارد: قبول هر گونه پورسانت از قبیل وجه، مال، سند پرداخت وجه یا تسلیم مال تحت هر عنوان به طور مستقیم یا غیر مستقیم در رابطه با معاملات خارجی قوای سه گانه، سازمان ها، شرکت ها و مؤسسات دولتی، نیروی مسلح ، نهادهای انقلابی ، شهرداری و کلیه تشکیلات وابسته به آنها ممنوع است. مرتکب علاوه بر رد پورسانت یا معادل آن به دولت به حبس تعزیری از دو تا پنج سال و جزای نقدی برابر پورسانت محکوم می گردد. تبصره 1 مجازات شروع به این جرم حداقل مجازات مقرر در ماده مذکور است و در صورتی که نفس عمل انجام شد نیز جرم باشد مرتکب به مجازات آن جرم محکوم خواهد شد. تبصره 2 در متن ماده واحده رد پورسانت یا معادل آن به دولت از مورخ 1/1/58 مجری خواهد.

تبصره 3 در صورتی که شخص حقیقی یا حقوقی خارجی طرف معامله، پورسانت می پردازد موضوع مسئول دستگاه ذیربط رسانده می شود. و وجه مزبور دریافت و تماماً به حساب خزانه واریز می گردد در این صورت اقدام کنند مشمول ماده فوق نخواهد بود.»

همان طوری که از عنوان قانون بر می آید این قانون تنها پورسانت های را شامل می شود که در معاملات خارجی پرداخت می شود.

و طبق تبصره 3 این قانون در صورتی که شخص پورسانت بگیرد اما این موضوع را به اطلاع مسئولین برساند و وجه مزبور را نیز به صاحب خزانه واریز نماید مشمول ماده فوق نمی شود. آن گونه که از مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی استنباط می شود مقنن به این دلیل چنین سایتی را اتخاذ کرده است که برخی از شرکت های خارجی در هر حال پورسانت پرداخت می کنند و دریافت و یا عدم دریافت پورسانت نیز تأثیری در کمیت یا کیفیت مورد معامله ندارد.

(روزنامه رسمی ، جلسه علمی مجلس شورای اسلامی جلسه 113، مورخ 2/3/1372 ص 21 قانون گذار بدین ترتیب از مأموران خرید خواسته است که پورسانت را دریافت و به خزانه دولت واریز کنند.

در سال 1375 با تصویب قانون مجازات اسلاممی، ماده 603 این قانون اخذ هر گونه نفع در داخل یا خارج از کشور توسط کارمندان دولت در معاملات، مزایده ها و مناقصه ها را جرم دانست این ماده در واقع جایگزین ماده 81 ق.م. اسلامی (تعزیرات شده هر یک از کارمندان و کارکنان و اشخاص عهده دار وظیفه مدیریت و سرپرستی در وزارتخانه ها و ادارات و سازمان مذکور در ماده 598 که بالمبا شده یا به واسطه در معاملات و مزایده ها ، مناقصه ها ، تشخیصات و امتیازات مربوط به دستگاه متبوع، تحت هر عنوانی اعم از کمیسیون یا حق الزحمه و حق العمل یا پاداش برای خود یا دیگری، نفعی در داخل با خارج از کشور از طریق توافق یا تفاهم یا ترتیبات خاص با سایر اشخاص یا نمایندگان یا شعب آنها منظور دارد.

برخی از تفاوتهای این قانون نسبت به ماده 81 قانون تعزیرات 1362 عبارتند از اولاً: قانونگذار در ماده 81 به ذکر تحصیل منفعت در معاملات دولتی اکتفا کرده بود اما در ماده 603 مقنن با ذکر عبارت تحت هر عنوانی اعم از کمیسیون یا حق الزحمه و حق العمل یا پاداش .....» مواردی را که شخص می تواند تحت آن عناوین، مبادرت به تحصیل منفعت کند را البته نه به صورت حصری بلکه به صورت تمثیلی ذکر کرد و به این ترتیب این تأیید را که اخذ کمیسیون، حق الزحمه و .... شامل جرم تحصیلات منفعت از معاملات دولتی نمی شود را از بین برد . دوم: در ماده 81 تحصیل منفعت در معاملات دولتی ، مزایده ها و.... هنگامی جرم بود که منفعت برای خود کارمند دولت تحصیل می شد. در واقع اگر، مستخدمین و مأمورین دولتی در این گونه موارد منفعتی را نه برای خود یا دیگری» تحصیل منفعت برای دیگری را نیز جرم گناهست . سوم تفاوت این دو قانون در نوع و میزان مجازات آنها می باشد. در ماده 18 قانونگذار ، مجازات مرتکب را انفصال ابد از خدمات دولتی و تأویه انتفاعی که برده بود تعیین کرده بود اما ماده 603 مققن دو فرض را در نظر گرفته اول اینکه ، عمل شخص موجب تغییر در مقدار یا کیفیت یا افزایش قیمت کالا نمی شود. در این صورت وی تنها ملزم به تأدیه دوبرابر وجوه و منافعی است که از طرق مذکور در قانون تحمیل تحصیل کرده است . اما اگر عمل وی موجب تغییر در مقدار یا کیفیت یا افزایش قیمت مورد معامله بشود. علاوه بر مجازات فوق به حبس از شش ماه تا پنج سال یا جزای نقدی از سه تا سی میلیون ریال نیز محکوم می گردد . البته در مورد افراد نظامی ، با تصویب قانون مجازات جرایم نیروی مسلح توسط کمیسیون امور حقوقی و قضایی مجلش شواری اسلامی در تاریخ 18/5/71 تبصره ماده 85 این قانون به این امر اختصاص سافت این تبصره مقدر می داشت هر گونه پورسانت یا هدیه یا امتیاز که در ارتباط با انجام قراردادها یا معاملات نظامی به دست آید از حقوق دولت محسوب و باید اعلام دستمزد شود عدم علائم استرداد جرم و مرتکب به مجازات مقرر این ماده محکوم خواهد شد.

طبق این ماده چنانچه سود حاصل یا ضرر، از حیث قیمت از پانصد هزار ریال تجاوز نمی کرد مرتکب بر حبس از سه ماه تا 1 سال و چنانچه سود یا ضرر حاصله از پانصدد هزار ریال بیشتر ولی از پنج میلیون ریال تجاوز نمی کرد به حبس از 1 تا 5 سال محکوم می شد. و چنانچه سود یا ضرر حاصله از پنج میلیون ریال بیشتر بود مرتکب به حبس از 2 تا 10 سال محکوم می شد. با اصلاح قانون مجازات جرایم نیروی مسلح در دی 1382 ماده 109 ق جدید جایگزین تبصره فوق شد. مقنن برای اولین بار واژه «درصدانه»را به جای پورسانت بکار برده ماده فوق مقرر می دارد:

قبول هر گونه هدیه با امتیاز ا درصد اند از قبیل وجه، مال، سند پرداخت وجه یا تسلیم مال، تحت هر عنوان به طور مستقیم یا غیر مستقیم در رابطه با معاملات و قراردادهای خارجی و داخلی توسط نظامیان ممنوع هست. مرتکب مذکور علاوه بر رد هدیه یا امتیاز یا درصداند یا معادل آن به دولت به حبس تعزیره از دو تا 10 سال و جزای نقدی برابر هدیه یا امتیاز یا درصداند محکوم می گردد. تبصره 10- مجازات شروع به این جرم حداقل مجازات حبس مقرر در این ماده هست. تبصره 2 در صورتی که شخص حقیقی یا حقوقی خارجی طرف معامله درصدانه می پردازد موضوع قبلاً به اصلاح مسئول مربوط رسانیده می شود. و وجوه مذکور دریافت و تماماً به حساب خزانه واریز می گردد در این صورت اقدام کنند مشمول ماده نخواهد بود همان طور که در قانون جدید گفته شد مقنن یک ماده و دو تبصره به جرم مذکور اختصاص داده در حالی که در قانون سال 1371 جرم اخذ پورسانت در ذیل تبصره ماده 85 آمده بود علاوه بر این مقنن در سال 82 مجازات شروع به این جرم را نیز تعیین کرده است. در حالی که در قانون سال 1371 این امر پیش بینی نشده بود. از طرف دیگر در سال 1371 میزان پورسانت دریافتی در میزان مجازات شخص تأثیر داشت اما در سال 82 میزان پورسانت تأثیری در نوع و میزان مجازات شخص ندارد. همان طور که اشاره شد (در طی حدود 80 سال گذشته، جرم اخذ پورسانت تحولات گوناگونی را پشت سر گذاشته) نخستین بار در ماده 157 ق.م.ع مقنن تحصیل منفعت در معاملات دولتی را توسط مستخدمین و مأمورین دولتی جرم دانست و برای مرتکب علاوه بر انفصال ابد از خدمات دولتی، پرداخت دو برابر انتفاعی را که تحمیل کرده بود را به عنوان جزای نقدی در نظر گرفت سپس با تغییر حکومت و استقرار نظام جمهوری اسلامی تلاش شد تا قوانین غیر اسلامی شود به همین منظور قانون مجازات عمومی (تعزیرات) در سال 1362 تصویب شد. ماده 81 این قانون جایگزین ماده 157 ق.م. عمومی شد از جمله تغییرات این قانون نسبت به قانون قبلی در میزان مجازات این جرم بود بطوری که ، قانون گذار پرداخت دو برابر انتفاعی که تحمیل شده بود را به پرداخت انتفاعی که تحمیل می شد کاهش داد.

افزایش اخذ پورسانت – بالا اخص در معاملات خارجی مقنن را واداشت تا با تصویب قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی در سال 1372 با این معضل برخورد نماید. در سال 1375 با تصویب ق.م.1 ماده 603 این قاانون اخذ هر گونه نفع از جمله اخذ کمیسیون توسط کارکنان دولت در معاملات، مناقصه ها، مزایده ها را جرم دانست در مورد افراد نظامی نیز ابتدا تبصره ماده 85 ق ج ن م 1371 و سپس ماده 109 ق.م.ج.ن. م 1382 به این موضوع اختصاص داد.



بخش دوم : عناصر بزه اخذ پورسانت

گفتار اول: برخی از اساتید حقوق به این باورند که عناصر قانونی را نباید به صورت مجزا مورد بررسی قرار داد زیرا عناصر قانونی را هم عرض با عنصر مادی و معنوی نمی دانند (میر محمد صادقی، حسین. حقوق کیفری اختصاصی جرایم علیه اموال و مالکیت ، (تهران: نشر میزان، چاپ هفتم تابستان 1379) صص 53و52

) با توجه به اینکه حقوق دانان کشور ما، معمولاً عنصر قانونی را به صورت جداگانه برسی می نمایند.

عنصر قانونی بزه اخذ پورسانت: در حال حاضر در مورد اخذ پورسانت قوانین متنوعی وجود دارد که از آن میان می توان به ماده واحد ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی مصوب سال 1372 اشاره کرد (قبول هر گونه پورسانت از قبیل ..........» قانون گذار در ماده 3. 6 ق.م.ا مصرب 1375 شبیه همین جرم آورده بیان می دارد « هر یک از کارمندان و کارکنان و اشخاص ....» و سرانجام در ماده 109 ق.م ج ن م مصرب 1382 در این زمینه آورده است: قبول هر گونه هدیه یا امتیاز، درصد اند.....»

حال سؤال اینن است که چگونه قوانین مزبور با یکدیگر جمع کرد؟ به عبارت دیگر آیا با وحود ماده 3. 6 ق. م. ا ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی کماکان به قوت خود باقی است یا نسخ شده است. و دیگر اینکه آیا ماده 9. 1 ق م ج ن . 2 مخصص ماده واحد ق ممنوعیت اخذ پورسانت و ماده 603 ق. م . 1 در مورد پورسانت هایی است که افراد نظامی در قراردادهای داخلی و خارجی کسب می کنند؟ در موارد فوق به نظر نمی آید که نسخ صریح صورت گرفته باشد. زیرا در نسخ صریح قانون گذار با وضع قانون جدید به صراحت منسوخ بودن قانون سابق را اعلام می نماید (محمد جعفر لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق تهران کتابخانه گنج دانش، چاپ نهم، 1377 ) ص 713

) نسخ منحنی خود بر دو نوع هست گاهی قانون جدید و قدیم از حیث عموم و خصوص برابر هستند و گاهی قانون سابق عام و قانون جدید خاص و بالاخره اینکه گاهی قانون سابق خاص و قانون جدید عام است.

با مقایسه قانون مجازات جرایم نیروی مسلح با ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی و ماده 603 قانون مجازات اسلامی ملاحظه می گردد. که قانون جرایم نیروی مسلح فقط اخذ پورسانت توسط اقشار نظامی را شامل می شود.

و نسبت به دو قانون فوق که شامل همه کارمندان دولت می شوند خاص می باشد. در مواردی که قانون و یا قوانین سابق عام می باشد و قانون لاحق خاص می باشد حقوق دانان معتقد هستند که مقنن با وضع قاعده خاص قصد محدود کردن دامنه ی مشمول قانون عام یابق را در همان مورد بخصوص داشته است و به همین دلیل حتی واژه نسخ را نیز به کار نمی برد. و می گویند قانون خاص لاحق قانون عام سابق را تخصیص زده و دامنه مشمول آن را محدود کرده است (-(پرویز صانعی ، حقوق جزای عمومی ، تهران: انتشارات طرح نو ، چاپ اول، 1382، ص 163) بنابراین ، با توجه به توضیحات فوق الذکر عبارت «معاملات و قراردادهای خارجی و داخلی توسط نظامیان » در ماده 109 ق.م.ج.ن.م. هیچ گونه تردید باقی نمی ماند.

که ماده 109 قانون الاخیر الذکر ، حکم ماده واحده قانون اخذ پورسانت در معاملات خارجی و ماده 603 ق.م.1 را تخصیص زده . لذا در موردی که افراد نظامی مبادرت به اخذ پورسانت در معاملات خارجی و داخلی می نمایند مشمول ماده 109 ق.م.ج.ن.م می وشند. ماده 503 ق.م. 10 ، که حکم اخذ پورسانت (کمیسیون) در معاملات خارجی و داخلی را بیان می نماید نسبت به ماده واحده اخذ پورسانت در معاملات خارجی که تنها حکم اخذ پورسانت در معاملات خارجی را بیان می کند عامتر است لذا این مورد شامل تعارض حکم عام مؤخر با حاکم خاص مقدم می باشد . در این زمینه نویسندگان با یکدیگر اختلاف نظر دارند بعضی قائل به نسخ ضمنی هستند. ((دکتر محمد صالح ولیدی ، حقوق کیفری اقتصادی ، تهران با انتشارات میزان، صص 304و 302

) اما در مقابل عده ای دیگر این احتمال را قوی می دانند که مقنن ، تمایلی به نسخ حکم خاص نداشتهاست، و حکم خاص کماکان به اعتبار خود باقی هست.( - ناصر، کاتوزیان ، مقدمه علم حقوق ، در نظام حقوقی ایران (تهران: شرکت سهامی انتشار ، چاپ بیست و دوم ، 1376 ص 174)

اما به نظر می رسد همان طور که استاد دکتر جعفر لنگرودی نیز بیان داشتند پیروی از نظر اخیر مرجع باشد و بهتر است قضات تا می توانند طبق اصل عدم نسخ، حکم به نسخ ندهند ((جعفر لنگرودی ،مقدمه علم حقوق تهران: گنج دانشی ، 1362 ص 100 .) به عبارت دیگر بهتر است دو قانون را با هم جمع کرد به گونه ای که هر دو قانون معتبر باقی بمانند.

از این رو به نظر ما که می توان ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی را شامل پورسانت هایی دانست که در معاملات خارجی اخذ می شود و ماده 603 ق.م.1 را مشمول پورسانت های در معاملات خارجی را منسوخ ندانسته اند و در آراء خود بدان استفاده نموده اند و به عنوان مثال در رأی شماره 2282- 21/5/1378 شعبه 1409 دادگاه عمومی تهران دادگاه مذکور چنین مبادرت مشابه صدور رأی نموده . در خصوص اتهام آقای عباسی ..... کارمند شرکت نفت که با شرکت های خارجی ...... از طرف شرکت ملی نفت مبادرت بر انعقاد قرارداد نموده است، با توجه به گزارش وزارت اطلاعات وهمچنین اقاریر صریح متهم مجرمست وی محرز می باشد. لذا دادگاه با توجه به ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی استناد و طبق آن حکم صادر کرده اند. از این رو به نظر می آید رویه دادگاه نیز قانون مذکور را معتبر می داند.



گفتار دوم :

الف ماهیت تبصره 3 قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی:

قانون گذار در تبصره 3 قانون ممنوعیت اخذ پورسانت، پورسانت کیرنده ای را که دریافت پورسانت را به اطلاع مقامات مسئول رسانده و وجه مزبور را دریافت و به حساب خزانه دولت نماید نماید مشمول این ماده ندانسته سؤالی که در این جا طرح می شود این است که این تبصره مشمول کدامیک از تأسیسات حقوقی می باشد؟ آیا از علل راضح هست؟

و یا از معاذیر قانون معاف کنند می باشد؟ و یا از اسباب اباحه می باشد؟ اهمیت درک این موضوع ازاین جهت می باشد که هر کدام از تأسیسات فوق آثاری دارند که آن را از سایر موراد متمایز می کند در علل شخصی رافع مسئولیت گیری ، عمل ارتکابی خاصیت مجرمانه خود را از دست نمی دهد اما مرتکب- نه معاونان و شرکای وی- فاقد مسئولیت کیفری شناخته شده و از تحمل مجازات معاف می باشد . اما در معاذیر قانونی معاف کنند، نه تنها جرم بلکه مسئولیت کیفری هم به جای خود باقی و صرفاً مرتکب از تحمل مجازات معاف می شود. در اسباب اباحه، خاصیت مجرمانه عمل مورد نظر سلب می شود و ارتکاب آن مباح می شود . با توجه به اینکه علل رافع مسئولیت کیفری کیفیاتی نفسانی و درون در شخص مرتکب می باشند که باعث معافیت وی از مجازات می شوندبه نظر نمی توان تبصره فوق را از علل رافع مسئولیت کیفری دانست ؛ زیرا طبق این تبصره مرتکب به خاطر ویژگی درونی و نفسانی خود از تخحمل مجازات معاف نشده است.

به نظر می رسد که نمی توان را از معاذیر قانونی معاف کننده نیز دانست در این صورت باید قائل شد به اینکه جرم اتفاق افتاده است. اما مقنن بنا به مصالح تصمیم گرفته از مجازات شخص امتناع نماید؛ اما از عبارت «شمول ماده نخواهد بود»

چنین استنباط می شود که از قانونگذار در مورد فوق اصلاً جرمی اتفاق نیفتاده است اگر این نظر پذیرفته شود که تبصره فوق نوعی عذر معاف کننده است در این صورت باعث می شود تا مأمورانن خرید، به دلیل مشکلاتی که بعد برای آنها پیش می آید از پذیرش پورسانت خودداری کنند. حال آنکه گاهی پورسانت پرداخت می شود و عدم دریافت پورسانت هم اثر در قیمت و کیفیت و کمیت مورد معامله ندارد لذا به نظر می رسد مقنن با استعمال عبارت فوق قصد داشته است پورسانت گیرنده را که پرداخت پورسانت را به اطلاع مشمولان مربوط می رساند و وجوه مزبور را نیز بر خزانه دولت واریز می کند مشمول اسباب اباحه دانسته، «عبارت مشمول ماده فوق نخواهد بود » در تبصره 3 ماده فوق و وصف مجرمانه را از عمل مرتکب سلب نموده است . نظر مخالف دکتر حسن مرادی که ایشان آن را از معاذیر قانونی معاف کنند دانسته است که قانون گذار آن را عذر شرعی قلمداد نمود.



ب: عطف به ما سبق شدن قانون ممنوعیت اخذ پورسانت:

مقنن در تبصره 2 ماده واحد، قانون اخذ پورسانت این قانون را درمورد پورسانت ها یا معادل آن که از تاریخ 1/1/58 توسط مأمورین خرید اخذ شده است لازمم اجرا دانسته است و بدین ترتیب قانون را در این زمینه عطف بماسبق کرده است . عطف به ماسبق کردن قوانین، مغایر با آموزه های علم حقوق می باشد: قوانین نبایدد عطف بماسبق شوند جزء در موارد خاص، لذا ، در قوانین کشور نمایند،ما نیز عطف بر ما سبق شدن در قوانین مختلف ممنوع شده است از این میان می توان به اصل 167 ق اساسی ماده 11 قانون مجازات اسلامی و ماده 4 مدنی اشاره کرد. حال سؤالی که در اینجا به ذهن خطور می کند این است که اگر مقنن همانند تبصره 2 ماده فوق از قاعده عطف به ما سبق نشدن قوانین تخطی نماید و قانون را عطف به ما سبق تکلیف قضات محاکم در این مورد چیست؟ آیا باید قانون را عطف به ماسبق نمایند؛ و یا اینکه از این کار انتفاع نمایند و به قانونی که عطف به ما سبق شد است توجه نکنند؟ در این زمینه بین حقوقدانان اختلاف هست بعضی همانند پروفسور گارو اعتقاد دارند قانون گذاری که قانون را عطف به ماسبق می نماید مخالف شئون و حقوق عرفی کشور، عمل کرده است و عمل وی ظالمانه و غیر موجه می باشد. از این رو، قضات همان طور که نسبت به جرایمی که بعد از وضع قانون ارتکاب می یابد وظیفه تعقیب دارند، نباید اعمالی را که قبل از وضع قانون ارتکاب یافته است تعقیب نمایند. (رنه ، گارو، مطالعات نظری وعملی در حقوق جزا، ترجمه و تطبیق سید ضیاء الدین نقابت، ج 1 ، (تهران: انتشارات ابن نیا) ، ص 271 .

) . در مقابل عده ای دیگر، اعتقاد دارند قاضی حق کنترل قوانین مجلس را ندارد و مکلف است قوانین عادی را هر چند عطف به ما سبق شده است اجرا نماید.. (- ژرژ لواسور و برناربولوک ، حقوق جزای عمومی، ترجمه حسن دادیان، ج 1 ، تهران: انتشارات علامه طباطبائی ، ص 188 : چاپ اول .)

بنابراین حقوق دانان از نظر واحدی تبعیت نمی کنند، حال باید دید طبق مقررات کشورها ارجح آن است که از کدام نظر تبعیت شود؟ با توجه به اینکه عطف به ماسبق نشدن قانون در قانون اساسی تصریح شده پاسخ به سؤال فوق ، مستلزم پاسخ به سؤال دیگری هست مبنی بر اینکه آیا قضات می توانند از اجرای قانون عادی که مغایر با قانون اساسی است امتناع ورزند؟ مسئولیت مطابقت قانون عادی با قانون اساسی طبق اصل 96 قانون اساسی به عهده ی شورای نگهبان می باشد قضات وظیفه و مسئولیت در این زمینه ندارد. اما بعضی از اساتید چنین حقی برای قضات متصور هستند. دکتر کاتوزیان اعتقاد دارند: اگر قاضی با دو تن متعارض رو به رو شد که یکی از آنها قانون عادی و دیگری قانون اساسی قاضی باید به قانون عالی تر عمل نمایند. (ناصر، کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، در نظام حقوقی ایران، ص 147 – 166) در صورت پذیرش این عقیده در پاسخ به سؤال مطرح شد باید گفت با توجه به اینکه در تبصره 2 قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی، مقنن بر خلاف نص صریح قانون اساسی، مبادرت به عطف به ما سبق کردن قانون کرده است قضات می توانند با استناد بر اصل 169 ق. اساسی به تبصره فوق عمل ننمایند و از عطف به ما سبق کردن قانون امتناع ورزند.

گفتار سوم: رکن مادی بعد از بررسی رکن قانونی اخذ پورسانت در این قسمت، رکن مادی این جرم بررسی می شود تلاش می شود به ترتیب موضوع جرم، خصوصیات مرتکب ، وسیله، فعل مرتکب، شرایط و اوضاع و احوال، مطلق و مقید بودن بزه اخذ پروسانت را مورد بررسی قرار می دهیم.

الف: موضوع جرم: طبق آنچه که در ماده واحد قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی آمده است موضوع این جرم تکامل وجه ، مال، سند پرداخت وج9ه، یا تسلیم مال می باشد . در این قسمت پس از بررسی مفاهیم فوق حصری یا تمثیلی بودن آنها نیز بررسی می شود .

1- وجه: در لغت به معنی رو، چهره، کیفیت ، چگونگی ، طریق ، روش ، ذلت و پول آمده . (علی اکبر دهخدا ، لغت نامه دهخدا ، ج 15 ، 23131 .) . استعمال لفظ وجه به جای پول قدمت طولانی ندارد در زبان فارسی. اما به هر حال قانون گذار وجه را در این ماده به معنی پول استعمال کرده است در این معنا وجه تکامل هر نوع مسلوک رایج داخلی و خارجی و همچنین اسکناس می باشد و تفاوتی نمی کند وجهی که شخص دریافت کرده است ریا، دلار، یورو و یا سایر ارزهای معتبر باشد.

2- مال: قانون گذار در قانون مجازات اسلامی و همچنین قانون مدنی تعریف از مال ارائه نکرده: از این رو مال به تعریف علمای حقوق مال به تمام اشیاء و حقوقی که دارای ارزش اقتصادی است گفته می شود. (ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اموال و مالکیت، تهران نشر دادگستر، چاپ دوم، بهار 1378 ، ص 10.) . بنابراین هوا و نور که فاقد ارزش اقتصادی هستند مال محسوب نمی شود. ایشان معتقد هستند حتی اگر مال فاقد ارزش نوعی باشد اما در قرارداد که منعقد می شود دارای ارزش مالی شود باز هم صدق عنوان مال بران می نماید.

3- سند پرداخت وجه یا تسلیم مال: در اصطلاح ، مسند نوشته ای است که در اثبات مطلبی اعم از دعاوی و غیر آن به کار می رود اما در اینجا سندی مورد نظر می باشد که وسیله تحصیل مال می باشد متصور از سند پرداخت وجه ، سندی است که دارای اعتبار بود. و گیرنده می تواند به واسطه ی آن وجه نقد به دست آورد، مانند چک ، برات و سفته.

موارد فوق جنبه حصری ندارد و قانون گذار با استعمال عبارت از قبیل در صدر ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی، جای هیچ گونه شک را باقی نگذاشته که موارد فوق جنبه تمثیلی دارند. عبارت مذکور در قانون یا مال هستند یا وسیله تحصیل مال می باشد و از صرف دیگر، در حقوق کیفری قضات موظف به تفسیر مضیق از قوانین کیفری می باشند و نمی توانند تفسیر موضع نمایند لذا به نظر می رسد تنها مزایایی که جنبه مالی دارند را می توان مشمول ماده دانست و مزایایی غیر مالی از شمول ماده خارج داشت مثلاً اگر در ازای انجام معامله طرف دیگر مبادرت به تعریف و تمجید از مأمور خرید چه به طور شفاهی یا کتبی بنماید نمی توان آن را اخذ پورسانت دانست. اما اگر شرکت طرف قرار داد در ازای انجام معامله نمایندگی شرکت خود را به مأمور خرید واگذار نماید از آ«جایی که یک امتیاز مالی محسوب می شود. می توان آن را اخذ پورسانت دانست و شخص را به واسطه آن تحت تعقیب قرار داد.

در ماده 109 ق.م ، ج ، ن ، م نیز مقنن با طور مطلق تحصیل منفعت را در معاملات و مزایده ها و ... جرم دانسته است.

با توجه به اینکه قیدی در قانون به کار نرفته است استنباط می شود منافع غیر مالی نیز مشمول قانون می شود . به عنوان مثال: اگر شرکت طرف قرارداد به علت انجام قرارداد همسر، فرزند ، و یا دوست و خویشان مأمور خرید را در شرکت خود استخدام نماید؛ هر چند نوعی منفعت غیر مالی هست اما طبق این قانون می توان شخص را به علت تحصیل منفعت، تحت تعقیب قرار داد. از تنظر حقوق تطبیقی نیز می توان گفت که امروزه دادگاه های برخی از کشورها همانند ایالات متحده آمریکا، منفعت را به طور موسع تفسیر می کند . مثال دادگاه آلاباما ایلات متحده در دعوی مک دو نالد علیه دولت نزدیکی جنسی و یا حتی قول به انجام آن را نیز به عنوان چیز با ارزش در نظر گرفته است.

آیا میزان و مقدار پورسانت اخذ شده در تحقق یا عدم تحقق این جرم مؤثر است؟

با توجه به اینکه مقنن در هیچ یک از قوانین مربوط به این جرم، ذکری از مقدار پورسانت اخذ شده کرده است و تنها قبول پورسانت و یا تحصیل منفعت را به طور مطلق در معاملات جرم دانسته است به نظر می آید مقدار پورسان اخذ شده تأثیری در تحقق یا عدم تحقق جرم مذکور ندارد. بنابراین حتی اگر پورسانت اخذ شده ارزش مالی اندکی هم داشته باشد جرم مذکور به وقوع می پیوندد . به نظر ما نباید در این زمینه افراط کرد و تفسیر منطقی این است که اگر چیزی که اخذ شده است ارزش بسیار ناچیز داشته باشد تحت عناوین فوق قابل تعقیب نمی باشد.

ب) مرتکب جرم: در ماده 603 ق.م .ا قانون گذار به صراحت به لزوم گله مند بودن مرتکب این جرم اشاره کرده است . در ماده 109 ق.م.ج.ن.م نیز نظامی بودن شرط تحقق جرم است.

اما مقنن ویژگی خاصی را برای مرتکبین جرم اخذ پورسانت در معاملات خارجی در نظر نگرفته است از این رو به نظر می آید در این زمینه محدودیتی وجود ندارد. و هر شخصی که مبادرت بر اخذ پورسانت به طریق مذکور در قانون نماید را می توان به عنوان مباشر این جرم تحت تعقیب قرار داد . همچنین اگر شخصی به دیگری در اخذ پورسانت مساعدت نماید و یا در اخذ پورسانت با وی مشارکت نماید به ترتیب به عنوان معاون جرم و شریک قابل تعقیب می باشد . البته در این رابطه توضیحات لازم است که در زیر به آنها اشاره می کنیم:

اول: هر چند در قانون تصریح نشده است که مرتکبین جرم بزه پورسانت از کارمندان دولت باشند اما از آنجا که اخذ پورسانت در رابطه با معاملات خارجی قوای سه گانه، سازمان ها و شرکت ها و مؤسسات دولتی که اغلب دولتی هستند جرم انگاری شده است از این رو کارمندان دولت بیشتر در موقعیت ارتکاب این جرم می باشند.

دوم: با توجه به اینکه قانون گذار، قبول پورسانت را جرم انگاری کرده است و قبول نیز منصرف به انسان می باشد به نظر می آید تنها اشخاص حقیقی را می توان به عنوان پورسانت گیرنده تعقیب کرد و در صورت اثبات جرم، محکومیتت آنها را صادر کرد.

سوم: اینکه قانون مجازات ج، ن، م ، ماده واحده قانون اخذ پورسانت را تخصیص زده بدین ترتیب نظامیا، از مشمول ماده واحد خارج و مشمول قانون مجازات جرایم نیروی مصلح می باشند.

چهارم: اتباع خارجی نیز می توانند مرتکب این جرم شوند و منعی در این زمینه در قانون وجود ندارد بنابراین اگر اتباع خارجی به عنوان مأمور خرید از سطرف مؤسسات، سازمان ها، سایر ارگانهای مذکور در قانون، اخذ پورسانت نماید می توان به موجب این قانون تحت تعقیب قرار داد. در رأی شماره 3851- 26/11/77 شعبه 1413 دادگاه عمومی تهران، پورسانت گیرنده از اتباع پاکستان بوده که مبلغ یکصد و بیست هزار دلار پورسانت کرده بود و در ولنجک یک آپارتمان مجهز برای همسرش که ایرانی بود خریده بود. پس این موضوع بعید نیست.

ج: وسیله: در جرم اخذ پورسانت با توجه به اینکه قانون گذار در هیچ یک از قوانین مربوط به این جرم استفاده از وسله خاصی را شرط تحقق جرم مذکور ندانسته است. استنباط می شود که نوع و کیفیت وسیله در تحقق جرم این جرم مؤثر نمی باشد. در واقع در بزه پورسانت آنچه از نظر مقنن دارای بیشترین اهمیت است اخذ وجه، مال، و ... در معاملات دولتی است و اینکه مرتکب چگونه و با چه وسیله مبادرت به تحصیل آنها کرده است از اهمیت برخوردار نمی باشد. به همین دلیل ، در قانون استفاده از وسیله خاصی برای تحقق این جرم ضروری ندانسته نشده است.

د) فعل مرتکب : اغلب این جرایم با فعل مثبت محقق می یابند یعنی برای اینکه جرم به وقوع بپیوند و لازم است شخص عملی را مرتکب شود. در این قسمت ابتدا به ضرورت ارتکاب فعل مثبت برای تحقق جرم اخذ پورسانت اشاره می کنیم . و سپس از این موضع مورد برسی قرار می گیرد که اخذ به صورت غیر مستقیم نیز برای تحقق جرم کفایت می کنند و لزومی ندارد که پورسانت مستقیماً به مأمور خرید پرداخت شود.

(1) ضرورت ارتکاب فعل مثبت: با توجه به ذکر عبارت قبول در ماده واحده ق . ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی و ماده 109 ق.م.ج.ن مسلح استنباط می شود که عنصر مادی این جرم از یک قعل مثبت تشکیل شده است. زیرا، قبول تنها با فعل مثبت تحقق می یابد و با نرک فعل، واقع نمی شود. در ماده 603 ق.م اسلام نیز مقنن منظور داشتن نفع برای خود یا دیگری در معاملات ، مزایده ها و..... توسط کارمندان را جرم دانسته که به نظر می آید برای تحقق این جرم نیز ارتکاب فعل مثبت ضروری می باشد. حال این سؤال که آیا برای اینکه جرم مذکور به صورت تام و کامل تحقق یابد، باید وجه، مال و... به مأمور تسلیم شود و یا طرف پیشنهاد از سوی مأمور خرید نیز برای تحقق جرم کفایت می کند. آیا قبض و اقباض برای جرم مذکور ضرورت دارد؟

با توجه به اینکه قانون گذار ایران در ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت و همچنین ق.م.ج.ن.م. لفظ قبول را بلکه برده است. استنباط می شود که برای تحقق جرم مذکور قبض و اقباض وجه و مال... ضرورت دارد. زیرا از یک سو با توجه به دستاوردهای علم حقوق تفسیر موسع به نظر متهم صریح نمی باشد. و از طرف دیگر ، ذکر عبارت دارد پورسانت یا معادل آن به دولت » در متن قانون ، به عنوان یکی از مجازاتهای این جرم اقتضا می نماید که برای تحقق این جرم مزایای مالی توسط متهم اخذ شده باشد و الا الزام به باز گرداندن چیزی که اخذ نشده است بی معناست.

در ماده 3 ق تشدید مرتکبین ارتشاء و اختلاس... نیز واژه قبول نماید بکار رفته است که مشابه همین سؤال در مورد جرم ارتشاء از اداره حقوقی قوت قضائیه شده: از عبارت مذکور در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و... مصوب 1367 که مقرر می دارد (... وجه یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیماً یا غیر مستقیم قبول نماید.»

و تبصره 20 ذیل ماده مذکور مقرر می دارد که تمام موارد فوق مالی ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد ، این مفهوم حاصل است که مدتی باید مال را دریافت نماید. به عبارت دیگر قبول به معنی دریافت است و با دریافت آن جرم ارتشاء تحقق می یابد و الا صرف وعده راشی به تنهایی کافی برای تحقق جرم نیست، مگر اینکه اقداماتی را که مرتشی انجام داده با وعده راستی جمعاً مفید شروع به جرم ارتشاء باشد. بنابراین برای اینکه بزه اخذ پورسانت به صورت کامل تحقق یابد، دریافت پورسانت توسط مأمور خرید لازم هست. (ضرورت دارد تا زمانی که دریافت وجه نکرده جرم مذکور به صورت کامل محقق نشده اما بنظر ما: بهتر است که مقنن کشور نیز به منظور مبارزه بهتر با این جرم صرف درخواست وجه یا مال... از سوی کارمند دولت را جرم انکای نماید.

2- اخذ پورسانت به صورت مستقیم و غیر مستقیم: لزومی ندارد پورسانت به طور مستقیم توسط مأمور خرید اخذ شود و حتی اگر پورسانت به صورت غیر مستقیم نیز اخذ شود. تأثیری در تحقق جرم ندارد . زیرا قانون گذار به صراحت عبارت «بطور مستقیم یا غیر مستقیم » را در متن ماده واده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی و ماده 109 قانون جرایم نیروی مسلح بکار برده است . از طرف دیگر در ماده 603 ق.م.ا نیز از عبارت « بلامباشر ، بالواسطه» همچنین «برای خود یا دیگری» این امر استنباط می شود .

بنابراین همان طور که دریافت پورسانت توسط خود مأمورین خرید موجب تحقق جرم مذکور را فراهم می نماید (تدبیر قانون گذار) دریافت مع الواسط پورسانت توسط همسر ؛ فرزند، قربا موجبات تحقق جرم مذکور را فراهم می نماید.

در این زمینه معقول می باشد زیرا اگر مقنن ، تنها اخذ پورسانت توسط خود مأمور خرید را جرم انگاری می کرد این احتمال وجود داشت از افراد به منظور فرار از مجازات، مستقیماً مبادرت به دریافت پورسانت کنند . « در پایان با توجه به ذکر رعایت مستفیم و غیر مستقیم » الزامی ندارد که تسلیم و تسلم فیزیکی مال، صورت بگیرد . و به محض اینکه وجه، مال و... در اختیار فرد مزبور قرار گیرد جرم مورد تقلد محقق می یابد روش و طریق در اختیار گرفتن مال مهم نیست. پس، حتی اگر طرف دیگر قرارداد با رضایت مأمور خرید اتومبیلی را به نام وی کند جرم مزبور به وقوع می پیوندد.

نظر دیگر این است از آنجایی که مقنن ، رد هدیه، امتیاز، درصد انه یا معادل آن را به دولت به عنوان یکی از مجازاتها این جرم پیش بینی کرده است و در تبصره 2 این ماده نظامی که پرداخت پورسانت را به اطلاع مسئول مربوط می رساند و وجه دریافتی را به حساب خزانه واریز می نماید مشمومل قانون ندانسته است. قانون را فقط باید شامل پورسانت هایی دانست که در رابطه با معاملات و قراردادهای سازمان ها و شرکت های دولتی اخذ می شود. شاید هم با توجه به اینکه این ماده در قانون مجازات جرایم نیروی مسلح آمد است منور مقنن تنها پورسانت های بوده است که در قراردادهای نظامی اخذ می شودرا شامل می گردد.

و مشمول قانون به پورسانت هایی که در رابطه با قراردادهای شرکت های غیر دولتی اخذ می شود. با توجه به توضیحات فوق بعید به نظر می رسد . اما دلیلی هم بر عدم مشمول قانون به پورسانت هایی که توسط نظامیان در معاملات و قراردادهای سازمان ها در مؤسسات دولتی و غیر نظامی اخذ می شود وجود ندارد.

و با توجه به اطلاق قانون بعید نیست که اخذ پورسانت توسط نظامیان در این قراردادها نیز مشمول قانون باشد. به نظر می آید که ماده 109 ق.ج.ن.م، شامل پورسانت هایی می شود که توسط نظامیان در رابطه با معاملات و قراردادهایی داخلی و خارجی سازمان ها و مؤسسات دولتی اخذ می شود.

آیا جرم اخذ پورسانت مطلق است یا مقید . مطلق به این معنا که در برخی جرایم نتیجه خاصی شرط تحقق جرم نمی باشد و مقید بر عکس. با توجه به اینکه قانونگذار ، در ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معامله خارجی و همچنین ماده 109 نیروی مسلح طرف اخذ پورسانت را بدون توجه به نتیجه ای که از جرم حاصل می شود جرم دانسته به نظر می آید بزه مذکور مطلق است که با قبول پورسانت از سوی مأمور خرید به طور تام و کامل تحقق می یابد. پس، حتی اگر مأمور خرید علی رغم اخذ پورسانت ، نبادرت به خرید کالایی با قیمت و کیفیت مناسب کرده با یکدیگر نیز جرم محقق هست.

جرم تحمیل منفعت در معاملات دولتی مذکور در ماده 603 ق.م.ا. نیز جرمی مطلق هست. که به طرف تحمیل منفعت از سوی کارمند دولت در معاملات و مزایده ها ........ مربوط به دستگاه متبوع واقع می شود.

در این جرم نیز لزومی ندارد که نتیجه خاصی از عمل مرتکب حاصل شود، اما اگر این اقدام مرتکب باعث ایجاد تأثیر منفی در میزان، کیفیت، یا قیمت معامله شود مجازات مرتکب شدیدتر می شود. به طور خلاصه: قانون گذار در این ماده دو فرض را در نظر گرفته گاهی تحمیل منفعت از سوی کارمند دولت در معاملات و مزایده ها تأثیری در معامله ندارد و معامله لا شرایط معقول و مناسب انجام می شود و گاهی تحمیل منفعت از سوی کارمند دولت با نقصان در کمیت و کیفیت معامله همراه می باشد. و یا موجب می شود کالایی با قیمت گرانتر خریداری می شود، که در این جا نیز در واقع اصل جرم مطلق هست اما تشدید مجازات مقید به حصول نتایجی است که در قانون ذکر شده است.

اوضاع و احوال: لزوم اخذ پورسانت در رابطه با معاملات = برای اینکه جرم اخذ پورسانت تحقق یابد لازم است مزایای مالی که مرتکب اخذ نمود در رابطه با معامله، اخذ شده باشد و همچنین آن معامله مربوط به سازمان ها و مؤسسات باشد که در قانون از آنها یاد شده . بنابراین یکی از شرایط تحقق بزه پورسانت این است که در راستای انجام معامله اخذ شده باشد بنابراین اگر مأمور دولتی که متصدی امور کارگرزینی اداره دولت است برای استخدام فرد مبادرت به دریافت مالی تحت عنوان کمیسیون، پاداش و.... بنماید. عمل وی جرم اخذ پورسانت تلقی نمی شود. هر پند ممکن است مشمول سایر عنوان مجرمانه دیگر شود همچنین حتی ، هدایایی که مسئولین کشور هنگام بازدید از کشور دیگر از سوی مسئولان کشور میزبان دریافت می کنند پورسانت تلقی نمی شود.( محمد اصغری ، ص 133 ماجرای سفیر ایرانی به خارج از کشور) . طبق ماده 78 ق محاسبات عمومی کشور جزء در موارد خاص، معاملات دولتی باید از طریق مناقصه یا مزایده انجام بشود. بنابراین اگر در راستای انجام مزایده یا مناقصه نیز مزیت مالی توسط مأموران اخذ شود. در صورت تحقق سایر شرایط مذکور در قانون جرم اخذ پورسانت به وقوع می پیوندند. لازم است بگویم که عنوان ماده واحده ق ممنوعیت اخذ پورسانت درمعاملات خارجی فهمیده می شود، این قانون فقط پورسانت هایی را شامل می شود. که طرف دیگر معامکله از اشخاص حقیقی یا حقوقی خارجی می باشد و پورسانت هایی که در معاملات داخلی اخذ می شود مشمول ماده 603 ق.م.1 است. (2) انجام معامله در ارتباط با سازمانها و شرکت های دولتی یکی از شرایط لازم برای تحقق جرم مذکور این است که پورسانت در رابطه با معاملات سازمانها و نهادهای مذکور در قانون باید اخذ شده باشد.

ماده واحده و ماده 603 این موضوع تصریح کرده اند اما در ماده 109 ق ج ن م بر این امر تصریح شده است قانون گذار در این ماده به طور مطلق اخذ هر گونه هدیه ، درصدانه را در روابط با معاملات و قراردادهای خاری و داخلی جرم دانسته است. و این ابهام را ایجاد کرده است که منظور کدامیک از معاملات و قراردادها می باشد؟ آیابا توجه به اینکه مقنن به طور مطلق به معاملات و قراردادهای داخلی و خارجی اشاره کرده است باید نتیجه گرفت که مطلق معاملات و قراردادها را شامل می شود. اگر این نظر پذیرفته شود در این صورت حتی اگر نظامی در رابطه با قراردادهای شرکت های غیر دولتی نیز پورسانت اخذ نماید طبق این قانون قابل تعقیب می باشد.



گفتار سوم: عنصر روانی به جرم اخذ پورسانت جرمی عمدی است که تنها با قصد مجرمانه قابل تحقق است، قصد مجرمانه یا مسئولیت، هنگامی وجود دارد که شخص با علم در ممنوع بودن عمل و با اراده آزاد مرتکب عملی می شود که در قانون ارتکاب آن عمل ممنوع می باشد. و برای آن مجازات تعیین شده است. بنابراین، برای اینکه شخصی دارای سوء نیت باشد باید علم به ماهیت عمل و غر قانونی بودن آن داشته باشد و از روی اراده و اختیار آن عمل را انجام داده باشد.

امروزه در اکثر نظام های حقوقی از جمله نظام حقوقی ایران علم به قانون فرض است به عبارت دیگر سپس از انتشار قانون و گذشتن مهلت مقرر فرض به این است که تمام شهروندان ازطریق قانون آگاه دارند و جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری نیست . در مورد بزه پورسانت نیز همین طور هست: که ادعای عدم آگاهی از جرم بودن اخذ پورسانت از کسی پذیرفته نیست بعد از تصویب و انتشار آن و گذشتن مهلت مقرر علاوه بر این مأمور خرید اطلاع داشته باشد که وجه یا مال و.... به این دلیل به وی پرداخت شده است که از طرف سازمان ها و مؤسسات مذکور در قانون معامله را با طرف خارجی منعقد نموده است. اما اگر تصوری غیر از این داشته باشد همین شخص را نمی توان به اتهام اخذ پورسانت تحت تعقیب داد.

زیرا اگر چه عنصر مادی بزه پورسانت را مرتکب شده است اما به دلیل اینکه سوء نیت نداشته است! نمی توان وی را از لحاظ کیفری تحت تعقیب داد. سؤال : این کخ شخص بداند وجه یا مال و... به دلیل انجام عملی به وی پرداخت شده است اما نداند که به عنوان پورسانت به وی داده اند آیا عمل چنین شخصی جرم محسوب می شود.

در پاسخ باید گفت عنوانی که به موجب آن وجه یا مالی ...پرداخت می شود اهمیت ندارد. مقنن با ذکر این عبارت «تحت هر عنوانی » جای هر گونه شک و تردید باقی نگذاشته که عنوان دارای اهمیت نمی باشد. در گرفتن وجه یا مال اگر مأمور خرید در لحظه اخذ وجه یا مال و... نداند که به علت انجام معامله وی پرداخت شده است.

و بعد از مدتی به این موضوع پی می برد اما بعد از آگاهی نیز از باز گرداندن مزایای مالی اخذ شد به صندوق دولت اجتناب ورزد آیا می توان وی را تحت عنوان ارتکاب جرم اخذ پورسانت تعقیب نمود؟

نویسندگان حقوق معتقدند باید بین عنصر مادی و معنوی جرم تقارن و هم زمانی وجود داشته باشد. تا بتوان شخص را به ارتکاب تعقیب نمود به عبارت دیگر مرتکب باید در لحظه ارتکاب عنصر مادی جرم دارای سوءنیت یا قصد مجرمانه نیز باشد. در مورد سؤال مذکور لحظه ای که مأمور خرید پورسانت را دریافت کرده سوءنیت نداشته است و زمانی هم که اطلاع می یابد وجه، مال و.... را دریافت نکرده است، بدین ترتیب در هیچ زمانی عنصر مادی و عنصر معنوی به صورت همزمان وجود نداشته بنابراین نمی توان این شخص را به اتهام بزه پورسانت تعقیب نمود.



گفتار چهارم: شروع به بزه اخذ پورسانت

شروع به جرم به اقداماتی گفته می شود که ارتباط مستقیم و بالا واسطه با جرم دارد به گونه ای که اگر مانع خارجی به وقوع نمی پیوست جرم مورد نظر تحقق می یافت، اما اگر لین اعمال انجام یافته نیت مجرم فاصله طولانی داشته باشد چنین عملی را نمی توان شروع به جرم دانست .( - محسنی ، مرتضی ، دوره حقوق جزای عمومی جلد 2 ص 176 ) با این ضابطه طرف درخواست پورسانت از سوی مأمور خرید را نمی توان شروع به جرم اخذ پورسانت به حساب آورد . زیرا بین درخواست پورسانت و دریافت آن توسط مأمور خرید ارتباط مستقیم و بلا واسطه وجود ندارد. اما همان طور که بیان کردیم بهتر است مقنن ضمن اطلاع قانون درخواست پورسانت را نیز جرم تلقی نماید. تا راه مبارزه با این جرم همورتر شود. توضیح اینکه در قوانین کشورهای انگلیس و مالزی بجای پورسانت از یک عنوان به اسم مزیت نامشروع استفاده می شود. که درخواست یک مزیت نامشروع استفاده می شود. که درخواست یک مزیت نامشورع از سوی کارمند دولت به عنوان جرم نام در نظر گرفته شده (در کنوانسیون پالرمو 2003

عده ای از حقوق دانان معتقد هستند شروع به جرم تنها در جرایم مقید قابل تصور می باشد و برای جرایم مطلق شروع به جرم قابل تصور نیست. ) - با هدی ، محمد ، جزا عمومی ص 219 .

( . با توجه به اینکه جرم اخذ پورسانت جرم مطلق می باشد طبق این نظر فرض شروع به این جرم منتفی می باشد.

اما به نظر می رسد در جرایم مطلق نیز شورع به جرم قابل تحقق می باشد در جرم اخذ پورسانت هر پند مطلق هست اما می توان فروضی را در نظر گرفت که شروع به جرم محسوب می شوند: مثال: اگر در حین اخذ پورسانت توسط مأمور خرید مانعخارجی مانع از این امر شود، مأمور خرید را می توان به عنوان شروع به جرم اخذ پورسانت تعقیب نمود. البته اگر مأمور خرید بعد از آنکه با فروشنده در مورد پورسانت به توافق رسید بدون دخالت عامل خارجی ، خودش به دلایل از این اقدام منصرف شد . و پورسانت را دریافت ننماید به عنوان شروع قابلیت تعقیب نیست. برخی معتقدند شروع به جرم، جرم مستقلی محسوب نمی شود بلکه در صورتی شخص به علت شروع به جرم تحت تعقیب قرار می گیرد واز عملی که مرتکب شده است جرم باشد در این صورت نیز تنها به خاطر این عمل محکوم می شود. معتقدند که اگر مقنن شروع به جرم را جرم می دانست باید مجازات مشکلی برای آن در نظر می گرفت. ) - نوربهاد، رضا، جزای عمومی ، ص 243( در مقابل عده دیگر از اساتید حقوق معتقد هستند در مواردی که مقنن در موارد مختلف برای شروع به جرم مجازات در نظر گرفته است. شروع به آن جرایم جرم محسوب می شود. ) حسین میر محمد صادقی ، حقوق کیفری اختصاصی: جرایم علیه اموال و مالکیت صص 91- 89 ( به نظر می رسد دیدگاه اخیر (میر محمد صادقی معقول تر است. زیرا اگر قانون گذار واقعاً شروع به جرم را قابل مجازات نمی دانست لزومی نداشت که در ماده 1ع و دو تبصره آن را در قانون مجازات اسلامی و موارد متفرقه دیگر را به این موضوع اختصاص دهد. میزان عالی نیز این نظر را تأئید نمود: در رأی وحدت رویه 635-8/4/78 به صراحت ماده 1ق.م .1 شروع به جرم در صورتی جرم و قابل مجازات است که در قانون پیش بینی و به آن اشاره شده باشند. با توجه به اینکه مقنن در تبصره1 ماده واحد قانون منع پورسانت در معاملات خارجی و تبصره 1 ماده 109 نیروی مسلح شروع به جرم تلقی کرده و قابل تعقیب کیفری هست . اما اگر عمل شخصی مشمول ماده 603 ق.م.ا باشد . در این صورت به علت عدم وجود قانون، شروع به آن جرم محسوب نمی شود. بر اساس ماده واخده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی مجازات آن جرم نیز محکوم می شود. هر چند مقنن رد پورسانت و جزای نقدی را در کنار حبس به عنوان مجازات این جرم پیش بینی نموده است اما با توجه به اینکه در شروع به جرم عنوز پورسانتی اخذ نشد حکم به رد پورسانت یا جزای نقدی معادل آن منتفی خواهد بود.

به نظر می رسد دلیل مقنن در تبصره 1 ماده 109 ق.ج.ن.م مجازات شروع به این جرم را حداقل مجازات حبس در این ماده دانسته است.

تعدد جرم: طبق ماده 603 ق.م 10 اگر اخذ کمیسیون باعث تغییر در کیفیت مورد معامله یا افزایش فیمت تمام شد آن شود مجازات مرتکب تشدید می شود. حال اگر شخص چندین مرتبه مبادرت به اخذ پورسانت نماید به طوری که در پاره ای موارد عمل وی شود تغییر در کیفیت... مورد معامله شود. اما در سایر موارد موجب چنین تغییر نشود مجازات وی چگونه هست؟ و یا طبق ماده 603 آیا باید این نوع جرایم را از یک نوع در نظر گرفت یک مجازات تعیین نمود و در صورت لزوم مجازات را تشدید کرد؟

آیا باید این اعمال را از نوع جرایم متعدد در نظر گرفت و برای هر کدام مجازات جداگانه تعیین نمود؟

برخی اساتید اعتقاد دارند جرایمی را که از نظر طبیعت با هم شباهت دارند می توان از یک نوع جرم محسوب نمود و برای آنها یک مجازات تعیین کرد. ([1] - نوربها، رضا،زمینه حقوق جزای عمومی انتشارات میزبان ص 438. )

به نظر می رسد در مورد سؤال باید یک مجازات تعیین شود زیرا اخیر اتفاق افتاده اخذ پورسانت می باشد. اما مقنن با توجه به تأثیر یا عدم تأثیر اخذ پورسانت در معاملات مجازاتهای متفاوتی را برای آن در نظر گرفته. پس همان طور که اگر شخص چندین مرتبه مرتکب سرقت شود گه برخی از آنها سرقت ساده و برخی مقرون ب آزار باشد یک مجازات تعیین می شود. و دادگاه می تواند در صورت لزوم مجازات را تشدید کند. و در مورد مذکور نیز فقط یک مجازات تعیین می شود و دادگاه به علت تعدد جرم می تواند در صورت لزوم مجازات را تشدید نماید. (رأی وحدت رویه 608- 27/2/75 دیوان عالی دادگاه نمی تواند به بیش از حداکثر مجازات مقرر در قانون حکم صادر کند.

2- تکرار جرم: بای اینکه بتوان مجازات را به عنوان تکرار جرم تشدید نمود باید حکم محکومیت قبلی نیز از سوی محاکم ایران صادر شده باشد. ) [1] - اردبیلی ، محمد علی ، جزای عمومی جلد 2 ص 233

( . اگر در کشور دیگر محکومیت قبلی داشته باشد در ایران اجرا نمی شود قاعده تکرار حتماً باید در ایران باشد. مقنن در این جا به نظر ما می توانست قانون را اصلاح و شامل مواردی نیز بداند که حکم محکومیت در کشور دیگر صادر شده است.


بخش سوم: شرکت و معاونت در جرم پورسانت:

گفتار اول: شرکت در جرم اخذ پورسانت به مطابق ماده 42 ق.م.ا هنگامی می توان شخصی را به عنوان شرکت در جرم تعقیب نمود که جرم مستند به عمل او باشد به عبارت دیگر، باید عنصر مادی جرم را مرتکب شده باشد همان طور که گفتیم عنصر مادی بزه اخذ پورسانت ، قبول یا اخذ پورسانت می باشد بنابراین شخص خواه به طور مستقیم یا غیر مستقیم باید در اخذ پورسانت مشارکت نموده باشد . علاوه بر این، سوء نیت وی نیز باید احراز گردد و در غیر این صورت به عنوان شریک در این جرم قابل تعقیب نمی باشد. به عنوان مثال اگر مأمورخرید نداند که وجه یا مال به علت انجام معمله به وی پرداخت شده است در این صورت حتی ارگ عنصر مادی جرم را هم مرتکب شده باشد به علت نداشتن سوء نیت به عنوان شرکت در بزه اخذ پورسانت قابل عقیب نمی باشد . قانون گذار در ماده 111 ج.ن.م 1382 مقرر داشته: «چنانچه بازرسان یا ناظران امور مالی ...» انگونه که از متن قانون استنباط می شود ، هدف مقنن از وضع این ماده بیان حکم شرکت بازرسان یا ناظران امور مالی در جرایم مواد 108 و 109 و 110 این قانون می باشد در این صورت وضع این ماده ضروری نبوده است.

زیرا با توجه به اینکه طبق ماده 42 قانون مجازات اسلامی مجازات شریک در جرم مجازات فاعل مستقل جرم می باشد طبق این ماده تعقیب این افراد ممکن بود اگر قانون گذار در ماده 111 قانون مجازات جرایم نیروی مسلح مجازات شدیدتری یا خفیف تری ، برای این افراد در نظر می گرفت ایراد به قانون گذار نبرد. اما با توجه به اینکه در هر دو ماه مجازات مشابهت ها پیش بینی شده است می توان بر مقنن خرده گرفت که کار عبث را انجام داده است.

گفتار دوم:

معاونت در جرم اخذ پورسانت : گاهی افراد بدون آنکه در اعمال تشکیل دهند جرم ، دخالتی داشته باشند . به یکی از صورت هایی که در ماده 43 ق.م.ا بیان شده است . به مرتکب جرم در ارتکاب بزه، کمک می نمایند که به این افراد به عنوان معاومت در جرم، قابل تعقیب می باشد بر اساس تبصره 3 ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی و تبصره 2 ماده 109 اگر پورسانت گیرنده اخذ پورسانت را به اطلاع مسئول مربوط برساند و وجوهی را که بدین طریق دریافت کرده است ، بر حساب دولت واریز نماید مشمول ماده فوق نمی باشد. قانون گذار با ذکر تبصره فوق اقدام این اشخاص را مشمول علل موجهه و مباح تلقی نموده است حال اگر شخصی مأمور خرید را تشویق به اخذ پورسانت نماید و مأمور خرید نیز پورسانت را اخذ و آ« را به صندوق دولت واریز نماید آیا این شخص را می توان به عنوان معاونت در جرم پورسانت تعقیب نموت؟ تحریک ممکن است به دو صورت انجام شده باشد ، گاهی مأمور خرید تحریک به اخذ پورسانت و واریز آن به صندوق دولت شده است. در این صورت عمل باشدو تحریک کننده جرم نیست. اما اگر مأمور خرید تحریک به اخذ پورسانت برای خود شده باشد، لکن پس از اخذ پورسانت آن را به صندوق دولت واریز نماید و در این صورت به نظر می آید به استناد به ماده 44 ق.م.ا. می توان تحریک کننده را به عنوان هم دست جرم تعقیب نمود. بر اساس این ماده عافیت مباشر جرم به جهاتی از جهت قانونی .

نتیجه:

یکی از معضلات کیفری جامعه ، فساد مالی می باشد که در دستگاه دولتی وجود دارد . فساد مالی انواع متفاوتی دارد که از میان آنها می توان از پورسانت و ارتشاء نامبرد و بررسی قرار داد. فساد اداری به قدری در دستگاه اداری ما ریشه دوانیده که برای بسیرای از مردم عادی تلقی می شود و به عنوان بزه و گناه به آن نگریسته می شود . بسیرای از افراد با انتظار گرفتن و دادن پورسانت و رشوه را برای اطرافیان خود بیان می کنند. غافل از اینکه این اعمال نامشروع و غیر قانونی می باشد.

بنابراین در کشور ما با هم خلاء قانون در این زمینه خلاأ قانونی وجود ندارد و اخذ پورسانت و گروه جرم انگاری شده اند و مجازات های نسبت شدیدی برای آن در نظر گرفته شد. با همه اینها باید از جامعه مدنی برای برخورد با مفاسد مالی کمک گ رفت می بایست ایران در قبال بزه پورسانت با جرم انگاری و تشدید مجازات این بزه مبنی بر آن شده است که از وقوع جرم پورسانت پیشگیری و جلوگیری به عمل آیند. با تصویر ماده واحد اخذ پورسانت سال 1372 و ماده 109 قانون جرایم نیروی مسلح در رابطه با قراردادها و معاملات نظامی به مبارزه با این جرم برخاسته و باز مجازات سنگین حبس دو تا 10 سال رد پورسانت سعی بر آن بوده که از وقوع این بزه جلوگیری به عمل آورد. در بیان اینکه راه ها مبارزه با مفاسد مالی شفاف سازی اطلاعات می باشد. به طوری که سازمانی به نام سازمان شفافیت بین المللی به عنوان یک سازمان غر دولتی بین المللی تأسیس شده و دولت ها را به شفاف سازی اطلاعات در این زمینه می نماید متأسفانه در ایران به شفاف سازی اطلاعات توجه ندارند.

آمار مفاسد مالی کمتر منتشر می شود و دسترسی به پرونده های مربوط برای محقق همواره به دشواری بود.

ضمانت اجرای کیفری که برای این بزه در نظر گرفته شد هموار جنس و جزای نقدی بوده و امروزه به مجازات حبس انتقادهای فراوانی شد که مجازات های جایگزین هم برای آن در نظر گرفته شده همانند کار عام المنفعه ، جریمه روزانه، ... استفاده شود.

دومین راه حل: این است که دولت امروزه متولی منحصر به فرد برای برقراری امنیت و آرامش و آسایش نیست. یکی از راه استفاده از جامعه مدنی در پیشگیری از مقابله با جرایم می باشد تشویق و حمایت سازمان های غیر دولتی می باشد که در کشور ما وجود ندارد نبود برقراری ارتباط بین جامعه و ماده 5 و سازمان های مربوط به مفاسد ادای برای اصلاح از وقوع جرم های مفاسد اداری . راه بعد اینکه استفاده از نظریات اساتید دانشگاه ، قضات ، وکلا و سایر افراد متخصص برای ایجاد یک قانون جامع و مناسب برای مبارزه با مفاسد مالی.

5- نحوه استخدام و جذاب افراد در مشاغل دولتی بالاخص مشاغلی ک احتمال مفاسد در آنها بیشرت هست تجدید نظر و دقت کافی به عمل آورند.

6- باید از مداخله ی بی مورد دولت در اداره امور اجتناب شود و دولت به اموری بپردازد که ضرورت اقتضاء می کند در واقع از انحصارات دولتی بایستی کاست واز خصوصی سازی حمایت به عمل آورد.

7- ترسیم حقوق کارکنان و کارمندان دولت.

8- تقبیح اجتماعی وتلاش فرهنگی.

9- ارتقاء بنیه اعتقادی و مذهبی.

10- تقویت شایسته سالاری.


پی نوشت :
نویسنده : روان بخش یزدانی
www.vekalat.org

  نظرات ()
بزهکاری زنان و مسئولیت کیفری مخففه نویسنده: سیده فائزه - شنبه ۱ مهر ،۱۳٩۱

بخش حوادث در رسانه های مختلف اعم از روزنامه ها ، هفته نامه ها ، تلویزیون و ... همیشه از پرطرفدارترین بخش ها محسوب شده و می شود . درباره این گرایش ، علل مختلفی بیان می شود که در اینجا قصد نداریم به کالبد شکافی آن بپردازیم . در اینجا ، در نظر داریم با ذکر خلاصه ای از حوادث مندرج در نشریات ، به وسیله کارشناسان حقوقی به تحلیل آنها بپردازیم تا به این وسیله هم دانشجویان حقوق و هم علاقه مندان مسائل حقوقی و جزایی با چگونگی تشریح حقوقی یک پرونده ( هرچند آنچه در روزنامه ها انعکاس می یابد فاقد جزئیات یک پرونده است ) آشنا شوند.
در بحث مسؤولیت کیفری ، قاعده کلی بر این پایه استوار است که « جنسیت » زن تأثیری در مسؤولیت کیفری او نداشته و حتی سبب تخفیف این نوع مسؤولیت نمی شود .
بنابراین زنان همانند مردان در قبال اعمالی که دارای خصیصه کیفری است ، مسؤول و قابل مجازات شناخته می شوند . این رویکرد در حالی است که اغلب فرهنگ ها در مورد برخی از خصوصیات زنان اتفاق نظر وجود دارد . گفته می شود این نوع خصوصیات ناشی از عوامل جسمانی و یا به نظر برخی و بیشتر معلول تعلیم و تربیت فرهنگ هاست ، به طوری که « زن » تحت شرایط و مقتضیات خاص و انتظارات فرهنگی ، عادتاً واکنش احساسی متناسب با آن اوضاع و احوال و یا انتظارات از خود بروز می دهد و به هر حال پرداختن به

این موضوع در حوصله این نوشتار و تخصص نگارنده نیست و اشاره به این موضوع در این مقال و در رابطه با عدم تأثیر جنسیت در مسؤولیت کیفری است ، در حالی که پذیرش تأثیر هیجانات آنی در باب مسؤولیت کیفری جرم و نوع آن به ویژه در جرائم قتل و صدمات بدنی عمدی در برخی از سیستم های جزائی – مانند فرانسه و انگلیس – سبب تفکیک قتل آنی از قتل با سبق تصمیم و اعمال مسؤولیت های کیفری و مجازات های متفاوت گردیده است که تفصیل این موضوع نیز نوشتار جداگانه ای را می طلبد . همانطوری که بنا به شرایط و عوامل مؤثر اجتماعی ، اقتصادی و فرهنگی در هر جامعه ، موقعیت های « زن و مرد » متفاوت می باشد ، نوع و آمار جرائم هر یک از آنها نیز مختلف است و این اختلاف فاحش در میزان جرائم ارتکابی آنان به وضوح دیده می شود ، زیرا آمار جرائم زنان درصد بسیار کمتری نسبت به آمار جرائم مردان تشکیل می دهد .
به نظر می رسد رقم کمتر جرائم زنان سوای جنسیت ، ناشی از مداخله کمتر آنان در عرصه های مختلف زندگی اجتماعی ، اقتصادی و تجاری است و در عوض ، در نهاد خانواده و تربیت فرزندان و به طور کلی در چرخه امور داخلی خانه و خانواده ، تکالیف و مسؤولیت و بلکه مشتقات بیشتری به زنان تحمیل می شود و اما در این نوشتار کوتاه ، نگارنده درصدد است به نکاتی از شرایط و موقعیت های قانونی متفاوت زنان نسبت به مردان در اوضاع و احوالی که مرتکب جرم می شوند ، اشاره نماید تا مشخص شود جدا از آسیب دیدگی زنان در شرایطی که « بزه دیده » جرمی هستند در برخی موارد از « بزهکاری » نیز آنها در موقعیت های خاص وادار به ارتکاب جرم می شوند .
به رغم تأثیر جنسیت زن در اعمال مسؤولیت کیفری کامل در قوانین موضوعه کشور ما ، در برخی ممالک این نوع مسؤولیت تحت شرایط خاص و یا در مورد جرائمی معین نسبت به زنان مرتکب جرم به مسؤولیت مخففه ( diminished responsibility ) تبدیل یافته و موجب تغییر عنوان مجرمانه ( ماهیت جرم ) و مجازات تقلیل یافته می گردد ، در حالی که مقررات کیفری فعلی کشور ما ، اساساً مسؤولیت مخففه پیش بینی نشده و مسؤولیت کیفری بر دو مبنا یعنی « مسؤولیت » استوار می باشد . بنابراین در احراز عوامل رافع مسؤولیت کیفری مانند جنون در زمان ارتکاب جرم و یا اکراه و اجباری که عادتاً قابل تحمل نبوده و موجب اختلال در اراده مرتکب شده و او را وادار به ارتکاب جرم نماید ، قانوناً امکان پذیرش حالات بینابین و نسبی وجود ندارد . به سخن دیگر ، قاضی رسیدگی کننده نمی تواند با احراز اکراه یا اجبار ، منجر به اختلال نسبی اراده مرتکب جرم ، مسؤولیت کیفری او را براساس مسؤولیت مخففه تشخیص و بر مبنای مقررات قانونی ، مجازات وی را تقلیل دهد ، در مورد ابتلاء به جنون در حال ارتکاب نیز با وجود اینکه در ماده 51 قانون مجازات اسلامی تصریح شده جنون به هر درجه که باشد ( هرچند جنون نسبی ) رافع مسؤولیت کیفری است ، اما از آنجایی که جنون در قانون تعریف نشده و درجات آن مشخص نگردیده است ، رویه قضایی براساس احراز جنون تام و عدم مسؤولیت کیفری کامل استوار است و در مواردی که مرتکب جرم در زمان ارتکاب عمل مجرمانه جنون نسبی مبتلاست ، اگرچه با صراحت ماده 51 قانون مرقوم می بایستی مجرم مبری از مسؤولیت کیفری شناخته شود ، اما اغلب مرتکب دارای مسؤولیت کیفری کامل شناخته می شود ، به هر حال پذیرش مسؤولیت مخففه از نوع آنچه در بالا بیان شده ، جایگاه قانونی ندارد .
لازم به ذکر است در قانون مجازات عمومی سابق مطابق بند ب ماده 36 آن قانون ابتلا به اختلال نسبی شعور – قوه تمیز و اراده در زمان ارتکاب جرم – از موجبات تخفیف یا تبدیل مجازات مرتکب جرم به شمار می آمد ، در حالی که در مقررات موضوعه فعلی در رسیدگی به جرم ، چنین مقرراتی حتی در جرائم تعزیری پیش بینی نشده است و مقررات ماده 54 قانون مجازات اسلامی درباره تأثیر اکراه و اجبار در جرائم تعزیری و مجازات های بازدارنده ناظر به موردی است که اکراه و یا اجبار عادتاً قابل تحمل نباشد و تنها احراز این حالت که سبب زوال مسؤولیت کیفری مرتکب ( مکره و مجبور ) می گردد از این رو در صورتی که تأثیر اکراه و اجبار در ارتکاب جرم نسبی باشد ، نمی توان قائل به پذیرش مسولیت مخففه و تقلیل مجازات مرتکب شد واستناد به کیفیات مخففه ماده 22 قانون مجازات اسلامی نیز فرع بر اصل پذیرش و مسؤولیت کیفری کامل مرتکب جرم است ، اما هدف از اشاره به این مباحث جزایی این است که زنان در زمان ارتکاب برخی جرائم ممکن است تحت شرایط خاص در موقعیت هایی قرار گیرند که این شرایط و وضعیت موجب اختلال نسبی در اراده آنان در حال ارتکاب جرم گردد ، به عنوان مثال حضور شوهر در صحنه جرم و یا مداخله غیر مستقیم وی ممکن است سبب انگیزش زن به ارتکاب جرم و در واقع تمکین او از نوعی اکراه معنوی برای ارتکاب جرم باشد . این نوع اکراه هر چند در حد اکراه « غیرقابل تحمل » نیست ولی نمی توان اثر انگیزشی آن را در ارتکاب جرم توسط زن نادیده گرفت . در برخی از نظام های کیفری مانند انگلستان ، مقرراتی پیش بینی شده که براساس آن اثبات اینکه زنی جرمی را در حضور شوهر خود و تحت اکراه وی ( و نه الزاماً اکراه غیرقابل تحمل ) مرتکب شده است ، می تواند دلیلی برای نفی مسؤولیت کیفری مرتکب باشد و این نوع اکراه ، در واقع اخلاقی و معنوی است و تنها در اتهام قتل عمد و خیانت به کشور پذیرفته نشده است .
در کشور ما ، با وجود تحولات فرهنگی و اجتماعی سالهای اخیر ، فرهنگ غالب حتی در طبقات اجتماعی متوسط اکثراً مبتنی بر تمکین زن از وضعیت های ناهنجاری است که شوهر در آن قرار گرفته و یا خود شوهر باعث و بانی آن گردیده است ، مانند اینکه زنی ناچاراً برای شوهر معتاد خود مواد مخدر تهیه کند و یا به رغم علم اینکه شوهرش اموالی را سرقت نموده و یا به طرق نامشروع به دست آورده است ، ناگزیر از قبول این اموال یا فروش آنها به غیر باشد . این نوع اکراه معنوی در پدیده مجرمانه ای چون قتل نیز به صورت مساعدت زن برای فرار شوهر از مجازات دیده می شود ، همان طوری که در مورد قدیمی ترین زن زندانی ایران که متهم به قتل بود و بعد از تحمل 13 سال حبس اخیراً آزاد شد ، این موضوع صدق می کند ، زیرا فاطمه در واقع تحت اکراه معنوی شوهرش مجبور شده بود ارتکاب قتلی را به عهده بگیرد ، اما با کشف چگونگی قضیه و بی گناهی وی در قتل ، آزاد گردید . ( ر. ک به تحلیلی از نگارنده : آزادی زن زندانی بعد از 13 سال حبس – روزنامه آفتاب یزد ، 18 بهمن 84 ) مستقل از موارد مطرح ، می توان اذعان کرد در برخی شرایط و به ویژه در طبقات اجتماعی فقیر و محروم ، زنان به تشویق شوهر و یا تحت اکراه یا اجباراو رأساً به ارتکاب رفتارهای ضد اجتماعی تن داده اند .
همان طوری که در قضیه 340 دختر ربایی در 23 استان و سرقت طلاجات دختر بچه ها ، آناهیتا اظهار می نماید ، در ارتکاب جرایم و یا تکرار آنها مجبور به تمکین از شوهر خود ( عامل اصلی دختر ربایی و تعرض به تعدادی از زنان ) و یا مساعدت به وی بوده است . ( ر. ک به روزنامه اعتماد ملی ، 6/11/84 ص 14 ) و کلام آخر اینکه در آسیب شناسی علل بزهکاری توسط زنان شوهر دار نیز تنها به مباشرت او در همسرآزاری و برخی موارد زن کشی خلاصه نمی شود ، بلکه در زمینه ارتکاب بزهکاری توسط زنان شوهر دار نیز این نقش ( اعم از مستقیم یا غیر مستقیم ) قابل ملاحظه است و زنان در برخی جرائم ارتکابی تحت اکراه معنوی شوهر که موجب اختلال نسبی در اراده آنان در زمان ارتکاب جرم می شود ، قرار می گیرند و ضروری می نماید قانونگذار در اصلاحات جزایی در رابطه با پذیرش مسؤولیت مخففه در اینگونه حالت ها و موارد مشابه در برخی جرائم مقرراتی وضع نماید .


پی نوشت :
www.vekalat.org نویسنده : شاپور اسماعیلیان – وکیل پایه یک دادگستری