مهدی بوترابی Mehdi Boutorabi
تماس با من
پروفایل من
نویسنده (های) وبلاگ مهدی بوترابی Mehdi Boutorabi سید عباس سیدی ... ع جمال تاراز
آرشیو وبلاگ
      پورتال ( پرتال ) حقوق ()
ضمان معاوضی 4 نویسنده: ... - ۱۳٩۱/۸/۱۳
نویسنده: هدایت ا… سلطانى نژاد

گفتار چهارم - شرایط تحقق ضمان معاوضى

با توجه به ادله مورد استناد در اثبات ضمان معاوضى و ماده 387 قانون مدنى  ایران که در مقام بیان شرایط تحقق آن است، امور زیر براى تحقق ضمان معاوضى  فروشنده در صورت تلف مبیع لازم است.
1 - موضوع عقد بیع باید عین معین باشد. بیشتر فقهاء امامیه اجراى این قاعده  را در موردى پذیرفته‏اند که مبیع عین معین باشد و لى قانون مدنى درماده  387 در این خصوص تصریحى ندارد. لیکن از سیاق این ماده که مى‏گوید: «اگر  مبیع قبل از تسلیم تلف شود»، به خوبى بر مى‏آید که حکم این ماده ناظر به  عین معین است که در خارج به طور مشخص تعیین شده و قبل از اینکه به خریدار  تسلیم شود در اثر حادثه تلف مى‏شود. علاوه بر این، در صورتى که مبیع کلى  باشد، فروشنده مکلف به تعیین مصداق آن و تسلیم به مشترى است و تا این تکلیف  انجام نشود به تعهد خود در مقابل خریدار عمل ننموده است. بنابراین هر گاه  قبل از تسلیم به خریدار مصداق تعیین شده کلى نزد فروشنده از بین رود باید  فرد دیگرى را مطابق اوصاف مقرر تعیین و تسلیم نماید و خریدار مى‏تواند او  را اجبار به این کار بنماید. البته در موردى که تمام افراد کلى از بین برود  به گونه‏اى که نتوان به طور کلى براى اجراى تعهد مصداقى یافت، حکم مندرج  در ماده 387 یعنى انفساخ عقد در آن نیز اعمال مى‏گردد زیرا عقدى که به طور  صحیح تشکیل شده موضوع آن که افراد کلى مى‏باشد، پس از عقد تلف مى‏شود و به  همین دلیل، عقد قابلیت‏بقاء خود را از دست داده و خود به خود منحل مى‏گردد.  (24) در این خصوص نمى‏توان عقد را نسبت‏به گذشته باطل دانست (25) زیرا که  به طور مسلم عقد به نحو صحیح تشکیل شده و تا قبل از تلف مصادیق آن، موضوع  آن نیز وجود داشته و دلیلى بر بطلان آن وجود ندارد. در صورتى که مبیع در  حکم عین معین یا کلى در معین باشد نیز همین حکم صادق است، یعنى در صورتى که  تمام افراد کلى در معین از بین رود موضوع عقد از بین رفته و عقد منفسخ  مى‏شود و ثمن به خریدار بر مى ‏گردد.

2 - تلف باید قبل از تسلیم باشد: این شرط هم در متن قاعده و روایت مورد  استناد آن و هم در ماده 378 قانون مدنى مورد تصریح قرار گرفته است. به طور  مسلم پس از تسلیم، ضمان معاوضى به خریدار منتقل مى‏شود مگر در موردى که  تنها خریدار حق فسخ عقد را داشته باشد (26) و یا طرفین عقد به گونه دیگرى  توافق نموده باشند. اما قبل از تسلیم، طبق ادله‏اى که در مباحث گذشته بیان  شد، ضمان معاوضى بر عهده فروشنده بوده و این امر در برخى سیستم‏هاى حقوقى و  بخصوص در نظام حقوقى ما مسلم و مورد اتفاق است. چرا که در صورت تلف، تعهد  فروشنده مبنى بر تسلیم غیر ممکن مى‏شود و عقد منفسخ مى‏گردد و در این صورت  دلیلى بر وجود تعهد طرف مقابل نیست.
3 - تلف باید در اثر حادثه خارجى باشد: مورد معامله قبل از تسلیم ممکن است در اثر یکى از عوامل ذیل تلف شود:
الف) حوادث طبیعى مانند سیل و زلزله و طوفان و خشکسالى یا حوادث پیش‏بینى نشده‏اى چون جنگ و قحطى
ب) تقصیر یا اهمال بایع و یا اتلاف بوسیله او
ج) تلف بوسیله خریدار
د) شخص ثالث
در صورتى که تلف قبل از تسلیم بوسیله مشترى یا فروشنده و یا در اثر تقصیر و  سهل انگارى یا امتناع از تسلیم فروشنده باشد مشمول این حکم یعنى انفساخ  عقد نمى‏شود. زیرا در صورت اول، تلف بوسیله مشترى، به منزله تصرف در مال  بوده و در حکم قبض مال و انتقال ضمان معاوضى به اوست و از پرداخت ثمن معاف  نمى‏شود در تایید این نظر ماده 389 مقرر مى‏دارد:
«اگر در مورد دو ماده فوق تلف شدن مبیع یا نقص آن ناشى از عمل مشترى باشد، مشترى حقى بر بایع ندارد و باید ثمن را تادیه کند».
البته تلف بوسیله مشترى در صورتى چنین حکمى دارد که فروشنده در این زمینه  نقشى نداشته باشد. ولى اگر خریدار جاهل، در اثر فریب فروشنده مبیع را تلف  نماید، شخص فروشنده مسؤول است.
همچنین هر گاه فروشنده براى تسلیم به خریدار یا قائم مقام او مراجعه نماید و  آنها از قبض مبیع خوددارى ورزند مى‏تواند به دادگاه مراجعه و آن راتسلیم  کند، در این صورت اگر قبل ازتسلیم به مشترى تلف شود حکم مندرج در ماده 387  اعمال نمى‏شود.
در صورت دوم که مبیع پس از عقد بوسیله فروشنده تلف مى‏شود مانند آنکه میوه  یاگوسفند فروخته شده را خود مصرف مى‏کند یا در موعد پیش‏بینى شده از تسلیم  آن خوددارى مى‏ورزد و یا در نگاهدارى آن کوتاهى مى‏کند، عقد تحت تاثیر واقع  نمى‏شود و به قوت خود باقى است. ولى چون فروشنده در مال دیگرى تصرف نموده و  آن را تلف کرده یا سبب تلف آن را فراهم نموده، ضامن پرداخت‏خسارت بوده و  در برابر خریدار مسؤولیت مدنى دارد. (27) پس در این فرض نیز به دلیل عدم  انفساخ عقد، ضمان معاوضى نیست‏بلکه به دلیل اتلاف مال خریدار یا فراهم  نمودن سبب تلف، فروشنده ضمان قهرى دارد و باید خسارت بپردازد یا آنکه  خریدار مخیر بین فسخ عقد به دلیل تخلف از شرط ضمنى یا گرفتن خسارت است.  (28)
درباره تلف مبیع پیش از تسلیم بوسیله شخص ثالث‏سه نظریه متفاوت مطرح شده  است. برخى آن را موجب انفساخ عقد و از مصادیق ماده 387 قانون مدنى دانسته و  مى‏گویند در صورت تلف مبیع قبل از تسلیم بوسیله ثالث همانند حوادث طبیعى و  غیر منتظره، موضوع عقد از بین مى‏رود و در نتیجه خریدار نمى‏تواند به  استناد تلف مبیع به ثالث مراجعه کند. این نظریه را ظاهر ماده 387 و روایت  عقبة بن خالد که شرح آن گذشت، تایید مى‏کند.
گروه دیگرى تلف بوسیله ثالث را مؤثر در عقد ندانسته و تنها شخص ثالث را به  استناد تلف مال خریدار در برابر او داراى ضمان و مسؤولیت مدنى مى‏دانند.  زیرا در اثر عقد مبیع به خریدار منتقل شده و خریدار مال متعلق به او را تلف  نموده و باید در برابر او مسؤول شناخته شود و این امر تاثیرى در رابطه  حقوقى بین فروشنده و خریدار ندارد.
گروه سوم، تلف مبیع بوسیله ثالث را، محل اجراى هر دو قاعده مى‏دانند. یعنى  مشترى اختیار دارد که به استناد اتلاف مال خود بوسیله ثالث‏به او مراجعه و  خسارت دریافت کند و بر این اساس عقد لطمه‏اى نمى‏بیند و یاآنکه در اثر تلف  عقد را فسخ نماید و ثمن را اگر به فروشنده پرداخته، استرداد نماید (29) و  لیکن با دقت در مفاد قاعده و نیز اطلاق روایات مورد استناد و بناى عقلاء و  سیاق ماده 387 قانون مدنى، مى‏توان گفت که تلف بوسیله شخص ثالث نیز همانند  تلف در اثر حوادث خارجى موجب انفساخ عقد و در نتیجه از بین رفتن التزام  خریدار به پرداخت ثمن مى‏شود.
بر این اساس شرط تحقق ضمان معاوضى فروشنده آن است که مبیع قبل از تسلیم در  اثر حوادث قهرى یا اقدام شخص ثالث تلف شود، در غیر این صورت ضمان معاوضى  براى او قابل تصور نیست.

نتیجه

با توجه به تملیکى بودن عقد بیع و تعهدى که طرفین آن نسبت‏به تسلیم دو عوض  در برابر یکدیگر دراند، هر گاه یکى از دو عوض قبل از تسلیم تلف شود و امکان  تسلیم از بین رود به دلیل ارتباط و همبستگى که بین دو عوض، بنا به ماهیت  عقود معوض و خواست مشترک طرفین وجود دارد. عوض مقابل نیز دلیلى بر وجوب  تسلیم آن به طرف مقابل وجود ندارد. و در نتیجه همین قصد معاوضى عقد خود به  خود منحل مى‏گردد و در صورتى که خریدار ثمن را پرداخته باشد استرداد  مى‏نماید و در صورت عدم پرداخت مسؤولیتى در پرداخت ندارد. این امر که مشهور  به «ضمان معاوضى‏» یا «ریسک ناشى از تلف‏» و یا «تلف مبیع قبل از قبض‏»  مى‏باشد، محل بحث و گفتگوى فراوان از جنبه‏هاى گوناگون قرار گرفته و بخصوص  ماهیت‏حقوقى آن بحث‏بیشترى را به خود اختصاص داده است. در این نوشتار با  ارزیابى نظریه‏هاى مطروحه، این نتیجه به دست آمدکه این قاعده امر استثنایى و  خلاف قاعده و بر مبناى تعبد و تسلیم محض نیست‏بلکه امرى عقلایى و مورد  توجه در تمام عقود معوض است و اختصاص به عقد بیع و آن هم تلف مبیع ندارد  بلکه در کلیه عقودمعاوضى نسبت‏به تلف هر دو عوض قابل اعمال است و نشانه‏هاى  کلیت این قاعده را هم در آثار برخى فقهائ و هم مواد مختلف قانون مدنى اعم  از بیع و اجاره و قرض و جعاله و تعهدات مى‏توان دید. در هر حال با انفساخ  عقد، روابط طرفین عقد نسبت‏به آینده از میان مى‏رود ولى در فاصله تشکیل عقد  تا انفساخ آن آثار قانونى خود را داشته و در نتیجه در صورتى که مبیع تلف  شده داراى منافع منفصل بوده، با وجود تلف مبیع، منافع مزبور متعلق به مشترى  است و همچنین اگر خریدار ثمن را قبل از تلف به فروشنده داده باشد، تا زمان  انفساخ منافع آن مربوط به فروشنده مى‏گردد.

پی نوشت ها :

24) شیخ محمدحسن نجفى، همان، ج 23، ص 130.
25) ناصر کاتوزیان، همان، ج 1، ص 191.
26) ماده 453 ق. م. 1.
27) شیخ محمدحسن نجفى، همان، ج 23، ص 90; حسن امامى، ج 1، ص 464.
28) شیخ مرتضى انصارى، همان، ص 314; علامه حلى، همان، ج 1، احکام قبض; محمد  تقى بحرالعلوم، حاشیه بر بلغة الفقیه، ج 1، ص 174; شهید ثانى، شرح لمعه،  چاپ افست، ج 2، ص 526.
29) همان.

منبع:www.lawnet.ir

 

  نظرات ()
ضمان معاوضی 3 نویسنده: ... - ۱۳٩۱/۸/۱۳
نویسنده:هدایت ا… سلطانى نژاد

گفتار سوم - مبانى ضمان معاوضى فروشنده

در فقه امامیه که قانون مدنى ایران از آن پیروى نموده است، ضمان معاوضى  بایع در اثر تلف مبیع قبل از تسلیم آن به مشترى را مبتنى بر دلایل ذیل  دانسته‏اند.

1 - روایات

الف - روایت نبوى مشهور مبنى بر اینکه هر مبیعى که قبل از تسلیم آن به  مشترى تلف شود از مال فروشنده است. «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال  بایعه‏» (18)
در این روایت‏به طور مطلق، تلف مبیع قبل از تسلیم به مشترى بر عهده بایع  نهاده شده است. اگر چه روایت از حیث‏سند مورد اطمینان کامل نیست و ضعیف  محسوب مى‏شود، ولى مشهور فقهاء به آن عمل نموده‏اند و مفاد آن را تحمیل  ضمان معاوضى بر فروشنده دانسته‏اند. با وجود ضعف سندى، این روایت‏به صورت  قاعده مشهور تلف مبیع قبل از قبض معروف گشته است و هر چند برخى فقهاء آن را  به دلیل ضعف سند نپذیرفته‏اند (19) ولى اکثریت آنها، همین روایت را از  مهمترین ادله ضمان معاوضى فروشنده به حساب آورده و ادله دیگر را مؤید مفاد  آن دانسته‏اند.
ب - در روایتى که عقبة بن خالد از امام صادق علیه السلام نقل مى‏کند، «آن  حضرت در پاسخ به سؤالى در مورد شخصى که کالایى را خریدارى نمود و آن را نزد  او گذاشت و تحویل نگرفت تا روز بعد براى تحویل گرفتن آن نزد فروشنده بیاید  و در این فاصله کالاى خریدارى شده به سرقت رفت، فرمود: مال مسروقه از  اموال فروشنده به سرقت رفته و خسارت آن بر او تحمیل مى‏شود زیرا تسلیم صورت  نپذیرفته است ولى هر گاه فروشنده پس از معامله، مبیع را تسلیم خریدار  نماید، مسؤولیت‏به او منتقل مى‏شود و در صورت تلف یا سرقت و مانند آن باید  ثمن را به فروشنده بپردازد». (20)
مفاداین روایت نیز مؤید نبوى مشهور است که تا زمانى که تسلیم صورت نگرفته،  مسؤولیت ناشى از تلف یا خسارت بر عهده فروشنده است. این روایت نیزاز لحاظ  سندى ضعیف شمرده شده ولى مشهور فقهاء آن را به عنوان مؤید مضمون روایت‏سابق  مورد عمل قرار داده‏اند; در صورتى که عمل به آن را موجب تقویت‏سند آن و  جبران کننده این ضعف بدانیم مى‏تواند مورد استناد واقع شود. (21)
در هر حال، خواه با صرف نظر از ضعف سند، این روایات معتبر تلقى شود و مستند  ضمان معاوضى قرار گیرد یا به دلیل عدم وثوق و اطمینان به صدور آنها از  ناحیه پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم و امام صادق‏علیه السلام از آنها چشم  پوشى گردد، مفاد آنها که ضمان را بر فروشنده تحمیل مى‏نماید، حکایت از یک  رویه عقلایى و متعارف دارد. زیرا همانطور که اشاره خواهد شد، اصولا در  معاملات معوضى، تشکیل عقد به منظور حصول نتیجه و دست‏یابى هر یک از طرفین  به عوض متقابل است. در این صورت شاید بتوان گفت‏بناى عقلاء در چنین  معاملاتى، قرینه‏اى بر صحت صدور مفاد این روایات باشد یا به بیان دیگر مفاد  این روایات، تاکیدى بر رویه عقلایى و متعارف در معاملات معوضى است.

2 - اجماع

بسیارى از فقهاء علاوه بر روایات مذکور، اجماع را نیز مستند ضمان معاوضى  بایع دانسته‏اند. (22) و لیکن اجماع را نمى‏توان به عنوان دلیل مستقل در  این خصوص پذیرفت زیرا ارزش اجماع به کاشف بودن آن از راى معصوم علیه السلام  است و چنین انتظارى در جایى است که هیچ دلیل دیگرى در مساله وجود نداشته  باشد. در حالى که در فرض مورد بحث‏یعنى ضمان معاوضى، قبل از اجماع استناد  به روایات مزبور شده است و این نشان مى‏دهد که اجماع مبتنى بر همان روایات  بوده و دلیل مستقلى محسوب نمى‏شود. به بیان دیگر، استناد به روایات در کنار  ادعاى اجماع، این ظن قوى را ایجاد مى‏کند که مدرک و منشا اجماع نیز همان  روایات باشد. و در این صورت اجماع نمى‏تواند به عنوان دلیل مستقلى در این  موضوع مورد توجه قرار گیرد و ارزش مستقل داشته باشد. ولى با این وجود، صرف  نظر از ادعاى اجماع، نفس تمایل عمومى یا اکثریت‏بر چنین ضمانى، حکایت از  این واقعیت دارد که در معاملات معوض مبادله دو عوض بطور متقابل مورد خواست  مشترک طرفین عقد است. پس وجود این اتفاق نظر یا تمایل اکثریت‏حقوقدانان و  فقهاء بر ضمان معاوضى فروشنده یک امر منطقى است که مى‏تواند نوعى اجماع نیز  بر آن حاصل شود.

3 - بناى عقلاء

یکى از ادله مورد استناد در ضمان معاوضى بایع و شاید مهمترین آن بناء عقلاء  است و روایات نیز بر همین رویه عقلایى و معمول بین خردمندان تاکید دارد.  منظور از بناء عقلاء آن است که انسان‏هاى عاقل بر اساس مصلحت و اندیشه  تصمیم مى‏گیرند و به اجرا مى‏گذارند، در معاملات معوض بناى آنها بر این است  که به منظور رسیدن به حصول نتیجه و به دست آوردن عوض متقابل اقدام به  انعقاد معامله مى‏نمایند و اگر در آغاز چنین امرى قابل تحقق نباشد به انشاء  عقد مبادرت نمى‏ورزند. در هنگام عقد این توافق ضمنى و خواست مشترک وجود  دارد که انتقال مبیع و یا قبول تعهد منوط به رسیدن به عوض مقابل است و در  صورتى که به هر دلیل امکان تسلیم وجود نداشته باشد، چون زمینه اجراى تعهد  طرف مقابل از بین مى‏رود، طرف دیگر نیز از انجام تعهد به طور قهرى معاف  مى‏گردد. زیرا لازمه پیوند و همبستگى دو عوض آن است که هر یک در مقابل آنچه  تسلیم مى‏کند معادل آن را به عنوان عوض دریافت دارد و در صورت تلف یکى،  عوض مقابل نیز تسلیم نمى‏شود. (23)
البته اگر شرط تشکیل و بقاء عقد وجود موضوع معین و قابلیت تسلیم آن باشد،  باید گفت همانگونه که اگر در هنگام عقد موضوع معامله موجود نباشد یا قدرت  بر تسلیم آن در هیچ زمان نباشد، عقد تشکیل نمى‏گردد پس از تشکیل نیز اگر  موضوع از بین رود یا تسلیم آن به هر دلیل غیر ممکن گردد، عقد خود به خود از  بین مى‏رود و قابلیت‏بقاء ندارد زیرا بقاء آن به دارا بودن موضوع قابل  تسلیم است و اصولا عقد بدون موضوع معقول و منطقى نیست، در این صورت روایات و  اجماع و بناء عقلاء دلیل یا مستند ضمان معاوضى نیستند بلکه خود حاکى از  این واقعیت هستند که چون با از بین رفتن موضوع عقد، امکان بقاء در استمرار  آن نیست و به طور قهرى منفسخ مى‏گردد. تکلیفى نیز برعهده طرف مقابل عقد  نخواهد بود.

پی نوشت ها :

18) حاجى نورى، مستدرک الوسائل، ج 2، باب 9 ابواب  خیار، ح 1، ص 473 به نقل از ابن ابى جمهور احسائى، «غوالى اللئالى‏»، ج 3، ص  212، ح‏59، روایات موجود در این کتاب از حیث اصالت کتاب مورد اطمینان و  وثوق کامل نیست.
19) سید ابوالقاسم، خویى، همان، ص 600.
20) شیخ حر عاملى وسائل الشیعه، ج 12، باب 10، ابواب خیار، ح 1، ص 358: «فى  رجل اشترى متاعا من آخر و اوجبه غیر انه ترک المتاع عنده و لم یقبضه، و  قال اتیک غدا ان شاء الله، فسرق المتاع، من مال من یکون؟ قال علیه السلام:  من مال صاحب المتاع الذى هو فى بیته حتى یقبض المتاع و یخرجه من بیته، فاذا  اخرجه من بیته فالمبتاغ ضامن لحقه حتى یرد ماله الیه‏».
21) برخى فقهاء عمل مشهور را موجب جبران ضعف سند نمى‏دانند. در این خصوص  ر.ک: سید ابوالقاسم خویى، همان، ص 600 که مى‏گوید: «... ان الشهرة لا توجب  انجبار ضعف الروایة‏».
22) در خصوص استناد به اجماع یا نقد و ایراد بر آن ر.ک: شیخ محمد حسن  نجفى،همان، ج 23، ص 83; شیخ مرتضى انصارى، همان، ص 313; سید ابوالقاسم  خویى، همان، ج 7، ص 601; علامه حلى، همان، ج 1، ص 573 به بعد.
23) ر.ک: منبع پیشین.

منبع:www.lawnet.ir
  نظرات ()
ضمان معاوضی 2 نویسنده: ... - ۱۳٩۱/۸/۱۳
نویسنده:هدایت ا… سلطانى نژاد

گفتار دوم - ماهیت‏حقوقى ضمان معاوضى فروشنده

همانطور که گفته شد، در بسیارى نظام‏هاى حقوقى و بخصوص در نظام حقوقى ما،  عقد بیع از عقود تملیکى به حساب مى‏آید و در ماده 338 قانون مدنى و دیگر  مواد به تبع فقه امامیه بر این امر تصریح شده است. پس با تشکیل عقد بیع،  مبیع و ثمن از مالکیت فروشنده و خریدار خارج و به طرف مقابل انتقال  مى‏یابد. اگر چه تسلیم آن دو با تاخیر صورت گیرد. حتى وجود خیار شرط یا  تعیین مدت در تسلیم مورد معامله، مانع از این امر نیست. لازمه انتقال  مالکیت آن است که هر مالکى در مال خود به طور آزادانه هر گونه تصرف مادى یا  حقوقى داشته باشد واز منافع آن بهره‏مند گردد و خسارات وارد بر مال خویش  را بر دوش کشد. طبق این قاعده، هر گاه پس از عقد بیع مالى که هنوز تسلیم به  خریدار نشده است در اثر حوادث طبیعى و بدون تقصیر یا اهمال بایع تلف شود،  خسارت بر خریدار وارد شده و او باید ثمن آن را به فروشنده بپردازد.
با این وجود، در فقه امامیه و به تبع آن قانون مدنى ایران و برخى سیستم‏هاى  حقوقى دیگر، مسؤولیت تلف را بر عهده فروشنده دانسته و او را ملزم به  بازگرداندن ثمن به مشترى، در صورتى که پرداخته باشد، مى‏دانند. این امر در  ظاهر با تملیکى بودن عقد بیع سازگار نیست زیرا که لازمه تملیک، انتقال ضمان  معاوضى به مالک و عدم مسؤولیت فروشنده است. پس چگونه مى‏توان تملیکى بودن  عقد بیع را با ضمان معاوضى فروشنده قابل جمع دانست؟
براى پاسخ دادن به این سؤال و یافتن مبناى حقوقى مناسب براى ضمان معاوضى  فروشنده، تلاش‏هاى فکرى زیادى به عمل آمده و حاصل آن، ارائه نظریات  گوناگونى است که به برخى از مهمترین آنها مى‏پردازیم. (10)
1 - در توجیه ضمان فروشنده، قبل از تسلیم، برخى گفته‏اند که با انتقال  مبیع، ضمان معاوضى نیز به خریدار منتقل مى‏شود و در صورتى که مبیع تسلیم به  او نشود، فروشنده بدون اذن قانونى یا قراردادى و یا داشتن سمت و نمایندگى  از سوى خریدار، آن را در اختیار داشته و این امر، تصرف در مال غیر بدون  مجوز بوده و در حکم غصب مى‏باشد. در نتیجه اگر مال بدون تقصیر هم در اثر  حادثه طبیعى تلف شود، به مقتضاى قاعده ضمان ید و تصرف غیر قانونى مال غیر  در برابر خریدار مسؤولیت دارد. به بیان دیگر، باانتقال مبیع ضمان معاوضى به  خریدار منتقل مى‏شود ولى براى فروشنده‏اى که مال را در اختیار خریدار  نگذاشته ضمان قهرى و مسؤولیت مدنى ناشى از سلطه بر مال غیر بوجود مى‏آید.  روایت مربوط به تلف مبیع قبل از قبض و ماده 378 قانون مدنى نیز فروشنده را  مسؤول مى‏شناسد ولى به نوع مسؤولیت او که ریشه قراردادى دارد یا قهرى  اشاره‏اى ندارد. (11)
این احتمال به شدت ضعیف است و مشهور فقها آن را نپذیرفته‏اند و به همین  دلیل از زمان شیخ طوسى به بعد از این ضمان تعبیر به ضمان معاوضى شده است و  نه ضمان قهرى.
از جمله دلایلى که بر مردود بودن این نظریه مى‏توان اقامه کرد این است که:
اولا: ضمان قهرى در موردى به وجود مى‏آید که شخص مرتکب خطا و تقصیر شده از  حدود اذن یا متعارف خارج شود. در حالى که در فرض ما، فروشنده مرتکب هیچ  گونه خطا یا رفتار نامتعارف نشده است. به دلیل آنکه عدم تسلیم مبیع با  توافق طرفین تاخیر افتاده و تاخیر بدون مجوز نبوده است‏بلکه بر عکس چه بسا  با خواست‏خریدار این مال را به عنوان امین نگهدارى نموده است و روایت معروف  نبوى نیز، دلالت‏بر ضمانت فروشنده در مورد تلف دارد و این ضمانت پس از عقد  را نمى‏توان تعبیر به ضمان قهرى نمود. به بیان دیگر، عدم تسلیم مبیع اعم  است از آنکه با اذن مشترى یا بدون اذن او باشد و به طور مسلم در صورت وجود  اذن، تلف بر عهده خود خریدار است مگر در صورت تعدى یا تفریط فروشنده.
ثانیا: ادله مورد استناد مشهور فقها در مورد تلف مبیع قبل از تسلیم، اعم از  روایات و بناء عقلا و اجماع ناظر به ضمان معاوضى است زیرا با تلف مبیع،  عقد منفسخ مى‏شود و در نتیجه خریدار مالک چیزى نیست تا فروشنده در برابر او  ضمان قهرى داشته باشد.
2 - برخى دیگر که ضمان معاوضى فروشنده را با انتقال مالکیت‏سازگار  ندیده‏اند، با استناد به روایت مشهور نبوى، مفاد آنرا نوعى تعبد و تسلیم در  برابر حکم شارع دانسته و گفته‏اند که لازمه انتقال مالکیت مبیع آن است که  تلف نیز بر خریدار تحمیل شود ولى چون این روایت مورد استناد و توجه فقهاء  قرار گرفته و به سادگى از مفاد آن نمى‏توان چشم پوشید، باید به ناچار تسلیم  مفاد آن در حدود نص بود. به بیان دیگر، این گروه، تحمیل ضمان معاوضى بر  فروشنده را مطابق با اصول کلى قراردادها و تملیکى بودن عقد بیع ندانسته و  به دلیل وجود روایت و اتفاق نظرى که در میان فقهاء در این خصوص وجود داشته،  به ناچار آن را به عنوان استثنایى به اصل تملیکى بودن تلقى نموده و تنها  در عقد بیع، در موردى که مبیع قبل از تسلیم تلف شود، قابل اعمال مى‏دانند.  زیرا امر خلاف قاعده و استثنا را باید به حداقل و قدر متیقن آن اکتفا نمود.  (12)
این حکم که به تبع فقه امامیه در ماده 387 قانون مدنى ایران تجلى یافته، از  نظر برخى نویسندگان حقوقى نیز امرى خلاف قاعده و استثنایى محسوب شده است.  (13) این تحلیل نیز قابل قبول نیست و مشهور فقهاء هم آن را نپذیرفته‏اند  زیرا
اولا: شارع به زبان عرف سخن مى‏گوید و در معاملات دلیلى وجود ندارد که بیان  قاعده‏اى داراى مصالح غیر قابل فهم و دور از ذهن باشد تاامرى تعبدى و بدون  ملاک و ضابطه مشخص و قابل ادراک تلقى شود. علاوه بر این، تعبدى بودن یک  حکم در معاملات نیازمند به دلیل است و تا جایى که بتوان ملاک حکم را  استنباط نمود، نمى‏توان آنرا تعبدى و بدون ضابطه مشخص اعلام نمود.
ثانیا: روایت مزبور و دیگر روایاتى که مؤید آن است، بیانگر یک حکم عقلایى و  ترجمان داورى عرف و تحلیل قصد مشترک طرفین عقد است و بر این اساس ملاک و  ضابطه آن امرى روشن و مشخص است و جایى براى تعبد و تسلیم محض به عنوان امرى  خلاف قاعده و استثنایى از قواعد حاکم بر مالکیت نیست.
3 - مشهور حقوقدانان امامیه، ضمان معاوضى فروشنده را به این گونه تحلیل  کرده‏اند که عقد بیع لحظه‏اى قبل از تلف مبیع به خودى خود منفسخ مى‏شود و  مالکیت مبیع دوباره به فروشنده منتقل مى‏شود و در این حال تلف مى‏شود. با  تلف مبیع و انفساخ عقد، رابطه حقوقى بین طرفین از بین مى‏رود و همانگونه که  فروشنده امکان تسلیم مبیع را از دست مى‏دهد خریدار نیز تکلیفى به پرداخت  ثمن نخواهد داشت. در این صورت اگر ثمن را به فروشنده پرداخته باشد حق  استرداد آن را داراست. طبق این تحلیل، ضمان معاوضى فروشنده مطابق اصول کلى  حاکم بر قراردادها و اصل تملیکى بودن عقد بیع بوده و امرى هماهنگ با قواعد  عمومى معاملات است و هیچگونه استثنا و امر خلاف قاعده‏اى در ان وجود ندارد.  یعنى با انفساخ عقد، هر یک از عوضین به مالک قبل از عقد آن باز مى‏گردد و  در نتیجه تلف مبیع در حالى رخ مى‏دهد که در ملکیت فروشنده است و نمى‏توان  انتظار داشت که بر خریدار سابق آن تحمیل شود. (14) علاوه بر این، در موردى  که ثمن معین در دست‏خریدار قبل از تسلیم به فروشنده تلف شود و نیز تمامى  عقود معوضى مانند اجاره و قرض و جعاله و مزارعه قابل اعمال است. (15)
ولى این نظریه نیز با این که ضمان معاوضى فروشنده را مطابق قاعده توجیه و  تفسیر نموده و به سایر عقود معاوضى نیز قابل تسرى مى‏داند، با یک اشکال  اساسى روبروست که عقد را بدون دلیل و هیچگونه منطق حقوقى به طور خود بخود  قابل انفساخ دانسته و اصول کلى حاکم بر قراردادها از جمله اصل لزوم را بدون  توجیه منطقى زیر پا گذاشته است. به بیان دیگر، عقد بیع از عقود لازم و غیر  قابل فسخ است مگر آنکه با توافق طرفین آن یا پیدایش حق فسخ براى یکى از  طرفین و اعمال آن حق منحل گردد و یاآنکه با از بین رفتن موضوع آن، خود به  خود به دلیل نداشتن موضوع منحل و یا به تعبیر حقوقى منفسخ گردد. بنابراین  تحت هیچ شرایط دیگرى بیعى که بین دو طرف واقع شده است‏به خودى خود منحل  نمى‏گردد. چگونه مى‏توان چنین عقدى را بدون هیچگونه علت قانونى یا قراردادى  قبل از تلف موضوع آن به خودى خود قابل انفساخ و انحلال دانست. اعتقاد به  انفساخ قهرى عقد بیع قبل از تلف مبیع بر خلاف اصول حاکم بر معاملات و منطق  حقوقى بوده و نامعقول به نظر مى‏رسد. زیرا قبل از تلف و از بین رفتن موضوع  عقد، هیچ دلیلى بر انفساخ و از بین رفتن عقدى که به نحو صحیح تشکیل شده و  مفاد آن لازم الاجراست، وجود ندارد و از لحاظ وجدانى‏خود صاحبان این نظریه  را نیز اقناع نمى‏کند جز اینکه تلاشى فکرى براى توجیه نمودن ضمان معاوضى با  اصول کلى معاملات و تملیکى بودن بیع و روایت نبوى باشد. پس انفساخ قهرى  عقد بیع، قبل از تلف مبیع، با هیچ مبناى حقوقى استوارى قابل توجیه نیست و  باید از آن دست کشید.
4 - برخى نویسندگان، ضمان معاوضى بایع را امرى معقول و ناشى از خواست مشترک  طرفین عقد و اراده آنان دانسته و منطبق بر قواعد عمومى حاکم بر معاملات و  تملیکى بودن عقد بیع مى‏دانند. اینان مى‏گویند پیوستگى و ارتباط دو عوض به  یکدیگر که در نتیجه قصد معاوضى به وجود مى‏آید سبب تجزیه ناپذیرى آنهاست.  هر یک از دو عوض حیات حقوقى و نفوذ خود را از پیوند با دیگرى مى‏گیرد و  بدون کفه متقابل خود توان زیستن ندارد. پس اگر یکى از آن دو تلف یا ممتنع  شود، دیگرى نیز خود به خود از بین مى‏رود. کسى که از عوض محروم شده است از  دادن معوض معاف مى‏گردد و در نتیجه تلف مبیع در اثر حادثه قهرى بر فروشنده  تحمیل مى‏شود. اجراى این قاعده اختصاص به عقد بیع نداردو در تمام عقود  معاوضى قابل اعمال است. چرا که تلف یکى از دو عوض متقابل موجب از بین رفتن  تعهد به تسلیم عوض مقابل به طور قهرى و خود به خود مى‏شود و آنکه به هر  دلیل وفاء به عهد نکند، حق گرفتن عوض را ندارد. (16) طبق این نظریه، درست  است که عقد بیع موجب تملیک و در نتیجه انتقال ضمان معاوضى مى‏شود ولى از  آنجا که صرف انتقال یافتن مال هدف نیست‏بلکه رسیدن به آن هدف نهایى در  معامله است‏با از بین رفتن یکى از دو عوض، تعهد به پرداخت عوض مقابل نیز  مبناى خود را از دست مى‏دهد. این قاعده در کلیه عقود معوضى اعم از تملیکى  یا عهدى به همین نحو وجود دارد که انتقال مال یا قبول تعهد در برابر دریافت  مال یا قبول تعهد دیگرى از سوى طرف مقابل است‏به گونه‏اى که اگر عوض در  میان نباشد، چنین توافقى به عمل نمى‏آید. و با از بین رفتن یکى از دو عوض  یا عدم امکان تسلیم آن نیز موجب از هم پاشیدن عقد مى‏شود. علاوه بر این در  توجیه این نظریه مى‏توان گفت: همانگونه که تشکیل عقد محتاج به وجود موضوع  معین و قدرت بر تسلیم آن است. بقاء آن نیز منوط به وجود موضوع و قدرت بر  تسلیم آن مى‏باشد. پس با تلف هر یک از دو عوض، عقد به دلیل از دست دادن  موضوع خودبه خود منفسخ مى‏گردد و امکان بقاء آن نیست. این نظریه و تحلیلى  که از آن ارائه شده، هم ضمان معاوضى فروشنده را با تملیکى بودن عقد بیع،  سازگار و هماهنگ مى‏نماید. به نحوى که مطابق قواعد عمومى قراردادها باشد و  امر خلاف قاعده و استثنایى تلقى نشود و هم آن را قابل اعمال در کلیه عقود  معاوضى و نسبت‏به هر دو عوض در تمام این عقود مى‏داند. زیرا در این صورت،  از ابتدا بناى طرفین بر این بوده که تملیک هر یک از دو عوض، مقید به تسلیم  آنها بوده و با تلف یکى عقد از بین مى‏رود و براى طرف مقابل نسبت‏به عوض  موجود، سببى براى تملیک باقى نمى‏ماند تا تقاضاى تسلیم آن را بنماید.
از سوى دیگر، این نظریه با بناى عقلاء و روایات مورد استناد نیز هماهنگ  بوده و از این جهت نیز قابل اشکال و ایراد نیست. پس، طبق این نظریه، با تلف  مبیع قبل از تسلیم، زمینه اجراى تعهد فروشنده از بین مى‏رود و امکان تسلیم  از جانب او وجود نخواهد داشت و عقد به دلیل از دست دادن موضوع به طور قهرى  منفسخ مى‏شود و در نتیجه ارتباط پیوستگى آن با ثمن نیز از بین مى‏رود و  خریدار تکلیفى به پرداخت ثمن ندارد و در صورتى که ثمن را پرداخته باشد حق  استرداد آن را خواهد داشت. در توجیه همین نظریه، برخى نویسندگان گفته‏اند  که، پس از انعقاد عقد و تملیک، قبض و اقباض هر دو عوض بر طرفین عقد بیع به  طور متقابل واجب است و تسلیم از سوى یک طرف در مقابل تسلیم از سوى طرف  مقابل است. بر این اساس با تلف یکى از عوضین، تسلیم آن غیر ممکن مى‏گردد و  در نتیجه تعهد طرف مقابل در تسلیم معوض نیز از بین مى‏رود و این امر لازمه  معاوضه است. و به همین دلیل در تمام عقود معاوضى قابل اعمال است و فقهاء در  مواردى چون تلف اجاره بها بر آن تصریح نموده‏اند. (17)

پی نوشت ها :

10) ر.ک: منابع فقهى پیشین و نیز سیدمحمد کاظم  طباطبایى، حاشیه بر مکاسب شیخ انصارى، ج 2، ص 170 و امام خمینى، کتاب بیع، ج  5، ص 383. برخى ضمان فروشنده راضمان ید دانسته ولى اکثر فقهاء ضمان را  معاوضى دانسته‏اند ولى با این وجود در توجیه آن احتمالات گوناگونى داده‏اند  که از جمله، انفساخ عقد لحظه‏اى قبل از تلف به طور حقیقى یا در حکم انفساخ  یاانفساخ از ابتدا یا بطلان یا تعبد به حکم شارع.
11) براى دیدن نقل و نقد این توجیه ر.ک: امام خمینى، همان، ص 380، سید  ابوالقاسم خوئى، همان، ص 601 به بعد; میرزا حسن بجنوردى، همان، ص 63 به  بعد; محمد موسوى بجنوردى، همان، ص 391.
12) ر.ک: منابع پیشین و نیز به: میر عبد الفتاح حسینى، العناوین، ج 2، ص  454 که در نقل این نظریه مى‏گوید: «قاعده تلف مبیع قبل از قبض که مبتنى بر  خبر مشهور (ان المبیع اذا تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه) است. در نص و  اجماع فقط در عقد بیع و در مورد تلف مبیع پذیرفته شده و در مورد ثمن یا  سایر عقود معاوضى پذیرفته نشده است‏». البته ایشان این نظریه را نپذیرفته و  ضمان معاوضى را در تمام عقود معوض قابل اعمال مى‏داند.
13) مصطفى، عدل، حقوق مدنى، ش 45 به کوشش سید حسن امامى، ج 1، ص 467. البته  ایشان با وجود این نظریه ضمان معاوضى را در مورد ثمن معین نیز قابل اعمال  مى‏داند.
14) ر.ک: امام خمینى، همان، ص 383 ; میرزا حسن بجنوردى، همان، ص 64 به بعد;  شیخ مرتضى انصارى، همان، ص‏313 ; محقق داماد، سید مصطفى، قواعد فقه، بخش  مدنى، چاپ چهارم، مرکز نشر علوم اسلامى، 1373 ه. ش، ص 195.
15) شیخ مرتضى انصارى، همان، ص 314. علامه حلى، تذکرة الفقهاء، ج 1، چاپ افست، ص 574; امام خمینى، همان، ص 379.
16) میرزا حسن بجنوردى، همان، ص 65; سید محمد بجنوردى، همان، ص 292; سید  ابوالقاسم خویى، همان، ص‏601; میرزاى نائینى، منیة الطالب، ج 1، ص 168; شیخ  محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 23، ص 84; ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج 1،  ص 167 به بعد و قواعد عمومى قرادادها، ج 4، ص 109 به بعد; محمد جعفر،  جعفرى لنگرودى، دائرة المعارف حقوق مدنى و تجارت، ص 1070 به بعد; سید حسین  صفائى، دوره مقدماتى حقوق مدنى، ج 2، ص 290 به بعد.
در حقوق فرانسه و سویس نیز همین توجیه به وسیله برخى نویسندگان به عمل آمده است. از جمله ر.ک: در حقوق فرانسه به
Planiolet Ripert ,op. cit. ,N . 413.
و در حقوق سویس به:
Pierre , Angel ,Traite des obligations en Droit suisse, Neuchatel, 1973 p. 526,N. 245.
17) میر عبدالفتاح، حسینى مراغى، همان، ص 456.

منبع:
  نظرات ()
ضمان معاوضى(1) نویسنده: ... - ۱۳٩۱/۸/۱۳

نویسنده:هدایت ا… سلطانى نژاد(1)

چکیده

با تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضى یا ریسک ناشى از تلف یا خسارت وارد  بر آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال مى‏یابد ولى قبل از تسلیم، با  وجود انتقال مالکیت، این ضمان بر عهده فروشنده باقى است. در توجیه این  قاعده که مشهور به «تلف مبیع قبل از قبض‏» مى‏باشد، نظریه‏هاى گوناگونى  مطرح شده است که از لحاظ عملى آثار متفاوتى را در پى دارد. این مقاله با  ارزیابى این نظریه‏ها، در صدد یافتن مبناى حقوقى متناسب با ماهیت قاعده  مذکور است.

مقدمه

به طور مسلم در تمام سیستم‏هاى حقوقى، با تسلیم مورد معامله به خریدار،  ضمان معاوضى و ریسک ناشى از تلف آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال  مى‏یابد و از این پس همانطور که مال در تحت‏حاکمیت و سلطه خریدار بوده و او  هر گونه که بخواهد مى‏تواند تصرف مادى یا حقوقى نموده و از منافع آن  بهره‏مند شود. تلف یا هر گونه خسارت وارد بر مال نیز بر عهده او خواهد بود.  زیرا پس از تسلیم مبیع به خریدار، مفاد عقد بیع به نحو کامل به اجرا  درآمده و حوادث بعدى به فروشنده مربوط نیست. و در نتیجه خریدار باید ثمن را  در صورتى که نپرداخته است‏بپردازد.
با این وجود، در مواردى که خریدار به طور اختصاصى حق فسخ عقد بیع را دارا  باشد، مانند آنکه درعقد بیع خیار شرط یا حیوان یا مجلس، تنها به نفع خریدار  وجود داشته باشد (2) و یا آنکه طرفین در ضمن عقد، توافق نمایند که در  مواردى با وجود تسلیم مبیع، مسؤولیت تلف همچنان بر عهده فروشنده باشد، در  این صورت با وجود تسلیم مبیع، ضمان معاوضى بر خریدار تحمیل نمى‏شود و تلف  بر عهده فروشنده باقى است و با تلف مبیع، در صورتى که خریدار ثمن را  پرداخته باشد، قابل استرداد است. (3)
اما در صورتى که پس از انعقاد عقد، مبیع تسلیم خریدار نشود و قبل از تسلیم  تلف گردد، درباره انتقال ضمان معاوضى به خریدار و یا عدم انتقال آن و باقى  ماندن ضمان بر عهده فروشنده، در سیستم‏هاى مختلف حقوقى اتفاق نظر وجود  ندارد. و در خصوص بقاى ضمان معاوضى فروشنده یا انتقال آن به خریدار و توجیه  هر یک از این دو، نظریات مختلفى مطرح شده که قبل از تحلیل حقوقى ماهیت  ضمان معاوضى، اشاره به آنها ضرورى مى‏نماید. بر این اساس، پس از طرح  نظریه‏هاى گوناگون پیرامون انتقال ضمان معاوضى، ماهیت‏حقوقى ضمان معاوضى  فروشنده قبل از تسلیم و مبانى و شرایط تحقق آن و سرانجام اثر انفساخ عقد  بیع به ترتیب زیر مورد گفتگو قرار مى‏گیرد.

گفتار اول - انتقال ضمان معاوضى

درباره انتقال ضمان معاوضى قبل از تسلیم مبیع، دیدگاههاى متفاوتى وجود دارد که مهمترین آنها به قرار زیر است:
1 - با انعقاد عقد بیع، مالکیت مبیع به خریدار منتقل مى‏شود و همراه با  انتقال مالکیت ضمان معاوضى نیز به او منتقل مى‏گردد. بنابراین در صورت تلف  یا خسارت مبیع، تنها خریدار به عنوان مالک باید تحمل خسارت مال خویش را  بنماید ولو اینکه قبل از تلف به او تسلیم شده باشد. به عبارت دیگر، تسلیم  نقشى در انتقال ضمان معاوضى ندارد و به محض انعقاد عقد، مالکیت و ضمان  معاوضى به خریدار انتقال مى‏یابد. مگر آنکه طرفین عقد بیع به گونه دیگرى  توافق نموده باشند. این نظریه در حقوق انگلیس و آمریکا و فرانسه پذیرفته  شده است. (4) طبق این نظر، همین که مبیع به خریدار منتقل شد، همانطور که او  مالک عین و منافع آن مى‏شود و حق هر گونه تصرف مادى یا حقوقى دارد، در  صورتى که قبل از تسلیم تلف شود خسارت آن رانیز باید به دوش کشد و مسؤولیت  او در برابر فروشنده نسبت‏به پرداخت ثمن باقى است و در صورتى که نپرداخته  است‏باید بپردازد.
2 - هر چند به صرف انعقاد عقد بیع، مالکیت منتقل نمى‏شود ولى با این وجود  ضمان معاوضى یا مسؤولیت تلف مبیع قبل از تسلیم بر خریدار تحمیل مى‏شود،  زیرا بموجب عقد فروشنده باید مبیع را تسلیم خریدار بنماید و خریدارى که از  سود احتمالى آن بهره‏مند مى‏شود باید زیانهاى ناشى از تلف را نیز تحمل  نماید. بر این اساس گرچه تا تسلیم صورت نگیرد مالکیت‏خریدار به طور قطعى  محقق نمى‏شود ولى چون در صورت تسلیم از منافع آن بهره‏مند مى‏گردد، تلف پیش  از تسلیم نیز بر عهده او قرار مى‏گیرد وباید ثمن معامله را به فروشنده  بپردازد. این نظریه ریشه در حقوق رومى داشته و در بند 1 ماده 185 قانون  مدنى سویس نیز پذیرفته شده است. در فقه عامة بخصوص فقه، مالکى و حنبلى نیز  همین نظریه مورد توجه قرار دارد. (5) این فقهاء با استناد به قاعده «من له  الغنم فعلیه الغرم‏» یا «الخراج بالضمان‏» گفته‏اند که هر کس از سود چیزى  برخوردار شود باید تحمل خسارت نیز بنماید. در عقد بیع نیز چون خریدار از  منافع احتمالى مورد معامله برخوردار مى‏گردد باید تحمل خسارت ناشى از تلف و  یا نقص آن را نیز بنماید.
3 - انعقاد عقد به تنهایى موجب انتقال مال نمى‏شود وانتقال منوط به تسلیم  آن است و تا تسلیم صورت نگیرد انتقال مال و ضمان معاوضى به خریدار صورت  نمى‏گیرد. به عبارت دیگر پیش از تسلیم مبیع در ملکیت فروشنده است و با  تسلیم انتقال مى‏یابد و به تبع آن ضمان معاوضى نیز از عهده او به عهده  خریدار منتقل مى‏گردد. بموجب این نظریه که در حقوق پاره‏اى کشورها نظیر  آلمان، اتریش، لهستان پذیرفته شده و در فقه امامیه نیز از سوى برخى فقهاء  احتمال آن داده شده است، هر گاه مبیع قبل از تسلیم به خریدار در اثر حوادث  قهرى تلف شود در ملکیت فروشنده تلف شده و خریدار مسؤولیتى در برابر او براى  پرداخت ثمن ندارد. زیرا مبیع با وجود انعقاد عقد، همچنان در ملکیت فروشنده  باقى مانده و در اثر عدم تسلیم به خریدار منتقل نشده است. (6)
4 - با تشکیل عقد بیع، انتقال ملکیت‏یا تملیک صورت مى‏گیرد و مبیع به  خریدار و ثمن به فروشنده تعلق مى‏یابد، ولى با این وجود، قبل از تسلیم مبیع  به خریدار، ضمان معاوضى یا خطر ناشى از تلف مبیع بر عهده فروشنده باقى  است، و خریدار در صورتى که ثمن را پرداخته باشد، حق استرداد آن را دارد و  در غیر این صورت تکلیفى در پرداخت ندارد. این نظریه در فقه امامیه و به تبع  آن در قانون مدنى ایران و نیز در کنوانسیون بیع بین‏المللى کالا مصوب 1980  وین پذیرفته شده و حتى گروهى از نویسندگان فرانسوى نیز بر خلاف ماده 1135  قانون مدنى این کشور این نظریه را ترجیح داده‏اند.
قانون مدنى ایران در ماده 387 مقرر داشته است:
«اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع، تلف شود، بیع  منفسخ و ثمن باید به مشترى مسترد گردد مگر اینکه بایع براى تسلیم به حاکم  یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشترى خواهد  بود.»
مفاد این ماده در بسیارى از کتب فقهى به استناد قاعده تلف مبیع قبل از قبض و  ادله دیگر آمده است. در کنوانسیون بیع بین‏المللى کالا تصریح شده است که  ضمان معاوضى قبل از تسلیم بر عهده فروشنده بوده و هنگامى به خریدار منتقل  مى‏شود که کالا را قبض نماید. و در صورتى که فروش متضمن حمل کالا نیز باشد و  فروشنده ملزم به تسلیم آن در محل معینى نباشد، این ضمان وقتى به خریدار  انتقال مى‏یابد که مطابق قرارداد به اولین متصدى حمل جهت ارسال به خریدار  تحویل شود. و در صورتى که فروشنده ملزم به تسلیم کالا به متصدى حمل در محل  معین باشد، زمانى که کالا در همان محل معین به متصدى حمل تسلیم شود، ضمان  معاوضى به خریدار انتقال مى‏یابد. بنابراین جز در موردى که طرفین برخلاف  این قاعده توافق نمایند، ضمان معاوضى یا ریسک ناشى از تلف مبیع قبل از  تسلیم بر خریدار تحمیل مى‏شود. (7)
موافقت نامه بین‏المللى راجع به خرید و فروش اشیاء منقول مصوب 1964 نیز اگر  چه درماده 8 تملیکى یا عهدى بودن عقد بیع را تابع قوانین داخلى کشورها  اعلام نموده است ولى در ماده 97 تصریح نموده که در هر حال ضمان معاوضى از  تاریخ تسلیم مبیع به خریدار منتقل مى‏گردد و قبل از آن بر عهده فروشنده  است.
نظریه اخیر (که در فقه امامیه مورد اتفاق نظر است (8) و ماده 387 قانون  مدنى در خصوص عقد بیع آنرا به طور صریح پذیرفته و در عقود معاوضى دیگر  مانند اجاره، جعاله، مزارعه، قرض نیز بدون ذکر نام ضمان مورد قبول واقع شده  است) (9) از لحاظ منطق حقوقى و عدالت معاوضى و خواست مشترک طرفین و بناى  عقلاء که مورد تایید روایات نیز واقع شده، بر سه نظریه پیشین ترجیح دارد  زیرا
اولا - صرف انتقال مالکیت‏بدون آنکه خریدار به مبیع دست‏یابد موجب ضمان  معاوضى نمى‏شود زیرا در عقود معاوضى، انتقال مال یا قبول تعهد، تعهد به  تسلیم و اجراى تعهد را نیز در پى دارد و با این انگیزه عقد تشکیل مى‏شود و  تا زمانى که موضوع عقد تسلیم به خریدار نگردد تحمیل ضمان معاوضى یا خسارت  ناشى از تلف با عدالت معاوضى و خواست مشترک طرفین سازگار نیست‏به عبارت  دیگر، التزام فروشنده به تسلیم مبیع جزء مفاد عقد بوده و با از بین رفتن آن  زمینه اجراى تعهد فروشنده از بین مى‏رود و بقاى تعهد خریدار براى پرداخت  ثمن بر خلاف خواست مشترک آنهاست چرا که انتقال مالکیت‏به تنهایى انتظار او  را برآورده نمى‏سازد و با روح قرارداد مغایر است. از سوى دیگر استدلالى که  برخى فقهاء امامیه و رومیان در تایید نظریه دوم داشتند برخلاف ادعاى ایشان،  نوعى بى عدالتى معاوضى است زیرا اگر به فرض، خریدار از افزایش قیمت مبیع و  یا منافع احتمالى آن بهره‏مند مى‏شود، زیانهاى ناشى از کاهش قیمت نیز بر  او تحمیل مى‏گردد و نمى‏توان به این استناد مسؤولیت تلف قبل از تسلیم را  نیز بر دوش او گذاشت.
ثانیا - عقد بیع در حقوق امامیه و نظام حقوقى ایران و کامن لاو فرانسه طبق  ماده 1138 قانون مدنى این کشور، تملیکى است و بر این اساس به محض تشکیل  عقد، مورد معامله به طرف مقابل منتقل مى‏شود، گرچه تسلیم آن با تاخیر صورت  گیرد. بدین جهت نظریه سوم که انتقال مالکیت و در نتیجه انتقال ضمان معاوضى  را منوط به تسلیم دانسته، در اکثر سیستم‏هاى حقوقى و بخصوص در حقوق ما قابل  پذیرش نبوده و با مقتضاى عقد بیع که اثر مستقیم آن تملیکى بودن است مغایرت  دارد.
بنابراین نظریه چهارم که عقد بیع را تملیکى ولى انتقال ضمان معاوضى را منوط  به تسلیم مى‏داند از منطق قوى برخوردار است و قانون مدنى ما از آن تبعیت  نموده است. ولیکن در عین حال باقى ماندن ضمان معاوضى برعهده فروشنده، نیاز  به تحلیل جداگانه‏اى دارد که در قسمت بعد به بررسى آن مى‏پردازیم.

پی نوشت ها :

1) دانشجوى دکترى حقوق خصوصى.
2) ماده 453 ق. م. ا مقرر مى‏دارد: «در خیار مجلس و حیوان و شرط اگر مبیع  بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع یا متعاملین تلف یا ناقص شود برعهده  مشترى است و اگر خیار مختص مشترى باشد تلف یا نقص به عهده بایع است.»
3) در منابع فقهى ر.ک: شیخ مرتضى انصارى، المکاسب، ص 313; میرزا حسن،  بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج 2، ص 65 به بعد; میر عبدالفتاح، حسینى مراغى،  العناوین، ج 2، چاپ اول، مؤسسه نشر اسلامى، 1418 ه. ق، ص 454; و سایر منابع  فقهى.
در نظام حقوقى کامن لارک به:
G. H. Treitel Law of contract,london sweet & maxwell, 1995, p. 783 sale of goods Act. 1979,S.18 and 20.
ودرکنوانسیونهاى‏بین‏المللى‏ر.ک
Viena convention on the international sale of goods , 1980,Art . 66-69.
4) در حقوق انگلیس ر.ک:
G. H. Treitel ,op. cit. ,p. 783; Chitty , contracts V.2,N.4209.
در حقوق فرانسه به ماده 1138 قانون مدنى و در حقوق آمریکا به قانون تجارت متحد آمریکا مراجعه شود.
5) ر.ک:
6. Planiol et ripert Traite pratique de Driotcivil francais,2 T.,par paul Esmein ,N. 414.
علامه حلى، تذکرة الفقهاء، چاپ قدیم، ج 1، احکام قبض; سید على طباطبایى،  ریاض المسائل، ج 1، احکام قبض به نقل از احمد بن حنبل و پیروان مالک ابن  انس.
6) قانون مدنى آلمان، ماده 429 و 426; قانون مدنى اتریش، ماده 1021 و 1051;  قانون مدنى لهستان، ماده 548، به نقل از دکتر کاتوزیان، عقود معین، ج 1، ص  204 و نیز شیخ طوسى، المبسوط، به نقل از: میرزا حسن بجنوردى، القواعد  الفقهیه، ج 2، ص 63; محمد موسوى بجنوردى، قواعد فقهیه، چاپ دوم، نشر میزان،  ص 291.
7-The vienna convention, Art 66-69.
و در کتب فقهى به شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص 313 به بعد; امام خمینى، کتاب  بیع، ج 5، ص 380; سید ابوالقاسم خویى، مصباح الفقاهة، ج 7، ص 600 و دیگر  کتب مربوطه مراجعه شود.
8) ر.ک: منابع فقهى از جمله: محقق حلى، شرایع الاسلام، چاپ دارالهدى، قم، ص  278; شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 23، ص 83 به بعد; شیخ مرتضى  انصارى، همان، ص 313; سیدابوالقاسم خویى، همان، ج 7، ص 600 به بعد; میرزا  حسن بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج 2، ص 63 به بعد; میر عبدالفتاح حسینى  مراغى، العناوین، ج 2، ص‏454.
9) مواد 483، 496، 567527، 649 قانون مدنى.

منبع:www.lawnet.ir
  نظرات ()
تقسیم ناپذیری در حقوق و تعهدها(2) نویسنده: ... - ۱۳٩۱/۸/۱۳
دکتر محمود سلجوقی

تقسیم ناپذیری به حکم قانون

همانطور که در مقدمه قسمت قبل اشاره شد، در مواردی به تقسیم ناپذیری برخی  از حقوق و تعهد ها در قانون اشاره شده است، مانند مواردی که در سطور آتی به  آنها اشاره می گردد :

1 . تقسیم ناپذیری خیار در صورت تعدد مشتری

دربارة این تقسیم ناپذیری در مادة 432 قانون مدنی به این عبارت تصریح شده است :
« در صورتی که در عقد ، بایع یک نفر و مشتری متعدد باشد و در مبیع عیبی  ظاهر شود ، یکی از مشتریها نمی تواند سهم خود را به تنهائی رد کند و دیگری  سهم خود را نگاه دارد مگر با رضای بایع . و بنا بر این اگر در رد مبیع  اتفاق نکردند فقط هر یک از آنها حق ارش خواهد داشت .»
به طوری که ملاحظه می شود ، در این ماده اختیار مشتری در اعمال خیار عیب در  صورت تعدد آنها محدود و امکان تجزیة آن بنا به ارادهیکجانبة یکی از آنها  از هر یک از آنها سلب گردیده است مگر آنکه بایع به آن رضایت دهد .
در مورد تعدد بایع ، بر عکس حکم پیشین ، قانونگذار در مادة 433 آن قانون تقسیم پذیر بودن خیار عیب را به این عبارت شناخته است :
« اگر در یک عقد ، بایع متعدد باشد مشتری می تواند سهم یکی را رد و دیگری را با اخذ ارش قبول کند .»
متفاوت بودن حکم این دو ماده به لحاظ آن است که در ماده 432 خیار عیب ،  مشترک میان چند شخص است و حال آنکه در مادة 433 دارندة آن از یک شخص بیشتر  نیست : به این جهت در مادة اخیرالذکر دارندة خیار عیب هر یک از دو تصمیم را  که بخواهد ، می تواند آزادانه اتخاذ نماید .
آن کشور تعیین شده است . به موجب این دو ماده ، تعهد تقسیم ناپذیر نسبت به  ورثه تقسیم پذیر است و هر یک از آنها به نسبت سهم خود مسؤول ایفای آن می  باشد مگر در پنج مورد ، این موارد عبارتند از :
1 . در مورد دین همراه با وثیقه .
2 . در مورد تعهد راجع به چیز معین .
3 . در موردی که تعهد دربارة ایفای یکی از چند چیز به انتخاب متعهدله و یکی از آن چیزها تقسیم ناپذیر باشد .
4 . در صورتی که یکی از ورثه ، به نام ، به عنوان مسؤول اجرای تعهد تعیین شده باشد .
5 . در صورتی که از طبیعت موضوع تعهد یا از انگیزة انعقاد قرار داد ، این  نتیجه حاصل شود که قصد طرفین بر ایفای جزئی تعهد نبوده است .
از حیث حقوق ایران این شرط که متعهد در قرار داد ، شخصی معین از وراث خود  را به عنوان مسؤول اجرای تعهد ، برای زمان پس از درگذشت خود تعیین نماید ،  می توان گفت بدون اشکال است . وچنین شرطی در حدود وصایای عهدی ( جزء دوم  مادة 826 قانون مدنی ) اعتبار دارد .
این شرط در صورتی حیات متعهد ، از سوی شخص تعیین شده ، رد نشود پس از  درگذشت وی قطعیت می یابد ( ماده 834 قانون مدنی ) و هزینة اجرای تعهد باید  از محل ترکه تأمین گردد و در انجام هزینه مراعات حد ثلث لازم نیست ، زیرا  این هزینه را باید از دیون متوفی تلقی گردد ( مادة 225 قانون امر حسبی ) ؛  منتها اگر بر اثر اجرای تعهد ، مالی عاید گردد آن مال باید میان ورثه تقسیم  گردد .
در مورد تعهد راجع به ایفای چیزی معین نیز باید افزوده وارثی که آن چیز نزد  اوست دارای مسؤولیت است مگر آنکه آن چیز از ماترک باشد ، که در این صورت ،  طرح دعوی تنها علیه او کافی نیست ( مادة 239 قانون امور حسبی ) .

2 . تقسیم ناپذیری خیار فسخ فروشنده ، در بیع شرط، درصورت درگذشت یکی از دو طرف معامله

در بیع شرط ممکن است فروشنده یا خریدار پیش از انقضای مدت خیار ، فوت کند .  در این باره قانونگذار در دو قانون جداگانه به ترتیب زیر تعیین تکلیف  نموده است :
در مورد تقسیم ناپذیری خیار فسخ فروشنده در صورت فوت خریدار شرطی در ماده 462 قانون مدنی به این عبارت تصریح شده است :
« اگر مبیع به شرط به واسطة فوت مشتری به ورثة او منتقل شود حق فسخ بایع در مقابل ورثه به همان ترتیبی که بوده است باقی خواهد بود.»
در مورد تقسیم ناپذیری مبیع شرطی به اقتضای فوت فروشنده و انتقال حق  استرداد او به ورثه در تبصره 1 ماده 34 مکرر قانون ثبت این عبارت قید شده  است :
« انتقال قهری حق استرداد به وراث بدهکار موجب تجزیة مورد معامله نخواهد بود .»

3 . تقسیم ناپذیری مال مورد وثیقه در صورت درگذشت مالک

در صورت فوت مالک مال مورد وثیقه و انتقال قهری آن به ورثه ، مادام که آن  مال از قید وثیقه آزاد نشده است ، نمی توان به تقسیم آن مبادرت کرد، چنانکه  حق تقدم مرتهن نسبت به مال مرهون مندرج در ماده 227 قانون امور حسبی از  نشانه های آن است .

از دید حقوق تطبیقی ، تکلیف تعهدهای غیر قابل تقسیم پس از  درگذشت متعهد ، در حقوق فرانسه در دو ماده 1220 و 1221 قانون مدنی 4 .  تقسیم ناپذیری در مال مشترک

در ماده 589 قانون مدنی ، در فصل راجع به شرکت ، به دو نوع تقسیم ناپذیری ،  یعنی تقسیم ناپذیری به لحاظ ممنوعیت قانونی و تقسیم ناپذیری به لحاظ  التزام شرکاء بر آن ، تصریح شده است به این عبارت :
« هر شریک المال می تواند هر وقت بخواهد تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید  مگر در مواردی که تقسیم به موجب این قانون ممنوع باشد یا شرکاء به وجه  ملزمی ملتزم بر عدم تقسیم شده باشند . »
تقسیم ناپذیری مال مشترک برب اثر التزام شرکاء بر عدم تقسیم را باید از  موارد تقسیم ناپذیری قرار دادی دانست ، زیرا مانع تقسیم پذیری در آن ، قرار  داد لازمی است که طی آن شرکاء ملتزم بر عدم تقسیم مال مشترک شده اند . این  التزام می تواند ضمنی باشد ، چنانکه در مورد تقسیم ناپذیری قرار دادی ضمنی  پیش از این ( ذیل شماره ب ـ 2 ) ملاحظه شد .
تقسیم ناپذیری به لحاظ ممنوعیت قانونی ، آنهائی است که در مواد 591 ، 592 ،  594 ، 597 قانون مدنی در مبحث تقسیم اموال شرکت به آنها تصریح گردیده است .  پایة این ممنوعیت بر منع اضرار شرکاء به گونه ای که از آن در مادة 593 آن  قانون تعریف گردیده نهاده شده است .
اضرار مورد نظر قانونگذار در این مواد بر دو نوع است . یک نوع آن است که  اضرار تنها متوجه یکی از شرکاء یا بعض آنهاست ؛ در این حالت ، تقسیم بستگی  به موافقت شریک یا شرکایی دارد که ضرر متوجه او یا آنهاست .
نوع دیگر آن است که تقسیم سبب افتادن کل مال مشترک یا حصة یک یا چند نفر از  شرکاء از مالکیت می گردد ، که در این صورت تقسیم ممنوع است ، اگر چه شرکاء  تراضی نمایند ( ماده 595 ) .

5 . تقسیم ناپذیری در ضمان قهری

گذشته از تعهدهای قراردادی ، در الزامات قهری نیز تقسیم ناپذیری مصداق دارد  ، مانند آنکه چنانچه چند نفر با هم مالی را غصب کنند همگی آنها در برابر  مالک آن دارای مسئولیت تضامنی هستند ، چنانکه اگر عصب به ترتیب باشد همة  ایادی با هم ضامن اند ( مادة 316 قانون مدنی ) یا در مورد مطالبة خسارت از  کسانی که با هم علیه شخصی به شکایت کیفری مبادرت جسته اند و بر او برائت  یافته است ، طبق رویة قضائی دیوان کشور وضع به همین ترتیب است . این رویه  با این عبارت نقل شده است :
« اگر کسی بر اثر تعقیب جزایی از طرف چند نفر بالاخره تبرئه شود ، ولی  مطالبة خسارت حق دارد یکی از آنان را طرف دعوی قرار دهد و مجبور نیست تمام  مدعیان جزایی را طرف دعوای خسارت قرار دهد .

6 . آثار تقسیم ناپذیری حق یا تعهد

تقسیم ناپذیری حق یا تعهد می تواند رد زمینه های گوناگون تأثیر داشته باشد .  برخی از این آثار در این نوشته در تقسیم ناپذیری خیار عیب در بیع یا حق  فسخ در بیع شرط یا در مورد انتقال تعهد به ورثه ـ هر چند به اختصار ـ پیش  از این خاطر نشان گردید . آثار دیگر تقسیم ناپذیری را می توان در اقدام  قضایی یا اجرایی علیه متعهدی که چنین تعهدی را بر عهده دارد ملاحظه کرد .
آثار تقسیم ناپذیری در اقدام قضایی در این خلاصه می شود که اولاً دارندة حق  می تواند به جای آنکه اجرای تعهد تقسیم ناپذیر را از همگی متعهد ها بخواهد  ، آن را از هر یک از آنها ـ به تشخیص خود ـ مطالبه کند؛
ثانیاً اقدام وی علیه هر یک از متعهدها به منزلة اقدام علیه عموم متعهد ها  تلقی می شود و از حیث قواعد مرور زمان و قطع آن نسبت به دیگر متعهد ها مؤثر  محسوب می گردد ، چنانکه در مورد حق مؤلف در تبصرة مادة12 قانون حمایت حقوق  مولفان و مصنفان و هنرمندان مصوب دی ماه 1348 مرور زمان راجع به این حق را  در مورد آثار مشترک میان چند نفر ، سی سال از درگذشت آخرین نفر از آنها با  این عبارت قرار داده است :
« مدت حمایت از مشترک موضوع مادة 6 این قانون سی سال از فوت آخرین پدیدآورندة اثر است . »
از دید حقوق تطبیقی ، آثار تقسیم ناپذیری تعهد در حقوق فرانسه چنین خلاصه شده است :
الف . در صورت تعدد متعهدّله :
1 . هر یک از آنها می تواند اجرای کل تعهد را مطالبه کند .
2 . هر عمل قاطع مرور زمان از سوی هر یک از آنها در حق دیگران نیز مؤثر است .
3 . هر عاملی که سبب تعلیق مرور زمان نسبت به یکی از آنها گردد سبب تعلیق آن نسبت به دیگران می شود .
4 . هیچ یک از آنها نمی تواند از تعهدی که به نفع مجموع آنهاست ، به گونه ای که سبب اضرار دیگران باشد ، استفاده نماید .
ب . در صورت تعدد متعهد :
1 . هر یک از آنها مسؤول اجرای کل تعهد است .
2 . در صورت فوت متعهد ، در تعهد تقسیم ناپذیر ، هر یک از ورثه نسبت به کل آن تعهد مسؤول است .
3 . قطع مرور زمان به زیان یکی از آنها سبب قطع آن علیه همگی آنها می گردد .
4 . پژوهشخوانی یکی از متعهد ها حق پژوهشخوانی دیگر متعهدها را که زمان آن مقتضی شده است زنده می کند .
منبع:www.lawnet.ir

 
   
  نظرات ()
تقسیم ناپذیری در حقوق و تعهدها(1) نویسنده: ... - ۱۳٩۱/۸/۱۳
نویسنده: دکتر محمود سلجوقی

مقدمه
در برخی موارد در تعهدهایی که موضوع آنها از چند چیز تشکیل شده یا هر  طرف از چند شخص تشکیل یافته باشد ، بر حسب ضرورت ، این پرسش پیش می آید که  آیا تعهد می تواند به اقتضای تعدد موضوع یا به تعداد اشخاص طرف عقد به چند  تعهد تقسیم گردد یا نه ؟ این بحث بخصوص هنگامی ضرورت می یابد که اجرای قرار  دادی یا به لحاظ تخلف یا به جهات دیگر بدون اجرا می ماند ، یا اگر اجرای  آن آغاز شده است تا پایان ادامه نمی یابد و متعهدله برای طرح دادخواست به  تمامی متعهد ها دسترسی ندارد یا اگر به همگی آنها هم دسترسی دارد مراجعه به  همگی آنها را مفید نمی داند .
بحث مستقیم پذیر بودن تعهد در حقوق ایران تحت عنوان « انحلال عقد واحد به  حقوق متعدد » دارای سابقه است. بر حسب این سابقه « در صورتی که عقد بین دو  نفر واقع شود و مورد معامله، واحد غیر قابل تجزیه باشد ، عقد بسیط و غیر  قابل انحلال است ، مانند آنکه کسی میزی را در مقابل صندلی به دیگری بفروشد ؛  ولی هر گاه طرفین عقد بیش از دو نفر یا مورد معامله ، متعدد و یا قابل  تجزیه باشد بطوریکه هر قسمتی از آن را بتوان مستقلاً تقویم نمود، عقد مزبور  قابل انحلال به عقود متعدده می باشد » . در این نظریه ـ آنطور که ملاحظه  می شود ـ درباره تقسیم ناپذیری تعهد در صورت تجزیه بودن موضوع تعهد ، یعنی  تقسیم ناپذیری طبیعی ، اشاره شده است ، ولی درباره دیگر صورت آن مانند  تقسیم ناپذیری قرار دادی اشاره ای دیده نمی شود .
در قوانین ایران دربارة اینکه تعهد ها در چه مواردی تقسیم ناپذیرند قاعدة  قانونی عام ملاحظه نمی شود و به جای آن قانونگذار هر جا که لازم دیده به  تقسیم ناپذیری حق یا تعهدی تصریح کرده است ، مانند تقسیم ناپذیری خیار عیب  مندرج در قسمت اول مادة 431 قانون مدنی یا تقسیم ناپذیر بودن مورد معاملة  شرطی در صورت انتقال قهری حق استرداد به ورّاث بدهکار مندرج در تبصرة 1  مادة 34 مکرر قانون ثبت .
تقسیم ناپذیر بودن تعهد نه تنها می تواند بر اثر تجزیه ناپذیر بودن طبیعی  موضوع تعهد باشد بلکه همانطور که در قرار دادهای بین المللی مرسوم است ،  ممکن است در قرار داد به آن تصریح شده باشد و یا بتوان از قصد طرفین در  انعقاد قرار داد آن را احراز کرد .
در این نوشته کوشش خواهد شد دربارة موارد گوناگون تقسیم ناپذیری حقوق و تعهدها بررسیهای هر چند به اجمال صورت گیرد .
تقسیم ناپذیر بودن تعهدی که متعهد آن بیش از یک شخص نیست
دربارة تقسیم پذیر بودن این گونه تعهدها ـ در صورت تقسیم پذیر بودن موضوع آنها ـ در حقوق ایران این نظر ابراز شده است :
« در صورتی که اشیاء متعددی بدون آنکه قیمت هر یک جداگانه معین شود مورد  عقد قرار گیرد عقد مزبور به اعتبار تعدد مورد ، قابل انحلال به عقود متعدد  می باشد . »
حقوقدان بر جسته ای که نظر نقل شده از کتاب اوست چند سطر بعد امکان تجزیة  چنین عقدی را در مورد خیار عیب ، به استناد مادة 431 قانون مدنی رد می کند و  توجیه آن را مبتنی بر قاعده لاضرر می سازد .
به موجب این ماده :
« در صورتی که در یک عقد چند چیز فروخته شود بدون اینکه قیمت هر یک علیحده  معین شده باشد و بعضی از آنها معیوب در آید ، مشتری باید تمام را رد کند و  ثمن را مسترد دارد یا تمام را نگاه دارد وارش بگیرد و تبعیض نمی تواند بکند  مگر به رضای بایع » .
نظری که دربارة تقسیم ناپذیر بودن خیار عیب به استناد مادة 431 قانون مدنی  داده شده نظری است که می تواند ، بر خلاف نظریة تقسیم پذیری این نوع عقود ،  تعمیم داشته باشد . و می توان گفت موجبی نیست که تصور شود اینگونه عقدها  تنها به اعتبار تعدد مورد عقد ، قابل انحلال و تجزیه به عقدهای متعدد می  باشند، چنین تجزیه ای در صورتی جایز است که قصد طرفین در موافقت آن ـ همان  گونه که دربارةخیار عیب از سوی قانونگذار فرض شده است ـ به طریقی قابل  احراز باشد .
هنگامی که چند چیز با هم یا چیزی قابل تقسیم یک جا مورد یک عقد قرار می  گیرند ظاهر امر نشان می دهد قصد طرفین آن بوده است که تکلیف آنها با هم و  یک جا تعیین گردد و معلوم نشدن قیمت جداگانه برای هر یک یا هر جزء خود نشان  دهنده چنین قصدی است . بنا بر این قابل انحلال شناختن چنین عقدی ، جز در  صورت وجود دلیلی خاص ، بر خلاف این قصد است ، خاصه آنکه قابل انحلال شناختن  اینگونه عقدها به چند عقد این دشواری را سبب می شود که قیمت آن در این چند  عقد نامعین گردد و حال آنکه این قیمت در عقد اصلی معین است .
گذشته از جهات یاد شده این نکته نیز روشن نیست که قائلان به تقسیم پذیر  بودن این عقدها آیا آنها را خود بخود قابل تجزیه می دانند ، یا برای هر طرف  این اختیار را قائلند که آنها را در وقت ضرورت به تشخیص خود به تعداد اجزا  تجزیه کنند ، یا آن را در صلاحیت دادگاه تلقی می کنند ، و یا سرانجام آنکه  تجزیه را منوط به موافقت طرفین می نمایند . دربارة قابل تجزیه بودن عقد  بنا به موافقت طرفین تردید نیست ، اما دربارة سه حالت دیگر بطلان نظر آشکار  است . مؤید این نظر مندرجات مادة 277 قانون مدنی است به این عبارت :
« متعهد نمی تواند متعهد له را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهد نماید ،  ولی حاکم می تواند نظر به وضعیت مدیون ، مهلت عادله یا قرار اقساط دهد. »
به طوری که دیده می شود قانونگذار ، در این ماده ، به احترام قصد و رضای  طرفین ، تعهد را قابل تجزیه ندانسته و حتی برای قاضی اختیار آن را نشناخته  است .
اندیشة تقسیم ناپذیری تعهد در مادة 441 قانون مدنی ، در خیار تبعیض صفقه نیز دیده می شود بر حسب این ماده :
« خیار تبعیض صفقه وقتی حاصل می شود که عقد بیع نسبت به بعض مبیع به جهتی  باطل باشد . در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع را فسخ نماید یا به نسبت  قسمتی که بیع وارد شده است قبول کند و نسبت به قسمتی که بیع باطل بوده ثمن  را استرداد کند.»
در اینجا نیز ملاحظه می شود با آنکه بیع نسبت به قسمتی صحیح و تنها نسبت به  قسمتی باطل بوده به تبع قسمت باطل برای مشتری دربارةقسمت صحیح نیز اختیار  فسخ شناخته شده است تا در صورت اعمال خیار از سوی او بیع بطور کلی از  اعتبار بیفتد . واگر در این ماده برای مشتری این اختیار نیز شناخته شده است  که یبع را از حیث دو بخش صحیح و باطل آن به دو جزء تقسیم و نسبت به قسمت  صحیح ، مبیع را قبول کند ، افزون بر آنکه در طریق تأکید بر تأثیر توافق  طرفین در تجزیه تعهد می باشد ، به لحاظ آن است که بیع در قسمت باطل از  ابتدا نتوانسته دارای اثر قانونی گردد .
بنا بر آنچه گذشت می توان گفت در عقودی که هر طرف آن بیش از یک شخص می باشد  ، ولو موضوع عقد قابل تجزیه باشد ، خود عقد تجزیه ناپذیر است مگر آن که  طرفین در تجزیة آن توافق کنند. در این صورت ، توافق جدید مکمل توافق پیشین  خواهد بود .
از نظر حقوق مقایسه ای تقسیم ناپذیری تعهد در قانون مدنی فرانسه
( مادة 1220 ) به این عبارت بازتاب یافته است :
« تعهد تجزیه باید به صورت تجزیه ناپذیر میان متعهدله و متعهد به اجرا  گذارده شود ، و تجزیه پذیری جز دربارة ورثة آنان قابل اعمال نیست مگر … » .
تقسیم ناپذیر تعهدهایی که در آنها هر طرف بیش از یک شخص است
امکان این که در یک عقد دو یا چند شخص با هم طرف ایجاب یا قبول واقع شوند در مادة 183 قانون مدنی به این عبارت انعکاس یافته است :
« عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد . »
این گونه تعهد ها با تعهدهای نوع پیشین از این حیث متفاوت اند که در اینجا  متعهد ها متعددند ؛ از این رو در بررسی آنها باید این عامل را هم در نظر  گرفت که در هر طرف عقد ، قصد و رضای دو یا چند شخص با هم جمع شده و یک طرف  عقد را تشکیل داده است . بنا بر این برای تعیین آنکه آیا یکایک آن دو یا  چند شخص در ایفای تعهد دارای همان حقوق و تعهدهایی است که جمع آنها را می  تواند داشته باشد ، یعنی تعهد تقسیم ناپذیر است یا تقسیم پذیر ، باید از یک  سو موضوع عقد را در نظر آورد که آیا می توان آن را غیر قابل تقسیم بطور  طبیعی دانست یا نه ، و اگر از این حیث قابل تقسیم است آیا در قرار داد به  مسؤولیت مشترک متعهدها در اجرای تعهد تصریح شده است ، و اگر عقد از این حیث  صریح نیست آیا می توان قصد و ارادة ضمنی آنها را در اجرای تعهد بطور یکجا  احراز کرد یا نه ؟
به این ترتیب معلوم می گردد از حیث تقسیم ناپذیر بودن تعهد جمعی سه حالت قابل فرض است :
نخست ، حالتی که در قرار داد به مسؤولیت مشترک متعهد ها در اجرای تعهد تصریح شده باشد .
دوم ، حالتی است که قصد و رضای ضمنی طرفین در این باره از قرار دا قابل احراز باشد .
سوم ، حالتی که موضوع تعهد بنا بر طبیعت خود قابل تقسیم نباشد .
پیش از آن که دربارة این سه حالت توضیح داده شود لازم است به این اصل اشاره  شود که احترام به تعهد هایی که بر حسب قانون به درستی انعقاد یافته باشند ،  چه در حقوق داخلی و چه در حقوق بین المللی ، پذیرفته شده است . دربارة  نافذ و لازم الاتباع بودن عقود و قرار دادها در دو مادة 10 و 219 قانون  مدنی به ترتیب به این عبارتها تصریح شده است :
ـ « قرار دادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است . »
ـ « عقودی که طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم  الاتباع است مگر اینکه رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود . »
بنابر این در اعتبار شرط مسؤولیت مشترک متعهد ها در قرار داد یا احراز چنین مسؤولیتی به طور ضمنی از قرار داد نباید تردید کرد .

1 . تقسیم ناپذیری قرار دادی صریح

اگر در قرار دادی دو یا چند شخص با هم ، به عنوان یک طرف قرار داد ، تعهدی  را بر عهده بگیرند و با هر لفظی به مسؤولیت مشترک خود در اجرای تعهد تصریح  نمایند چنین تعهدی ، هر چند موضوع آن بطور طبیعی تقسیم پذیر باشد ، باید  تقسیم ناپذیر تلقی گردد . تصریح به مسؤولیت مشترک متعهدها در قرار داد به  منزلة آن است که هر یک از آنها ، افزون بر تعهد نسبت به سهم خود ، اجرای  تعهد متعهد های دیگر را هم در برابر متعهد له ضمانت کرده است . بنا بر این  می توان گفت در این گونه قرار دادها از سوی هر متعهد در واقع دو تعهد بر  عهده گرفته می شود که هر دو لازم الاجراء و با یکدیگر قابل جمع اند . به  همین دلیل متعهد له می تواند اجرای تعهد یا خسارات ناشی از عدم اجرای آن را  نه تنها از مجموع متعهد ها بلکه از هر یک از آنها یا بعض آنها ، به انتخاب  خود ، مطالبه کند .
لفظی که بطور معمول در این باره در قرار دادها نوشته می شود ، در قرار دادهای تنظیم شده به زبان فرانسه
conjointement solidairement et» و به زبان انگلیسی « Jointly and  severally » است . به جای این الفاظ در قرار دادی به زبان فارسی دو لفظ  عربی مجتمعاً و متضامناً به کار گرفته شده است .
از زمرة تعهد های تقسیم ناپذیر قرار دادی صریح می توان از سهام شرکتهای  بازرگانی نام برد . در اساسنامة این گونه شرکتها ، با اقتضای تقسیم سرمایه  بر سهام ، واحد هر سهم تعیین می شود . حال اگر ضمن تعیین واحد سهم ، به  تقسیم ناپذیر بودن آن تصریح شده باشد ، حقوق و تعهدهای مربوط به هر سهم ،  هر چند در مالکیت دو یا چند قرار گیرد ، تقسیم ناپذیر تلقی می گردد .

2 . تقسیم ناپذیری قرار دادی ضمنی

این نوع تقسیم ناپذیری باید از شرایط تنظیم قرار داد و مندرجات آن و قصد و  رضای طرفین در انعقاد آن احراز شود . در این حالت با آنکه در قرار داد  عبارتی صریح دربارة مسؤولیت مشترک آنها در اجرای تعهد دیده نمی شود ، ولی  می توان گفت عمل جمعی آنها در ایجاب یک تعهد و قصدی که در آن نهفته است و  بیان ارادة مشترک از سوی آنها در اجرای آن ، بطور ضمنی نشان دهندة قبول  چنین شروطی است ، و از حیث روابط میان متعهدها نیز می توان این استنتاج را  به عمل آورد که مشارکت آنها در انعقاد قرار داد ، افزون بر ایجاد تعهد در  برابر متعهدله ، میان آنها شرکتی اختیاری پدید آورده است و چون این شرکت  ضمن قرار دادی الزام آور تحقق یافته حقوق و تعهدهای ناشی از آن تا اجرای آن  قرار داد یا انحلال آن به جهتی قانونی تقسیم ناپذیر است ( قسمت اخیر مادة  589 قانون مدنی ) .
برای مثال ، دربارة این نوع قرار داد می توان از قرار دادی یاد کرد که در  آن چند نفر پیمانکار احداث بزرگراهی را از یک نقطه به نقطة دیگر باهم بر  عهده می گیرند . در این مثال چون قصد طرفین از انعقاد قرار داد ساخت همة  طول راه بوده نه بخشی از آن و پیمانکاران نیز بطور گروهی مسؤولیت احداث آن  را بر عهده گرفته اند ـ هر چند به مسؤولیت آنها در قرار داد تصریح نشده  باشد ـ می توان این مسؤولیت را ضمن قرار داد ملاحظه کرد و تعهد را تقسیم  ناپذیر دانست ، ولو خود پیمانکاران در خارج از آن قرارداد طول خیابان را  میان خود تقسیم کرده باشند و هر یک از آنها ساخت بخشی از آن را بر عهده  گرفته باشد .
در قرارداد راجع به ساخت یک پل با چند نفر پیمانکار نیز می توان این حالت  را مشاهده کرد ، گو اینکه تعهد جمعی دربارة ساخت پل را می توان به لحاظ  تقسیم ناپذیر بودن طبیعی موضوع تعهد نیز تقسیم ناپذیر دانست .

3 . تقسیم ناپذیر طبیعی

تقسیم ناپذیری طبیعی آن است که موضوع تعهد جز به صورت تقسیم ناپذیر قابل  تحقق نباشد و خود بر دو گونه است : تقسیم ناپذیری طبیعی نسبی و تقسیم  ناپذیری طبیعی مطلق .
در تقسیم ناپذیری طبیعی نسبی در اصل ، امکان تجزیة ن موضوع و ایفای تعهد  راجع به آن به صورت مرحله به مرحله قابل نفی نیست ، ولی با تعهد دربارة کل  آن در قرارداد ، ایفای این تعهد جز به صورت کامل آن میسر نمی گردد ، مانند  تعهد ساخت یک خانه . در این مثال ، اگر چند پیمانکار در یک قرارداد با هم  متعهد گردند که خانه ای را بسازند و به کارفرما تحویل دهند ، تعهد آنها را  می توان به اقتضای تقسیم ناپذیری نسبی موضوع ، قابل تقسیم ندانست . این نوع  تقسیم ناپذیری بی شباهت به تقسیم ناپذیری قراردادی ضمنی که پیش از این به  آن اشاره شد ، نیست .
اما در تقسیم ناپذیری مطلق امکان تجزیه موضوع تعهد وجود ندارد ، مانند چند  پیمانکار دربارة حفر چاهی عمیق که به اقتضای تقسیم ناپذیری مطلق یا ضرر  موضوع تعهد باید آن را نیز تقسیم ناپذیر فرض کرد . تقسیم ناپذیری مطلق یا  ضرور موضوع تعهد باید آن را نیز تقسیم ناپذیر فرض کرد . تقسیم ناپذیری مطلق  را در حق ارتفاق نیز می توان ملاحظه کرد ، چنانکه قانونگذار نیز تقسیم  ملکی را که در آن برای دیگری حق ارتفاق وجود دارد سبب تقسیم آن حق ندانسته  است ( ماده 604 قانون مدنی ) .
منبع:www.lawnet.ir

  نظرات ()
مبنای تعهد در حقوق ایران و فرانسه نویسنده: ... - ۱۳٩۱/۸/۱۳

علی‌عباس حیاتی *

چکیده: در باب مسئولیت مدنی، یکی از سؤالهای مهم این است که اصولاً، چرا افراد در مقابل دیگران تعهداتی پیدا می‌کنند؟ به عبارت دیگر، مبنای تعهدات افراد چیست؟ در این نوشتار، سعی شده است با مراجعه به مبانی نظری مسؤلیت مدنی، به این سؤال پاسخ داده شود. به طور کلی، می‌توان گفت که دو نظریة عمده در مورد مبنای تعهد ارائه شده است؛ یکی نظریة فردگرایان، و دیگری نظریة جامعه‌گرایان. فردگرایان با بررسی هدف قواعد حقوق، تلاش می‌کنند تا مبنای تعهد را براساس نظریة حاکمیت اراده توجیه کنند. در مقابل، جامعه‌گرایان با تکیه بر مصالح اجتماعی و ناچیز پنداشتن منافع فردی در مقابل منافع جمعی، سعی دارند نقش ارادة فردی را در به وجود آوردن تعهد کاهش دهند. یا به عبارت دیگر می‌توان گفت جامعه‌گرایان در به وجود آمدن تعهد، نقش عواملی را که با نظم عمومی جامعه ارتباط دارد، پر رنگ‌تر جلوه می‌دهند.

مقدمه

افراد هر جامعه که در سرزمین معینی زندگی می‌کنند، خواه ناخواه با یکدیگر روابطی دارند. اگر این روابط متکی به اصول و قواعد معین و با دوامی نباشد، امنیت و آسایش اکثر مردم بوسیلة متجاوزان و بزهکاران به مخاطره می‌افتد و بازار حیله، تزویر، زورگویی، هرج و مرج و ناامنی رواج می‌یابد.

در یک نظام دمکراسی، وضع قوانین عادله می‌تواند راه سعادت و سلامت یک جامعه را هموار سازد. افراد جامعه ملزم به رعایت قانون هستند. اشخاص در جامعه و در برابر دولت تکالیفی به عهده می‌گیرند، که به وسیلة قانون بر آنان تحمیل می‌شود. مطیع بودن و خاضع بودن مردم در مقابل دولت، با حاکمیت دولتی توجیه می‌شود.

خارج از تعهدات افراد یک جامعه در مقابل دولت، افراد در مقابل همدیگر نیز تعهداتی دارند. این تعهدات ناشی از اعمال حقوقی، وقایع حقوقی یا به طور کلی وظیفه‌ای است که قانون بر عهدة شخص می‌گذارد.

در روابط خصوصی افراد، هیچ کس نمی‌تواند ادعا کند که بر دیگران امتیاز و اولویتی دارد؛ مگر آنکه سبب خاصی آن را ایجاب کند. به عبارت دیگر، در روابط خصوصی افراد جامعه، اصل، سلطه و ولایت نداشتن یکی بر دیگری است. پس، در هر زمانی این استقلال و برابری به‌‌هم بخورد، این سؤال نیز مطرح می‌شود که چرا شخصی به عنوان مدیون، در برابر دیگری ملزم به انجام دادن کاری شده است؟ به عبارتی، مبنای سلطة طلبکار بر مدیون چیست؟

اگر جواب داده شود که در نظام دمکراسی مبنای همة حقوق و تکالیف قانون است، این پاسخ مشکلی را حل نخواهد کرد؛ زیرا در مقابل سؤال دیگری قرار می‌گیرند، که مبنا و معیار قانون در پذیرش راه‌حل چیست(کاتوزیان، 1374، ص 36)؟ قانونگذار نیز بی‌هدف نمی‌تواند خودسر و بدون مبنا، یکی را در مقابل دیگری متعهد و مدیون بداند. پس در حقیقت، باید ببینیم چه امری باعث می‌شود که قانون شخصی را در مقابل دیگری مدیون بشناسد؟

دربارة مبنای تعهد، دو نظریة عمده وجود دارد. که یکی از سوی فردگرایان، و دیگری از سوی جامعه‌گرایان مطرح شده است. در این میان، نظریة میانه نیز وجود دارد، که درصدد جمع هر دو نظریه برآمده است. هر کدام از نظریه‌های اصلی را در این تحقیق، ذیل یک مبحث بررسی می‌کنیم.
مبحث اول: نظر فردگرایان
مبانی این نظریه

به موجب عقیدة فرد‌گرایان(کاتوزیان، 1365، ص 359):

«هدف قواعد حقوق، تأمین آزادی فرد و احترام به شخصیت و حقوق طبیعی اوست؛ زیرا آنچه در عالم خارج وجود دارد، انسان است و اجتماع جز توده‌ای از انسانها نیست.»

گروهی از حکمای قرن هفدهم و هجدهم میلادی، معتقد بودند(کاتوزیان، 1374، ص 37):

«اجتماع امری است موهوم و آنچه در عالم خارج وجود و اصالت دارد، انسان است. اجتماع به خاطر سعادت و رفاه او به وجود آمده است، و هدف نظام حاکم بر آن نیز باید حفظ حقوق طبیعی انسان باشد.»

بنابراین، به اعتقاد فردگرایان نظام اجتماعی براساس وجود و اصالت فرد به وجود آمده است، لذا غایت و هدف آن نیز باید فرد باشد و با همة وجود بایستی در خدمت او قرار گیرد.

نظریة فردگرایی، هنوز هم پیروان زیادی دارد. براساس آن، همان‌ گونه که از نظر فلسفی اندیشیدن نشانگر وجود است، داشتن اراده نیز نشانة شخصیت انسان است (سنهوری(ب)، ج 1، ص 141).

براساس این افکار، تعالیم مذهب مسیحیت، و کرامت و احترامی که حکمای فردگرا برای استقلال و خواست‌های انسان بیان کرده‌اند، در پیدایش نظریة حاکمیت اراده تأثیرگذار بوده است (کاتوزیان، 1374، ص 37).

نظریة حاکمیت اراده، محصول بحث‌ها و مجادلات فلسفی است. مقتضای آن، این است که ارادة انسان برای خود قانونگذاری می‌کند، و برای خود تعهداتی را به وجود می‌آورد. اگر شخصی تعهدی را برای خود می‌پذیرد، چه در نتیجه و قالب قراردادی باشد یا در هر قالب دیگری، به او الزام‌آور است؛ زیرا خود او چنین خواسته است (سوار، 1966م، ج 1، ص 49).

بنابراین، ملاحظه می‌شود که نظریة حاکمیت اراده، محصول اندیشة فردگرایان است. آنان معتقدند (کاتوزیان، 1365، ج 1، ص 464):

«تأمین آزادی اراده و در نتیجه برابری اشخاص، ریشة طبیعی و فطری دارد و هیچ قانونی نمی‌تواند آن را از بین ببرد یا از شخصیت انسان جدا سازد. انسان آزاد و مستقل را هیچ نیرویی جز ارادة خود او، نمی‌تواند متعهد سازد. اجتماع نیز نتیجة قراردادی است که اشخاص با هم بسته‌اند تا از بخشی از آزادیهای خویش به سود اجتماع بگذرند. و مبنای حاکمیت دولت نیز همین «قرارداد اجتماعی» است.»

در اینکه فرد براساس ضرورت به زندگی اجتماعی روی آورده یا اینکه انسان مدنی بالطبع است، از سوی جامعه‌شناسان نظریاتی مطرح شده است. در این بحث، اهمیت چندانی ندارد که ما به این مقوله بپردازیم. آنچه به عنوان یک پدیده و واقعیت وجود دارد، این است که انسان در جامعه زندگی می‌کند. بدون شک، انسان به دور از اجتماع، موضوع علم حقوق قرار نمی‌گیرد و روابط اشخاص، تصور وجود حق و تکلیف را به وجود می‌آورد. حال، از آنجا که فرد در جامعه زندگی می‌کند و از آنجا که به نظر فردگرایان غایت قصد وی و هدف اصلی احترام گذاشتن به ارادة آزاد افراد است، بنابراین ضرورت دارد که اساس و پایة روابط او را با دیگر افراد جامعه، ارادة آزاد تشکیل دهد. انسان در برابر هیچ الزامی سر تعظیم فرود نمی‌آورد، مگر آنکه به رضای خویش آن را پذیرفته باشد. هر تعهدی که اساسش را رضا و اختیار تشکیل دهد، همسو و همگام با قانون فطری است؛ زیرا حقوق فطری، براساس آزادی شخص و لزوم احترام به آن تشکیل یافته است. هدف حقوق فطری این است که چگونه بتواند به افراد جامعه، آزادی و اختیار عطا کند؛ در حالی که این آزادی، به حریم دیگران تجاوز نکند. برقراری تعادل و توازن میان آزادیهای افراد، بزرگترین هدف حقوق است. بنابراین فرد به ماهو، اهمیت ویژه دارد، به طوری که تمام هِم و غم قانونگذار، باید تأمین آزادیهای او باشد.

این اصل، اثر بزرگی بر وضع قانونگذاری دارد. لیکن، با ظهور صنایع و فن‌آوری فراوان و اختلال در توازن میان قوای اقتصادی، مکاتب و نظریه‌های معارضی در این زمینه مطرح شده است. قبل از اینکه به بررسی نظریة مخالفان بپردازیم، لازم است سیر تاریخی و شیوة تکامل نظریة حکومت اراده را بررسی کنیم.

نظریة حاکمیت اراده
چگونگی پیدایش این نظریه

در حقوق رم باستان و در هیچ عصری، نظریة حاکمیت اراده به طور مطلق پذیرفته نشد. عقود تحت شرایط، اوضاع و احوالی با حرکات، اشارات، الفاظ و حتی کنایه منعقد می‌شد. لیکن صرف «توافق اراده» (Nudum Pactum)، تعهد و الزامی را به وجود نمی‌آورد. در صورتی متعهد یا بدهکار ملزم می‌گشت، که فرمهای مرسوم تشکیل تعهدات و قراردادها را به طور کامل رعایت می‌کرد. بنابراین، قراردادهای شکلی قراردادهایی بودند که در تشکیل آن، صرفاً می‌بایست تشریفات انعقاد عقد رعایت شود و از لحاظ موضوعی، سایر مسائل اهمیت نداشت.

تمدن رم در طول تاریخ، دچار تحول و تطور زیادی شد. علت آن، نیاز فراوان به توزیع نیروی کار، مبادلات وسیع کالا و لزوم سرعت بخشیدن به امر تجارت بود. لازمة این تحول، اهمیت دادن به ارادة اشخاص بود (سنهوری(ب)، ج 1، ص 142).

بنابراین، حقوق رم در یک مرحله، از اهمیت پاره‌ای از تشریفات تشکیل عقد کاست و به جای آن، ارادة فرد را در هر شکلی که می‌خواست کارساز باشد، جایگزین آن نمود. لذا، توافق اراده در تشکیل عقد به دور از دیگر تشریفات، منجر به انعقاد قرارداد می‌شد، و شکل و فرم چیزی جز «سبب قانونی»Causa Civilis) ) برای تعهد به شمار نمی‌رفت. به همین دلیل، در کنار عقود شکلی عقود عینی، عقود رضایی و عقود نامعین، پا به عرصة حقوق گذاشتند. و بدین ترتیب، نظریة حاکمیت اراده در دایرة قراردادهای رضایی، جایگاهش را به کمال باز نمود Dutilleul‚ 1912‚ p.10)).

این نظریه در طول زمان، از لحاظ پذیرش یا عدم پذیرش آن، دچار تحول و دگرگونی زیادی شده است. در اواخر قرن دوازده میلادی، از اهمیت آن کاسته شد و رعایت تشریفات در تشکیل عقود و تعهدات، اهمیت ویژه‌ای یافت. اما پس از آن، نظریة حاکمیت اراده دوباره حیات خود را پیدا کرد، و کم‌کم اثر خود را در تشکیل عقود و تعهدات باز یافت. عوامل مؤثر در این تحولات را می‌توان در موارد ذیل خلاصه کرد.
1.تأثیر مبادی و اصول دینی و حقوق کلیسا

اگر قراردادی منعقد می‌گردید و در آن تشریفات لازم رعایت نمی‌شد، متعاقدین به خاطر اینکه مرتکب حنث قسم نشوند و مرتکب گناهی نگردند، به وجود قرارداد و تعهد میان خود اعتراف می‌کردند. همین امر، باعث اعتبار و نفوذ تعهدات می‌شد.
2. احیای مجدد حقوق رم

در حقیقت، باید اعتراف کرد که حقوق رم بعدها به استقلال اراده و تأثیر آن بر تشکیل عقود و تعهدات، اعتبار زیادی بخشید؛ تا بدانجا که بعضی به اشتباه فکر کردند که حقوق رم، به طور مطلق اصل حاکمیت اراده را پذیرفته است.
3. تأثیر عوامل اقتصادی

بعد از آنکه مبادلات و نقل و انتقال کالا رونق بیشتری گرفت و ضرورت سرعت بخشیدن به مبادلات تجاری نمود بیشتری پیدا کرد، بناچار ‌هر چه بیشتر به حشو زواید تشکیل قراردادها پرداخته شد. این فکر تا بدانجا قوت گرفت که در ایتالیا، محاکم تجاری در قرن چهاردهم در این خصوص بر حسب قواعد عادله حکم صادر می‌کردند. براساس قاعدة عادله بین عقود شکلی و عقودی که به صرف توافق اراده حاصل شد، تفاوتی از حیث درجة لزوم نمی‌گذاشتند.
4. تأثیر عوامل سیاسی

تأثیر این عوامل از طریق بسط تدریجی حاکمیت دولت، مداخله گام به گام آن در روابط حقوقی میان افراد و حمایت از قراردادهایی که به صرف توافق اراده حاصل شده‌اند، ظاهر می‌شود (سنهوری(ب)،0ج 1، ص 143).

هنوز قرن هفدهم میلادی سپری نشده بود، که نظریة حاکمیت اراده ثبات و استقرار خود را پیدا کرد. نقطة اوج پذیرش این نظریه، به قرن هجدهم میلادی بر‌می‌گردد. در این زمان، نظریة حاکمیت اراده به توجیه مبنای آن براساس حقوق فطری، از استقرار و قّوت بیشتری برخوردار شد. و بر این عقیده که استقلال اراده بایستی برای ایجاد تعهد مسیر آسانی پیدا کند و در تمام حیات اقتصادی و اجتماعی رسوخ پیدا کند، تأکید فراوانی شد (سنهوری(ب)، ج 1، ص 143).
دلایل پذیرش اصل حاکمیت اراده

پذیرش نظریة حاکمیت اراده، همیشه همراه با دلایل: فلسفی، اقتصادی و اخلاقی فراوانی بوده است. در همة این دلایل، گرایش و روح فردگرایی بوضوح نمایان است. اینک، به پاره‌ای از این دلایل و براهین اشاره می‌شود.
1. دلایل فلسفی

مبنای فلسفی اصل حاکمیت اراده، در حقیقت مبتنی بر اصل آزادی انسان است. اصل این است که هیچ فردی در مقابل دیگری، تعهدی بر عهده ندارد. البته، بعضی از تعهدات وجود دارد که به لحاظ زندگی اجتماعی، از سوی دولت بر افراد یک جامعه تحمیل می‌شود این الزامات استثنایی 20 قاعده است، و حاکمیت دولت مبنای این تعهدات را توجیه می‌کند. برای تضمین آزادیهای فردی، یک رابطة تعهد وجود پیدا نمی‌کند؛ مگر اینکه متعهد چنین اراده کرده باشد. تظاهر اصل آزادی، چیزی جز این نیست که فرد را فقط زمانی متعهد بدانیم، که خود او اراده کرده باشد. نظریات ژان‌ژاک روسو دربارة اصول این نظریه، قابل امعان‌نظر است. انسان ذاتاً و بالفطره، آزاد است. زندگی اجتماعی محدودیت‌هایی برای این آزادی، ضرورتاً به وجود می‌آورد. این قیود و محدودیتها به وجود نمی‌آید، مگر اینکه اراده‌ای آزاد آن را خواسته باشد. در این خصوص، ژان‌ژاک‌ روسو با نظریة «قرارداد اجتماعی»، این قیود و تحدیدات بر آزادیهای فردی را توجیه می‌کند (Stark‚1942‚n.1012‚p.341).
2. دلایل اخلاقی

فلاسفة قرن هجدهم میلادی، اراده را منبع هر حق و تکلیفی می‌دانستند و معتقد بودند که ارادة فرد دربارة قراردادها، منبع مستقیم حق و تکلیف و دربارة قانون، منبع غیرمستقیم است. این فلاسفه نه تنها اراده را منبع هر حق و تکلیفی می‌دانستند، بلکه برای آن ارزش اخلاقی نیز قائل بودند. چون افراد مساوی و آزادند، قراردادهایی که آزادانه و به میل و ارادة خود می‌بندند، ضرورتاً منصفانه است. و هر مانعی که در راه اجرای ارادة افراد به وسیلة قانونگذار به وجود آید، غیر عادلانه خواهد بود (صفایی، 1355، ص 176).
3. دلایل اقتصادی

در زمینة اقتصاد نیز دانشمندان حاکمیت و تفوق اراده را معتبر می‌دانستند و می‌گفتند که بشر هنگامی می‌تواند ابتکار، کاردانی و شایستگی خود را در فعالیتهای اقتصادی نشان ‌دهد، که آزادانه قرارداد ببندد و فعالیتهای خویش را به دلخواه تنظیم کند. تجارت باید مبتنی بر آزادی کامل باشد. تنظیم تجارت از طرف قانونگذار، نتیجه‌ای جز رکود نخواهد داشت. دخالت دولت در اقتصاد، حس مسئولیت، ابتکار شخصی و رقابت را از میان خواهد برد. این دیدگاه. نظریة آزادیخواهان قرن هجدهم میلادی بود. در این دوره، حاکمیت اراده و آزادی قراردادها رونق فراوانی داشت(صفایی، 1355، ص 176).
نتایج حقوقی حاکمیت اراده

1. منبع اصلی تعهدات را قرارداد تشکیل می‌دهد. قراردادها منبع اصلی تعهدات به شمار می‌روند. دیگر منابع غیر‌ قراردادی، اندک و استثنایی‌اند. کافی است که به قانون مدنی نظری اجمالی بیفکنیم، خواهیم دید که اکثر مواد قانونی، راجع به قراردادهاست که به وسیلة ارادة متعاقدین تعهداتی از آن ناشی می‌شود. و تعهدات غیر قراردادی، فقط در زمینة مسؤلیت مدنی ـ همچون: اتلاف و متبیب ـ وجود دارد(Stark‚1942‚n.1016).

2. قسمت اعظم مواد قانونی در زمینة قراردادها، تکمیلی یا تفسیری به شمار می‌روند. در این مواد، قرارداد بر قانون مقدم است. هدف اصلی قانون در این است که گفته‌های دو طرف عقد را کامل و آن را تفسیر کند. پس، جز در موارد استثنایی که پای نظم عمومی در میان است. قانون امری نیست و چهرة تکمیلی دارد (Stark‚1942‚n.1017).

3. در انعقاد قرارداد، ارادة انسان نقش اساسی دارد. اشخاص در انعقاد قرارداد یا عدم انعقاد، مخیرند و نمی‌توان کسی را به انعقاد قراردادی مجبور ساخت. علاوه بر آن، افراد می‌توانند به ارادة خود محتوا و آثار قرارداد را تعیین کنند. به این آزادی در اصطلاح حقوقی، آزادی قراردادی یا آزادی قراردادها نامیده می‌شود؛ و اغلب آن را مصداق اساسی و قسمت عمدة اصل حاکمیت اراده می‌دانند. به موجب این آزادی، افراد می‌توانند روابط قراردادی خود را بدان گونه که می‌خواهند تنظیم نمایند، و مکلف نیستند از نمونه‌هایی که قانون در اختیارشان گذاشته است استفاده کنند. ممکن است افراد قراردادی ببندند، که جزء هیچ یک از عقود معین پیش‌بینی شده در قانون مدنی نباشد (صفایی، 1355، ص 178).

4. بعد از انعقاد قرارداد ارادة متعاقدین باید محترم شمرده شود، و مقامات عمومی حق ندارند آثار قرارداد را تغییر دهند. قاضی نمی‌تواند در قرارداد تجدیدنظر کند. قانونگذار نیز باید حتی‌الامکان، ارادة طرفین قرارداد را محترم بشمارد. فقط، طرفین قرارداد می‌توانند با توافق یکدیگر، آثار قرارداد را تغییر دهند. و این خود قرارداد جدیدی است، که مطابق اصل حاکمیت اراده بسته می‌شود (صفایی، 1355، ص 178).

5. قرارداد از لحاظ شکلی، جز در موارد استثنایی، تابع تشریفات خاصی نیست. و صرف اراده برای ایجاد قرارداد، کافی است؛ به شرطی که به نحوی از انحا اظهار شده باشد. امروزه، تعهدات ناشی از عقود رضایی، بسیار بیشتر از عقود شکلی یا تشریفاتی است. به کار بردن لفظ یا نوشته(سند عادی یا رسمی) جز در موارد استثنایی، اصولاً لازم نیست(صفایی،1355، ص 178).

6. اصل حاکمیت اراده، اقتضا می‌کند که در تفسیر قرارداد به آنچه طرفین خواسته‌اند، توجه شود. الفاظ قرارداد تا حدی معتبرند، که مبین ارادة واقعی و باطنی طرفین قرارداد باشد. اگر معلوم شود که مقصود طرفین غیر از آن چیزی است که ظاهر الفاظ و عبارات اقتضا می‌کند، ارادة واقعی آنان باید معتبر و ملاک تفسیر قرارداد باشد (صفایی، 1355، ص 178).

در نهایت، مطابق این اصل آنچه از شخص بروز کرده هرگاه بر ارادة باطنی تکیه نداشته باشد، پوستة بی‌مغزی است که هیچ اثر حقوقی ندارد؛ زیرا در این فرض، دلیلی برای مقید ساختن انسان آزاد وجود ندارد.

در تمیز حدود و قلمرو تعهد، دادرس در ابتدا باید ارادة حقیقی متعهد را جستجو کند. و هرگاه دادرس به یقین نتواند بر آن دست یابد، از راه ظن و تخمین و با توجه به قراین، اوضاع و احوال باید نیت باطنی را تعیین کند، زیرا فقط ارادة انسان است که اگر از شخص آزاد صادر شود و اشتباه آلوده نباشد، منشأ همة تعهدات قرار می‌گیرد (کاتوزیان، 1374، ج1، ص 228).

7. حقوق و تعهدات اشخاص در برابر یکدیگر، ناشی از ارادة خود آنان است. در اعمال حقوقی، اراده به طور صریح و قاطع اثر می‌گذارد و آنچه را که طرفین اراده کرده‌اند، قانون نیز محترم می‌شناسد. در وقایع حقوقی نیز ضمان اشخاص، ناشی از حکم قانون نیست که بر آنان تحمیل می‌شود.در این زمینه نیز ارادة اشخاص، مبنای غیر مستقیم تعهد قرار می‌گیرد. به همین دلیل، رابطة تعهدات غیر قراردادی نیز هیچگاه با ارادة آزاد قطع نمی‌شود. چنانکه استفادة بلا جهت و ادارة اموال غیر مبتنی بر شبه عقد و مسئولیت ناشی از جرم و شبه جرم، محدود به صورتی است که یا کار نامشروع به عمد انجام گرفته باشد یا در اثر خطای عامل زیان وارد آید(کاتوزیان، 1374، ص 38).

8. اعمال ارادی همیشه عادلانه است، و هیچ متعهدی نمی‌تواند ادعا کند که برخلاف عدالت به کاری ملتزم شده است؛ زیرا آنچه به وجود آمده، خواستة خود او است (کاتوزیان، 1374، ص 38).
نقد نظریة حاکمیت اراده

بعد از اینکه حاکمیت اراده مورد تدقیق و کنکاش علمای حقوق قرار گرفت و به عنوان یک اصل لازم و ضروری برای تضمین آزادیهای بشری پذیرفته شد، در نظامهای قانونگذاری کشورهای مختلف نیز نفوذ چشمگیری کرد و پس از اینکه با منطق حقوقی عجین گشت، بر دو اصل استوار شد:

الف: منشأ تعهدات قراردادی، ارادة آزاد است.

ب: آثار تعهدات، مبتنی بر ارادة آزاد است.

اثر اراده در عقود، نمود بیشتری دارد. هیچ شخصی ملتزم به اجرای عقدی نمی‌گردد، مگر اینکه طرف عقد باشد؛ همچنانکه کسی از عقدی حقی به دست نمی‌آورد، مگر اینکه در آن شرکت داشته باشد ـ بجز در مورد شرط به سود ثالث، که محل بحث است.

طرفداران نظریة حاکمیت اراده، گاهی چنان دچار افراط شده‌اند که حتی مالکیت را مبتنی بر اراده می‌دانند. آنان حق مالکیت را مظهر مادی و خارجی آزادی اراده می‌دانند. دربارة حقوق خانواده معتقدند که عقد نکاح و آثار آن، جملگی مبتنی بر اراده است. آنان ارث را وصیت مفروض متوفی می‌دانند. حتی طرفداران این نظریه برای مجازاتهای کیفری، تلاش می‌کنند که براساس حاکمیت اراده، برای آن توجیهی پیدا کنند. آنان می‌گویند که مجرمی که به جامعه صدمه وارد کرده، در حقیقت با ارادة آزاد خویش قبلاً به عقوبت احتمالی در آینده رضایت داده است (سنهوری(الف)، صص30 ـ 31).

نظریة فردگرایان با اصول و تعریفهایی که از آن شد، امروزه طرفدار چندانی ندارد؛ به طوری که گفته می‌شود (کاتوزیان، 1374، ص 39):

«اشتباه طرفداران نظریة حاکمیت اراده در این است که در پندار خود، انسانهای آزاد و مستقلی را در خارج اجتماع تصور نموده‌اند. سپس با جمع کردن آنان، اجتماعی موهوم ساخته‌اند؛ اجتماعی که جز بر مبنای پیمان خصوصی پا نمی‌گیرد و مبنای آن، خواستة کسانی است که از آزادی پیشین خود گذشته و به قیود زندگی‌ نو تن در داده‌اند. در حالی که تاریخ نشان می‌دهد که بشر همیشه در اجتماع می‌زیسته، و به حکم طبیعت خود مایل و ناگزیر بوده است که با دیگران به سر برد. ریشة تمام حقوق و تکالیف نیز ضرورتهای این زندگی جمعی و همبستگی انسانها به یکدیگر است؛ و گرنه، برای کسی که تنها و دور از دیگران به سر می‌برد، تصور هیچ حق و تکلیفی نمی‌رود.»

تحولات اقتصادی، مهمترین عامل پذیرش نظریة حاکمیت اراده بود. گسترش مبادلات اقتصادی و لزوم سرعت بخشیدن به تجارت، باعث شد که فردگرایی و اهتمام به آزادیهای او، در قرون هجدهم و نوزدهم میلادی بسیار گسترده شود. اما بعد از اینکه تجارت و به طور کلی مسائل اقتصادی تحولات جدیدی را پشت سر گذاشت و کارخانه‌های بزرگ، شرکتهای عظیم تجاری، سندیکاهای کارگری و دیگر اجتماعات پا به عرصة حیات گذاشتند، نظریة فردگرایی رو به افول رفت و جامعه‌گرایی اهمیت ویژه‌ای یافت.

براساس مطالب پیش‌گفته، معلوم شد که طرفداران نظریة حاکمیت اراده، به طور وسیعی نه تنها در اعمال حقوقی، بلکه در وقایع حقوقی، مسائل کیفری و در عرصه‌های دیگر نیز نظریة مذکور را گسترش دادند. برای تعدیل نظریة مذکور، در مجموع می‌توان گفت:

1.‌ همه تعهدات را به اراده نمی‌توان نسبت داد. مثلاً، «شبه عقد» ابداً شباهت به عقد ندارد. تعهدات ناشی از جرم و شبه جرم، ناشی از قانون است نه اراده؛ زیرا فاعل جرم مدیون جرم جزایی نه تنها خواستار اثر قانونی آن نیست، بلکه خواهان عکس آن است. ولی قانون علی‌رغم قصد وی، او را ملزم می‌نماید و متعهد می‌سازد. همچنین، معلوم نیست که پیروان اصل آزادی اراده در باب مسئولیت مدنی صغیر و مجنون که فاقد اراده‌اند، چه توجیه دارند (جعفری‌لنگرودی، 1340، ص 24).

2. از تعهدات که بگذریم، در دیگر حقوق هم اراده سلطان مطلق نیست. به طور مثال، مالکیت محصول قصد افراد نیست، بلکه قیود فراوان دارد که آن را تحت‌تأثیر مصالح اجتماعی قرار می‌دهد (جعفری‌لنگرودی،1340، ص 24).

3. وصیت فردی هم دربارة ارث، مفهومی ندارد. ارث به حکم قانون، منتقل می‌شود؛ بویژه که متوفی، صغیر غیرممیزّ یا مجنون باشد، زیرا صغیر غیرممیز و مجنون قصد ندارند (جعفری‌لنگرودی، 1340، ص 24). از لحاظ تاریخی نیز ارث، مقدم بر وصیت است (سنهوری(ب)، ج 1، ص 147).

4. همچنین، روابط خانوادگی را عقد نکاح به وجود نیاورده است، بلکه این عقد را زوجین در قالب آنچه شارع قبلاً وضع نموده است، به وجود آورده‌اند. تأثیر ارادة زوجین در آثار عقد نکاح، بسیار ناچیز است.

5. بعضی از مؤلفان (Demogue‚1922‚T.1‚p.34) که متوجه افراط طرفداران«اصل حاکمیت اراده» و تفریط مخالفان آن شده‌اند، راهی متوسط پیش ‌گرفته‌اند و گفته‌اند که اصل آزادی اراده، یک اصل است ولی حدودی دارد. نیروی الزام‌آور عقود، محصول ارادة افراد است. این اراده در این مثال، برخلاف مصالح اجتماع نیست؛ زیرا اجتماع وجودی مستقل از وجود فرد ندارد، مگر در وهم و خیال (سنهوری(ج)، ص 109).

اصل حاکمیت اراده، دارای حدود ذیل است:

اولاً: در حقوق عمومی، این اصل نفوذی ندارد. به همین دلیل، کسی حق فروش رأی ندارد.

ثانیاً: اصل حاکمیت اراده، درحقوق خانواده نقش کمی دارد.

ثالثاً: در اموال و حقوق شخصی، اصل مزبور مجال بیشتری دارد، ولی یک رشته قیود به شرح ذیل بر آنها وارد می‌شود.

الف: نظم عمومی و اخلاق حسنه

ب: عقودی که قانون از قبل، مشخصات آنها را بیان کرده است؛ مانند شرکتهای تجاری و اجارة خدمات در حدود قوانین کار.

ج: عقود شکلی؛ که در این عقود، تشریفات قانونی در حقیقت قیود اراده محسوب می‌شوند (جعفری‌لنگرودی، 1340، ص 25).

6. باید توجه داشت که (کاتوزیان، 1374، ص 40):

«حاکمیت اراده در ضمان قهری و مسئولیت مدنی، امری است موهوم که با واقعیت سازگاری ندارد. در این الزام قهری، قانون حکمران است و شخص را برخلاف میل و ارادة او، به جبران خسارات یا رد مالی که سزاوار داشتن آن نبوده است ملزم می‌کند. پس، چگونه می‌توان ادعا کرد که ارادة مدیون، مبنای ایجاد تعهد است؟»

7. نتیجه‌ای که از اصل حاکمیت اراده دربارة تأمین عدالت گرفته می‌شود، قابل انتقاد است. با تفاوتهایی که طرفهای عقد از لحاظ هوش، استعداد و تواناییهای گوناگونی که دارند، چگونه ممکن است ادعا شود که نتیجة عقد همیشه عادلانه است؟ و زمانی که شخص دربارة خود تصمیم می‌گیرد، احتمال هیچ ظلم و تجاوزی نمی‌رود؟ زمانی که دو طرف قرارداد در شرایط مساوی قرار داشته باشند، امکان عادلانه بودن قرارداد وجود دارد. در همة موارد، امکان تأمین این تعادل و توازن وجود ندارد. لذا، باید پذیرفت که در جامعة مبتنی بر اقتصاد آزاد، همیشه احتمال رعایت نشدن عدالت در قراردادها یا معاملات وجود دارد. با این وجود، نمی‌توان ادعا کرد که هیچگاه دخالت دادرس برای اجرای عدالت، ضرورت نمی‌یابد(کاتوزیان، 1374، ص 40).
مبحث دوم: نظریه‌های اجتماعی

اندیشة جامعه‌گرایی و اصیل دانستن جامعه در برابر فرد، از قدیم الایام در نوشته‌های حکیمان دیده می‌شود(کاتوزیان، 1365، ج 1، ص 372). پیروان نظریه‌های اجتماعی در انتقاد از مبانی حقوق فردی، توافق دارند و هدف قواعد حقوق را تأمین سعادت اجتماع و ایجاد نظم در زندگی اجتماعی افراد می‌دانند(کاتوزیان، 1365، ج 1، ص 376). برخلاف آنچه فردگراها ادعا می‌کنند، از دیدگاه اجتماعی فرد هیچ حق مطلقی در برابر منافع عموم ندارد. زندگی با دیگران، یک سلسله تکالیف گوناگون برای انسان به وجود آورده است. آزادی او، چه در زمینه‌های سیاسی و اقتصادی و چه در قراردادها، تا جایی لازم الرعایه است که منافع عموم آن را ایجاب کند.

بنابراین، می‌توان گفت (کاتوزیان، 1365، ج 1، ص 377):

«اختلاف دو نظریة حقوق فردی و اجتماعی را باید در این دانست که در نظریة نخست، قواعد حقوق، با تأمین آزادی و تساوی اشخاص، حق و تکلیف را به تراضی آنها وا‌می‌گذارد و قرارداد را منشأ اصلی همة روابط قرار می‌دهد. ولی در نظریة حقوق اجتماعی، وضع اشخاص به وسیلة قوانین و عرف و عادت معین می‌شود، و جنبة امری و اجباری دارد.»

به اعتقاد حکمای طرفدار اصالت اجتماع، داشتن تعهد امری استثنایی و خلاف اصل نیست تا لازم باشد دلیل آن جستجو شود. در مجموع، می‌توان گفت که جامعه‌گرایان، در مقابل نظریه‌های افراطی فردگرایان قرار گرفتند. طرفداران اندیشة اصالت جامعه می‌گویند که قرار دادن اراده به عنوان سر منشأ تمامی حقوق و تعهدات، انحراف و اندیشه‌ای غلط است. بلکه، در کنار ارادة متعاقدین، عواملی که به نظم عمومی جامعه ارتباط دارد و همچنین اطمینان و اعتمادی که از طریق اعلام ارادة متعاقدین در دیگری ایجاد شده، در ایجاد تعهد مؤثر است.

این نظریه که از سوی آلمانیها ایراد شده، به ارادة باطنی متعاقدین اهمیت کمتری می‌دهد، و بیشتر به آنچه اعلام شده است به لحاظ اهمیت مسائل اجتماعی در مقابل مسائل فردی، اهتمام دارد. به عقیدة اینان، ارادة اعلام شده، یک حقیقت اجتماعی محسوس به شمار می‌رود (Planiol‚ 1952‚ T.6‚ n.103).

ارادة شخص، هیچگاه به عنوان یگانه منشأ اصلی تعهد به شمار نمی‌رود، بلکه تا اندازه‌ای مؤثر است که وضعیت شخص را با موقعیتهای خاص اجتماعی که ساختة قوانین است، منطبق سازد. حقوق زمانی اختیار این انتخاب را به او می‌دهد، که نیازهای زندگی در اجتماع ایجاب کند.

به عنوان مثال، حقوق و تکالیف زوجین، ناشی از ارادة آنان نیست. عقد نکاح به لحاظ ارتباط تنگاتنگی که با نظم عمومی جامعه دارد، در حقیقت قانون قالب آن را از پیش‌ تعیین می‌کند و متعاقدین می‌توانند با انعقاد عقد نکاح، فقط عقد را به وجود آورند و در ترتب آثار آن، اراده نقش بسیار ضعیفی دارد (کاتوزیان، 1374، ص 41).

مکتبهای اجتماعی و سوسیالیسم که در برابر نظر فردگرایان ایستادند، آنچنان به اندیشة حاکمیت اراده حمله کردند که بعضی مانند دوکی، نقش ارادة فرد را در ایجاد حق و تکلیف بکلی نفی و جامعه را منشأ حقوق و تعهدات معرفی کردند.

اینان معتقد بودند که اراده فرد، به تنهایی نمی‌تواند منشأ تعهد باشد، بلکه فقط جامعه چنین اختیاری دارد و ارادة فرد واسطه‌ای بیش نیست (صفایی، 1355، ص 177).

از نقد نظریة حاکمیت اراده، روشن شد، اشتباهی که طرفداران این نظریه مرتکب شده‌اند، این است که می‌خواهند مبنای همة الزامات و تعهدات را به اصل حاکمیت اراده برگردانند. این مبالغة بیش از حد، موجب بروز تعارضاتی در گفته‌های آنان شد. در مقابل، دیدیدم که مخالفان این نظریه، به گوشه‌هایی از این تعارضات اشاره کردند. اما، جامعه‌گرایان هم در کم‌رنگ کردن نقش حاکمیت اراده، به همان اندازه که پیروان آن نظریه به بیراهه رفته بودند، به مبالغه و پر رنگ جلوه دادن اهمیت جامعه و کاستن از اهمیت فرد پرداختند. در این میان، عده‌ای میانه‌رو ظهور کردند که در مقام پیمودن مسیر اعتدال برآمدند.

در مجموع، می‌توان گفت که اثر اراده در حقوق عمومی، بسیار ناچیز و شاید به طور کلی بی‌اثر است. مصحلت عموم، محدودة روابط اجتماعی را ـ که تحت حاکمیت قانون است ـ تعیین می‌کند، و ارادة فرد هیچ‌ نقشی در آن ندارد. نظریة قرارداد اجتماعی هم نظریه‌ای قدیمی است، که از نظرگاه علما و اندیشمندان فعلی مهجور است.

در محدودة حقوق خصوصی، جامعه‌گرایان مخالفتهای زیادی با اندیشه‌های فردگرایان کرده‌اند. میانه‌روها دربارة نکاح می‌گویند که نقش اراده در آن نه اصلاً وجود ندارد، و نه نقش آن نامحدود است؛ بلکه به طور کلی می‌توان گفت در انعقاد نکاح، اراده نقش دارد. اما در مورد ترتب آثار عقد، اراده نقش بسیار ناچیزی دارد.

در محدودة حقوق خصوصی، اراده جولانگاه وسیعتری دارد و منشأ بسیاری از این حقوق است؛ به طوری که آثار این حقوق را نیز تعیین می‌کند. با این وجود، نبایستی دربارة نقش اراده در این حقوق دچار مبالغه شویم.

به طور کلی، می‌توان گفت که در مقابل تعهدات غیر قراردادی، نقش اراده در تعهدات قراردادی بیشتر است. لیکن با وجود این، نقش اراده در تعهدات قراردادی بی‌حد و حصر نیست، بلکه اراده همیشه مقید به نظم عمومی و اخلاق حسنه است. نقش اراده در عقودی که به نظم عمومی جامعه ارتباط دارد، کمرنگ است؛ همچنان که در مورد شرکتها، اجتماعات سندیکاها و …، نقش اراده کمتر است. این عقود، عقودی‌اند که ارادة اکثر افراد، نه ارادة تک‌تک آنان، آن را به وجود می‌آورد؛ مثلاً «عقود جمعی» (cotrats collectifs)، «قرارداد دسته‌جمعی کار» (contrats collectif du travail) یا قرارداد ارفاقی. در این عقود، دیده می‌شود که ارادة اکثریت بر ارادة اقلیت حاکم می‌گردد. همچنین، در بعضی مواقع مشاهده می‌گردد که به خاطر ایجاد توازن در قوای اقتصادی و حمایت قانون از طرف ضعیف قرارداد، از نقش اراده کاسته می‌شود. همچنانکه دربارة قرارداد کار میان کارگر و کارفرما، می‌توان این امر را بوضوح مشاهده کرد (سنهوری(الف)، ص 35).
نظریة ریپر

ریپر، حقوقدان فرانسوی، عدالت و اصول اخلاقی را ریشة اصلی همة تعهدات مدنی می‌داند. ریپر با آنکه دولت را مقید به نیروهای اجتماعی می‌داند، نیروی الزام‌آور حقوق را ناشی از قدرت دولت می‌بیند. در عقیدة ریپر، در میان همة نیروهای سازندة حقوق و برتر از همة عوامل اقتصادی و سیاسی، آرمانهای فلسفی و اخلاق نقش اول را دارد. اگر قرارداد ایجاد تعهد می‌کند، به خاطر این است که همه به حکم اخلاق پایبند پیمانهای خویشند و عهد‌شکنی را ناپسند می‌دانند. در قلمرو مسئولیت مدنی، رپیر می‌گوید که به لحاظ وجود این قاعدة اخلاقی است، که می‌گوید هر کس در گرو خطاهای خویش است و باید زیانهای ناشی از آن را جبران کند (کاتوزیان، 1374، ص 42).

دربارة نظر ریپر باید گفت (کاتوزیان، 1374، ص 43):

«با وجود این، در نظریة ریپر به جای تکیه بر جامعه‌شناسی و نیازهای اجتماعی، بر روانشناسی حقوقی اشخاص توجه شده است، تا مبنای تعهد در قوانین و رویه‌های قضایی روشن شود. لیکن با اینکه ریپر اخلاق مذهبی و برترین را بر اخلاق اجتماعی رجحان می‌نهد، داوریهای اخلاق به سود عموم بیشتر است و عدالت نیز حکم می‌کند که منفعت کوچک‌تر، فدای منافع عالی‌تر شود. پس، می‌توان گفت «روانشناسی حقوقی» نیز نظر میانه‌ای است که از افراط و تفریطهای فردگرایان و جامعه‌شناسان به دور مانده است، و تا اندازة زیادی با واقعیتها تطبیق می‌کند. ولی با ترجیح دادن اخلاق مذهبی بر سایر نیروهای سازندة حقوق، خود نیز به افراط گراییده است.»
نتیجه

از آنچه دربارة نظریة فردگراها و جامعه‌گراها ملحوظ افتاد، می‌توان اینچنین نتیجه گرفت که طرفداران دو نظریه، در بیان عقاید خود راه افراط را پیمودند. اهمیت اراده را در ایجاد تعهد، نمی‌توان بکلی نفی کرد، ولی نقش آن بی‌حد و حصر نیست. از طرفی، ضرورتهای زندگی اجتماعی باعث می‌شود که قانونگذار در بسیاری از موارد، نقش اراده را ناچیز پندارد. اما، این بدان معنا نیست که فرد و خواستهای او، نادیده گرفته شود. طریقة جمع مصالح فردی و اجتماعی در این است که هر جا خواستهای ‌فردی به منافع اجتماعی لطمه وارد کند، این خواستها باید محدود گردد. اگر چنین نباشد، به هیچ بهانه‌ای نمی‌توان از نقش حاکمیت اراده کاست. بنابراین، در عرصة تعهدات قراردادی که با نظم عمومی ارتباط ندارد، محدودیتی نمی‌توان برای نقش اراده ایجاد کرد. اما دربارة قراردادهایی که با نظم عمومی ارتباط دارد؛ مثل: عقد نکاح، عقود جمعی و قرارداد کار، نقش اراده محدود به رعایت مصالح و نظم عمومی جامعه است. دربارة قراردادهای نامشروع، مخالف نظم عمومی و مخالف اخلاق حسنه، اراده هیچ اثر و نقشی ندارد(مادة 975 قام). دربارة تعهدات غیرقراردادی، منبع اصلی تعهد را بایستی اخلاق، مذهب و نیازهای جامعه دانست؛ به طوری که اراده، سهمی در ایجاد آن ندارد.
کتابنامه

1. جعفری‌لنگرودی، محمدجعفر، تأثیر اراده در حقوق مدنی(رسالة دکتری)، تهران: دانشگاه تهران، 1340

2. السنهوری(الف)، عبدالرزاق احمد، الموجز فی النظریة العامة للالتزامات، بیروت: دار احیاء التراث العربی

3. همو(ب)، الوسیط، قاهره: دارالنهضة العربیة

4. همو(ج)، نظریة العقد، بیروت: دار احیاء التراث العربی

5. سِوار، محمد وجدالدین، شرح القانون المدنی، النظریة العامة للالتزام، منشورات جامعة الدمشق، 1996م

6. صفایی، سید حسین، مفاهیم جدید در حقوق مدنی، تهران، 1355

7. کاتوزیان، ناصر، فلسفة حقوق، انتشارات بهنشر، 1365

8. همو، قواعد عمومی قراردادها، چاپخانة بهمن، 1374

9. همو، نظریة عمومی تعهدات، تهران: مؤسسة نشر یلدا، 1374

10. Demogne.R‚ »Traité des obligations en general«‚ T.1‚ paris‚ 1922

11. Dutilleul.c et delebeque‚ «contrats civils et commerciaux» 2eed‚ paris‚ 1912

12. Planiol.et Riper‚ «Traité pratique de droit civil francais»‚2eed‚ T.1‚ paris‚ 1952

13. Ripertet Boulanger‚ «Traité de Droit civil»‚ T.1‚ paris‚1956

14. Stark. B.‚ «Droit civil obilgation»‚ paris‚ 1942

* عضو هیئت علمی و معاون تحصیلات تکمیلی دانشکده حقوق دانشگاه امام صادق
منبع:مجلات پژوهشى دانشگاه امام صادق (ع)>شماره 13و

  نظرات ()
لزوم انجام تعهد نویسنده: ... - ۱۳٩۱/۸/۱۳

سید محمد موسوى بجنوردى (1)
چکیده:

یکى از مباحث قابل بررسى در حقوق، مبحث لزوم انجام تعهد است. نگارنده در ابتدا تعهد را از نظر لغوى و سپس از نظر معنایى تعریف کرده و با اینکه در حقوق ایران تعریفى از تعهد نشده و فقط مصادیق و آثار ناشى از آن ذکر شده است ولى حقوقدانان اسلامى و فقهاى شیعه تعهد را اینگونه بیان کرده‏اند: «تعهد عبارت است از یک رابطه حقوقى که به موجب آن متعهدله مى‏تواند متعهد را ملزم به پرداخت پول یا کالا یا انجام فعل یا ترک فعل معین و یا اسقاط یک اثر حقوقى بنماید». سپس نویسنده به ذکر عناصر، اقسام و اسباب تعهد پرداخته و اینکه در قانون مدنى اسباب تعهد به صراحت معین نشده و بیشتر نویسندگان به تقلید از قانون ناپلئون تعهد را ناشى از پنج عامل مى‏دانند. در پایان درباره مبانى فقهى و حقوقى لزوم انجام تعهد مطالبى ذکر کرده است.
تعریف تعهد

«تعهد» در لغت‏به معناى «وصیت، سوگند، قول و پیمان، حفاظت، رعایت‏حرمت، امان و ذمه‏» است (مرتضى زبیدى 1414). معادل این کلمه در بیان فقها کلمه «التزام‏» است (شهیدثانى ج 1: 256; طباطبایى 1376 ج 1: 153) و در کشورهاى عربى نیز از «التزام‏» (السنهورى ج 4: 266) به جاى تعهد استفاده مى‏کنند.

تعهد (2) در زبان انگلیسى به معناى «الزام، قدرت الزام‏آورى پیام یا سوگند»، (1992 oxford English Dictionary) و «آنچه که شخص موظف به انجام یا ترک آن است‏» مى‏باشد.

در حقوق ایران تعریفى از تعهد نشده است و فقط به ذکر مصادیق و آثار ناشى از آن پرداخته‏اند. در قانون مدنى در مواد 699 و 723 واژه التزام به معناى تعهد استعمال شده است.

حقوقدانان اسلامى (امامى 1340 ج 2: 244) (3) و فقهاى بزرگ شیعه (اصفهانى 1418 ج 2: 5) و حقوقدانان کشورهاى عربى(السنهورى ج 1: 14) نیز تعاریفى از تعهد به دست داده‏اند. با توجه به مجموعه تعاریفى که از تعهد شده است، مى‏توان آن را اینگونه تعریف کرد: «تعهد عبارت است از یک رابطه حقوقى که به موجب آن متعهدله مى‏تواند متعهد را ملزم به پرداخت پول یا کالا یا انجام فعل و یا ترک فعل معین یا اسقاط یک اثر حقوقى بنماید».

در بحث مربوط به آثار ناشى از نقض تعهدات، منظور از تعهد، تکالیفى است که هر یک از بایع و مشترى بر اساس عقد بیع به عهده گرفته و ملزم به انجام آن مى‏باشند. منشا این التزام ممکن است عقد یا عرف باشد و قانون براى متعاملین تعهداتى را در نظر گرفته باشد.
عناصر تعهد

براى عناصر تعهد این موارد را مى‏توان ذکر کرد:

1- رابطه حقوقى: این رابطه مى‏تواند ناشى از عقد باشد و یا غیر آن.

2- دین و طلب: کسى که متعهد است عمل معینى را انجام دهد یا ترک کند و یا مالى را منتقل نماید، تعهدى را به عهده مى‏گیرد که دین نامیده مى‏شود و طلب حقى است که صاحب آن مى‏تواند دیگرى را ملزم به انجام فعل یا ترک فعل یا انتقال مال نماید.

3- حق مطالبه: به این معنا که شخص بر اساس این حق بتواند طرف دیگر را به انتقال عین خارجى یا انجام فعل و یا ترک فعل وادار کند.

4- ضمانت اجرا: عبارت است از عکس‏العمل قانونى علیه متخلف از اجراى تعهد.

5- تعیین موضوع: موضوع معامله باید مشخص باشد ولو به نحو اجمال.

6- تعیین متعهد و متعهدله و تغایر آنها: متعهد و متعهدله باید معلوم و در یک فرد جمع نباشد.
اقسام تعهد

موضوع تعهد، یعنى امرى که مدیون در برابر دیگرى به عهده مى‏گیرد، ممکن است ناظر به تملیک مال، انجام یا خوددارى از انجام کار معین باشد. به تعبیرى، موضوع تعهد همیشه انجام دادن کار است، زیرا تملیک مال از نظر تحلیلى کارى است که مدیون به عهده مى‏گیرد با این تفاوت که تعهد به محض ایجاد اجرا هم مى‏شود (کاتوزیان 1379: 47). در این قسمت اقسام موضوع تعهد مورد بررسى قرار مى‏گیرد.
تعهد به تملیک یا انتقال مال

در حقوق ما این نوع تعهد در دو فرض مطرح است:

الف. در مورد عقود تملیکى که در آنها تملیک مال با تراضى صورت مى‏گیرد و دیگر نیاز به تشریفات ندارد. مثل بیع، اجاره، صلح.

ب. در مورد عقودى که بر اساس آنها شخص ملتزم مى‏شود با فراهم آوردن اسبابى خاص مالى را به دیگرى تملیک کند. مانند اینکه شخص ضمن قولنامه‏اى تعهد کند که خانه خود را به دیگرى بفروشد.
تعهد به انجام کار

کارى که مدیون به عهده مى‏گیرد ممکن است عمل مادى باشد مثل تعهد مقاطعه‏کار براى ساختن ساختمان در مدت معین و یا ممکن است انعقاد عمل حقوقى باشد مثل تعهد فرد براى فروش خانه خود در برابر مبلغ معین. در عقود تملیکى مانند بیع، تعهد به تسلیم مبیع از اقسام تعهد به انجام دادن کار است که در ماده 362 ق.م. به عنوان یکى از آثار بیع صحیح پذیرفته شده است.
تعهد به خوددارى

گاهى فرد بر اساس قرارداد متعهد مى‏شود که از انجام عمل معینى خوددارى نماید، مانند اینکه مستاجر در اثر عقد اجاره متعهد مى‏شود که عین مستاجره را به غیر واگذار ننماید.
منابع تعهد و اسباب ایجاد دین

قانون مدنى اسباب تعهد را به صراحت معین نکرده است ولى بیشتر نویسندگان به تقلید از قانون ناپلئون تعهد (به معنى اعم از تعهد و الزام) را ناشى از پنج عامل زیر دانسته‏اند (شایگان 1375 ج 1: 147; عدل 1378: 385; امامى ج 1: 128; عبده بروجردى 1379: 191):

1- عقد: مطابق ماده 183 قانون مدنى: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امرى نمایند و مورد قبول آنها باشد». عقد در گذشته مهمترین منبع تعهد بوده است، زیرا بیشتر دیون را اشخاص در اثر توافق با هم به وجود مى‏آورند ولى به تدریج از اهمیت عقد کاسته مى‏شود. امروزه بیشتر تعهدات را قانون بر اشخاص تحمیل مى‏کند.

2- شبه عقد: اعمال ارادى و مشروعى است که بدون توافق اشخاص نیز ایجاد تعهد مى‏کند. براى مثال اگر کسى به عمد یا اشتباه چیزى را که مستحقش نبوده دریافت کند، باید آن را به صاحبش بازگرداند (ماده 301 ق. م.) در این مورد، الزام گیرنده آن چیز مستند به قرارداد نیست، ولى کار ارادى ارتکاب شده سبب مى‏شود که قانون او را در برابر مالک، مدیون قرار دهد. لازم به ذکر است که این اصطلاح توسط برخى حقوقدانان مورد انتقاد قرار گرفته است (کاتوزیان 1377:2).

3- جرم: یعنى اعمال نامشروعى که مرتکب به عمد و به قصد اضرار به دیگرى انجام مى‏دهد.

4- شبه جرم: یعنى اعمال نامشروعى که شخص در اثر بى‏احتیاطى یا بى‏مبالاتى مرتکب آن شده است. جدایى جرم و شبه جرم از نظر حقوقى ثمرى ندارد زیرا در هر دو صورت مرتکب ملزم به جبران تمام خسارت است. پس با حذف این دو واژه، باید اعمال نامشروع را منبع تعهد شمرد (کاتوزیان 1377: 5).

5- قانون: الزامى که مستند به هیچ‏یک از این اسباب چهارگانه نباشد تعهد ناشى از قانون نامیده مى‏شود. در این حالت ملاحظه مى‏شود که تعهدى براى فردى به موجب قانون به وجود مى‏آید هر چند که هیچ عقدى از عقود و یا عملى از طرف متعهد در این امر مدخلیت نداشته باشد. برخى از نویسندگان (لنگرودى 1363 ج 1: 120) علاوه بر موارد مذکور اسباب دیگرى را نیز به عنوان منبع تعهدات معرفى مى‏کنند از جمله:

6- ایقاعات: مانند وصیت تملیکى و اعراض و ابراء و اخذ به شفعه. در این مورد بین حقوقدانان اختلافاتى وجود دارد و انتقاداتى بر پذیرش تعهد یکطرفه به عنوان منبع ایجاد تعهد وارد شده است (کاتوزیان 1377: 7).

7- عرف و عادت: مانند شیربها که بر دهنده شیربها تعهدآور است و این تعهد در عرف مسلم وجود دارد. در این رابطه به سؤال و جوابى از جامع الشتات استناد شده است.

8- راى دادگاه: انشاى راى موجب تعهد محکوم علیه است، راى همیشه اعلامى نیست ممکن است تاسیسى هم باشد. در این صورت منشا تعهد خواهد بود.

9- اقرار: ماده 1275 ق.م. مى‏گوید: «هر کس اقرار به حقى براى غیر کند ملزم به اقرار خود خواهد بود». حال فرض کنید که کسى نظر به مصلحتى اقرار خلاف واقع کند این اقرار منشا تعهد او مى‏شود.
مبانى فقهى و حقوقى لزوم انجام تعهد

با توجه به اینکه درصدد هستیم به طور مقایسه‏اى این مبحث را ادامه دهیم و در کنار مباحث‏حقوقى، مبانى فقهى را نیز بررسى نماییم در این بخش در دو مبحث لزوم انجام تعهد را مورد تحقیق قرار خواهیم داد: یکى مبانى فقهى لزوم انجام تعهد و دیگرى مبانى حقوقى لزوم انجام تعهد.
مبانى فقهى لزوم انجام تعهد در حقوق ایران

مهمترین قاعده‏اى که در مبحث لزوم انجام تعهد مورد استناد فقهاى عظام قرار گرفته قاعده اصالة‏اللزوم بوده است. به طور اجمال این قاعده چنین است که اصل در کلیه عقود، اعم از تملیکى و عهدى، لازم بودن آنهاست. البته نتایج دیگرى نیز از این قاعده استخراج مى‏شود که در جاى خود خواهد آمد. دومین قاعده‏اى که مطرح خواهد شد قاعده «المؤمنون عند شروطهم‏» است که بیشتر در مورد الزام و التزامهایى است که ضمن عقد مطرح مى‏شود و خیار فسخ به عنوان ضمانت اجراى عقد در این قسمت نمود پیدا مى‏کند.
اصالة‏اللزوم

یکى از قواعد مهم و معروف در حقوق اسلامى قاعده اصالة‏اللزوم در عقود مى‏باشد و در تمام نظامهاى حقوقى دنیا مورد قبول همگان قرار گرفته و به عنوان یک اصل مسلم حقوقى پذیرفته شده است. (4)
مقصود از اصل

در باب عقود، چه در معاملات و معاوضات و چه در معاهدات، اصل اولیه لزوم است و نتیجه این اصل آن است که اگر در لازم یا جایز بودن معامله یا عقد شک کردیم اصل اولى لزوم آن است مگر دلیل بخصوصى حکایت از جایز بودن آن بنماید، این جواز ممکن است‏یکطرفه یا دو طرفه باشد. نخستین کسى که به این قاعده استدلال کرده، مرحوم علامه حلى‏قدس سره است و دیگران از وى متابعت کرده‏اند (حلى ج 1: 515; مقدس اردبیلى 1362 ج 8: 382، 383). این نظریه مختار و اقوى است اما معانى دیگر نیز از این واژه استعمال شده است.

1- صاحب جامع المقاصد معتقد است که منظور از اصل، رجحان و اغلب بودن است‏یعنى بر اساس اصالة‏اللزوم در اغلب موارد عقود لازمند، نه جایز (کرکى 1411 ج 4: 284).

2- گروه دیگر قایل به استصحاب شده‏اند و مى‏گویند هر عقد داراى اثرى است و در هر زمان که در اثر فسخ عقد یکى از متعاملین در بقا یا عدم بقاى عقد شک کند، مقتضاى قاعده استصحاب، بقاى اثر عقد و در نتیجه لزوم آن عقد است. این معنى را علامه حلى پذیرفته و به نظر شیخ انصارى نیز پسندیده و مطلوب است (حلى ج 1: 515).

3- معناى لغوى واژه بیع و بناى عرفى و شرعى آن بر لزوم است‏یعنى قصد مردم از خرید و فروش آن است که رابطه مالک اولیه با مال قطع شده، او نسبت‏به آن مال بیگانه شود (انصارى 1379: 214).

از میان معانى ذکر شده معناى اول اقوى به نظر مى‏رسد زیرا دلایل شرعى موجود در کتاب و سنت و بناى عقلا که دلالت‏بر لزوم دارند، عام هستند و اختصاص به بیع ندارند.
اصالة‏اللزوم در عقود عهدیه

مرحوم میرزاى نائینى(الخوانسارى 1418: 9) مى‏فرماید که اصالة‏اللزوم در عقود عهدیه است نه عقود اذنیة. عقود عهدیه بیعهایى است که ایجاب و قبول دارند، اما عقود اذنیة شکلا عقدند و اصالتا عقد نیستند مثل وکالت و بنابراین تخصصا از عقود خارجند.

در عقود عهدیه نیز شیخ اعظم‏قدس سره (انصارى: 234) بین عقود عهدیه تنجیزیه و عقود عهدیه تعلیقیه فرق گذاشته‏اند و معتقدند که در عقود عهدیه تنجیزیه قاعده اصالة‏اللزوم جارى است‏به معنى استصحاب بقاى اثر، ولى در عقود عهدیه تعلیقیه قبل از حصول معلق‏علیه اثرى نیست تا استصحاب شود. در عقد سبق و رمایه و یا در جعاله معلق‏علیه واقع نشده است تا استصحاب بقاى اثر شود، بنابراین در عقود تنجیزیه استصحاب جارى است، ولى در تعلیقیه چون چیزى ثابت نشده است استصحاب اثر مجرى ندارد.
مستندات و مدارک قاعده

مستندات قاعده اصالة‏اللزوم دو دسته است، یک دسته دلایل اجتهادى و دسته دیگر دلایل فقاهتى. دلایلى که ما را به واقعیت راهنمایى مى‏کنند، امارات یا دلایل اجتهادى هستند و دلایلى که اینگونه نیستند بلکه فقط رفع تکلیف مى‏کنند و صرفا وظیفه عملى و بیان‏کننده حکم ظاهرى هستند، دلیل فقاهتى‏اند.
اول. دلایل اجتهادى
بناى عقلا

بناى عقلا بر این است که هر عقدى را که متعاقدین موجود مى‏کنند پایبند به آن هستند و آن را فسخ نمى‏کنند و عمل نکردن به عقد را مطلوب نمى‏دانند و مادام که توافق قابل اعتماد و لازم‏الرعایه نیست نام پیمان بر آن نمى‏نهند. به سخن دیگر عقد و عهد، تعهدى است در مقابل تعهدى که طرفین خود را ملزم به مراعات آن بدانند. نباید اینگونه عقود و عهود را با عقود اذنى، نظیر وکالت، عاریه، هبه یا ودیعه مقایسه کرد چرا که ماهیت این عقود به شکل اعطا در قبال اعطا به آن نحو که طرفین متعهد به رعایت آن باشند، نیست.

از آنجایى که در همه جوامع و در تمام اعصار مردم پایبند به التزامات خودشان هستند، درمى‏یابیم که بنا و عرف عقلا بما هم عقلا بر لزوم معاملات در حقیقت ناشى از طبع و هویت اولیه آنهاست، نه حکمى خارج از معاملات که شرع آن را ایجاد کرده باشد. بنابراین جزء آراى محموده است و مؤداى عقل عملى مى‏باشد. البته باید دانست که لزوم معاملات با اشتراط خیارى که مدت آن معین باشد، منافاتى ندارد (خراسانى 1406: 595; الخوانسارى ج 2: 6، 10، 11).

همچنین در اقاله اینگونه بحث مى‏شود که هرگاه متعاملین التزامشان را به دیگرى بخشیدند، معامله مى‏تواند به هم بخورد. اگر یکى از طرفین گفت، «اقلتک‏» معنایش این است که التزامى که من داشتم، بخشیدم و قهرا عقد منحل مى‏شود و ابرام از بین مى‏رود. بنابراین در اقاله، عقد جدید لازم نیست زیرا با برگشتن هر یک از ثمن و مثمن به صاحبان اولیه ابرام منحل مى‏شود و همین مشروعیت اقاله، دلیل است‏بر انحلال عقد. آنچه که مانع انحلال عقد بود، مدلول التزامى بود اما اقاله مدلول التزامى را از بین مى‏برد و با آمدن اقاله در واقع دیگر عقدى نیست. خلاصه آنکه اگر اقاله و خیار شرط نباشد عقلا حکم مى‏کنند که باید ملتزم و پایبند به عقد بود.
کتاب

الف. آیه شریفه «اوفوا بالعقود». (5)

در این آیه خداوند سبحان فرموده است «به عقود وفا کنید» در بیان استناد به این آیه، دو مطلب باید توضیح داده شود، اول آنکه منظور از عقد چیست؟ دوم اینکه وفاى به عقد یعنى چه؟

در مورد اول باید گفت، عقد در لغت‏به معنى عهد است ولى نه مطلق عهد، بلکه منظور عهد محکم، موثق و مشدد است، عهدى که طرفین با تصمیم بر استحکام و تشدید تعهداتى را مى‏پذیرند.

عقد از ریشه عقد (الحبل) به معناى بستن (ریسمان) اتخاذ شده است (الراغب الاصفهانى 1404). همان گونه که بازکردن ریسمان مشکل است، بازکردن عقد قلبى یعنى به هم زدن عقد نیز مشکل است. با توجه به اینکه قرآن با زبان عرف با مردم سخن مى‏گوید، نمى‏توان معناى عقد را معناى مورد نظر اهل فن و اصطلاح در نظر گرفت. معنایى که در اصطلاح فقها مرکب از ایجاب و قبول باشد، مورد نظر نیست‏بلکه همان معناى لغوى و عرفى مورد نظر است.

از آنچه بیان شد نتیجه گرفته مى‏شود که عقود اذنى به دلیل عدم وجود قصد تشدید و استحکام در آنها، شامل این آیه نمى‏شود. بنابراین فقط عهدهاى مستحکمى چون عقود تملیکى مانند بیع یا عقود عهدى مانند نکاح مورد نظر مى‏باشند.

ب. آیه حرمت اکل مال به باطل.

براى اصل لزوم به آیه «لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض منکم...» (6) نیز استناد شده است. آیه شریفه را در دو عقد مستثنى و مستثنى‏منه مورد بررسى قرار مى‏دهیم.

مستثنى‏منه دلالت صریح بر حرمت و نهى از تصرفات غیر مشروعه دارد. بدین بیان که «لاتاکلوا» کنایه است از نهى در تصرفات و انتفاعات در اموال از غیر طریق صحیح و مشروع مانند اموال غصبى و سرقت و ربا و غیر ذلک به خلاف تصرف در اموالى که از طریق تجارت و رضایت طرفین تحصیل شده باشد. بنابراین پس از انجام یافتن عقد و انتقال مالکیت، رجوع هر یک از طرفین و اخذ اموال بدون رضایت مالک، از مصادیق اکل مال به باطل و مشمول عقد مستثنى‏منه این آیه است. مفاد آیات 188 سوره بقره و 161 سوره نساء نیز مؤید همین مطلب است.

با توجه به این تالى فاسد در صورت فسخ معامله و عدم ترتب اثر فسخ، عقد مستثنى‏منه آیه دلالت‏بر اصالة‏اللزوم دارد. ناچار هر یک از متعاملین باید بر طبق مؤداى عقد عمل کنند و در صورت عدم ثبوت حق فسخ براى هر یک از متعاملین، آنها نمى‏توانند معامله انجام یافته را فسخ کنند و این معنى عین لزوم است در عقود.

همچنین به موجب ذیل آیه «و لاتاکلوا اموالکم...» حاصل از تجارت مبتنى بر تراضى معتبر شناخته شده است و بى‏تردید اقدام به فسخ از جانب احد طرفین از مصادیق تجارت همراه با تراضى نیست (سبحانى: 41، 42; خراسانى 1406).

ج. آیه «احل الله البیع‏» (7) .

حلیت عرفا به معناى نفوذ بیع و امضاى آن است و بناى خردمندان آن است که پس از انشاى عقد هیچ‏یک از متعاقدین بدون توافق دیگرى مجاز به فسخ نیست و شرع مقدس نیز همین بنا را امضا کرده است.
سنت

نخستین حدیث مورد استناد، حدیث‏شریف نبوى «لایحل دم امرء مسلم و لا ماله الا بطیب نفسه‏» (حر عاملى 1389 ج 3: 537; مامقانى: 5; قمى 1376: 529; الخوانسارى ج 2: 132; اصفهانى: 45) ظاهر روایت‏حرمت و نفى هرگونه جواز تصرف در مال غیر بدون اذن صاحب آن مال است.

با توجه به آنچه گذشت، به صرف وقوع معامله هر یک از متعاملین مالک عوض مى‏شود و چنانچه هر یک از متعاملین، معامله انجام یافته را فسخ و سپس در آن مال تصرف کند، تصرف در مال غیر بدون طیب نفس او به شمار مى‏آید و این معنى ملازم با قاعده اصالة‏اللزوم است. ذکر این نکته بایسته است که طبق اطلاق حدیث کلیه معاملات اعم از عقود و مباطات، افاده لزوم و عدم جواز فسخ را مى‏کند. البته این حدیث مفید لازم دانستن عقود تملیکى است و در عقود غیر تملیکى نمى‏توان بدان استناد کرد، زیرا در عقود عهدى مانند نکاح، نتیجه عقد تملیک مال نیست تا تصرف در آن مال به رضایت طرف مقابل نیاز داشته باشد.

حدیث دوم: «البیعان بالخیار ما لم یفترقا فاذا افترقا وجب البیع‏». احادیث‏بسیارى با این مضمون از رسول اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم، حضرت امیرالمؤمنین على‏علیه السلام، امام صادق‏علیه السلام و امام رضاعلیه السلام وارد شده است. تا آنجا که شیخنا الاعظم انصارى آن را متواتر دانسته است. اهل سنت نیز در مراجع خود این حدیث را آورده‏اند همین‏طور ابن ماجه در سنن خود یک باب را به این امر اختصاص داده است. لذا این تواتر معنوى بعید به نظر نمى‏رسد.

توجیه استدلال آن است که به موجب این احادیث، بیع پس از پایان جلسه بیعى، لازم و غیر قابل فسخ است و اگرچه این عموم به موجب خیارات - غیر از خیار مجلس - تخصیص مى‏خورد، نسبت‏به منع جواز فسخ از طریقى جز خیارات مشروع به قوت خود باقى خواهد ماند.
دوم. دلایل فقاهتى

قاعده تسلیط: حدیث‏شریف «الناس مسلطون على اموالهم‏» مبناى این قاعده مى‏باشد. ظاهر حدیث‏شریف دلالت دارد بر اینکه هریک از متعاملین همان‏طور که در اموال خود بر هرگونه تصرفات تکوینیه سلطنت دارد، داراى سلطنت تشریعیه هم هست و این معنى جزء آراى محموده و تادیبات صلاحیه به شمار مى‏آید. بنابراین ملاک، حق منع فسخ و عدم تصرف در اموال انتقال یافته را دارند و این معنى عین لزوم در عقود است، به جهت اینکه جواز فسخ یک نحو سلطنت تشریعیه شمرده مى‏شود و این سلطنت منحصرا در اختیار مالک است. روایات خاصه و عامه نیز بر این قاعده دلالت دارد.

ادله‏اى که گذشت، همگى دلالت‏بر صحت قاعده دارند; البته لسان بعضى از آنها اوسع است و شامل کلیه عقود و ایقاعات و معاملات مى‏شود، مثل بناى عقلا و لسان بعض دیگر اضیق است و شامل خصوص عقود مى‏شود مانند «اوفوا بالعقود» و قهرا نوبت‏به اصول عملیه و دلیل فقاهتى نمى‏رسد، اما اگر ادله اجتهادیه دلالت‏بر این قاعده نکند نوبت‏به اصول عملیه مى‏رسد و باید دید به مقتضاى قاعده به کدام اصل باید تمسک کرد؟

در ما نحن فیه چنانچه مجراى استصحاب ثابت‏باشد نوبت‏به اصول دیگر نمى‏رسد; مثلا استصحاب نفس لزوم یا استصحاب چیزى که اثر آن لزوم است. اما استصحاب نفس لزوم مجرى ندارد، به جهت اینکه یکى از ارکان استصحاب، قضیه متیقنه است که در ما نحن فیه ثابت نیست; زیرا نسبت‏به لزوم هیچ‏گاه یقین سابقى نبوده است تا شک در بقاى آن متصور باشد; بنابراین استصحاب نفس لزوم منتفى است. در مورد استصحاب ملکیت‏سابق بر فسخ که اثر آن لزوم است مى‏گوییم گاه مقصود از آن، استصحاب شخص ملکیت است و گاه استصحاب کلى ملکیت‏یعنى جامع بین ملک مستقر ثابت و بین ملک متزلزل است.

اما استصحاب شخص ملکیت‏با این بیان است که شخص ملکیت موجوده به انشاى متعاملین، مردد است‏بین ملکیت مستقره ثابته (که قهرا فسخ در آن بى‏اثر است) و ملکیت متزلزله غیرثابته (که قهرا فسخ در آن مؤثر است). در این صورت ارکان استصحاب عبارت است از یقین به حدوث ملکیت و شک در بقاى آن ملکیت و منشا شک هم مردد بودن ملکیت‏حادثه بین ملکیت مستقره و ملکیت متزلزله است. لکن به نظر مى‏رسد که این استصحاب از مصادیق استصحاب فرد مردد است که ارکان استصحاب در آن تمام نیست، به جهت اینکه قضیه متیقنه عبارت است از فرد مردد بین ملکیت مستقره و متزلزله و این معنى بعد از فسخ قابلیت‏بقا را ندارد; زیرا بقاى فرد مردد به وصف اینکه مردد است‏بعد از فسخ معقول نیست. به تعبیر دیگر پس از فسخ، به ارتفاع مفهوم فرد مردد قطع داریم، بنابراین با توجه به عدم تمامیت ارکان استصحاب «شک در بقاى‏» استصحاب فرد مردد مجرى ندارد.

لکن تحقیق این است که استصحاب بقاى ملکیت‏براى مالک دوم پس از فسخ مالک اول، استصحاب شخصى و غیرمردد است; بدین بیان انقسام ملکیت‏به ملکیت متزلزله و مستقره ناشى از تنویع در حقیقت و ماهیت ملکیت نیست، بلکه لزوم و جواز از احکام شرعیه‏اى هستند که از ناحیه سبب ملکیت پدید مى‏آیند; اما ملکیت‏یک امر وحدانى و غیرمتکثر به حسب ماهیت و حقیقت است. به تعبیر دیگر، ملکیت داراى دو وجود نیست که پس از فسخ مالک اول، یک وجود محکوم به بقا و وجود دیگر محکوم به زوال باشد.

بدین ترتیب، موضوع ملکیت کلى که جامع بین متزلزله و مستقره است از بین مى‏رود و قهرا ملکیت‏به همان نحو به تشخصه و تفرده که انشاء شده است‏باقى مى‏ماند و در صورت تردید در جواز و لزوم، بدین معنا که آیا شارع مقدس حکم به جواز رجوع مى‏کند یا به عدم جواز رجوع که قهرا توجیه کننده رجوع مالک اول خواهد بود، استصحاب بقاى ملکیت مالک دوم جارى است; زیرا ارکان استصحاب که مهمترین آنها وحدت دو قضیه متیقنه و مشکوکه است، ثابت مى‏باشد.

اما استصحاب کلى ملکیت (که جامع بین ملکیت مستقره و ملکیت متزلزله باشد) بدین صورت مجرى دارد که چنانچه لکیت‏حادثه مستقره باشد، ملکیت پس از فسخ قطعا باقى است و چنانچه ملکیت‏حادثه متزلزله باشد قطعا مرتفع است. البته چنانچه اثر شرعى بر نفس کلى بار شود همانند استصحاب کلى حدث مردد بین حدث اصغر و حدث اکبر که همان حرمت مس مصحف باشد «لایمسه الا المطهرون‏» (8) ; بنابراین مردد بودن ملکیت‏بین مستقره و متزلزله منشا شک در بقا مى‏شود که قهرا ارکان استصحاب از یقین سابق و شک لاحق در مانحن فیه تمام است. لکن گروهى از اعاظم‏رحمه الله بر این استصحاب اشکالاتى کرده‏اند.

1- کلى طبیعى متکثر الوجود است در خارج به تکثر افراد، بدین معنى که وجود کلى طبیعى عین وجود فرد است و لهذا وجودش به وجود فرد و انعدامش به انعدام فرد است و بر همین اساس گفته‏اند: «نسبة الکلى الطبیعى الى افراده نسبة الاباء الى الابناء است، لانسبت اب واحد الى ابنائه المتعددة‏». در منطق به طور مسلم پذیرفته شده که نقیض سالبه کلیة موجبه جزئیة است که با بیان فوق ظاهر گشت. این مبنا بر اساس برهان علمى و عقلى استوار نیست گرچه با ارتکاز عرفى و عقلایى سازگار است.

بنابراین وجود کلى طبیعى در ضمن فرد طویل مغایر است‏با وجود کلى طبیعى در ضمن فرد قصیر و لهذا قدر جامع بین افراد در خارج لایعقل است، به جهت اینکه جامع به نعت جامعیت و اشتراک یک امر عقلى و در عالم خارج غیر موجود است، زیرا اینکه کلى طبیعى در همه افراد سریان ندارد، چون کلى موجود در ضمن حصه زائله مباین با آن کلى است که در ضمن حصه باقیه است و مسلم است موضوع حکم و منشا اثر عبارت است از وجود طبایع نه مفاهیم آنها و چون در باب استصحاب لازم است که مستصحب موضوع اثر باشد بنابراین استصحاب کلى باید به لحاظ آثار باشد و چون وجود کلى مردد است‏بین متباینین از این حیث همانند استصحاب فرد مردد است. لکن مرحوم والدقدس سره مى‏فرمایند که این اشکال موافق حکم عقل دقیق برهانى است در صورتى که قایل به اصالة الوجود باشیم، بدین معنى که موجودات همگى حقایق بسیطه متباینه به تمام الذات هستند و در صورت نپذیرفتن این مبنى - و اعتقاد به اینکه وجود یک حقیقت واحده ذات مراتب متفاوت است - این اشکال قابل حل است، بدین بیان که:

بین افراد هر نوعى از انواع و ماهیات متاصله موجوده در خارج وحدت سنخیه واقعیه خارجیه است که این وحدت منافات با کثرت عددیه ندارد و این سنخیت‏بین افراد هر نوع غیر از سنخیت‏بین تمام وجودات است که از آن تعبیر به سنخیت عامه بین تمام مراتب وجود مى‏شود، البته این سنخیت غیر از سنخیت‏خاصه است که مختص به افراد هر نوعى است، به نحوى که این نخیت‏بین افراد هر نوعى غیر از سنخیت‏بین افراد نوع دیگر است و قهرا این وحدت بین افراد هر نوع منافات با کثرت ندارد و لهذا گفته مى‏شود: در عین وحدت کثرت و در عین کثرت وحدت است.

و شاید حرف رجل همدانى - که شیخ الرئیس از وى نقل مى‏کند که وى معتقد بوده است‏به وجود واحد از براى کلى طبیعى و مع هذا آن کلى موجود است در امکنه متعدده و متصف است‏به صفات متضاده - همین وحدت سنخیه بوده است; بدین معنى تکثر طبیعت‏به تحصص آن پدید مى‏آید و این تکثر منافات با وحدت سنخیه وجودیه بین افراد طبیعت ندارد و قهرا آن وحدت سنخیه موجود است در امکنه متعدده و متصف است‏به صفات متضادة. بنابراین، رجل همدانى نیز معتقد بوده با اینکه نسبت کلى طبیعى به افراد نسبت آباء به ابناء است نه نسبت اب واحد الى ابنائه المتعددة.

لکن به نظر سیدنا الاستاد حضرت امام حکم عرف عقلایى مخالف با این نظر دقیق برهانى است، لهذا مشهور است نزد عرف و عقلا وجود طبیعت‏به وجود فرد ما و انعدامش به انعدام همه افراد است و شاید حرف رجل همدانى موافق با نظر عرف و عقلا باشد ولکن فیه کلام طویل لایسعنا المقام.

2- استصحاب کلى ملکیت گرچه از قبیل استصحاب قسم دوم از اقسام کلى است و مجرى دارد; لکن اثبات لزوم، لازمه عقلى این استصحاب است که قهرا مثبت است و مثبتات اصول حجیت ندارند به جهت اینکه در باب استصحاب تعبد به نفس مستصحب است «لاتنقض الیقین بالشک‏» که همان تعبد به بقاى قدر مشترک از ملکیت مستقره و ملکیت متزلزله است و بالاخره اثبات عنوان لزوم با این استصحاب مثبت است. لکن به نظر مى‏رسد این اشکال وارد نیست، چون که نزاع در این است که آیا پس از فسخ، عقد منحل مى‏شود و عوضین به مالکان اولى برمى‏گردد یا اینکه معامله انجام یافته همچنان استوار است؟ که قهرا نتیجه آن لزوم است و ما نیازى جهت اثبات عنوان لزوم نداریم.

3- مرحوم آخوندقدس سره در حاشیه مکاسب بر جریان این استصحاب اشکال مى‏کند; بدین بیان که بازگشت‏شک در بقاى ملکیت‏به شک در مقتضى است که تحقیق، عدم جریان استصحاب است; لکن با توجه به ضابطه میزان شک در مقتضى این اشکال نیز وارد نیست، به جهت اینکه شک در مقتضى عبارت است از احتمال ارتفاع حکم سابق به جهت احتمال عدم استعداد بقا در مستصحب، ولو اینکه رافعى نباشد. در حالى که ما نحن فیه مادامى که موضوع فعلى باشد قابلیت‏بقا دارد همانند سایر احکام شرعیه.

4- معارضه این استصحاب با اصل حاکم که همان استصحاب بقاى علقه ملکیت مالک اول و در صورت جریان موضوع استصحاب کلى ملکیت - جامع بین ملکیت مستقره و ملکیت متزلزله - باشد تعبدا برداشته مى‏شود. به جهت اینکه شک در بقاى ملکیت کلى، معلول و مسبب از احتمال بقا یا ارتفاع علقه ملکیت مالک اول است و در صورت جریان استصحاب بقاى علقه ملکیت مالک اول، موضوع استصحاب کلى ملکیت منتفى است.

به تعبیر دیگر، استصحاب بقاى علقه ملکیت مالک اول اصل سببى و استصحاب کلى ملکیت اصل مسببى است و اصل سببى بر اصل مسببى حکومت دارد، لکن اگر به دیده تحقیق بنگریم این اشکال نیز همانند گذشته دور از تحقیق است; زیرا همان‏طورى که پیشتر گذشت‏به صرف انشاى عقد، بین متعاملین، تبادل انشایى در ملکیت نسبت‏به عوضین واقع مى‏شود و این معنى خود اعتبار ملکیت مثمن است نسبت‏به مشترى و نیز اعتبار ملکیت ثمن است نسبت‏به بایع و معقول نیست. پس از این اعتبار علقه و اضافه ملکیت مثمن نسبت‏به بایع و همچنین ثمن نسبت‏به مشترى باقى است; بنابراین پس از وقوع عقد، شکى متصور نیست تا اینکه ابقاى ماکان شود.

گروهى معتقدند که استصحاب کلى ملکیت از قبیل قسم سوم از قسم ثالث استصحاب کلى است. بدین بیان که ملکیت از طبایع مقول بالتشکیک و داراى مراتب مختلف از حیث‏شدت و ضعف همانند بیاض و سواد است. بنابراین پس از فسخ مالک اول شک مى‏شود که آیا تمامى مراتب ملکیت نسبت‏به مالک دوم زائل مى‏شود یا بعضى از مراتب آن باقى است؟ و استصحاب بقا مرتبه‏اى از ملکیت مجرى دارد، به جهت اینکه ابقاى آن مرتبه عرفا از مراتب وجود مستصحب شمرده مى‏شود. بنابراین پس از فسخ ملکیت مالک دوم همچنان باقى است و این معنى عبارة اخراى لزوم است.

به نظر مى‏رسد که این استصحاب در ما نحن فیه تمام نیست، به جهت اینکه ملکیت از احکام وضعیه است و در عالم اعتبار تشریعى موجود است و نحوه وجود آن نزد عقلا بسیط است و در آن ترکبى از حیث‏شدت و ضعف متصور نیست، بلکه وجود آن دائر مدار بین وجود و عدم است. بنابراین استصحاب بقا مرتبه ضعیفى از ملکیت نسبت‏به مالک دوم پس از فسخ مالک اول که نتیجه آن لزوم است، متصور نیست.

نکته دیگر در مورد شک نسبت‏به لزوم در عقود تملیکیه تعلیقیه اینکه آیا استصحاب ملکیت در این عقود جارى مى‏شود تا افاده لزوم بکند؟

شیخ انصارى‏قدس سره معتقد به عدم جریان استصحاب ملکیت است، بدین بیان که تملیک در این عقود معلق بر امرى غیرموجود است، همانند عقد جعاله و سبق و رمایه و در صورت عدم انجام عملى که جعل بر آن قرار داده شده است چنانچه شک در لزوم آن شود استصحاب ملکیت مجرى ندارد، به جهت اینکه قبل از حصول معلق علیه ملکیتى ثابت نیست تا استصحاب بقا شود.

به تعبیر دیگر، قضیه متیقنه در این عقود متصور نیست. مرحوم والدقدس سره (بجنوردى 1419 ج 5: 206، 250) بر جریان استصحاب ملکیت در عقود تملیکیه تعلیقیه اشکالى نمى‏بیند و این عقود از این حیث، همانند عقود تملیکیه تنجیزیه هستند; یعنى فرق بین آنها در عالم منشاست: در عقود تنجیزیه منشا ملکیت منجزه و در عقود تعلیقیه منشا ملکیت معلقه است. بنابراین عاقد در عقود تعلیقیه - همانند عقد جعاله و عقد سبق و رمایه - انشاى ملکیت جعل را مى‏کند بر فرض آنکه گمشده به وى رد شود یا انشاى ملکیت‏سبق را مى‏کند بر فرض پیروزى در مسابقه اسب سوارى و یا اصابه تیر به هدف. بنابراین انشاى عاقد در عقود تعلیقیه همانند جعل احکام کلیه به طور قضیه حقیقیه است. تفصیل این مطلب در کتاب القواعد الفقهیه آمده است.
شروط

واژه شرط واژه‏اى عربى است و جمع آن «شروط‏» و «اشراط‏» است. این واژه گاه در معناى مصدرى و گاه در معناى اسمى به کار مى‏رود و همچنین در علوم مختلف معانى متفاوتى دارد که به شرح آن مى‏پردازیم:

1- در ادبیات و علوم نحو، واژه شرط در معناى گزاره‏اى است که پس از ادات شرط مى‏آید، مانند:

اگر آن ترک شیرازى به دست آرد دل ما را

به خال هندویش بخشم سمرقند و بخارا را

گزاره‏اى که پس از واژه «اگر» آمده است، شرط نام دارد و آنچه پس از شرط مى‏آید اجزاى شرط مى‏نامند. اهل منطق به شرط، مقدم و به جزاى شرط، تالى مى‏گویند.

2- در علم اصول، آنچه از عدم آن، عدم چیزى دیگر لازم مى‏آید - اعم از آنکه از وجود آن وجود دیگرى لازم بیاید یا خیر - را شرط آن چیز مى‏نامند و در توضیح مى‏گویند: «الشرط مایلزم من عدمه عدم الشى‏ء» به تعبیر دیگر، شرط چیزى است که چیزى دیگر بر آن متوقف باشد، یعنى «الشرط ما متوقف علیه الشى‏ء» البته توقف شى‏ء بر شرط چند حالت دارد:

گاه وجود شرط متوقف بر چیزى است، مانند توقف معلول بر اجزاى علت; گاه وجوب امر متوقف بر چیز دیگر است، مثل وجوب حج‏بر استطاعت; گاه نیز لزوم عقد متوقف بر امرى است، مثل لزوم عقد خیارى که بر سقوط خیار متوقف است و گاه آنچه متوقف است، صحت‏یک امر است، مانند توقف صحت عقد بر وجود اختیار در متعاملین.

3- در قرآن مجید واژه شرط به صورت مفرد نیامده است، ولى در صورت جمع آن یعنى «اشراط‏» به کار رفته است، از جمله در آیه «فقد جاء اشراطها» (9) که در آن اشراط به معنى نشانه‏هاى قیامت است.

4- در عرف عامه، واژه شرط در معناى رسم و شیوه نیز استعمال مى‏شود، چنان‏که در بیت زیر که منسوب به حافظ است، واژه شرط به همین معنى به کار رفته است:

در محفلى که خورشید اندر شمار ذره است

خود را بزرگ دیدن شرط ادب نباشد

5- در روایات کلمه شرط در مبناى خیار نیز آمده است، مثل «الشرط فى الحیوان ثلاثه‏» یعنى ایام شرط (خیار) در معامله حیوان سه روز است (حر عاملى: 349، 350).

6- در اصطلاحات شرعى، گاهى واژه شرط به معناى مطلق عهد آمده است، مانند «شرط الناس‏» که به معناى «عهد الناس‏» و یا «شرط الله‏» که به مفهوم «عهدالله‏» است و «عهدالله‏» به معنى «احکام الله‏» یعنى اعم از احکام تکلیفى و وضعى است، چنان‏که در روایت زیر شرط به معناى عهد الهى (حکم الله) آمده است:

زنى با شوهرش ضمن عقد به نحو شرط نتیجه شرط کرده بود که چنانچه ازدواج مجدد کند، زوجه مطلقه باشد، در این باره از امام‏علیه السلام سؤال شد و ایشان پاسخ دادند که این شرط باطل است. پرسش‏کننده در مورد علت‏بطلان توضیح خواست و امام‏علیه السلام پاسخ دادند «لان شرط الله اسبق من شروطکم‏»، زیرا طلاق که از اختیارهاى زوج است‏یک حکم الهى است و قراردادهاى مردم نمى‏تواند خلاف آن باشد. در این حدیث «شرط الله‏» به معناى حکم الهى است.

7- معنى دیگر شرط، مطلق الزام و التزام است، بى‏آنکه در ضمن عقد درج شده باشد. گرچه اهل لغت این قید را افزوده و گفته‏اند: «الشرط الزام الشى‏ء و التزامه فى البیع و نحوه‏» یعنى شرط، الزام و التزام در ضمن عقد بیع و امثال آن است، ولى به ظاهر علت افزودن این قید آن است که در اغلب موارد شرط در ضمن عقود درج مى‏شود، شاهد مطلب آن است که واژه شرط در مورد شروط ابتدایى غیر مندرج در عقود آمده و همچنین درباره خود عقد بیع که از مصادیق التزام است و نیز مطلق عهد که در روایات به کار رفته است.

البته معناى اخیر، الزام و التزام ضمن عقد، همان مطلق عهد است; زیرا وقتى شخص در ضمن عقدى ملتزم به امرى مى‏شود، عهد هم کرده است. به عقیده ما ادله لزوم وفاى به شرط همان‏طور که شامل شروط ضمن عقد مى‏شود، شروط ابتدایى غیر مندرج در عقد را نیز دربرمى‏گیرد که مورد بررسى قرار خواهد گرفت.
مبانى فقهى

1- کتاب: به موجب آیه شریفه «اوفوا بالعقود» وفا به همه عقود، مورد دستور و امر الهى قرار گرفته است. عقود به معناى عهود است و همان‏طور که در صحیحه ابن سنان آمده است «العقود هو العهود» بنابراین، چون واژه شرط در معنى عهد به طور مطلق به کار رفته است، مشمول این آیه مى‏باشد و وفا به آن لازم است.

اگرچه شیخ انصارى‏قدس سره معتقد است که این آیه درصدد بیان حکم تکلیفى مى‏باشد و حکم وضعى جدا از حکم تکلیفى است، اما پس از ایشان اکثر فقیهان معتقدند که منظور آیه بیان حکم وضعى و به تعبیرى دیگر، هدف آیه بیان نفوذ و لزوم عقود و شروط است (طباطبایى 1411 ج 12: 268).

آیات مربوط به وفاى به عهد نظیر «... والموفون بعهدهم اذا عاهدوا...» (10) یعنى (مؤمنان) کسانى هستند که به عهد خود وفا مى‏کنند. «والذین هم لاماناتهم و عهدهم راعون‏» (11) یعنى آنان که اداى امانت و وفاى به عهد را مراعات مى‏کنند، همان‏طور که حکم عهد و پیمان بندگان با خداوند را بیان مى‏کند، پیمانهاى خصوصى میان مردم را نیز دربرمى‏گیرد.

2- سنت: اخبار و روایات متعددى مضمون «المؤمنون (المسلمون) عند شروطهم‏» را نقل کرده‏اند که به برخى از آنها اشاره مى‏شود:

الف. عبدالله بن سنان از امام صادق‏علیه السلام نقل کرده است که فرمودند: هر کس مخالف کتاب خدا شرط کند، مجاز نیست که انجام دادن آن را بخواهد و کسى که به آن ملتزم شده نیز لازم نیست‏به آن وفا کند. مسلمانان تا زمانى ملزم به وفاى به شروط هستند که آن شروط موافق کتاب خدا باشد.

ب. ذیل روایت قبل از طریق ابن سنان از امام صادق‏علیه السلام روایت دیگرى به همان مضمون آمده است.

ج. موثقه اسحاق بن عمار از امام صادق‏علیه السلام که در آن امام از پدرشان‏علیه السلام نقل کرده‏اند، على‏علیه السلام فرموده‏اند: هر کس براى زوجه‏اش شرطى کند باید به آن وفا کند، زیرا «المسلمون عند شروطهم الا شرطا حرم حلالا او احل حراما» (طباطبایى: 268).

د. روایت دعائم الاسلام از پیامبرصلى الله علیه وآله وسلم و همچنین امام صادق‏علیه السلام (النورى طبرسى 1408 ج 13: 30).

ه . روایت منصور بن برزخ از موسى بن جعفرعلیه السلام (حر عاملى ج 15: 30).

و. روایت على بن رثاب از موسى بن جعفرعلیه السلام که در آن امام‏علیه السلام به عبارت «المسلمون عند شروطهم‏» اشاره کرده است (حر عاملى ج 15: 49).

علاوه بر روایات فوق که به وسیله امامیه نقل شده، این مضمون در منابع اهل سنت نیز آمده است (سرخسى ج 1: 185).
مفاد حدیث

جمله «المؤمنون (المسلمون) عند شروطهم‏» اگرچه یک جمله خبرى است، در حقیقت انشاى حکم است. همان‏طور که در اصول فقه آمده است، منظور از جمله خبرى در مقام انشاء، اعلام نیست‏بلکه بعث است و به قول فقیهان چنین جمله‏اى «آکد در بعث‏» است، زیرا جمله خبرى از وقوع مطلوب در مقام طلب خبر مى‏دهد، گویى گوینده جمله نیز به وقوع مدلول آن راضى نیست و از این رو، جمله مؤکد است (خراسانى 1413: 71).

به عقیده شیخ انصارى مفاد جمله مزبور، یک حکم تکلیفى است. به سخن دیگر، به موجب این قاعده، مؤمنان موظف و مکلف شده‏اند که به قراردادها و شروطشان وفا کنند، ولى حکم وصفى، یعنى «لزوم قراردادها» از حکم تکلیفى جداست.

بعضى از فقها با عقیده شیخ انصارى مخالفت کرده و معتقدند استنباط حکم تکلیفى در مورد وفاى به شرط صحیح نیست; زیرا اگر وفا واجب است فسخ آن باید محرم باشد، در حالى که چنین نیست. بنابراین جمله مزبور بیان‏کننده حکم وضعى است که مفاد آن نفوذ و لزوم شرط است و مختار ما هم همین است.
مبانى حقوقى لزوم انجام تعهد
مفهوم و آثار التزام به عقد

هرچند به نظر مى‏رسد لزوم انجام تعهد به معناى التزام به مفاد عقد باشد; یعنى اینکه طرفین حق بر هم زدن عقد را نداشته و همچنین به مفاد آن نیز ملتزم مى‏باشند، ولى نباید فراموش کرد که این دو از لحاظ نظرى با هم اختلاف دارند. بدین ترتیب که لزوم قرارداد طرفین را ملزم مى‏نماید که مفاد عقد را اجرا کنند و هیچ‏یک حق بر هم زدن و فسخ آن را نداشته باشد ولى التزام به مفاد قرارداد طرفین را به رعایت احترام و اطاعت از پیمان به وجود آمده فرا مى‏خواند ممکن است این پیمان جایز باشد یا لازم.

قانون مدنى، عقود را به دو دسته جایز و لازم تقسیم مى‏کند (ماده 186) همچنین عقد را ممکن است نسبت‏به یک طرف لازم و نسبت‏به دیگرى جایز بداند (ماده 187). در عقد لازم ممکن است‏یکى از طرفین به حکم قانون حق فسخ داشته باشد و یا براى دو طرف تا مدتى این حق فسخ محفوظ باشد (خیار مجلس و حیوان، مواد 397 و 398 ق. م.) همه مواد مذکور به اضافه «شرط خیار» براى طرفین و حتى شخص ثالث‏بیان‏کننده این واقعیت است که لزوم عقد قاعده عمومى نیست‏بلکه قاعده‏اى انعطاف‏ناپذیر است و تنها به عنوان اصل پذیرفته شده است.

برعکس، با توجه به اینکه التزام به مفاد عقد در همه عقود لازم و جایز و خیارى پذیرفته شده است، قاعده‏اى عمومى مى‏باشد. مثلا در عقد وکالت که یک عقد جایز است، تا وقتى که عقد منحل نشده است طرفین خود را موظف مى‏دانند که مفاد عقد را مورد احترام قرار دهند. بنابراین مقصود از نیروى الزام‏آور عقد، به معنى خاص خود بیان همین التزام به مفاد عقد است هرچند که در عرف خردمندان (بناى عقلا) شامل لزوم قرارداد نیز مى‏شود.
مبناى التزام

در رابطه با منشا نیروى الزام‏آور عقد، سه نظریه ابراز شده است: اراده، قاعده اخلاقى، قانون.

الف. این نیرو از «اراده‏» ناشى مى‏شود. انسان موجودى آزاد، اصیل و باشخصیت است و مى‏تواند بر اساس اراده خود عقودى را به وجود بیاورد و خود را ملتزم به مفاد آن بنماید. مبناى این التزام همان پذیرش ارادى خود اوست و قانون نیز این الزام درونى و حاکمیت اراده را تایید مى‏کند. بر مبناى اصل حاکمیت اراده، نه تنها دو طرف ملتزم به مفاد عقدند بلکه دادرس نیز موظف مى‏شود قانون قراردادى را چنان‏که هست، اجرا کند. حتى براى قانونگذار نیز این وظیفه را به وجود مى‏آورد که به حریم قرارداد تجاوز نکند.

ب. اخلاق: بر اساس این نظریه اخلاق مبناى التزام است، شخص باید پایبند به عهد و قول خود باشد و این یک وظیفه اخلاقى براى افراد اجتماع به شمار مى‏آید. در کتابهاى آسمانى نیز عهدشکنان سرزنش شده‏اند. (12) قانون این قاعده اخلاقى را محترم مى‏شمارد لذا هر جا که اثر ناصواب و غیر اخلاقى بر عقد مترتب مى‏شود، قانون آن را باطل مى‏داند. در حالى که اگر اراده نیروى الزام‏آور صرف باشد باید در هر حال ایجاد الزام کند و تنها در صورتى که از نفوذ باز مى‏ایستند که عیب درونى در آن باشد. همچنین مسائل مربوط به اضطرار و جهل، مؤید دیگرى بر این است که اخلاق نقش اصلى را در ایجاد التزام براى طرفین به عهده دارد.

اخلاق نه تنها ما را ملزم مى‏نماید که به پیمان خود وفادار باشیم بلکه در استنباط دادرس نیز مؤثر است و وى را وامى‏دارد که در استنتاج خویش قواعد اخلاقى را مد نظر داشته باشد. از این دیدگاه قرارداد نهادى است مقدس که براى بدهکار تکلیف وجدانى در اداى دین ایجاد مى‏کند.

ج. قانون: عده‏اى معتقدند با توجه به اینکه قراردادها وسیله توزیع ثروت و مبادله کالا و خدمات هستند باید طرفین نسبت‏به اجراى مفاد آن اعتماد کامل داشته باشند. پس باید پشتوانه اجرایى آن بسیار قوى باشد. اینان نقش اراده و تکلیف اخلاقى را در این راستا کافى نمى‏دانند، بلکه معتقدند این قانون است که اراده را در استخدام مصالح اجتماعى قرار مى‏دهد و از اجراى پیمانهاى خلاف نظم عمومى جلوگیرى مى‏کند، چندان که مى‏توان گفت توافق شرط اجراى قانون است.

در نتیجه امروزه مى‏توان تنها اراده را به عنوان منبع مستقل الزامهاى اجتماعى پذیرفت زیرا نقش قانون و عرف در این امر کاملا مشهود است. از سوى دیگر، اخلاق از دیرباز تاثیرى غیرقابل انکار بر الزامهاى اجتماعى داشته است. بنابراین اینگونه استنباط مى‏شود که در حقوق ما قوانین قراردادها به توافق خصوصى سپرده شده است و اصل حکومت اراده به عنوان وسیله مفید اجتماعى پذیرفته شده است. ولى، دولت‏به نظارت و هدایت قراردادها مى‏پردازد و هر جا که اصل را با مصلحت اجتماعى سازگار نیابد، در تجاوز به آن تردید نمى‏کند.
لزوم اجراى تعهد در قانون مدنى ایران

ماده 219 ق.م. در این باره اعلام مى‏کند: «عقودى که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم‏الاتباع است. مگر اینکه به رضاى طرفین اقاله یا به علت قانونى فسخ گردد».

مفاد این ماده نشان مى‏دهد که قانون نقش نظارتى خود را در عقود حفظ مى‏کند; بنابراین نیروى الزام‏آور در قانون ما شروط است. ماده 975 ق. م. نیز مقرر مى‏دارد: «محکمه نمى‏تواند قوانین خارجى یا قراردادهاى خصوصى را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه‏دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومى محسوب کند ولى «مشروع‏» بودن قرارداد و نیز نقش نظارتى قانون در این راستا کاملا بارز است.»
منابع فارسى

1- اصفهانى، محمدحسین. (1418 ق.). حاشیه کتاب المکاسب.

2- امامى، حسن. (1340). حقوق مدنى. چاپ ششم. تهران: کتابفروشى اسلامیه. 6 ج.

3- انصارى، مرتضى بن محمد امین. (1379). مکاسب. قم: مطبوعات دینى. 3 ج.

4- بجنوردى، محمدحسن. (1419 ق.). القواعد الفقهیه. قم: نشر الهادى.

5- جعفرى لنگرودى، محمدجعفر.(1363). دوره حقوق مدنى: حقوق تعهدات. تهران: مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران.

6- حرعاملى، محمدبن حسن. (1389 ق.). وسائل الشیعه الى تحصیل مسائل الشریعة. بیروت: داراحیاء التراث العربى. 9 ج.

7- حلى، حسن بن یوسف بن مطهر. (14 ق.). تذکرة الفقهاء. قم: موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث. 20 ج.

8- خراسانى، محمدکاظم بن حسین. (1406 ق.). حاشیه کتاب المکاسب. تهران: وزارت ارشاد اسلامى.

9- خراسانى، محمدکاظم بن حسین. (1413 ق.). کفایة الاصول. قم: لقمان.

10- الخوانسارى نجفى، موسى. (1418 ق.). منیة الطالب فى شرح المکاسب. (تقریرات مرحوم میرزاى نائینى). قم: مؤسسه النشر الاسلامى.

11- الراغب الاصفهانى، حسین بن محمد. (1404 ق.). المفردات فى غریب القرآن. تهران: دفتر نشر کتاب. ذیل واژه عقد.

12- سبحانى، محمدحسین. نخبه الازهار. (تقریرات آیت‏الله شریعت اصفهانى).

13- سرخسى، محمد بن احمد بن ابى سهل. شرح سیر الکبیر.

14- السنهورى، عبدالرزاق احمد. (1372 ؟). انتقال و سقوط تعهد. تهران: مرکز ترجمه و نشر کتاب.

15- شایگان، على. (1375). حقوق مدنى. قزوین: نشر طه.

16- شهید ثانى، زین‏الدین بن على. مسالک الافهام فى شرح شرائع الاسلام. تهران: چاپ سنگى.

17- طباطبایى یزدى، محمد کاظم بن عبدالعظیم. (1376). سؤال و جواب. تهران: مرکز نشر علوم اسلامى.

18- طباطبایى الحکیم، محسن. (1411 ق.). مستمسک العروة الوثقى. نجف: مؤسسه اسماعیلیان.

19- عبده بروجردى، محمد. (1379). حقوق مدنى. قزوین: نشر طه.

20- عدل، مصطفى. (1378). حقوق مدنى. قزوین: نشر طه.

21- قمى، ابوالقاسم. (1376). جامع‏الشتات. تهران: کیهان.

22- کاتوزیان، ناصر. (1379). حقوق مدنى: نظریه عمومى تعهدات. تهران: نشر یلدا.

23- کاتوزیان، ناصر. (1377). دوره مقدماتى حقوق مدنى. نشر دادگستر.

24- کرکى [محقق ثانى]، على بن حسین. (1411 ق.). جامع المقاصد فى شرح القواعد. مؤسسه آل بیت. 13 ج.

25- النورى طبرسى، حسین بن محمد تقى. (1408 ق.). مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل. بیروت: مؤسسه آل بیت لاحیاء التراث.

26- مامقانى، عبدالله بن محمد حسن. نهایة‏المقال.

27- مرتضى زبیدى، محمد بن محمد. (1414 ق.). تاج العروس من الجواهر القاموس. بیروت: دارالفکر. 2 ج.

28- مقدس اردبیلى، احمد بن محمد. (1362). مجمع الفائدة و البرهان فى شرح ارشاد الاذهان. قم: مؤسسه النشر الاسلامى.

منابع لاتین:

1- J.S.M. .(1992). Oxford English Dictionary. London: Oxford. OBLIGATION.

پى‏نوشتها:

1) مدیر گروه فقه و مبانى حقوق اسلامى پژوهشکده امام خمینى(س) و انقلاب اسلامى و دانشیار و عضو هیات علمى دانشگاه تربیت معلم .

2) obligation

3) تعهد عبارت است از رابطه اعتبارى بین دو نفر که به یکى حق مى‏دهد و امرى را از دیگرى طلب مى‏کند.»

4) از جمله قانون مدنى ایران ماده 219 و قانون مدنى فرانسه ماده 1134.

5) مائده (5): 2.

6) نساء (4): 29.

7) بقره (2): 275.

8) واقعه (56): 79 «که جز دست پاکان بدان نرسد».

9) محمد (47): 18.

10) بقره (2): 177.

11) المؤمنون (23): 8.

12) بقره (2): 26 «الذین ینقضون عهد الله من بعد میثاقه و یقطعون ما امر الله به ان یوصل و یفسدون فى الارض اولئک هم الخاسرون‏» ; انفال (8): 56 «الذین عاهدت منهم ثم ینقضون عهدهم فى کل مرة و هم لایتقون‏»; رعد (13): 25 «و الذین ینقضون عهد الله من بعد میثاقه... اولئک اللعنة و لهم سوء الدار».

منبع: فصلنامه متین؛شماره 9

  نظرات ()
مسوولیت‌های ضامن در امور بانکی نویسنده: ... - ۱۳٩۱/۸/۱۳

حقوق

یک وکیل دادگستری گفت: متعهدی که در بانک وثیقه‌ای داشته باشد، آن وثیقه ضامن غیرانسانی تلقی می‌شود.

احمد بشیری در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا) درباره‌ی مسولیت‌های ضامن و مبحث ضمانت در امور بانکی، گفت: افراد پس از ضمانت مشمول تمام مسوولیت‌های می‌شوند که برعهده ضامن است، این بدین معنی است که اگر شخصی بدهکار به بانک یا غیربانک باشد و بدهی خود را نپردازد، بانک به سراغ ضامن می‌رود.

وی افزود: اگر کسی در بانک وثیقه‌ای داشته باشد، خود آن وثیقه ضامن غیرانسانی تلقی می‌شود و متعهد فعلا آزاد است و در شرایطی که متعهد نتواند طلب خود را پرداخت کند، وثیقه توقیف و به حراج گذاشته می‌شود.

بشیری گفت: بانک معمولا با تلاش زیاد سعی می‌کند، طلب خود را از بدهکار اصلی که همان شخص متعهد است بگیرد، اما بدهکار به هر علتی که قابل تصور باشد، قادر به پرداخت بدهی نباشد، در این صورت طلبکار (بانک) می‌تواند به سراغ ضامن برود و از وی درخواست وصول کند.

وکیل دادگستری درباره‌ی پرداخت بدهی متعهد از طریق ضامن، بیان کرد: زمانی که ضامن بدهی متعهد را پرداخت کرد، می‌تواند آن مبلغ را با خساراتی که به آن وارد شده یا وارد می‌شود از متعهد بازپس گیرد.

بشیری در پایان گفت: طبق مواد مصرحه در قانون مدنی که یک مبحثی به نام ضمانت در این قانون داریم و بر اساس همین بحث، ضامن تکلیفش مشخص است.

سمیه حدادی

  نظرات ()
مطالب اخیر پورتال جامع / پرتال جامع به کانال کلینیک حقوقی ایران در «تلگرام» بپیوندید اخبار حقوقی شهریور 94 اخبار حقوقی شهریور ماه فعالیت تعاونی ها در پهنه قوانین موضوعه کشور مشاوره هوشمند حقوقی تشکیل پرونده شخصیت برای مجرمان مرجع صالح رسیدگی به جرایم موادمخدر اطفال بهترین و جدیدترین مطالب حقوقی اشکالات موجود در توسعه فرهنگ بیمه پذیری در حوزه ورزش
کلمات کلیدی وبلاگ مقالات حقوق (۱٥٦) مطالب مفید حقوقی (٩٤) سازمانهاو پیمانهای بین المللی (۸٦) حقوق بین الملل (٥٤) مقالات حقوق تجارت (٤٠) کلینیک حقوقی ایران (۳٩) موسسه حقوقی تاراز (۳٠) حقوق مالکیت معنوی (٢٩) اخبار حقوقی (٢٧) جمال الدین تراز،جمال تراز (٢٤) دکترین مسئولیت به حمایت (٢۳) مقالات حقوق خصوصی (٢۳) فاوا نیوز فناوری اطلاعات و ارتباطات (٢۳) مقالات ایین دادرسی کیفری (٢۳) حقوق فناوری اطلاعات و ارتباطات (٢٢) کلینیک حقوقی (٢٢) حقوق شهروندی (٢۱) حقوق خانواده (٢٠) حقوق زنان (۱٩) مقالات حقوق جزا (۱۸) کارشناسی ارشد (۱٧) مقالات ایین دادرسی مدنی (۱٦) حقوق بشر (۱٤) دنیای حقوق (۱۳) نمونه فرم (۱٢) حقوق جزا (۱۱) مهریه (٩) قانون (٩) حقوق مدنی (٩) معاضدت حقوقی (٩) تعهدات تضمینی (٩) کلینکلینیک حقوقی ایران (۸) دانستنی های حقوق (۸) ازمون های حقوقی (۸) اعسار (۸) قانون اساسی (۸) منابع (۸) جزا و جرم شناسی (٧) مقالات حقوق مدنی (٦) اخبار کارشناسی ارشد (٦) مقالات حقوق اساسی (٦) حقوق خصوصی (٦) حقوق تجارت بین الملل (٦) آیین دادرسی کیفری (٥) مشاوره حقوقی (٥) مقالات (٥) وکالت (٥) مقالات حقوق بین الملل خصوصی (٥) اخلاق و حقوق پزشکی (٥) محکومیت مالی (٥) مداخله بشر دوستانه (٥) مقالات حقوق اداری (٥) معرفی شرکت تجاری (٤) حقوق بین الملل هوافضا (٤) موسسه تاراز (٤) اطلاع رسانی آزمونهای حقوقی (٤) حمل کالا (٤) مباحث حقوقی (٤) ضمان معاوضی (٤) مقالات حقوقی (٤) اخبار و رویداد های حقوقی (٤) پایان نامه (٤) دیوان عدالت اداری (٤) دانشگاه ازاد (٤) pdf (٤) دیه (٤) اخبار (٤) حقوق (٤) اجاره (٤) قانون مدنی (٤) سرقفلی (٤) حقوق اداری (٤) حقوق تجارت (٤) حقوق تجارت الکترونیکی (٤) اسناد تجاری (٤) مسئولیت بین المللی (٤) قصاص نفس (٤) شرکت های تعاونی (۳) جرائم رایانه ای (۳) حضانت (۳) شرکت ها (۳) خبر (۳) مقاله (۳) معرفی کتاب (۳) کلینیک (۳) نمونه قرار داد (۳) پاسخ نامه (۳) نکاح (۳) مقالات حقوق بین الملل (۳) شوراهای محلی (۳) قانون جدید مجازات اسلامی (۳) مقالات حقوق بین الملل عمومی (۳) قضاوت زنان (۳) میثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی مصوب 16 دسامبر 1 (۳) حقوق پزشکان (۳) کتاب شناسی حقوقی (۳) ارشد 92 (٢) ادله الکترونیک (٢) اشتباه در خود موضوع معامله (٢) دکترین مسئولیت حمایت (٢) قانون انتخابات ریاست جمهوری (٢) مقالات در امور کیفری (٢) ضمانت اجرای (٢) تخلف از شرط ترک فعل (٢) آشنایی با سازمان همکاری‌های اقتصادی اکو (eco) (٢) قرار دادهای پیمانکاری دولتی (٢) الزامات پیمان کار (٢) منتخب آرای هیات عمومی دیوان عدالت اداری (٢) قانون تعیین حدود مسؤولیت شرکتهای هواپیمایی ایرانی (٢) آشنایی با یونیسف (unicef) (٢) آشنایی با پیمان سنتو (٢) نوآوری و مالکیت معنوی (٢) طرح صنعتی و نقشه جغرافیایی چیست؟ (٢) اقلیتهای دینی (٢) مقالات حقوق خانواده (٢) حقوق بنیادین انسانها (٢) بحران لیبی و دکترین مسئولیت به حمایت (٢) نظریات اداره کل امور حقوقى قوه قضاییه (٢) قوانین حمایتی (٢) مجموعه سایت های حقوقی (٢) مجموعه وبلاگ های حقوقی (٢) آشنایی با اتحادیه همکاری‌های منطقه‌ای حاشیه اقیانو (٢) آشنایی با اتحادیه بین‌المللی حفاظت از طبیعت (iucn) (٢) آشنایی با پیمان شنگن (schengen) (٢) زنان قاضی می‌شوند؟! (٢) تغییرات جدید قانون جزا و آیین دادرسی کیفری (٢) عناوین مجرمانه (٢) دیوان بین المللی دادگستری (٢) ماده 2 (٢) جزوات حقوقی (٢) کلاهبرداری رایانه ای (٢) r2p (٢) رتبه های برتر (٢) دادرسی عادلانه (٢) تقسیم ترکه (٢) متون فقه (٢) خانواده،‌دعاوی خانوادگی،‌ اختلافات خانوادگی (٢) روان شناسی کیفری (٢) جنایات بین المللی (٢) کارشناسی ارشد 92 (٢) حقوق بین الملل محیط زیست (٢) صدور حکم رشد (٢) رادیو حقوق (٢) مقالات آیین دادرسی مدنی (٢) jus cogens (٢) حقوق ثبت (٢) سازمان ملل متحد (٢) هواپیماهای بدون سرنشین (٢) جبران خسارت (٢) شرایط (٢) شورای امنیت (٢) وقف (٢) شناسنامه (٢) آیین نامه (٢) جامعه مدنی (٢) مالکیت فکری (٢) خانواده (٢) ایران (٢) قضاوت (٢) سنگسار (٢) دانلود کتاب (٢) اطاله دادرسی (٢) کانون وکلا (٢) قانونگذار (٢) نفقه (٢) دعاوی (٢) تمکین (٢) معسر (٢) وکلا (٢) فسخ نکاح (٢) فرزند خواندگی (٢) خطای محض (٢) جرایم رایانه ای (٢) پرسش و پاسخ حقوقی (٢) هائیتی (٢) سفته (٢) آشنایی با سازمان بین‌المللی کار (ilo) (٢) ازمون وکالت (٢) خسارت معنوی (٢) عقد نکاح (٢) چک امانی (٢) مسئولیت مدنی (٢) قانون مجازات اسلامی (٢) تدلیس (٢) قراردادهای الکترونیکی (٢) اسقاط حق (٢) اصلاحیه (٢) حقوق بین الملل عمومی (٢) دفاتر اسناد رسمی (٢) تحقیقات مقدماتی (٢) تضمین کالا (٢) حقوق کیفری (۱) نمونه پروپوزال (۱) صلاحیت محلی (۱) خارجیان مقیم ایران (۱) مراجع ثبتی (۱) زندانیان مهریه (۱) عقد قرض (۱) حقوق اقلیت ها (۱) رقابت پذیری (۱) دبیر کل سازمان ملل (۱) اجرای چک (۱) طلاق توافقی (۱) مرور زمان (۱) ضمان مضارب (۱) چک سفید امضا (۱) بیعانه (۱) حاکمیت اینترنت (۱) جعل اسناد (۱) دستور موقت (۱) اقدامات تامینی (۱) استرداد دعوی (۱) ترک انفاق (۱) دادرسی فوری (۱) تحصیل مال نامشروع (۱) مسئولیت کیفری (۱) خیار غبن (۱) فرزند فروشی (۱) خسارت عدم النفع (۱) شورای حل اختلاف (۱) قاچاق کالا و ارز (۱) دیه زن و مرد (۱) حقوق بین الملل کیفری (۱) فورس ماژور (۱) دیات (۱) معاهدات بین المللی (۱) شرط صفت (۱) حقوق پناهندگان (۱) عنن (۱) امضای چک (۱) جرم انگاری (۱) حقوق متهم (۱) بین المجالس (۱) مرجع صالح در دعاوی راجع به ترکه متوفی (۱) مجازات حبس (۱) منشور ملل متحد (۱) اسیب ها (۱) حقوق کودکان (۱) معاملات املاک (۱) قواعد فقه (۱) حوادث هوایی (۱) منفعت (۱) حقوق انسانها (۱) شرکت با مسئولیت محدود (۱) کارگر و کارفرما (۱) حسود هرگز نیاسود (۱) دستگاه قضایی (۱) نقشه راه (۱) موسسه استاندارد (۱) تعاونی ها (۱) صیانت (۱) پزشکی قانونی (۱) اسناد رسمی (۱) پلیس بین الملل (۱) پناهندگان (۱) اعتبار امر مختومه (۱) حق رای (۱) آرا (۱) ثالث (۱) آیین دادرسی مدنی (۱) قانون جرایم رایانه ای (۱) اسناد عادی (۱) واخواهی (۱) ابلاغ قانونی (۱) قولنامه (۱) آیین دادرسی (۱) رای وحدت رویه (۱) حقوق ایران (۱) تهاتر قهری (۱) هدایا (۱) فضای سایبر (۱) دعوای متقابل (۱) سولات (۱) نقل و انتقال (۱) مکان ها (۱) پایان نامه کارشناسی ارشد (۱) نشوز (۱) علم قاضی (۱) برائت (۱) حقوق عمومی (۱) فسخ (۱) تشدید مجازات (۱) عسر و حرج (۱) ثبت شرکت (۱) مقررات (۱) اطفال (۱) بدهکار (۱) محاسبه (۱) حفاظت محیط زیست (۱) جعل (۱) کوفی عنان (۱) ازمون (۱) منابع کارشناسی ارشد (۱) امام علی (ع) (۱) فقه (۱) نمره (۱) یونسکو (۱) رژیم حقوقی دریای خزر (۱) سازمان ملل (۱) نامزدی (۱) خبر حقوقی (۱) ولایت فقیه (۱) جنایت (۱) حقوق اساسی (۱) مردم سالاری (۱) راهنما (۱) امنیت اجتماعی (۱) تعهد (۱) اوپک (۱) بانکداری (۱) نظام اداری (۱) کلاهبرداری (۱) تخریب (۱) چک (۱) دریای خزر (۱) کفالت (۱) رفتار (۱) خانم ها (۱) سقط جنین (۱) اعتراض (۱) مجلس (۱) خشونت (۱) مفاهیم (۱) بکارت (۱) دانلود (۱) نقد (۱) اموزش (۱) کتاب (۱) فمینیسم (۱) تجارت بین الملل (۱) لیبی (۱) اعتیاد (۱) اختلاس (۱) جرائم (۱) مجازات (۱) تجارت الکترونیکی (۱) جنون (۱) تحریم (۱) جرم (۱) مالیات (۱) عدالت (۱) سازمان تجارت جهانی (۱) آزادی بیان (۱) غزه (۱) کارشناسان (۱) همسر (۱) ویژگی ها (۱) شاهد (۱) ارث (۱) تعزیرات حکومتی (۱) تزویر (۱) مطالبه (۱) شریعت (۱) عفو (۱) نرم افزار جاسوسی (۱) ثبت (۱) دانشگاه شهید بهشتی (۱) موضوع (۱) اعلامیه جهانی حقوق بشر (۱) فروش کتاب (۱) ریاست جمهوری (۱) کانت (۱) صلح جهانی (۱) خسارت (۱) تعدد زوجات (۱) اسید پاشی (۱) مراجعه (۱) پارلمان (۱) وکیل (۱) حقوق اسلامی (۱) دفاع (۱) امریکا (۱) مسئولیت (۱) اتانازی (۱) تعهدات (۱) ثبت رسمی (۱) اینترپل (۱) مقایسه (۱) اشتغال زنان (۱) قضا (۱) تجارت الکترونیک (۱) برات (۱) ازدواج موقت (۱) ساختار (۱) سوال و جواب (۱) اتحادیه اروپا (۱) مالکیت معنوی (۱) بان کی مون (۱) موکل (۱) کارآموزی (۱) فرار مالیاتی (۱) قیمت دلار (۱) اقدامات (۱) معاملات (۱) بی عدالتی (۱) مستاجر (۱) ورشکسته (۱) دادسرا (۱) حقوقی (۱) تعزیر (۱) آئین نامه (۱) دیوان عالی کشور (۱) سرپرستی (۱) قواعد آمره و تعهدات عام الشمول (۱) قانون ایران (۱) پیشینه قانونگذاری عدم النفع (۱) پناهندگی از منظر اسلام (۱) پناهدگی در اسناد بین المللی (۱) اسلام و پناهندگی (۱) خانه انصاف (۱) شهادت یا گواهی و جرم شهادت (۱) افراز اموال مشاع (۱) گواه عدم امکان سازش (۱) حق کسب و پیشه و تجارت، (۱) موجر، مستأجر (۱) توهین و افترا (۱) جرائم علیه اشخاص (۱) متقلبانه (۱) international crimes (۱) سازمان صلح سبز بین‌الملل (۱) greenpeace international (۱) تعدیل قرار داد (۱) اولین جلسه دادرسی (۱) الکترونیک قضایی (۱) جزای اختصاصی (۱) هیأت دولت، کمیسیون، مصوبات دولت (۱) احوال شخصیه (۱) احکام دادگاههای خارجی (۱) تجارت بین الملل (۱) حق سکوت متهم (۱) اعتراض به نظر کارشناس (۱) متن جدبد (۱) دانستنی های علم حقوق (۱) دکتر سید قاسم زمانی (۱) آژانس های سازمان ملل متحد un (۱) قلمرو قانون کیفری شکلی در زمان (۱) قاضی تحکیم (۱) محاکمه عادلانه (۱) حقایق سازمان ملل (۱) ماده 454 (۱) جامع ترین راهنمای اصول فقه (۱) افراد معسر (۱) برائت پزشک (۱) دیه جنین (۱) اعتراضات درسوریه (۱) حقوق بشر در سوریه (۱) طرفین در گیردر سوریه (۱) حق حبس در نکاح (۱) جایگاه دیه (۱) ثبت علامت تجاری بین المللی (۱) حقوق و تکالیف شهروندی (۱) شکنجه و تعذیب (۱) قوانین خاص جزایی (۱) ایرادات (۱) کتاب خانه الکترونیک (۱) محمود اخوندی (۱) ضمان معاوضی در بیع (۱) قول نامه (۱) شرط خیار (۱) خیار شرط (۱) شکایت کیفری (۱) دادخواست حقوقی (۱) بخش نامه (۱) حقوق بیماران (۱) ایکوموس (۱) قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی (۱) انحلال شرکت (۱) حقوق اقلیت ها در ایران (۱) دیوان بین المللی کیفری (۱) فقه و حقوق (۱) سهم الارث زوجه (۱) قانون خانواده (۱) موسسه حقوقی (۱) جنگ پیشگیرانه (۱) شرکت مدنی (۱) صلح و سازش (۱) تخفیف مجازات (۱) نظم عمومی (۱) پلیس اداری (۱) بزه دیدگی (۱) تمامیت ارضی (۱) آزادی مذهبی (۱) شرط قراردادی (۱) غزه و اسرائیل (۱) شورای حقوق بشر سازمان ملل (۱) حقوق زندانیان (۱) آزمون وکالت (۱) ثبت نام کارشناسی ارشد (۱) حق تعیین سرنوشت (۱) تهاتر (۱) قانون مسئولیت مدنی (۱) تابعیت دوگانه (۱) هبه (۱) حق حضانت فرزند (۱) قواعد فقهی و حقوقی (۱) نرخ روز (۱) حقوق شهر وندی (۱) جایکا (۱) منابع حقوق اداری (۱) اینترنت وب جامعه و فضای مجازی (۱) دانلود سوالات قضاوت (۱) 110 سکه (۱) مدارک لازم برای ثبت شرکت (۱) مقام صالح (۱) طرح دعاوی (۱) انواع اظهارنامه (۱) لیست اظهار نامه (۱) رهن اسکناس (۱) بزهدیدگان (۱) تجارت بیل الملل (۱) اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری (۱) انتصاب قاضی زن در دادستانی تهران (۱) آیا زنان در مالزی قاضی می شوند؟ (۱) یعنی اگر زن برهنه باشد، آزاد است؟ (۱) حقوق زن در قانون اساسی افغانستان و چالش‌های فرارو (۱) تفاوت حقوقی جنسیتی در اسلام و فمینیسم‏ (۱) فلسفه برابری در فمینیسم‏ (۱) حقوق زن را از دیدگاه قرآن کریم تبیین کنید چیست ؟ (۱) مقایسه حقوق زن در اسلام و غرب (۱) مساءله زن ، اسلام و فمینیسم (۱) معاملات معارض (۱) مکاتب کیفری حقوق جزا (۱) حقوق قانونی متهم (۱) ابلاغ واقعی (۱) مجازات های جایگزین حبس (۱) بیمه اجباری (۱) خرید حبس تعزیری (۱) قسم در دعاوی کیفری (۱) قانون ایین دادرسی کیفری (۱) جرم زایی مواد قانون جزای ایران (۱) قانون اجرای احکام مدنی (۱) تمکین و نشوز (۱) اثبات جنون همسر (۱) صلاحیت دادگاه مدنی خاص (۱) دادگاه مدنی (۱) ملاقات طفل (۱) نحوه تقویم خواسته دعوای حقوقی (۱) نحوه اعتراض به ارا (۱) صلاحیت دادگاه در امور مدنی (۱) پیگیری مزاحمت تلفنی (۱) بازداشت خانگی (۱) مواد قانونی (۱) آشنایی با شاپا (issn) (۱) آشنایی با صندوق بین‌المللی پول (imf) (۱) آشنایی با اتحادیه آفریقا (au) (۱) آشنایی با بانک ‌جهانی (world bank) (۱) آشنایی با ناتو (nato) (۱) آشنایی با پیمان ان پی تی (npt) (۱) آشنایی با اوپک (opec) (۱) آشنایی با سازمان جهانی تجارت (wto) (۱) آشنایی با متروپولیس (metropolis) (۱) آشنایی با جامعه توسعه جنوب آفریقا (sadc) (۱) آشنایی با نفتا (nafta) (۱) آشنایی با اپک (apec) (۱) آشنایی با سازمان جهانی گردشگری (unwto) (۱) صندوق بین‌المللی توسعه کشاورزی (۱) فدراسیون بین‌المللی فضانوردی (۱) اتحادیه آفریقا (۱) اتحادیه کشورهای همسود (۱) قانون مجازات اسلامی از لغو سنگسار و حکم اعدام زیر (۱) قانون جدید مجازات اسلامی (۱) سنگسار (۱) زندان (۱) زندان (۱) 1ـ قراردادهای تجاری بین المللی 2ـ داوری تجاری (۱) حقوق فناوریهای زیستی (۱) منابع مطالعاتی آزمون کارشناسی ارشد حقوق تا سال 91 (۱) ورشکستگی در حقوق تجارت بین الملل (۱) مقدمه ای بر شیوه تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی (۱) اسناد تجاری در قلمرو حقوق تجارت بین الملل (۱) آیا سنگسار، یک سنت اسلامی است؟ (۱) سنگسار مخصوص یهودیان است (۱) سنگسار در یهودیت (۱) آشنایی با کنفرانس بین‌المللی حمایت از انتفاضه فلسط (۱) آشنایی با کمیساریای عالی پناهندگان سازمان ملل (unh (۱) آشنایی با کنفرانس‌های پاگواش (۱) آشنایی با ایکوم (کمیته جهانی موزه‌ها) (۱) آشنایی با کمیسیون اروپا (۱) آشنایی با شورای اروپا (۱) آشنایی با گروه بریکس (brics) (۱) آشنایی با کنفرانس امنیتی مونیخ (۱) آشنایی با گروه 77 (۱) آشنایی با جامعه اقتصادی کشورهای غرب آفریقا - اکووا (۱) آشنایی با گروه 1 + 5 (۱) آشنایی با فدراسیون جهانی نقطه تجاری (۱) آشنایی با آنکتاد (unctad) (۱) آشنایی با کنفرانس بین‌المللی خلع سلاح و عدم اشاعه (۱) آشنایی با انجمن بین‌المللی تونل (ita) (۱) آشنایی با کنوانسیون جهانی حقوق کودک (۱) آشنایی با کمیسیون ارتباطات فدرال (fcc) (۱) آشنایی با پارلمان اروپا (۱) آشنایی با شورای حقوق بشر سازمان ملل (hrc) (۱) آشنایی با شورای جهانی آرشیوها (ica) (۱) آشنایی با اجلاس دوربان 2 (۱) آشنایی با اتحادیه بین‌المجالس (۱) آشنایی با پیمان ورشو (1955- 1991) (۱) آشنایی با کمیته حقیقت‌یاب سازمان ملل در غزه (۱) آشنایی با گروه بیست (g 20) (۱) آشنایی با کنفرانس بین‌المللی وحدت اسلامی (۱) آشنایی با دیوان دائمی داوری (pca) (۱) آشنایی با آژانس فضایی اتحادیه اروپا (esa) (۱) آشنایی با دیوان بین‌المللی کیفری (icc) (۱) آشنایی با دیوان بین‌المللی دادگستری (icj) (۱) آشنایی با اتحادیه عرب (۱) آشنایی با اجلاس شهرداران آسیایی (۱) آشنایی با شورای امنیت سازمان ملل (unsc) (۱) آشنایی با سازمان همکاری اقتصادی و توسعه (oecd) (۱) آشنایی با سارک (saarc) (۱) آشنایی با مرکوسور (mercado común del sur) (۱) آشنایی با جامعه آند (comunidad andina) (۱) آشنایی با اوناسور (unión de naciones suramer (۱) آشنایی با فائو (fao) (۱) آشنایی با گروه دی هشت (d8) (۱) آشنایی با پیمان لیسبون (۱) آشنایی با گروه هشت (g8) (۱) آشنایی با سازمان شانگهای (sco) (۱) اعلامیه حقوق بشر و شهروند مصوب 26- اگست 1789 مجلس (۱) اعلامیهء اسلامی حقوق بشر (۱) اجلاس وزرای امورخارجه سازمان کنفرانس اسلامی درقاهر (۱) کنوانسیون رفع کلیه تبعیضات علیه زنان مصوبه 18 دسام (۱) اصول مربوط به موقف نهاد های ملی حقوق بشر( اصول پار (۱) معیارهای بین المللی حقوق بشر برای تطبیق قوانین (۱) پروتوکول الحاقی کنوانسیون سازمان ملل متحد علیه جرا (۱) حمایت از قربانیان قاچاق انسان (۱) کنوانسیون حقوق اشخاص دارای معلولیت مصوب مجمع عمومی (۱) کنوانسیون حقوق اطفال مصوب مجمع عمومی سازمان ملل مت (۱) تغییر نام و نام خانوادگی (۱) اداره ثبت و احوال (۱) خبار حقوقی (۱) خدمات الکترونیکی قضایی (۱) دادگاه بین‌المللی حقوق دریاها (۱) سازمان بازدارندگی از به‌کارگیری جنگ‌افزارهای شیمیا (۱) سازمان پیمان امنیت جمعی (۱) سازمان پیمان مرکزی (۱) مقام بین‌المللی اعماق دریاها (۱) شورای بین‌المللی ابنیه و محوطه‌ها (ایکوموس) (۱) برنامه محیط زیست ملل متحد (۱) آشنایی با سازمان عفو بین‌الملل (amnesty internatio (۱) آشنایی با دیوان بین‌المللی دادگستری (۱) آشنایی با شورای امنیت سازمان ملل (۱) دانلود قانون (۱) ترمینولوژی حقوق (۱) حقوق بیمه (۱) حقوق رقابت (۱) حقوق تجارت الکترونی (۱) حقوق انرژی (۱) امور حقوقی پروژه های بین المللی (۱) دادگاه های اختصاصی اداری مراجع شبه قضایی (۱) ازمون وکالت 91 (۱) جنبش غیر متعهدها (۱) همه چیز دربار غیر متعهدها (۱) اعضای غیر متعهدها (۱) اجلاس غیر متعهدها در تهران (۱) فرزند دختر و پسر (۱) شروط ضمن عقد ازدواج (۱) کنوانسیون منع شکنجه (۱) رفتار تحقیر آمیز (۱) مجازات ظالمانه (۱) رفتار غیر انسانی (۱) کنوانسیون امور پناهندگان (۱) 1951 ژنو (۱) قرارداد بین المللی رفع هرنوع تبعیض نژادی (۱) اعلامیه کنفرانس بین‌المللی حقوق بشر تهران - 1968 (۱) اعلامیه جهانی حقوق کودک (۱) حقوق کودک 1959 (۱) حقوق اطفال (۱) پروتوکول اختیاری مربوط به میثاق بین المللی حقوق مد (۱) عهدنامه حقوق سیاسی زنان ۳۱ مارچ ۱۹۵ (۱) اعلامیه مربوط به مدافعین حقوق بشر (۱) میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی (۱) اخبار دانشگاه ازاد (۱) کلید ارشد 92 (۱) لایحه قانون مجازات اسلامی (۱) اصلاح گذرنامه زنان (۱) محدودیت خروج از کشور (۱) حقوق جزا در قران (۱) تساوی دیه (۱) حکم اعسار (۱) اهداف حقوق (۱) مفهوم عدال (۱) ارای قابل تجدید نظر خواهی (۱) استقلال کانون (۱) لایحه جدید وکالت (۱) کیفیت تحصیل (۱) سازمان fbi (۱) دادگاه های خانواده (۱) جرائم علیه بشریت (۱) استملاک اموال غیر منقول (۱) کنوانسیون وحدت قوانین (۱) دیوان داوری ایران و آمریکا (۱) همه چیز درباره حقوق (۱) حق شرط (۱) شارژ آپارتمان (۱) عطف به ماسبق (۱) تکالیف و حقوق خودرورسازان (۱) حقوق عمومی نوین (۱) اسلام دین صلح و رحمت (۱) حقوق جزای بین المللی (۱) دین و قصاص (۱) تلگرام (۱) تعلیق اجرای مجازات (۱) واگذاری عین (۱) سال 1394 (۱) به شرط تملیک (۱) حق پارکینگ (۱) آیین نامه کانون وکلا (۱) شرایط اخذ تامین ازاتباع دولت‌های خارجی (۱) حمایت های ویژه قانون گذار از زنان شاغل (۱) حذف نام سابق (۱) لایحه جامع وکالت از اعلام وصول در دولت (۱) مالکیت معنوی نرم افزار (۱) اصل 24امنیتجرمدکتر شیخ الاسلاممطبوعاتی (۱) حقوق جزای فرانسه (۱) حقوق فضا (۱) کودکان بی تابعیت (۱) طلاق در فرانسه (۱) حقوق مدنی فرانسه (۱) جرم سیاسى (۱) اداره تحقیقات فدرال (۱) فصل هفتم قانون اساسی (۱) مقالات حقوق ثبت (۱) تثبیت مالکیت مشروع (۱) اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری (۱) نهادهای محلی (۱) نظام حقوقی فرانسه (۱) ایرباس ایران و 007 کره (۱) معاهده شیکاگو (۱) رسانه ها و خلا (۱) تعهدات‏ erga omnes (۱) قضیه بارسلونا تراکشن (۱) مناسبت های ویژه سازمان ملل متحد (۱) قرار داد خودرو (۱) قرار داد املاک (۱) ماده 10 قانون مدنی (۱) قراردادهای پیمان موضوع ضوابط پیمان (۱) ملائت (۱) دیه کامل (۱) پروتکل اختیاری حقوق کودک (۱) سوال و جواب ازمون 92 (۱) اموال توقیفی (۱) طرح اصلاح قانون انتخابات ریاست جمهوری (۱) قوانین حاکم براماکن تجاری (۱) قوانین موجر و مستاجر (۱) محدودیت تخلیه (۱) حقوق مالیات (۱) عدالت مالیاتی (۱) مالیات در اسلام (۱) مفهوم مودی (۱) ازمون قضاوت 91 (۱) بحران غزه اسرائیل (۱) سن اعطای گذرنامه به دختران (۱) حقوق اقلیتها (۱) مسئولیت مشترک جهانی (۱) نقش شورای امنیت در تحولات لیبی (۱) جمشید ممتاز (۱) جدایی درمانی (۱) شهروند مسئول (۱) ضابطه کنترل (۱) مجازات برای ازدواج با اطفال (۱) ماده 134 قانون مجازات اسلامی (۱) مشاوره هوشمند حقوقی (۱) استفاده از ویدئو‌کنفرانس در جلسات دادگاه (۱) شورای نگهبان طرح اصلاح قانون آیین دادرسی کیفری را (۱) جرم زیر میزی (۱) جایگاه اسناد عادی و رسمی در دعاوی (۱) پیامک تبلغاتی مجرمانه (۱) ورزش مسئولیت ، خطای ورزشی ، قصد مجرمانه ، تقصیر ، (۱) مرجع صالح رسیدگی به جرایم موادمخدر اطفال (۱) تشکیل پرونده شخصیت برای مجرمان (۱) پرونده شخصیت (۱) مشاوره هوشمند (۱) کانال حقوق (۱) کانال کلینیک (۱) حقوق مصرف کنندگان، تکالیف تولیدکنندگان (۱) براتکش (۱) محتال (۱) مراجع شبه قضایی (۱) حقوق مالکیت معنوی و فکری » حقوق مالکیت ف (۱) اجرت‌المثل ایام زوجیت چیست؟ (۱) هبه رسمی (۱) هبه عادی (۱) ثبت اختراعات، طرحهای صنعتی و علائم تجاری در ایران (۱) کپی‌رایت چیست و حقوق ناشی از آن کدام است؟ (۱) گفتمان فلسفی حقوق بین‌الملل بشر در فضای سایبر (۱) معرفی سازمان جهانی مالکیت فکری (wipo) (۱) آیین نامه اجرایی قانون ثبت اختراعات، طرح های صنعتی (۱) کلیات ثبت اختراع (۱) روش های ثبت اختراع (۱) ثبت اختراع در ایران و اشکالات آن (۱) استفتاء از مراجع درباره‌ جبران "خسارت معنوی& (۱) راهنمای مختصر در مورد عهدنامۀ حقوق بین المللی دارا (۱) دریافت فرم های مربوط به مالکیت معنوی (۱) پتنت چیست؟ (۱) طبقه‌بندی‌ بین‌المللی اختراعات (۱) دانستنیهای مخترعین (۱) تاریخچه مالکیت فکری در ایران۱۳۰۴ (۱) شرایط پتنت شدن اختراعات چیست؟ (۱) آشنایی با مفهوم حق اختراع (patent) (۱) مقررات جزایی ایران در مورد مالکیت معنوی (۱) پیش درآمدی بر مالکیت معنوی (۱) همه چیز درباره اختراع (۱) علامت تجاری چیست و نحوه ثبت آن کدام است؟ (۱) آشنایی با کنوانسیون میراث جهانی (۱) آشنایی با سازمان جهانی بهداشت (who) (۱) آشنایی با سازمان ملل متحد (un) (۱) آشنایی با شورای حکام آژانس بین‌المللی انرژی اتمی ( (۱) آشنایی با مجمع جهانی اقتصاد (داووس) (۱) آشنایی با مجمع راهبری اینترنت (igf) (۱) آشنایی با آیکان (icann) (۱) آشنایی با یونسکو (unesco) (۱) آشنایی با یونیدو (unido) (۱) آشنایی با سازمان ملل (un) (۱) آشنایی با سازمان کنفرانس اسلامی (۱) شورای حقوق بشر سازمان ملل متحد و چگونگی شکل گیری آ (۱) موانع ازدواج در حقوق اسلامی (۱) مشروح سخنان بان کی مون در دانشکده روابط بین الملل (۱) برای صلح و ثبات جهانی به همۀ کشورها نیاز داریم (۱) ویکی‌لیکس و اسناد محرمانه (۱) افشای اسناد محرمانه وزارت‌خارجه آمریکا (۱) آیسسکو (۱) آشنایی با آژانس بین‌المللی انرژی اتمی (iaea) (۱) اصل سی و دو (۱) تجدید نظر خواهی کیفری (۱) خلع و مبارات (۱) وکیل رایگان (۱) پردیس دانشگاهی (۱) قوانین و مقررات مربوط به حجاب (۱) قرار داد های دولتی (۱) سند نکاح (۱) مرور زمان در اسلام (۱) خدمات رایگان حقوقی (۱) آئین نامه سجل قضایی (۱) نهاد داوری (۱) مداخله وکیل (۱) آشنایی با اینترپل (interpol) (۱) آشنایی با آیسسکو (۱) جزای نقدی /محکومیت مالی (۱) ماده 558 قانون مدنی (۱) وکالت در تجارت (۱) تکمیل ظرفیت دانشگاه ازاد (۱) منابع ازمون قضاوت (۱) خسارت عدم اجرای تعهد (۱) حقوق تطبیقی انگلیس (۱) بزهکاری زنان (۱) مسئولیت کیفری مخففه (۱) پورسانت و ارتشاء (۱) عنوان مجرمانه (۱) دادخواست جلب ثالث (۱) تحلیل و نقد (۱) تأثیر تصویب اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری بر جرم (۱) پویایی نظام‌های قضایی ملی در مقابله با بی‌کیفری (۱) ارزیابی احتمال تعلیق وضعیت دارفور سودان از سوی شور (۱) تأملی در وحدت و کثرت نظام حاکم بر سیستم حقوق بین ا (۱) کنوانسیون ایمنی هسته ای (۱) رد قاعده رانووا در مورد اموال فرهنگی منقول: پرونده (۱) اصول مؤسسه یکنواخت‌کردن حقوق خصوصی درباره قرارداده (۱) رابطه متقابل سازمان جهانی تجارت و موافقتنامه‌های ت (۱) اثر معاهدات سرمایه‌گذاری بین‌المللی بر قواعد حقوق (۱) اکتشاف و توسعه میادین نفتی ایران از طریق قراردادها (۱) تحلیل عملکرد جامعه بین‌المللی در پاسخ به اقدامات د (۱) توسعه پایدار یا پایداری توسعه در حقوق بین الملل (۱) آداب و اخلاق (۱) کشور های آسه آن (۱) کاربرد مقررات متحدالشکل اعتباراسنادی ucp (۱) هزینه های مربوط به ثبت نام تجاری و علامت تجاری (۱) تشکیلات دادسرا (۱) مقالات حقوق کیفری (۱) ماده 816 (۱) اموال سریع الفساد ضبط شده (۱) فرم پروپوزال (۱) دانلود فرم پروپوزال (۱) دریافت فرم پروپوزال (۱) جرم بد حجابی (۱) اشتغال رن (۱) موضوع شرکت (۱) مقالات آیین دادرسی مدنی یین دادرسی کیفری (۱) تحقیقات در دادسرا (۱) نظارت و کنترل اداری (۱) کنترل پارلمانی (۱) کنترل قضایی (۱) حقوق کیفری کودکان (۱) اجرای حکم قصاص (۱) حقو فناوری اطلاعات و ارتباطات (۱) امضای الکترونیک (۱) بیوتکنولوژی و حقوق (۱) تدوین لایحه حمایت از داده های شخصی (۱) لایحه حمایت از داده های شخصی (۱) حقوق فرهنگ و ارتباطات (۱) اینترنت می تواند ناقل عنصر مادی جرم (۱) ابزار نوین ارتباطی (۱) تجهیزات امنیت it (۱) ایجاب و قبول توئیتری یک ازدواج (۱) تجسس در زندگی‌های آنلاین (۱) وثیقه اسناد تجاری (۱) مدارک لازم برای انحلال (۱) اجرای احکام مدنی و کیفری (۱) قانون اصول محاکمات تجارتی (۱) جمال تراز (۱) تاریخ برگزاری (۱) مقالات در امور ثبت (۱) ماده 84 آیین دادرسی مدنی (۱) دادگاه های عمومی و انقلاب (۱) مجازات سب النبی (۱) قواعد حقوق (۱) اوراق سرمایه گذاری (۱) آرا و احکام دادگاهای عمومی و انقلاب (۱) آرای حقوقی (۱) شرایط عمومی و اختصاصی (۱) مجازات تتمیمی (۱) استفتاآت قضایی (۱) مسئولیت های ضامن (۱) لزوم انجام تعهد (۱) مبنای تعهد در حقوق ایران و فرانسه (۱) law radio (۱) تعهد اور بودن اراده یک جانبه (۱) قوانین اینترنتی (۱) حقوق بنیادین بشر (۱) آشنایی با پارلمان ها (۱) دعاوی مدنی (۱) هوگو گروسیوس (۱) گروه حقوقی (۱) اقدامات تامینی و تربیتی (۱) جرم جعل (۱) شورای حل اختلاف (۱) نحوه ارایه دادخواست (۱) اصل ازادی بیان (۱) پرسمان حقوقی (۱) حقوق زناشویی (۱) استفاده غیر مجاز از عناوین علمی (۱) جزا و جرم شناسی دفاع مشروع (۱) جایگاه وکالت (۱) حقوق بین الملل هوافضا هوا فضا (۱) مسئولیت در حوادث هوایی (۱) مقالات حقوق کار (۱) روابط کارگر و کارفرما (۱) رد مال (۱) تجدید نظر خواهی (۱) نظریان اداره کل امور حقوقى قوه قضاییه (۱)
دوستان من   پرتال زیگور طراح قالب