مهدی بوترابی Mehdi Boutorabi
تماس با من
پروفایل من
نویسنده (های) وبلاگ مهدی بوترابی Mehdi Boutorabi سید عباس سیدی ... ع جمال تاراز
آرشیو وبلاگ
      پورتال ( پرتال ) حقوق ()
موضوعاتی برای پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی نویسنده: ... - پنجشنبه ٢٧ مهر ،۱۳٩۱

 


 

 

۱- دفاعیات در حقوق کیفری بین المللی

۲-  اعتبار قاعده سابقه در مراجع کیفری بین المللی

۳- موارد زندان در اسلام       

۴- چرایی جرم انگاری در قلمروی اخلاق زیستی

۵- تاثیر خویشاوندی در جرم زنا                

۶-  پیشگیری وضعی از جرایم اقتصادی

۷-  چالش های پیشگیری وضعی از جرم

۸- هرزه نگاری در حقوق کیفری ایران

۹- جرائم شرکتی از دیدگاه جرم شناختی

۱۰- مبانی جرم انگاری تجهیزات دریافت از ماهواره، نقد و تطبیق آن با معیارهای جرم انگاری

۱۱- بررسی راهکارهای اصولی پیشگیری از جرم در نیروهای مسلح

۱۲- دادرسی ترمیمی در حقوق کیفری ایران

۱3- توجه به حالت خطرناک برای مدیریت و کنترل بزهکاری

۱۴- اصل تناسب جرم و مجازات در حقوق بین المللی کیفری

۱۵- گسترش قاچاق مشروبات الکلی و سیاست جنایی ایران در پیش گیری و مقابله با آن

۱۶- جرم انگاری های جدید در حقوق کیفری ایران در پرتو جرایم سازمان یافته‌ی فراملی

۱۷- اصول حاکم بر مجازات های بدنی

۱۸- رویکرد نوین نسبت به اموال مجرمین در بزهکاری سازمان یافته یا اقتصادی

۱۹- نگرشی بر قاچاق مواد مخدر و قاچاق مهاجرین در معاهدات بین المللی

۲۰- بررسی عوامل خانوادگی موثر در بزهکاری اطفال و نوجوانان

 

 

 


 

http://www.drjahed.ir/

 

  نظرات ()
ادله الکترونیک نویسنده: ... - پنجشنبه ٢٧ مهر ،۱۳٩۱

 فصل ۶ -راهبردهای دفاعی

 

 


پیش از آغاز اقدامات قانونی، شماری راهبردهای دفاعی به اجرا درمیآیند تا از خطر و هزینه موافقت با تقاضاهایی که برای تولید ادله الکترونیک میشود، بکاهند.

۶ـ۱ـ برنامههای بایگانی اسناد
الف) تولید اسناد
در پرتو کشف فزاینده اطلاعات الکترونیکی، یک شرکت باید کلیه کارکنان خود را به تهیه پیشنویس کلیه مدارک به ویژه پیامهای الکترونیکی، تشویق نماید. زیرا ممکن است در آینده در تحقیقات یک قاضی یا هیئت منصفه به هنگام رسیدگی قضایی علیه شرکت مورد استناد قرار گیرند. از طریق آموزش پرسنل خود، این حساسیت را ایجاد کنید که پیامهای الکترونیکی همیشه جایگزین مناسبی برای گفتگو به شیوه قدیمی نیست.(۱)
به هر شرکتی که در رابطه با مساله خاصی دارای مسئولیت و تعهدات احتمالی است، توصیه میشود که از نبود اظهارات خطرساز غیرضروری در بایگانی داخلی خود اطمینان یابد. مدارک و اسناد داخلی شرکت باید به درستی امور مربوط به آن مساله و فعالیتهای انجام شده توسط شرکت را برای حل آن را منعکس کند. اما نباید موارد پذیرش خطا یا تعهدات را دربرگیرد. باید همواره دقت کافی به عمل آید تا از بکارگیری افراد بدون مهارت یا آموزش مناسب یا افرادی که همه شرایط مربوطه را ندارند، خودداری شود. ممکن است این افراد به اشتباه اظهاراتی بکنند و یا نتیجهگیریهای نادرستی داشته باشند. اظهارات مربوط به مساله، باید با لحنی خنثی ادا شود. کارکنان باید درک کنند که ممکن است اسناد در دعاوی آتی کشف شوند و باید در اظهارات خود، ملاحظات کافی را رعایت کنند تا از ارائه دلایل قاطع گرفتار کننده جلوگیری شود. همچنین باید از اسناد به شکلی پیشنویس تهیه شود که برای قاضی یا هیئت منصفه به راحتی قابل درک باشد.
ب) موضوعات دارای امتیاز ویژه (مصونیت)
شرکتها باید کلیه اقداماتی را که به منظور کاهش امکان ایجاد هر نوع سند اتهامبرانگیزی که ممکن است دستور افشای آن به نفع طرف دیگر دعوا در آینده صادر شود، بررسی نمایند. بهترین رویکرد این است که مشاور قانونی شرکت در جریان کلیه طرحهایی که ممکن است به مسئولیتهای احتمالی شرکت ختم شود، قرار داشته باشد. مشاوری که در جریان پروژههای در حال اجرا قرار دارد، میتواند شرکت را به گونهای راهنمایی کند که بتواند برای اسناد خاصی امتیاز ویژه قائل شود و اقدامات مقتضی را برای جلب اینگونه حمایتها انجام دهد.
جهت حفاظت از افشای برخی اسناد در رسیدگیهای قانونی (یعنی کشف)، در مورد موضوعاتی که دارای امتیاز هستند، دو نوع مصونیت قابل اجرا است. اولین نوع که از آن به مصونیت قانونی حرفهای یاد میشود، در روابط فیمابین وکیل و موکل، به منظور اخذ مشاوره موکل از وکیل (حتی اگر به منظور دادخواهی یا در رابطه با آن هم نباشد) به کار میرود. این نوع مصونیت ایجاب میکند:
· ارتباطات کتبی یا شفاهی میان وکیل و یک یا چند نماینده موکل برقرار شده باشد؛
· ارتباط این دو راجع به یک مشاوره قانونی باشد؛ و
· این ارتباط محرمانه باشد (یعنی اینکه هیچ چیزی خارج از رابطه وکیل و موکل افشا نشود).
نوع دوم مصونیت، به طرفین این امکان را میدهد که حقایق و موضوعات مربوط به دادخواهی یا دادخواهیهای آتی را بررسی و ارزیابی کنند. مصونیت دادخواهی از ارتباطاتی که با اشخاص ثالث برقرار میشود، حمایت میکند و به رابطه مستقیم بین وکیل و موکل محدود نمیشود. جهت طرح ادعای مصونیت دادخواهی لازم است:
· دادخواهی باید در جریان باشد یا به طور منطقی پیشبینی شود؛
· هدف عمده ارتباط باید مشورت، ارزیابی یا در غیر این صورت آماده شدن برای دادخواهی باشد؛ و
· ارتباط باید محرمانه برقرار شود.
نوع دوم مصونیت برای حفاظت از گزارشهایی که توسط کارکنان و مشاوران آماده میشود، بکار میرود. به شرطی که این گزارشات به منظور مشورت قانونی در رابطه با دادخواهی کنونی یا قابل پیشبینی آماده شده باشد.(۲) چنین گزارشهایی یا باید از جانب وکیل درخواست شوند یا برای ارائه به وکیل آماده شوند. اسنادی که در پاسخ به تقاضای مستقیم مدیر از مشاوران، حسابداران یا مشاوران مدیریت خطر آماده میشوند، مشمول چنین حفاظتی نخواهند بود.
هرگونه سندسازی که در رابطه با موضوعات قانونی و در مورد یک مسئولیت خاص انجام میشود، باید ممهور به مهر «محرمانه» باشد و در صورت لزوم، باید مهر «دارای امتیاز ویژه» داشته باشد. دسترسی به چنین اسنادی باید محدود باشد و نباید فهرستهای با تیراژ وسیع را دربرگیرد.
ج) تخریب اسناد
یکی از راهبردهای دفاعی که میتواند از هزینههای بررسی شمار زیادی از اسناد الکترونیکی در مورد درخواست تهیه یک سند بکاهد، برخورداری از برنامههای بایگانی اسناد کاملاً پیشرفته در محل است. در برنامه بایگانی اسناد، اصل این است که فقط اسناد مفید (اسناد راجع به فعالیتهای شغلی و موضوعات قانونی که شرکت با آنها مواجه میشود) و برای مدت زمان محدودی که بایگانی آنها لازم است، حفظ و نگهداری شوند.(۳) برنامه بایگانی که خوب طراحی شده باشد، میتواند به عنوان یک ابزار قانونی بازدارنده عالی به کار رود.(۴) این کار میتواند موجب حذف هزینه سنگین انباشت مدارک نامربوط و منسوخ شود و همچنین از بار مالی و هزینه بررسی دوباره اسناد در پاسخ به درخواستهای کاری، بازرسیهای دولتی یا دادخواهیها بکاهد. (۵)هر نوع تخریب سند که به روش خاصی انجام میشود، با این فرض که آن روش منطقی و معقول نیست، نباید سبب بروز یک استنباط مخالف از ادله مورد استناد شود. هدف مهم دیگر از تخریب سند، اطمینان یافتن از حفظ اسناد بالقوه مفید و مرتبط است.
دوره زمانی مناسب برای بایگانی اسناد، ممکن است با توجه به نوع آنها تغییر کند. برخی نکاتی که در تعیین یک دوره زمانی مناسب برای بایگانی باید مورد توجه قرار گیرند، عبارتند از:
· شرایط قانونی بایگانی؛
· موضوعات راجع به محدودیت؛
· موضوعات راجع به دلیلانگاری.
تخریب سند، اگر بر اساس یک هدف کاری منطقی انجام نشود، بلکه با هدف خنثی کردن دعاوی آتی صورت گیرد، میتواند اعتبار شرکت را خدشهدار سازد و منجر به فرض دلیلانگاری مخالف شود و زمینه را برای مجازاتها یا سایر مسئولیتها آماده کند. به عنوان مثال، در قضیه دادخواهی فاجعه هوایی کامیر (۶) دادگاه چنین نتیجه گرفت:
“تطبیق سوء «برنامه مدیریت اسناد» به منظور حذف طرح و ارزیابی دادههای نامطلوب از دادخواهیهای مورد انتظار، برای اعمال مجازاتهای شدید کفایت میکند. ...”
در دعوای لویی علیه شرکت تسلیحاتی رمنیگتون(۷) ، دادگاه تجدیدنظر آمریکا در کنار سایر شواهد و دلایل به بررسی این نکته نیز پرداخت که آیا دادگاه بدوی در تهیه دستورالعمل ذیل برای هیئت منصفه به این دلیل اشتباه کرده که خواهان قادر نبوده مدارک متعددی را که متعاقب «روش بایگانی اسناد» رمینگتون منهدم شده بودند، ارائه دهد:
“اگر یک طرف دعوی در تهیه مدارک تحت نظارت خود که منطقا باید به آنها دسترسی داشته باشد و در اختیار طرف مقابل نیز نمیباشد قصور کند، میتوان نتیجه گرفت که این مدارک برای وی نامطلوب بوده و با اینکه میتوانسته آنها را تهیه کند این کار را نکرده است.(۸) ”
رمینگتون استدلال کرد که از بین بردن مدارک، طی یک روش معمول و متداول نمیتواند به استنباط مخالف علیه طرفی که اسناد را از بین برده منجر شود. دادگاه تجدیدنظر بر اساس مدارک قادر به تصمیمگیری در این مورد نبود که آیا دادن این دستورالعمل از جانب دادگاه بدوی خطا بوده یا خیر. با این وجود، در اعاده مجدد پرونده، دادگاه تجدیدنظر با فرض اینکه دادگاه بدوی به خاطر دادن دستورالعمل به هیئت منصفه در رابطه با قصور در تهیه مدارک و شواهد احضار میشود، عوامل خاصی را در نظر گرفت:
“ابتدا دادگاه باید مشخص کند که آیا روش بایگانی اسناد رمینگتون با توجه به واقعیات و شرایط حاکم بر اسناد مربوطه منطقی است؟ به عنوان مثال، دادگاه باید تعیین کند که آیا یک روش بایگانی سه ساله با توجه به مدارک ویژهای که وجود دارند، منطقی است؟ روش بایگانی سه ساله میتواند برای مدارکی مانند دفاتر قرار ملاقات یا پیامهای تلفنی کافی باشد، اما برای مدارکی چون شکایات مشتریان کفایت نمیکند. دوم اینکه، دادگاه میتواند در اتخاذ چنین تصمیمی به این نکته نیز توجه نماید که آیا اقامه دعاوی شاکی یا شاکیان مربوطه بایگانی شده است و همچنین به بررسی مواردی از قبیل تکرار چنین شکایاتی و حجم آنها بپردازد.
نهایتاً، دادگاه باید تعیین کند که در برقراری چنین روش بایگانی اسنادی نیت سوء وجود داشته است. ... در مواردی که یک روش بایگانی اسناد برای محدود کردن تخریب ادله در دسترس خواهانهای احتمالی برنامهریزی میشود، بهتر است دستورالعملی مشابه آنچه که از جانب لویی درخواست شد، ارائه گردد. به طور مشابه، حتی اگر دادگاه این روش بایگانی را با توجه به ماهیت اسناد، منطقی تشخیص دهد، ممکن است احراز کند که تحت شرایط خاصی، حفاظت اسناد معینی هیچ مغایرتی با روش بایگانی کل اسناد ندارد. به عنوان مثال، اگر شرکت میدانست یا باید میدانست که اسناد خاصی در شرایط خاصی از نظر قضایی اهمیت پیدا میکنند، باید آنها را حفظ میکرد. بنابراین، هیچ شرکتی نمیتواند کورکورانه اسناد را نابود کند و انتظار داشته باشد در پشت سپر ظاهراً بیگناه روش بایگانی اسناد مخفی شود”.
همچنین دادگاه تجدیدنظر متن ذیل را از دعوای گامبز علیه شرکت اینترنشنال هاروستر قرائت کرد(۹) :
“زمانی که شرایط نشان میدهد سند یا متن موردنظر مفقود شده یا تصادفاً از بین رفته یا عدم امکان ارائه آن با دلیل موجه اقامه میشود، هیچ استنباط نامطلوبی نخواهد شد.
... با وجود این، چنین برداشتی فقط زمانی پیش میآید که خراب کردن یا از بین بردن (مدرک)، عمدی بوده و دلالت بر تقلب و تمایل به پنهان کردن حقیقت داشته باشد و چنانچه تخریب اسناد بدون قصد تقلب و فقط در طی انجام یک کار معمول و متداول باشد، این برداشتها پیش نمیآید.(۱۰) ”
د) شرایط بایگانی قانونی
مقررات بیشماری بر شرایط نگهداری اسناد در مراکز شغلی اعمال میشود. برخی از این مقررات از قوانین عمومی که در مورد انواع مراکز شغلی به اجرا درمیآیند، ناشی میشود. در حالیکه برخی دیگر برگرفته از قوانینی هستند که ویژه حرفهها یا صنایع خاص میباشند. در هر دو مورد، این شرایط عموماً به دستههای معینی از اسناد قابل اطلاق است. برای نمونه میتوان از اسناد مربوط به همکاری، حسابداری، مالیات و اسناد راجع به کارکنان نام برد.
در برخی موارد، چنین قانونگذاری میتواند (۱) یک دوره بایگانی معین را تعیین کند، یا (۲) یک دوره بایگانی حداقل را در رابطه با انواع خاصی از اسناد به کار ببندد. در شرایطی که هیچ دوره زمانی حداقل یا مشخصی برای بایگانی تعیین نشده است، دوره زمانی حفظ کلیه اسناد باید بر اساس ملاحظاتی که در این بخش مورد بحث قرار گرفت، مشخص شود و باید توجه داشت که ممکن است بایگانی بدون محدودیت زمانی از نظر مالی ممکن نباشد.
این نکته را هم باید در نظر داشت که تعهدات خاص راجع به حفظ اسناد، ممکن است در مورد انواع معینی از دادههای دولتی نیز اعمال شود. برای نمونه، به قسمت (۱)۵ از قانون بایگانی ملی(۱۱) کانادا و قانون اسناد فدرال آمریکا (۱۲) مراجعه کنید(۱۳) . تعهدات بیشتر جهت حفظ اطلاعات، ممکن است مطابق قوانین حفظ حریم خصوصی اعمال گردد.
هـ) موضوعات راجع به محدودیت
یکی از ملاحظات دیگری که میبایست در رابطه با تصمیمهایی که در مورد تخریب اسناد اتخاذ میشوند، مورد توجه قرار گیرد، تاثیر دورههای محدودیت متعدد است. دورههای محدودیت، دورههای زمانی هستند که در طی آن افراد میتوانند اقدامات قانونی را آغاز کنند. محدودیتهایی چون موارد مندرج درقانون محدودیتها (۱۴) و سایر قوانین متفرقه دیگری که در کلیه حوزههای قضایی اعمال میشوند، از این دستهاند. ممکن است اسناد شغلی با تعقیب یک دعوی یا دفاع از آن مربوط باشند و بر همین اساس نوع اقداماتی که باید انجام شود و اِعمال دورههای محدودیت، میبایست پیش از تخریب اسناد در نظر گرفته شود. اگر شرکتی اسناد را در پایان یک دوره قانونی بایگانی از بین ببرد، اما این کار پیش از پایان یک دوره محدودیت باشد، ممکن است مدارک و اسنادی را که برای تعقیب یا دفاع از یک دعوی لازم است، از بین برده باشد. (۱۵)
دورههای زمانی محدودیت، عمدتاً با توجه به نوع دعوی و حوزه قضایی قابل اجرا تغییر میکند. در اونتاریو، قاعده کلی این است که دعاوی مربوط به نقض قرارداد و شبه جرمهایی که معمولا له و علیه شرکتها بوقوع میپیوندند، از جمله قصور و اهمال، دورههای محدودیت ۶ ساله در مورد آنها اعمال میشود. با وجود این، چنین دورههایی عمدتاً تغییر میکنند و همیشه هم معلوم نیست که یک دوره محدودیت مشخص چه وقت آغاز میشود. (۱۶) به عنوان مثال، مطابق قانون محدودیت آلبرتا (۱۷) بیشتر دعاوی (به جز چند مورد استثنایی) نباید دو سال دیرتر از زمانی که شخص یک ادعا را مطرح میکند و از آن آگاهی داشته یا باید آگاهی میداشت، یا ۱۰ سال پس از طرح دعوی، بسته به اینکه کدام دوره ابتدائاً منقضی میشود، آغاز گردد.
شرکتی که در چند حوزه قضایی فعالیت میکند، باید روش بایگانی اسنادش را بر اساس دوره محدودیت قابل اجرا در هر یک از حوزههای قضایی محل فعالیتش اتخاذ کند، نه بر اساس دوره محدودیت حوزه قضایی که اسناد در آن حوزه ذخیره میشوند.
و) موضوعات راجع به دلیلانگاری
اگرچه نظرات مختلفی درباره میزان پیشداوری در مورد یک دعوا به خاطر تخریب ادله وجود دارد، اما این احتمال نیز وجود دارد که طرف دعوایی که ادله مرتبط را از بین میبرد، مسوولیت رد استنباط این موضوع که آن دلایل حاوی اطلاعات مهمی باشد را نیز به عهده دارد. تخریب مدارک، این استنباط مخالف را پیش میآورد که دلایل تخریب شده برای طرف دعوایی که آن را از بین برده، نامطلوب بوده است. اما این استنباط مخالف را میتوان با ارائه یک دلیل مناسب برای تخریب برطرف کرد.
حداقل یک صاحبنظر، استنباط یا پیشفرض مخالفی که به هنگام تخریب ادله توسط یکی از طرفین دعوا مطرح میشود را با وجود شرایط ذیل قابل رد میداند (۱۸):
· طرف دعوی مدارک را زمانی از بین برده باشد که الزام قانونی جهت نگهداری آنها وجود نداشته است. (یعنی در پایان هر دوره بایگانی قانونی و در زمان مناسب، پس از اخذ مجوز لازم برای از بین بردن آنها)؛
· تخریب مدارک متعاقب برنامه معمول و متداول تخریب اسناد، از هر طبقهای که باشند و نه به صورت گزینشی انجام شده باشد؛ و
· کلیه اسناد از بین رفته با یک دعوی قانونی یا دعوی قانونی مورد انتظار مرتبط نباشد.
ز) سایر ملاحظات طرح
برای طرح یک برنامه بایگانی اسناد، باید اصول و ملاحظات خاصی را در نظر گرفت. از جمله:
· اسناد باید به عنوان یک طبقه از اسناد تخریب شوند، نه به صورت گزینشی. این عملکرد میتواند درباره محتویات اسناد در اقدامات قانونی بعدی، برداشتهای منفی به دنبال داشته باشد.
· تخریب اسناد باید به طور منظم و بر اساس یک برنامه از پیش تعیین شده صورت گیرد. اگر شرایطی پیش بیاید که ارائه یک سند از جانب قانون درخواست شود و آن نیز از بین رفته باشد، اثبات این نکته که تخریب طبق یک برنامه تنظیم شده از بین رفته نه به طور موقت یا بر مبنای یک واقعه خاص، از اهمیت ویژهای برخوردار است (۱۹).
· چنانچه تصمیمی مبنی بر تخریب انواع خاصی از اسناد و مدارک طبق یک برنامه ثابت و منظم اتخاذ میشود، این برنامه باید کلیه نسخههای موجود یک سند (از جمله نسخههای پیشنویس) را هم دربرگیرد. به عنوان مثال، چنانچه یک پیام یا سند الکترونیکی پاک میشود، نگهداری نسخههای اضافی آن در نوارهای پشتیبان (مگر برای مدت زمان کوتاهی آن هم برای محافظت در برابر نواقص سیستم)، چندان مطلوب نخواهد بود.
· طرح تخریب اسناد باید بازبینی کلیه منابع اطلاعات از جمله پست الکترونیک و پست صوتی را نیز دربرگیرد. نیازی به نگهداری برخی از انواع پیامها پس از مطالعه نیست. به عنوان مثال، پاک کردن فوری کلیه پیامهای الکترونیکی غیررسمی مطلوب است. همانگونه که پیامهای پست صوتی هم پس از شنیده شدن پاک میشوند.
· برای حفاظت از دادههای الکترونیکی در برابر خدشه، تغییر، تحریف یا نابودی، همواره باید اقدامات امنیتی لازم صورت پذیرد.
· همچنین در برنامه بایگانی اسناد باید کلیه کارکنانی که نسخههای پیامهای الکترونیکی و سایر اسناد غیرضروری را که طبق آن میبایست به طور منظم نابود شوند را ذخیره میکنند، شناسایی گردند.
· برنامه بایگانی اسناد باید به عنوان بخشی از فعالیتهای طبیعی شرکت و نه به خاطر دعاوی حقوقی احتمالی اجرا شود. در واقع، این برنامه باید فرآیند نگهداری اطلاعات مربوط به موضوعی را که در صورت طرح دعوی یا امکان منطقی طرح آن مورد نیاز است را در نظر داشته باشد. توصیه میشود، جهت جلوگیری از تخریب غیرعمدی چنین اسنادی به عنوان بخشی از یک طبقه اسناد، طبق برنامه معمول تخریب، اقدام به جداسازی یا نشانهگذاری آنها شود.
· مشاور قانونی باید قادر باشد در زمانی که یک دعوی علیه شرکت مطرح میشود یا آنجا که احتمال چنین رویدادی میرود، عملیات برنامه مدیریت اسناد را متوقف کند. فهرست جاری ارتباطات برقرار شده برای اعلام آنها در حوزه عملیات شغلی، میبایست برای چنین هدفی نگهداری شود.
· روش بایگانی اسناد باید دربرگیرنده فرایندی برای بررسی متناوب اسناد توسط مشاور قانونی شرکت باشد تا تغییرات ایجاد شده در رویه قضایی و/یا شرایط قانونی لحاظ گردند. چنانچه نوع خاصی از اسناد به طور مکرر از جانب مشتریان یا دیگر اشخاص ثالث مورد شکایتهای جدی قرار میگیرند، لازم است در نحوه اجرای این فرایند تجدیدنظر شود(۲۰) .
· برخی شرکتها از کارکنانشان میخواهند که به عنوان بخشی از توافق سالانه آنها با آییننامه اخلاقی شرکت، موافقت خود را با روش بایگانی اسناد شرکت اعلام کنند. پذیرش برنامه بایگانی اسناد شرکت میتواند با برنامه حسابرسی داخلی شرکت همراه باشد .(۲۱)
به عنوان یک قاعده کلی، شرکت باید در رابطه با تصمیمگیری این موضوع که چه نوع سندی باید نابود شود، احتیاط لازم را در پیش گیرد. بسیاری از انواع اسناد فعالیتهایی که برای حل مشکلات شرکت انجام شده، میتواند برای اثبات اینکه شرکت به اندازه کافی تلاش کرده و برای نشان دادن تصمیمهایی که اتخاذ شده و اقداماتی که صورت گرفته، مفید باشد. صرفنظر از اینکه ممکن است یک سند برای دفاع از یک دعوای حقوقی مورد استناد قرار گیرد، میتواند برای اثبات اظهارات راجع به تعهدات افشای ناشی از قوانین امنیتی نیز مدنظر قرار گیرد. به علاوه، در صورتی که مشاوران حقوقی شخص ثالث نتوانند به تعهدات خود به موقع و به طور کامل عمل کنند یا نتایج ناقصی را ارائه دهند، در رابطه با کاری که آنها انجام دادهاند، یادداشتهای مشروح از اسناد و مکاتبات میتواند اهمیت داشته باشد. در چنین مواردی، شرکت میتواند علیه چنین اشخاصی اقامه دعوا کند یا نشان دهد که هر نوع قصور از جانب شرکت نتیجه فعالیتهای طرف ثالثی بوده که شرکت منطقاً به آن اعتماد کرده، نه نتیجه کوتاهی و قصور شرکت.
ح) نسخههای پیشنویس
موضوع با اهمیتی که باید مورد توجه قرار گیرد، اقدامی است که در رابطه با نسخههای پیشنویس اسناد انجام میشود. معمول است که در آماده کردن برخی از انواع اسناد شغلی (مثلاً بروشورها) روشی اجرا میشود که بر طبق آن کلیه نسخههای پیشنویس اسناد به هنگام اتمام فرم نهایی سند، از بین میروند.
ط) راهبردهای تهیه نسخه پشتیبان انتخابی
در مورد انتخاب اطلاعاتی که در نوارهای پشتیبان ذخیره میشوند، باید توجه کافی مبذول داشت. برای جلوگیری از خطرات احتمالی قابل پیشگیری، به جای تهیه نسخههای پشتیبان وسیع از سیستم، بکارگیری راهبردهای پشتیبان انتخابی، مناسبتر و مطلوبتر است.
به عبارت دیگر، تهیه نسخه پشتیبان از سیستم پست الکترونیکی در نوارهای پشتیبان روزانه و حذف هدفمند پایگاه داده پست الکترونیکی از برنامه پشتیبان هفتگی میتواند مطلوب باشد. با بکارگیری این روش، در صورت بروز نقص در سیستم، نوارهای پشتیبان همواره برای بازیابی پایگاه داده در دسترس میمانند، اما نسخه پشتیبان سیستم پست الکترونیکی برای زمان طولانیتر از یک هفته در هر بار نگهداری نمیشود.
یکی دیگر از فواید این رویکرد این است که از مشکلات خاصی که ممکن است در صورت استفاده سیستم از یک نسخه پشتیبان واحد برای کلیه دادههای الکترونیکی پیش آید، جلوگیری میکند. در چنین سیستمی، اگر شرکت دریابد که باید اطلاعات معینی را نگهداری کند و از طرف دیگر حفظ اطلاعات انتخابی از یک نوار پشتیبان به هنگام پاک کردن سایر اطلاعات بر روی نوار مشکل باشد (یا حتی غیرممکن)، ممکن است لازم باشد نابود کردن کلیه نوارهای پشتیبان را متوقف کند. نتیجه خالص این است که شرکت عملاً قدرت تخریب دادههای معینی را که در غیر اینصورت میبایست نابود میشدند را از دست میدهد.
ی) اطلاعات اضافی
اطلاعات اضافی موجود در برنامههای بایگانی اسناد را میتوان از انجمن مدیران و روسای اسناد (ARMA) به دست آورد. مطالب منتشر شده ذیل هم میتواند حاوی اطلاعات مفیدی باشند:
· دیود اُ. استفنز و رودریک سی. والاس «مقدمهای بر بایگانی اسناد الکترونیک»
(شابک۰-۹۳۳۸۸۷-۶۹-۸(ARMA)
· ویلیام سافادی. «اداره اسناد الکترونیک» (شابک ۰-۹۳۳۸۸۷-۴۱-۸(ARMA))
· جان تی. فیلیپس، «سازماندهی و بایگانی پروندهها و اسناد در ریزرایانهها»
(شابک ۰-۹۳۳۸۸۷-۴۲-۶(ARMA))
· دیوید بیرمن، «ادله الکترونیک: راهبردهای اداره اسناد در سازمانهای کنونی»
(شابک ۱-۸۸۵۶۲۶-۰۸-۸(AMI))
راهکارهای بایگانی اسناد الکترونیک از انتشارات دانشگاه ایالت اُرگون را میتوان در سایت اینترنتی ذیل مشاهده کرد:
.
۶ـ۲ـ نصب و پیکربندی نرمافزار
با اجرای برنامههای معین و تغییرات لازم در پیکربندی رایانه، میتوان از حجم اطلاعاتی که در رابطه با فعالیتهای خاصی نگهداری میشوند، کاست. به عنوان مثال:
· در مورد برنامههای پردازش لغات:
· گزینه fast save را خاموش کنید.
· فرایند ذخیرهسازی «undo» را در سند در حال پردازش خاموش کنید.
· در مورد نرمافزار مرورگر شبکه:
· گزینه catching را خاموش کنید (یا حجم cache دیسک سخت را کم کنید.)
· از زمان تاریخچه فعالیتی که نگهداری میشود، بکاهید.
۶ـ۳ـ پالایش دورهای دیسکهای سخت و سایر رسانههای مغناطیسی
همانطور که قبلاً توضیح داده شد، معمولا رایانهها اطلاعات حذف شده را پاک نمیکنند، بلکه به سادگی حوزه ذخیرهسازی اطلاعات را که قبلاً حاوی اطلاعات پاک شده بود را برای استفاده مجدد در اختیار کاربر قرار میدهند. به تدریج بر روی اطلاعات حذف شده و با بکارگیری معمول و متداول رایانه، اطلاعات جدیدی نوشته میشود.
در برخی موارد، ممکن است این کار چند ثانیه طول بکشد؛ اما در برخی موارد، ممکن است اطلاعات پاک شده حتی در صورتیکه ظاهراً پاک شدهاند، همچنان سالها باقی بمانند. همراه با اجرای برنامه بایگانی اسناد، لازم است به طور دورهای روش مناسبی هم برای پالایش کلیه بقایای اطلاعات ظاهراً پاک شده از سیستمهای رایانهای اتخاذ شود.
بهترین روش پاک کردن کامل کلیه اطلاعات حذف شده از یک دیسک سخت یا دیسک فلاپی، استفاده از برنامه «WIPE» است که بخشی از بسیاری از برنامههای نرمافزاری کامپیوترهای شخصی را دربرمیگیرد. به یک برنامه WIPE میتوان دستور پاک کردن کلیه اطلاعات موجود در سرتاسر یک دیسک را داد. با وجود این، روش معمولِ استفاده از این برنامه، پاک کردن کلیه واحدهای ذخیرهساز دیسک، که مورد استفاده فایلهای حذف شده بودند، میباشد. بکارگیری این روش باعث میشود بیآنکه آسیبی به فایلهای فعال در دیسک وارد آید، فایلهای حذف شده پاک شوند.
برای پاک کردن کلیه بقایای فایلهای حذف شده، برنامه WIPE باید قابلیت پیکربندی داشته باشد تا همه اطلاعات موجود در بخشهای استفاده نشده واحدهای ذخیرهساز آخری را که مورد استفاده فایلهای فعال بودهاند را پاک کند. این فرایند این اطمینان خاطر را بوجود میآورد که هر یک از واحدهای ذخیرهساز به فایلهای حذفشده تعلق داشته و به عنوان آخرین واحد ذخیرهساز با فایلهای جدید پاک شدهاند.
نحوه کار برنامه WIPE، نوشتن اطلاعات جدید بر روی قسمت بالایی تمامی محلهای ذخیرهساز که مورد استفاده فایلهای حذف شده بودهاند، میباشد. معمولاً چنین دادههایی (برای نمونه «۱۰۱۰۱۰۱۰۱۰» به شکل دوتایی) در کلیه محلهایی که به منظور پاک شدن جستجو میشوند، نوشته میشود. اگر دیسکی که محلهای ذخیره مداوم اطلاعات را نشان میدهد، دربرگیرنده چنین دادههایی باشد، نشانه آن است که احتمالا برنامه WIPE برای پاک کردن اطلاعات استفاده شده است. (۲۲)
یکی از مشکلات این است که برخی سیستمهای عامل نظیر ویندوز ۹۵، اطلاعات نوشته شده بر روی دیسک سخت را ذخیره میکنند. اگر اطلاعات ذخیره شده پس از هر بار پاک کردن، به طور غیرخودکار محو نشود، آن هم به این دلیل که سیستم عامل میداند که فایل موردنظر به هر حال پاک خواهد شد، ممکن است دادههای تصنعی که برنامه WIPE تولید کرده است، روی دیسک نوشته نشود.
در مورد سِروِرهای فایل شبکه، سیستم عامل شبکه میتواند هم برای پالایش فوری فایلهای حذف شده پیکربندی شود و هم فرمان PURGE را همراه با استفاده از برنامه WIPE در ایستگاههای عملیاتی کامپیوتر شخصی به صورت دورهای اجرا کند.
اطلاعات آخر نوار هم که بر روی نوارهای پشتیبانی که مورد استفاده مجدد قرار گرفته باقی میمانند، باید بصورت دورهای حذف شوند. به همین منظور، بسیاری از برنامههای نرمافزاری پشتیبان، فرمان ERASE را در اختیار دارند. به علاوه، یک ابزار پاک کننده مغناطیسی مستقل هم میتواند برای پاک کردن انبوهی از نوارها مورد استفاده قرار گیرد.
۶ـ۴ـ راهبرد رمزگذاری
بکارگیری فرایند رمزگذاری اطلاعاتی که از سطح امنیتی بالایی برخوردار است، روزبروز آسانتر میشود. جهت رمزگذاری فایلهای شخصی یا حتی کل دیسکهای سخت، نرمافزارهای کاربردی بسیاری در دسترس میباشد. نرمافزارهای کاربردی که برای ایجاد دیسکهای فشرده(۲۳) یا نوارهای پشتیبان مورد استفاده قرار میگیرد، معمولاً برای کاربَر این امکان را فراهم میکند که با استفاده از یک رمز عبور، مانع دسترسی به اطلاعات شود. حتی کاربُردهای معمولی رایانه مانند پردازش لغات، صفحه گسترده و برنامههای پست الکترونیکی، به صورت فزایندهای از امکانات رمزگذاری پیچیده استفاده میکنند. در بسیاری موارد، سطح رمزگذاری که این محصولات فراهم میکنند، از نظر تجاری نفوذناپذیر است.
با متداول شدن بیشتر رمزگذاری، بسیاری سازمانها به طور فزایندهای با مشکل تولید نسخههای رمزگذاری نشده «متن اصلی» ادله الکترونیک که فقط کارکنان خاصی با کلید رمزگذاری (یعنی رمز عبور) میتوانند آن را تهیه کنند، روبرو شدهاند. مرتباً بر تعداد کارکنانی که میبایست از رمز عبوری که به خاطر حفظ صحت آن به طور دورهای تغییر میکند، اطلاع داشته باشند، افزوده میشود. فراموش کردن رمز عبور برای کارکنان امری نادر نیست؛ خصوصاً پس از گذراندن تعطیلات یا سایر مواقعی که از محل کار خود دور میمانند. اگر به این مورد، نقل و انتقال نیروی کار جدید را هم اضافه کنیم و دسترسی به کلید رمزگذاری هم میسر نباشد، کارفرمایان را با مشکل رو به رشد رمزگشایی دادهها روبرو خواهد کرد.
معلوم نیست که دادگاهها با این موارد چگونه برخورد خواهند کرد. حتی مشاور حقوقی طرف دعوا بدون دسترسی به کلید رمزگذاری، قادر نخواهد بود دادهها را به منظور اثبات دارا بودن امتیاز ویژه یا ارتباط آن با دعوی اقامه شده بررسی نماید. همچنین، افشای به موقع و مناسب برای طرف مقابل ممکن نخواهد بود. در چنین شرایطی، ارزیابی اینکه رمز عبور واقعاً یا برای راحتی فراموش شده، آسان نخواهد بود.
حتی اگر تهیه نسخههای رمزگذاری نشده واجب موکد نباشد، اما «نهایت تلاش» در امر تهیه نسخههای بدون رمز واجب میباشد. این امر میتواند بسیار گران تمام شود (پیدا کردن کارکنان سابق شرکت، استخدام مشاور برای رمزگشایی و غیره). همچنین ممکن است این مشکل هم پیش بیاید که در اینصورت، دسترسی به اطلاعاتی هم که برای شرکت مفید است، میسر نباشد.
باید به سازمانها توصیه کرد که یک روش سازمانی گستردهای که بخشی از راهبرد مدیریت خطرشان نیز محسوب میشود، در رابطه با رمزگذاری به خدمت گیرند. بکارگیری رمزگذاری میتواند به تعداد محدودی از کاربردهای شناخته شده محدود شود. همچنین در جایی که از رمزگذاری استفاده میشود، باید طبق آییننامه صادره، بیش از یک کارمند به کلید رمز آگاهی داشته باشد؛ یا اینکه از یک سیستم رمزگذاری استفاده شود که پشتیبان یک پروتکل مدیریت کلید رمز باشد. یعنی یک کلید رمز اصلی برای باطل کردن کلیه کلیدهای انفرادی به کار رود.
۶ـ۵ـ سیستمهای مدیریت اسناد
باید در ابتدای طرح دعوای حقوقی، از طرفین خواست که انواع و محل ادله الکترونیکی که میتواند به موضوعات مطروحه در جریان دادرسی مربوط شود را افشا کنند.(۲۴) با وجود این، بسیاری از سازمانها درباره اطلاعاتی که در سیستمهای رایانهایشان وجود دارد و آنچه که در نسخههای پشتیبان بایگانیشان نگهداری میشود، نظر مساعدی ندارند.
بدون در نظر گرفتن برخی از انواع سیستمها که در طبقهبندی اسناد به کار میروند، طرف دعوا در معرض این خطر قرار میگیرد که نمیتواند به تعهد خود مبنی بر افشای به موقع اسناد و مدارک عمل کند. قصور در افشای به موقع اسناد، میتواند منجر به اعمال مجازات یا این استنباط شود که طرف دعوا تلاش میکند چیزی را پنهان کند یا اینکه چیزی برای مخفی کردن دارد. اطلاعاتی که بعداً کشف میشوند و به نفع موقعیت طرف دعوا است، ممکن است به عنوان دلیل پذیرفته نشوند یا این القاء را به وجود آورند که در آنها تغییری ایجاد شده یا جعل شدهاند.
استفاده از یک سیستم مدیریت اسناد به منظور جستجوی فایلهای مربوط به یک موضوع خاص، بسیار مفید خواهد بود. اگر تلاش شود که اسناد به هنگام تولید دستهبندی شوند، از محدوده اسنادی که در پاسخ به درخواست کشف میبایست بررسی شوند، تا حد زیادی کاسته میشود. با استفاده از تسهیلات سیستم مدیریت اسناد برای شناسایی صرف اسناد بالقوه مرتبط با جریان دعوی، میتوان نظارت بیشتری بر تولید، حذف، اصلاح، بررسی و نسخه برداری اسناد اعمال کرد. ممکن است دادگاهها به طرفهایی که اسناد را به خاطر سیستمهای بایگانی نامناسب از بین میبرند، هیچ نوع دلسوزی نشان ندهند. برای نمونه، در دعوای ایالات متحده علیه شرکت فروش و خدمات ACB (۲۵)، خواندهها ابتدا ادعا کردند که نمیتوانند فایلهای معینی را از میان میلیونها فایلی که نگاهداری کردهاند، پیدا کنند. سپس ادعا کردند که بعضی از فایلهای مربوطه، به خاطر کمبود فضای ذخیرهساز حذف شدهاند. دادگاه در رد پذیرش اظهارات خوانده مبنی بر از بین بردن فایلها به خاطر کمبود فضا اعلام کرد:
“شرکتی که میلیونها فایل تشکیل داده است، نمیتواند به علت راهاندازی یک سیستم بایگانی نامناسب که نمیتوان فایلها را فوراً در آن پیدا کرد، مانع کشف آنها شود .(۲۶)”
۶ـ۶ـ تفکیک فایلهای دارای امتیاز ویژه
یکی دیگر از اجزای مفید راهبرد کاهش هزینههای اجرای درخواست کشف در جایی که سیستم مدیریت اسناد بکار گرفته نمیشود، سازماندهی ذخیرهسازی اسناد الکترونیکی به شیوهای است که اسناد محرمانه و دارای امتیاز ویژه قابل تفکیک باشند. سیستم باید به گونهای طراحی شده باشد که اسناد تا حد امکان در یک محل مجزا (فولدرها یا در زیرشاخههای دیسک سخت) ذخیره شوند و با نوارهای پشتیبان جداگانه از آنها نسخهبرداری شود. این کار به شناسایی اسناد دارای امتیاز ویژه یا آنهایی که حاوی اطلاعات اختصاصی هستند کمک خواهد کرد و از افشای تصادفی اطلاعات دارای امتیاز ویژه به همراه سایر اطلاعات جلوگیری میکند.
۶ـ۷ـ راهبرد پست الکترونیکی شرکتها
الف) مساله نظارت در برابر انتظار حفظ حریم خصوصی افراد
شنود مکالمات الکترونیکی یا غیرالکترونیکی خصوصی، میتواند از نظر قانونی ممنوع باشد. به عنوان مثال، قانون جزای کاناد(۲۷)ا ، استفاده از هر وسیله برای شنود عمدی مکالمات خصوصی افراد را جرم میداند .(۲۸) هر نوع استفاده عمدی یا افشای یک شنود غیرمجاز، میتواند یک جرم مستقل محسوب گردد. در راستای چنین پیشبینیهایی، «مکالمه خصوصی» اینگونه تعریف میشود: «هر نوع مکالمه شفاهی یا مخابراتی که تحت شرایطی صورت میگیرد که به طور منطقی مکالمه کننده انتظار داشته باشد هیچ فردی، به جز مخاطب مورد نظرش، پیامش را دریافت نکند.»
استثناءات خاصی در این مورد وجود دارد (۲۹): مانند موردی است که رضایت آشکار یا ضمنی فرستنده یا گیرنده پیام اخذ شده باشد. البته کلیه انواع مکالمات مشمول این حمایت نمیشوند. میتوان لوگهای انتقال ثبت شده به وسیله رایانه یا سیستم مخابراتی را از پیامهای خصوصی به گونهای جدا کرد که محتوای آنها را دربرنگیرد. یکی از ویژگیهایی که اکنون بیشتر محصولات «دیوار آتشین» اینترنت دارند، وبسایتهای ثبت لوگ است که معمولاً کارکنان به این سایتها مراجعه میکنند و ممکن است آنها مشمول ممنوعیتهای جزایی نشوند. همچنین پیاده کردن اطلاعات توسط کارمند از صفحه وب، ظاهراً در تعریف بالا از «مکالمه خصوصی» نمیگنجد.
در ایالت متحده، قانون حمایت از حریم خصوصی افراد در ارتباطات الکترونیک «ECPA»، (۳۰) شنود و افشای ارتباطات الکترونیک را ممنوع میسازد. این قانون به مالک سیستم اجازه میدهد، پست الکترونیکی را به عنوان بخشی از ارائه خدمات یا حفاظت از حقوق یا دارایی ارائه دهنده خدمات، بررسی یا افشاء کند. کارفرما نیز در صورتی میتواند ارتباطات پست الکترونیکی کارکنان را بررسی و افشاء کند که آن را به صورت معمول و متداول و برای حفاظت از حقوق یا دارایی خود یا اهداف شغلی ضروری بداند. با وجود این، معلوم نیست که این استثناء بتواند امکان نظارت منظم را بر پیامهایی که ارسالکنندگان آنها بخواهند پیامهایشان خصوصی بماند، فراهم کند.
همچنین قانون ECPA این استثناء را هم دربرمیگیرد که رضایت فرستنده یا گیرنده پیام اخذ شده باشد. برای بهره بردن از مزایای این استثناء، کارفرما باید روش نظارت خود بر سیستم پست الکترونیکی را پیش از اقدام عملی به کارکنان اعلام کند. آگاهی کارکنان از روش نظارت و همچنین عدم اعتراض آنها را میتوان رضایت تلویحی آنها تلقی کرد.
قوانین قابل اجرای دیگر راجع به استراق سمع یا شنود الکترونیکی، میتواند کارفرما را از شنود مکالمات تلفنی که کارمند انتظار متعارف حفظ حریم خصوصی خود را دارد، منع کند. با وجود این، هنوز قابلیت اجرای چنین قوانینی در مورد ارتباطات پست الکترونیکی روشن نیست.
در برخی از ایالات کانادا، قانونی به مرحله اجرا درآمده است که اگر کسی حریم خصوصی دیگری را به هم بزند، یک شبهجرم مرتکب شده است. قوانین متعدد ایالتی و فدرال و قانون اساسی ایالات متحده مقرراتی را برای حمایت از حقوق مترتب بر حریم خصوصی آشکار شهروندان مقرر کردهاند. (۳۱) بعضی حوزههای قضایی هم برخی شبه جرمهای نظام حقوق عرفی را در رابطه با حریم خصوصی افراد به رسمیت شناختهاند. (۳۲)یکی از عوامل کلیدی برای تعیین اینکه کارمند یک شرکت در اقامه دعوی علیه آن شرکت مبنی بر تعرض به حریم او موفق میشود، این است که آیا شخصی که مکالماتش تحت نظر قرار گرفته، میتواند حق متعارف حفظ حریم خصوصی داشته باشد یا خیر.
یک راهبرد دفاعی که باید دربرگیرنده سیاست اجرایی شرکت باشد، این است که بر نحوه استفاده از پست الکترونیکی نظارت شود و ترجیحاً میبایست این نظارت به کلیه کاربردهای تسهیلات رایانهای متعلق به کارفرما بسط داده شود. در چنین روشی باید اعلامیهای به اطلاع کارکنان برسد که مالک سیستم کارفرماست و پیامهایی که توسط کارکنان در پست الکترونیکی سیستم ارسال، دریافت یا ذخیره میشود، باید از نظر کارفرما بگذرد. هدف از چنین اعلانی کاهش یا باطل کردن انتظار رعایت حریم خصوصی کارکنان است که دیگر چنین امری را مفروض قلمداد میکنند.(۳۳)
به طور مطلوب، استفاده از پست الکترونیکی و عملیات سیستم پست الکترونیکی، باید تحت نظارت و دستورات مشروحی باشد که تثبیت کننده این ذهنیت در میان کارکنان باشد که پیامهایی که در طی دوره عادی کاری تولید و نگهداری میشوند و میبایست به عنوان اسناد شغلی از طرف شرکت در دادرسیهای آتی قابل پذیرش باشد، لازم است تحت نظارت و کنترل قرار گیرند.
یک راهکار پست الکترونیکی مناسب، توان کارفرما را در استفاده از ادله ناشی از پست الکترونیک در منازعات احتمالی با کارکنان افزایش میدهد و از کارفرمایی که در غیر اینصورت مجبور میشود چنین اسنادی را به عنوان بخشی از یک درخواست کشف افشا سازد، حفاظت میکند. البته، اجرای راهکار پست الکترونیکی نباید منجر به کنترل نامحدود یا نظارت نامناسب بر پیامهای الکترونیک کارکنان شود. هر نوع نظارتی باید بر طبق یک آئیننامه کتبی حاوی اجازه دسترسی به سیستم اطلاعاتی تعیین شده، آن هم فقط با اجازه قبلی مدیریت ارشد، صورت گیرد. نظارت یا شنود پیامهای الکترونیک نباید یک گشت تفریحی یا برای دستیابی به اطلاعات خصوصی یا حقایقی درباره یک کارمند که به وظایف شغلی وی مربوط نیست، تبدیل شود.(۳۴)
ب) روشهای بایگانی پست الکترونیکی
در زمینه راهبرد پست الکترونیکی نهایتاً باید موضوعاتی چون بایگانی/حذف اسناد را هم در نظر داشت. به عنوان مثال، این راهبرد میتواند مقرر کند که پیامهای الکترونیکی به طور خودکار پس از یک دوره زمانی معین حذف شوند، مگر اینکه از طرف کاربَر برای حفاظت از یک پیام خاص اقدامی شده باشد (به عنوان مثال، تهیه نسخه چاپی از یک پیام یا انتقال آن به فولدر). توجه داشته باشید که این کار برخلاف رویه معمول بیشتر سیستمهای پست الکترونیکی است. (۳۵)
روشهای تهیه نسخه پشتیبان سیستم پست الکترونیکی هم باید مد نظر قرار گیرند. جزء مهمی از راهبرد پست الکترونیکی یک شرکت این است که نه فقط پیامهای الکترونیکی قدیمی به طور منظم پاک شوند، بلکه سیستم نباید نسخههای اسناد پست الکترونیک پاک شده را در نوارهای پشتیبان خود حفظ و نگهداری کند. اگر سیستم پست الکترونیکی

.ادله الکترونیک Electronic Evidence (* فصل ۷ -الزامات راجع به افشای ادله الکترونیک )

* فصل ۷ -الزامات راجع به افشای ادله الکترونیک

الزاماتی که در این فصل و فصل بعد مورد توجه قرار میگیرند، بر اساس مقررات حوزههای قضایی، متفاوت هستند. اگرچه بحثی که در ذیل میآید، از لحاظ ماهوی به طور عام مدنظر قرار گرفته و به آمیزهای از صلاحیت قضایی کانادایی و امریکایی میپردازد، اما باز هم تفاوتهایی بین این دو وجود دارد. این بحث ممکن است تفاوتهایی با مقررات محلی لازم الاجرا در استان یا ایالت خاص شما نیز داشته باشد.
۷ـ۱ـ اهمیت افشا به شکل الکترونیکی
مطلوبترین هدف مشاور یک دعوا، باید دستیابی مستقیم به سیستم رایانهای طرف مقابل باشد تا کارشناس بتواند فایلهای الکترونیکی مربوطه را جستجو کند و اگر لازم باشد، آنها را بازیابی یا بازسازی نماید. دسترسی به ادله الکترونیک میتواند اطلاعاتی را فاش سازد که توسط طرف مقابل کشف و/یا افشاء نشده است. حتی اگر این امر ممکن نباشد، به دست آوردن یک نسخه الکترونیکی از کلیه اسناد مربوطه همچنان مفید خواهد بود.
دادهها هر چه بیشتر به شکل الکترونیکی به دست آیند، بهتر و مفیدتر خواهند بود. جدا از امکان تهیه اطلاعات ارزشمند و مرتبط که به شکل نسخههای چاپی بازیابی نمیشوند، این دادههای الکترونیکی میتوانند ورود اطلاعات به سیستم پشتیبان رسیدگی قضایی مشاور را تسهیل کنند. در جایی که فایلهای پایگاه داده مطرح میباشد، این امکان برای وکیل فراهم شده که بدون داشتن هیچ نوع ملاحظهای درباره راهبرد رسیدگی قضایی نسبت به طرف مقابل، به پردازش یا بررسی دادهها به شیوههای مختلف بپردازد. ممکن است جستجوی انواع معینی از گرایشات یا روابط، فقط در صورت دسترسی به دادهها آن هم به شکل الکترونیکی میسر باشد. (۱) در برخی موارد، ممکن است دادههای الکترونیکی به خاطر فراهم کردن امکان بررسی انگیزههای معین کارشناسان، مورد نیاز باشند. (۲) همچنین به وکیل این فرصت را میدهد تا جواب سوالاتی را کشف کند که بدون دادههای الکترونیکی، بسیار گران تمام میشد یا به صرف زمان نیاز داشت.
۷ـ۲ـ بسط الزامات افشا به ادله الکترونیک
“امروزه، این امر که دادههای رایانهای مرتبط با دعوی قابل کشف هستند، برگ سیاهی از قانون محسوب میشود .”(۳)
در اونتاریو، هر یک از طرفین دعوا باید کلیه اسناد مربوط به مطالبی که در جریان رسیذگی مطرح میشوند یا اسنادی که تحت تصرف، نظارت یا اختیار آنها قرار دارد را شناسایی کرده و در سوگندنامه مربوطه فهرست آن را ارائه نمایند. در آغاز این بخش مختصری به بررسی عامل «مرتبط بودن» در جریان دادرسی میپردازیم.
در ایالات متحده، قاعده کلی در رابطه با فرایند کشف این است که هر یک از طرفین دعوا موظف است کلیه اسنادی را که تحت تصرف دارد، ارائه کند و کلیه حقایقی را که از آن آگاهی دارد و برای طرف مقابل هم اهمیت دارد، فاش سازد. یک آزمون «ارتباط گسترده» (۴)در مرحله تولید اسناد قابل اجرا است. اصل کلی این است که طرفین دعوا این حق را دارند که هر سندی را که مستقیماً یا به طور غیرمستقیم آنها را قادر میسازد ادعای خود را در دادگاه پیش ببرند یا ادعای طرف مقابل را با شکست مواجه سازند؛ یا به طور منصفانه منجر به یک سلسله بازرسیها و تحقیقاتی شوند که هر کدام میتواند چنین نتایجی داشته باشد، آن سند را کشف کنند .(۵)
محدوده موضوعات قابل کشف در ایالات متحده بسیار وسیع است. ماده (۱) (b)۲۶ از مقررات فدرال آئین دادرسی مدنی مقرر میدارد:
“چنانچه موضوعات موردنظر از امتیاز ویژه برخوردار نیستند، طرفین میتوانند به کشف آنها اقدام کنند. موضوع کشف باید با موضوع مورد بحث در دعوی مرتبط باشد. همچنین میتواند از طرف مدعی یا مدعیعلیهی که به دنبال کشف آن است، به عنوان ادعا یا دفاع مورد استناد قرار گیرد. این اسناد مواردی از قبیل وجود، توصیف، ماهیت، نگهداری، شرایط و موقعیت هر نوشته، سند یا سایر اشیای ملموس و همچنین هویت و موقعیت افرادی که درباره هر نوع مطلب قابل کشفی اطلاعاتی دارند را در برمیگیرد.”
در ایالات متحده، ماده ۳۴ مقررات فدرال آئین دادرسی مدنی، در سال ۱۹۷۰ برای روشن کردن این مطلب که کشف اطلاعات در رسانههای جدید از جمله رسانههای رایانهای هم لازم و هم مفید است، اصلاح گردید. در دعاوی اولیهای که پس از این تجدیدنظر در قانون پیش آمد، دادگاههای آمریکا رای دادند که نوارهای رایانهای برای کشف مناسب هستند .(۶) همچنین، در سال ۱۹۷۷، «آیین دادخواهی پیچیده» تولید اطلاعات رایانهای را به شکلی که توسط دستگاه قابل خواندن باشد، به عنوان روش اولیه پاسخگویی به درخواستهای کشف در دعاوی پیچیده، همراه با تولید نسخه چاپی آن به عنوان یک جایگزین فرعی، به رسمیت شناخت.
دعاوی اخیر ثابت کردهاند که اگر دادههای رایانهای به دعوی مربوط باشند ،(۷) قابل کشف هستند و دادگاهها هم میتوانند طرفی را که در تهیه ادله الکترونیک قصور میورزد، مجازات کنند .(۸)
در دعوای شرکت قطعات امنیتی سی.ام. علیه کانادا، در بحث راجع به الزامات مندرج در «مقررات فدرال اقامه دعوا»، دادگاه اظهار داشت‏ (۹)
“آشکارا، آنچه که برای آماده شدن برای یک محاکمه لازم است، تهیه هر نوع سندی است که به طور منطقی فرض میشود حاوی اطلاعاتی است که میتواند به طور مستقیم یا غیرمستقیم طرف را قادر سازد برای پیشرفت ادعای خود یا دفع مدعیعلیه از آن استفاده کند.
با اینکه این فصل به بررسی برخی از پیشرفتهایی که در رابطه با قابلیت کشف ادله الکترونیک صورت گرفته میپردازد، اما اکنون به نظر میرسد این نکته که الزامات افشا به دادههای الکترونیک هم تسری پیدا کند، به خوبی جا افتاده است. حال مسالهای که مطرح میشود تعریف حدود و ثغور فرایند کشف و اختصاص هزینههای مربوطه است”.
الف) دادههای الکترونیکی به عنوان «سند»
طرفین دعوا موظفند نسخههایی از تمامی اسناد مربوطه را برای طرف مقابل خود معرفی کرده و اگر جزء موارد دارای امتیاز ویژه نباشد، به تهیه آن اقدام نماید. (۱۰) افشا باید در مورد کلیه اسنادی که به موضوع دعوا مربوط است یا در اختیار، تصرف یا نظارت یکی از طرفین قرار دارد یا بوده است، به مرحله اجرا درآید. (۱۱) اگر چه آنچه از واژه اسناد به ذهن متبادر میشود اسناد کاغذی است، اما به منظور کشف، تعریف آن میتواند بسیار گستردهتر باشد و انواع عکس، نوار ویدئو و ادله رایانهای (۱۲)را نیز دربرگیرد. این واقعیت که اسناد یا مدارک خاص بیشتر به شکل الکترونیکی در دسترس هستند نه به شکل کاغذی، به این معنی نیست که یک طرف میتواند از افشای آنها خودداری کند.
در بیشتر حوزههای قضایی تعریف سند مشخصاً بسیطتر شده تا دادههای رایانهای تولید یا ذخیره شده را دربرگیرد. حتی پیش از اصلاحات قانونی، دادگاهها عموماً دادههای تولید شده در رایانه را به عنوان سند تفسیر میکردند.
در دعوای شرکت پروکتر و گمبل علیه شرکت کیمبرلی ـ کلارک کانادا ، دادگاه با درخواستی از جانب خواهان مبنی بر صدور دستور بازرسی و ارائه نسخههایی از نوارهای رایانهای که در فهرست اسناد خوانده وجود داشت، مواجه گردید. خوانده پذیرفت که نوارهای کامپیوتری «سند» محسوب میشوند و خواهان حق دارد یک نسخه از چنین نوارهایی را داشته باشد. اما استدلال کرد که ارائه یک نسخه از هر چیزی که در نوارهای رایانهای به شکل قابل خواندن توسط انسان وجود دارد، کفایت میکند. خواهان نیز استدلال کرد که اسناد قابل خواندن توسط انسان نیاز به فضایی به بزرگی دادگاه دارد تا در آن ذخیره شود. دادگاه پیرو ماده ۴۵۳ مقررات دادگاه فدرال (کانادا) رای داد که خواهان محق است نسخهای از نوارهای رایانهای را به همراه اطلاعات دیگری که برای دستیابی به اطلاعات موجود در نوارها لازم است، در اختیار داشته باشد. ماده ۴۵۳ آن زمان پیشبینی کرده بود که:
(۱)۴۵۳- طرف دعوایی که فهرستی از اسناد را برای استفاده در اختیار طرف مقابل قرار داده است ... به وی اجازه خواهد داد، اسناد مندرج در فهرست را بازرسی کرده (این اسناد، مواردی را شامل نمیشوند که وی به تهیه آن اعتراض دارد یا در مالکیت، اختیار یا نظارت او قرار ندارد) و از آنها نسخهای تهیه کند؛ بر همین اساس، او همراه با فهرست اسنادی که به طرف مقابل ارائه میکند، یادداشتی هم مبنی بر تعیین مدت زمان ۱۵ روز پس از ارائه فهرست به طرف مقابل میدهد که در آن به وی اجازه میدهد اسنادی را که تحت اختیار، مالکیت و نظارت دارد در محل تعیین شده بازرسی نماید... . (۱۴)
دادگاه تذکر داده بود که فهرست اسناد خوانده به روشنی بر استفاده از نوارهای رایانهای به عنوان سند قابل استناد در دادگاه تصریح کرده بود. و اعلام کرد که این فهرست هر چیزی را که در نوارهای رایانهای وجود دارد و میتواند مورد استفاده دادگاه باشد را دربرمیگیرد. بنابراین افشای این اسناد حتمی بود.
در دعوای بانک مونترآل علیه شرکت تری.دی پراپرتیز (۱۵)، یکی از خواندهها درخواستی مبنی بر تولید اسناد گوناگونی توسط خواهان را مطرح کرد. دادگاه مجبور بود ماده ۲۱۱ مقررات راجع به رسیدگی دادگاهها را مدنظر قرار دهد. این ماده مقرر میکند:
««سند» کلیه اطلاعاتی را که با هرگونه ابزاری ضبط یا ذخیره شده باشد، دربرمیگیرد. از جمله نوار ضبط صوت، نوار ویدیو، دیسک رایانه، فیلم، عکس، نمودار، جدول، نقشه، مطالعات آماری، صورت حساب یا هر نوع اطلاعاتی که توسط دستگاه قابل خواندن باشد.»
دادگاه واژه «سند» را که بر طبق ماده ۲۱۱ بکار رفته و تعریف میشود، آن چنان گسترده تعریف کرد که «اطلاعات ذخیره شده در دیسک درایوهای سخت کامپیوتری و همچنین سایر مدارک رایانهای از قبیل نوار پشتیبان و سایر ابزارهای ذخیرهساز اطلاعات مانند نرمافزار پردازش لغات، یادداشتهای روزانه الکترونیکی و/یا دفترچههای الکترونیکی» را دربرمیگرفت. با وجود این، دادگاه شرایط ذیل را مقرر کرد:
· خواهان نسبت به ویرایش اول کلیه اطلاعاتی که آشکارا با هدف عدم افشاء به عنوان «دارا بودن امتیاز ویژه» یا «محرمانه» حفاظت شدهاند، ذیحق خواهد بود؛
· خواهان ملزم نخواهد بود که شکل و وضع ظاهری دادههای موجود در مدارک رایانهای، دیسکها و/یا نوارها را تغییر دهد و فقط ملزم به تهیه نسخههای مشابه (نظیر نسخههای ویرایش شده) به شکل کنونی آنها برای درخواست کننده میباشد؛ و
· کلیه هزینههای متعارفی که خواهان متحمل میشود، از قبیل هزینههای جستجو، موقعیتیابی، ویرایش و تولید، به عهده درخواست کننده سند خواهد بود. در ابتدا خواهان باید برآورد هزینهها را به درخواست کننده ارائه کند.
در سایر حوزههای قضایی، دادگاهها عموماً ادله الکترونیک را مشمول تعریف «سند» میدانند. در دعوای انجمن ساختمانی الیانس و لسیستر علیه قهرمانی، یکی از وکلای مدافع با حذف عمدی بخشی از یک سند ذخیره شده در دیسک سخت رایانه دفتر شرکت، نقض دستور کرد و سپس اقدام به مخفی کردن آثار جرم خود نمود. دادگاه استدلالهای خوانده را که بر طبق دستور صادره «سند» فقط به اسنادی که به شکل قابل رویت و در کاغذ نوشته شده باشد اطلاق میگردد و اطلاعات موجود در دیسک سخت رایانه را دربرنمیگیرد، رد کرد.
در دعوای شرکت دربی و شرکا علیه وِلدون (شماره ۹) (۱۶)، بعد از صدور رای راجع به این نکته که پایگاه دادههای رایانهای بخشی از اسناد شغلی یک شرکت را تشکیل میدهد و باید کشف شود، دادگاه به بحث درباره عواملی که میتواند در اعمال صلاحدید وی مورد توجه قرار گیرند پرداخت:
“ادله ناشی از کارشناسی تا حدی که اطلاعات مربوط به آن به صورت آن لاین یا از طریق سیستمهای پشتیبان، فایلهای بایگانی یا تاریخی، تا حدی که مطالب ذخیره شده در فایلهای تاریخی بدون برنامهریزی یا با برنامهریزی مجدد قابل بازیابی بودند، تا حدی که برنامهریزی مجدد و انتقال دادهها به سیستم آن لاین احتمالاً به آسیب فایلهای تاریخی کامپیوتر منجر میشد و همچنین تا حدی که بازیابی اطلاعات و هر نوع برنامهریزی مجدد ضروری احتمالاً قطع امور شغلی طرف دیگر را باعث میگردید، در دسترس بودند. ”

ب) اسناد کاغذی فاش شده/در دسترس
طرفین دعوا باید درخواست بازرسی (۱۷) و تهیه نسخه الکترونیکی (۱۸) از کلیه اسناد مربوطه از جمله اسنادی که به شکل کاغذی هستند را مطرح کنند. در اوایل سال ۱۹۷۷، آییننامه دادخواهی پیچیده]۷۱۵/۲[ (CCH) ، تولید اطلاعات رایانهای به شکلی که توسط دستگاه قابل خواندن باشد را به عنوان روش اولیه پاسخ به درخواستهای کشف در دعاوی پیچیده و تولید نمونههای چاپی آن به عنوان جایگزین ثانویه، به رسمیت شناخت. در حالیکه اگر دادگاه آن را الزامی نداند، تمایل درخواستکننده برای پرداخت هزینه تهیه چنین اسنادی میتواند اثر مثبتی روی دادگاه داشته باشد و اقدام به صدور چنین دستوری نماید .(۱۹)
دادگاهها درباره صدور دستور افشای اسناد الکترونیکی، در پاسخ به درخواست طرف متقاضی سند، حسن نظر دارند؛ حتی اگر مدارک به صورت کاغذی هم در دسترس باشند. زیرا برگردان اسناد کاغذی به شکل قابل خواندن توسط کامپیوتر برای تجزیه و تحلیل هزینه بسیار سنگینی دارد. (۲۰)در دعوای شرکت آنتی ـ مونوپولی علیه هاسبرو، خواندهها بر این اساس به تهیه سند اعتراض کردند که: (۱) آنان اطلاعات را به شکل نسخه فیزیکی تهیه میکردند؛ و (۲) مجبور بودند اطلاعات را به شکل الکترونیکی «تولید» کنند. دادگاه اظهار داشت:
“قانون تصریح میکند: حتی اگر نسخههای فیزیکی (کاغذی) اطلاعات هم ارائه شده باشد، باز هم دادههای کامپیوتری قابل مطالبه و کشف هستند. بنابراین، میتوان از ارائه کننده خواست برنامه کامپیوتریاش را به گونهای طرحریزی نماید که بتوان دادهها را از اسناد و سوابق شغلی کامپیوتری شده استخراج نمود. طرحریزی برنامه کامپیوتری مزبور با توجه به صلاحدید دادگاه در امر تخصیص هزینهها صورت میگیرد”.
با مدنظر قرار دادن اجرای این اصل، دادگاه اعتراضات خوانده را رد کرد و نپذیرفت. سپس در ادامه اظهار داشت:
“بنابراین قاعده واضح است. تولید اطلاعات به شکل اسناد فیزیکی مانع از آن نمیشود که طرف دعوی همان اطلاعات را به شکل رایانهای/الکترونیکی دریافت نماید”.
با وجود این، در راستای طرح موضوعاتی خاص در رابطه با در دسترس بودن اسناد الکترونیکی، دادگاه دستور داد که طرفین، بر طبق تصمیم و رای دادگاه موضوع را بیشتر مورد بحث قرار دهند. سپس متذکر شد که مقررات بیشتری میتواند به تمایل خواهان مبنی بر پرداخت هزینههایی که خوانده صرف تهیه برنامههای رایانهای مورد نیاز میکند، بستگی داشته باشد. آن هم برنامههایی که برای استخراج دادههای مورد نیاز، ضروری میباشد.
در برخی موارد، یک طرف دعوا میتواند به دلایل دیگری تقاضای دسترسی به نسخه الکترونیکی را مطرح کند تا اطلاعاتی را که در نسخه کاغذی یک سند وجود ندارد، بررسی نماید. به عنوان مثال، در دعوای ریچمان علیه شرکت انتشاراتی لایف تورنتو (۲۱)، خوانده نسخه چاپی از یک دست نوشته را ارائه کرد، اما خواهان اصرار داشت که یک نسخه الکترونیکی ارائه شود تا اطلاعاتی که در نسخه چاپی وجود ندارد، جستجو شوند. دادگاه نیز رای داد که دیسک کامپیوتری در تعریف موسع واژه «سند» جای میگیرد و باید ارائه شود. به عبارت دیگر نسخه چاپی کفایت نخواهد کرد.
با وجود این، نمونههایی وجود داشتهاند که دادگاهها از صدور دستور ارائه شکل الکترونیکی دادهها پس از ارائه شکل غیر الکترونیکی آن خودداری ورزیده اند. (۲۲)
ج) عدم دسترسی/افشا به اسناد کاغذی
دادگاههای آمریکا ارائه اطلاعات موجود در پایگاه دادههای رایانهای را حتی اگر چنین دادههایی به شکل فیزیکی وجود نداشته باشند را الزامآور دانستهاند (۲۳). همچنین اعلام کردهاند که فایلهای «پاک شده» موجود در دیسک سخت قابل کشف هستند و به مشاور حقوقی خواهان اجازه دادهاند به دیسک سخت خوانده دسترسی داشته باشد تا فایلهای مزبور را بازبینی نمایند (۲۴).
ت) افشا به شکل قابل استفاده
افشای دادههای الکترونیکی باید به شکلی باشد که «منطقاً قابل استفاده» باشد، تا درخواست کننده بتواند به آنها دسترسی پیدا کند. (۲۵) به عنوان مثال، کمیته مشورتی ایالات متحده در زمینه اصلاحیه مقررات فدرال آیین دادرسی مدنی مقرر میدارد:
“... ماده ۳۴ بر نگارشهای الکترونیکی که فقط با استفاده از ابزارهای کشف سند میتوان از آنها اطلاعات به دست آورد، اعمال میشود و ... چنانچه دادهها فقط بوسیله ابزارهای خوانده قابل استفاده کاربردی کشف کننده هستند، میتوان خوانده را ملزم کرد که ابزارهای خودش را برای تبدیل دادهها به شکلی قابل استفاده بکار گیرد. از طرف دیگر، اگر کشف کننده بخواهد شخصا منابع الکترونیکی را کنترل کند، دادگاه با رعایت احترام و در راستای حفاظت از اسناد، محرمانگی موضوعات غیر قابل کشف و هزینههای مربوطه، از طرف درخواست حمایت خواهد کرد“.
در کانادا، تعهداتی به طرفین دعوا تحمیل شده است تا درباره سیستم بایگانی خود شرح دهند و اسناد را به شیوهای متعارف علامتگذاری کنند تا استفاده از آن را برای طرف مقابل آسان سازند (۲۶). در مورد دادههای کامپیوتری، این تعهد میتواند به این معنی باشد که طرف دعوا ملزم است سیستم سازماندهی و بایگانیاش را افشاء کند.
هـ) موضوعات نرمافزاری شخص ثالث
زمانی یک موضوع جالب توجه میشود که به درخواست کننده، حق بهرهگیری از ادله الکترونیکی که به شکل خاصی ذخیره شده است و در برنامه نرمافزاری شخص ثالث قرار دارد، داده میشود و از طرفی چنین برنامهای به طور منطقی قادر به تامین چنین اطلاعاتی به شکل استاندارد صنعتی نمیباشد. (۲۷) در این زمینه موضوعات بیشماری میتواند مطرح گردد:
· ممکن است مجوز برنامه نرمافزاری شخص ثالث بخاطر قراردادی که بر اساس آن، استفاده از برنامه توسط شخص دیگری به جز کارمند ممنوع شده، محدودیتهایی داشته باشد. بر اساس شرایط محرمانگی که در چنین توافقنامهای گنجانده میشود، حتی میتوان عملکرد برنامه را در صورت حضور شخصی غیر از کارمند ممنوع کرد.
· صاحب جواز قادر به تهیه نسخههای الکترونیکی دادهها میباشد، اما در تهیه هر نوع اطلاعاتی که در رابطه با شکل دادهها میتواند به درخواست کننده کمک کند تا به دادههای الکترونیکی دسترسی یابد یا آن را به برنامه نرمافزاری دیگری برای تجزیه و تحلیل منتقل کند، محدودیت دارد.
· در برخی موارد، در جواز تصریح میشود که دادهها فینفسه دربرگیرنده اطلاعات محرمانه یا اسرار تجاری صادر کننده جواز هستند که با افشای اطلاعات، آنها نیز افشا خواهند شد.
بنابراین، میتوان بر طبق قرارداد و قانون حق نشر از تهیه اسناد برای درخواست کننده و افشای هدفمند آن ممانعت به عمل آورد. در این شرایط، شاید متقاضی به تماس و مذاکره با صادرکننده جواز ثالث نیاز داشته باشد تا دسترسی به اطلاعات مورد نظر را تسهیل کند.
۷ـ۳ـ حوزه و هزینه کشف الکترونیکی
در قضیه دادخواهی ضدتراست تجویز داروهای جدید ، درخواستی مبنی بر اجبار خوانده، یعنی شرکت CIBA-Geigy، جهت تهیه پست الکترونیکی ذخیره شده در رایانه به خرج خود خوانده مطرح گردید. دادگاه این درخواست را با اعمال محدودیتهای خاصی پذیرفت. در این قضیه، خوانده انکار نکرد که پیام الکترونیکی حساسی داشته که قابل کشف بوده است، بلکه استدلال میکرد درخواست صورت گرفته «بیموقع، زیاده از حد گسترده و مشقتبار» بوده است و راه چاره دیگر این بود که خواهان از حدود تقاضای خود بکاهد و هزینههای تهیه را هم بر عهده گیرد.
خوانده تخمین زد که دارای حداقل۳۰ میلیون صفحه پیام الکترونیکی است که در نوارهای پشتیبان ذخیره شده و برای گردآوری، شکل دادن، جستجو و بازیابی پیامهای حساس باید هزینهای بالغ بر ۵۰ تا ۷۰ هزار دلار متحمل شود. همچنین خوانده استدلال کرد که میبایست خواهان ملزم به مسترد کردن هزینهها به وی شود.
دادگاه موافقت کرد که بر طبق آئیننامه دادخواهی پیچیده، تا حدودی میتوان از خوانده دفاع کرد و خواهان موظف است هزینههای بازیابی و تهیه پیامهای الکترونیکی را تقبل کند. (۲۹) با وجود این، دادگاه تشخیص داد که رویه قضایی مربوطه:
“... مقرر میکند که صرف این واقعیت که تهیه دادههای کامپیوتری مستلزم مخارج هنگفتی است، نمیتواند سبب تحمیل هزینههای تهیه مدارک به درخواست کننده شود. بلکه، دادگاه علاوه بر توجه به نامتعارف و اضافی بودن هزینههای کشف مدارک، میتواند عوامل دیگری را از جمله اینکه آیا مخارج نسبی و مشقت به دست آوردن دادهها، در مقایسه با طرف پاسخگو، برای درخواست کننده بیشتر خواهد بود و آیا طرف پاسخگو هم خود تا حدودی از تهیه دادههای مورد بحث بهره میبرد یا نه، مدنظر قرار دهد. ”(۳۰)
دادگاه در ادامه اظهار داشت که در هر نوع تصمیمگیری درباره محول کردن هزینه تهیه اسناد به تهیه کننده آن، ابتدا باید به «ناعادلانه بودن» مخارج یا زحمات به عنوان مسئله اصلی توجه کرد:
”از یک سو، به نظر منصفانه نمیرسد که یک طرف متحمل مخارج سنگین تهیه یک برنامه رایانهای خاص برای استخراج دادهها در پاسخ به درخواستِ کشف شود. از سوی دیگر، اگر طرف دعوا روش الکترونیکی ذخیرهسازی اطلاعات را برمیگزیند، لزوماً باید یک برنامه یا روش بازیابی را که همراه با خطر است را متعارف بداند و آن را پیشبینی کند.”
دادگاه از دعوای شرکت الکترونیکی دوو علیه ایالات متحده نقل قول کرد که در آن دادگاه تجارت بینالمللی ایالات متحده اظهار داشت:
“اگر فناوری جدید که برای سهولت در استفاده از اطلاعات بکار میرود، به یک مانع بازدارنده بر سر راه کشف یا افشا در جریان دادخواهی تبدیل شود، خطری برای پیشرفت حقوق محسوب میشود. به کارگیری افراطی از تسهیلات فنی با این اصل راهبردی که اطلاعاتی که به اشکال جدید ذخیره، استفاده یا منتقل میشوند، باید با همان وضوح و شفافیت سایر اشکال سنتی، قابل دسترسی و کشف باشند، متناقض است ... ترجمه معقول و طبیعی دادههای الکترونیکی به شکلی که برای کشف کننده قابل استفاده باشد، اگر نشانه یک مشقت فراتر از انتظار نباشد، باید یک امر قابل پیشبینی و معمول در نظر گرفته شود.”
دادگاه رای داد که هزینه ۵۰ تا ۷۰ هزار دلاری مخارج بازیابی اسناد که خوانده تخمین زده است، هزینهای نیست که بر عهده خواهان باشد. به ویژه اینکه گران تمام شدن تشریفات کشف سند، به خاطر برنامه حفاظت از اسنادِ خوانده است که خواهان نظارتی بر آنها نداشته است. باید متذکر شد که در این مورد خاص:
· خوانده پذیرفت که بخشی از بار مالی مربوط به جستجوی فایلهای ذخیرهساز، در نتیجه محدودیتهای نرمافزاری بکار گرفته شده است.
· چهار خوانده دیگر نیز اقدام به تهیه یک پست الکترونیکی کرده بودند. بیآنکه قبلاً با خواهان در مورد پرداخت هزینههای بازیابی توافقی کرده باشند.
با وجود این، دادگاه دستور داد که خواهان هزینه پست الکترونیکی را که برای نسخهبرداری (به میزانی که طبق توافق اولیه با مشاور صورت گرفت) انتخاب شده بود را بپردازد. همچنین دادگاه دستور داد که خواهان درخواستهای کشف اسناد خود را محدود کند. با هدف تعدیل هزینهها، دادگاه از طرفین درخواست کرد که “با یکدیگر مشورت کرده و در مورد محدود کردن هدفمند کلیه زمینههای تفتیش پست الکترونیکی به توافق برسند.”
در ایالات متحده، میتوان به محدود شدن حوزه کشف از طریق رجوع به ماده (۲) (b) ۲۶ مقررات فدرال آئین دادرسی مدنی پی برد. این ماده بیان میکند:
«کثرت یا حدود استفاده از روشهای کشف که به نحو دیگر تابع این مقررات بوده و به پیروی از مقررات محلی باید توسط دادگاه تعیین شود ... (۳) زحمت یا مخارج کشف پیشنهادی بیشتر از سود احتمالی آن باشد. نیازهای موردنظر، مبلغ مورد منازعه، منابع طرفین، اهمیت موضوعات مطرح در دادخواهی و اهمیت کشف اسناد پیشنهادی در حل موضوعات میبایست در نظر گرفته شوند».
محدودیتهای منطقی مشابه در زمینه کشف سند، که با ایجاد توازن در تخصیص بار مالی و همچنین تعیین حوزه کشف سروکار دارد، توسط دادگاههای کانادا اجرا میشوند. به عنوان مثال، در دعوای شرکت مورگان گارانتی تراست نیویورک علیه آوتربریج (۳۱)، بانک خواهان که برای بازپسگیری پولی که ظاهرا به اشتباه به حساب خوانده واریز شده بود، اقامه دعوا کرد. در این حالت خواهان فقط مجبور به تهیه هر سند یا هر چیز ثبت شدهای در رابطه با بررسی حسابهای درگیر در این مسئله بود. دیوان عالی اونتاریو رای داد که درخواستِ خوانده برای تهیه اسناد کلیتر (مربوط به سیستمهای عملیاتی و روش کار) که فقط مربوط به نظریهای است که هنوز ثابت نشده است، درخواستی بسیار گسترده و توجیهناپذیر است. (هیچ مدرکی دال بر پاک شدن ثبت ورود پول وجود نداشت.)
۷ـ۴ـ ضمانت اجراهای قصور در تهیه سند
دادگاه میتواند به صلاحدید خود، هر یک از طرفین را دعوا به خاطر قصور در تهیه دلایل مربوطه مجازات کند. (۳۲) به عنوان مثال، در دعوای شرکت لوبریزول علیه شرکت نفتی امپریال(۳۳) ، درخواستی از جانب خوانده مطرح شد مبنی بر اینکه به وی اجازه داده شود دلایل بیشتری به دادگاه معرفی کند. اما دادگاه از اختیار خود برای صدور اجازه به وی در زمینه تسلیم دلایل بیشتر استفاده نکرد و این درخواست را رد کرد؛ آن هم تا حدودی به این دلیل که بیشتر دلایل اضافی که دربرگیرنده اطلاعات فنی بود، مانند «دادههای یکپارچه و پیامهای الکترونیکی»، از جانب مشاور خواهان برای کشف، درخواست شده بود که خوانده هم آنها را تهیه نکرده بود.
در یک دعوای مربوط به نقض آشکار الزامات افشا، ممکن است دادگاه به علت فقدان دلیل حکم صادر کند. به عنوان مثال، در دعوای شرکت صنایع کراون لایف علیه کریگ (۳۴)یک ادعای متقابل مطرح شد که بر اساس آن کارشناس خوانده، برای محاسباتش درخواست دادههای معینی را کرد. اما خواهان ادعا کرد که فقط خلاصه اسناد موجود است. خواهان سوگندنامهای ارائه داد مبنی بر اینکه هیچ سند مهم و اساسی برای تایید این خلاصه اسناد وجود ندارد و کلیه اسناد قابل بررسی که درخواست شده بود، تهیه شدهاند. از طرف دیگر، بدون دادههای مذکور، خوانده قادر نبود به محاسبات خواهان از کمیسیونهای مربوطه اعتراض کند.
در طی محاکمه، شاهد خواهان درباره پایگاه دادهای که محتوی دادههای خام از نوعی که خوانده درخواست کرده بود، مورد بازجویی متقابل قرار گرفت. دادگاه احراز کرد که این پایگاه توسط خواهان برای آماده کردن شاهدش مورد استفاده قرار گرفته و طبق برنامه از دادههای خام برای تکذیب ادعای متقابل خوانده استفاده شده است. پس از روشن شدن این نکته که خواهان دستورات کشف را نقض کرده است، دادگاه به نفع خوانده و ادعای متقابل او حکم بر ناکافی بودن دلایل و براهین داد.
خواهان با این استدلال که مجازات وی بسیار سنگین بوده و دادگاه از اختیاراتش سوء استفاده کرده اقدام به تجدیدنظرخواهی کرد. وی تلاش کرد تا ثابت کند که درخواست کشف سند چندان واضح نبود تا مشخص شود دادههای خام را هم دربرمیگیرد و قصور وی در تهیه سند از روی عمد یا با نیت سوء نبوده است و بنابراین حکم بر فقدان دلیل و مدرک، توجیهپذیر نمیباشد. دادگاه تجدیدنظر نیز این استدلال را نپذیرفت و رای داد که درخواست ارائه «خلاصهها یا محاسبات کمیسیونهای تجدیدنظر» و «اسناد مربوط به محاسبات کمیسیونها» به قدر کافی واضح بوده و دادههای خامی که موید خلاصههای ارائه شده توسط وی هم میشده را دربرمیگرفته است.
همچنین خواهان تلاش کرد استدلال کند که دادهها «سند» محسوب نمیشوند. زیرا به شکل نسخه فیزیکی وجود نداشتهاند و خوانده هم «اسناد کتبی» را درخواست کرده بود. بهرحال، این استدلال هم بر اساس تذکرات کمیته مشورتی نسبت به اصلاحیه ۱۹۷۰ ماده ۳۴ مقررات فدرال آئین دادرسی مدنی که مشخص کرده بود دادههای رایانهای در توصیف ماده ۳۴ از اسناد میگنجد، پذیرفته نشد. در تایید مجازات فقدان مدارک و ادله، دادگاه تجدیدنظر اظهار داشت:
“حتی اگر بپذیریم که در راستای اهداف این بحث، در زمان درخواست دادهها از جانب خوانده، خواهان نتوانسته به دادهها دسترسی داشته باشد، مسئولیت خواهان برای فراهم کردن دادهها منتفی نخواهد شد. ماده ۳۴ تصریح دارد که اگر دادهها به شکلی غیر قابل دسترس هستند، طرف پاسخگو باید جهت اجابت درخواست، آنها را به شکلی قابل دسترس درآورد”.
۷-۵ـ بازرسی و توقیف
در موارد قابل اجراء، طرفین دعوی باید تلاش کنند از سیستم رایانهای طرف مقابل برای دستیابی به دلایلی که مخفی یا حذف شده یا اصلاً تولید نشدهاند و همچنین برای کشف دلایلی دال بر دستکاری مدارک تولید شده، بازرسی به عمل آورند. در اونتاریو، دادگاه میتواند دستور بازرسی از اموال منقول و غیر منقول (به عنوان بخشی از فرآیند طبیعی کشف) را صادر کند که به نظر میرسد برای صدور حکم مناسب لازم است (۳۵). به عنوان مثال دادگاه میتواند:
· دستور ورود به ملک و سلب موقت مالکیت از اموالی را که در تصرف یکی از طرفین یا شخصی که طرف دعوی هم نیست صادر کند؛
· اجازه برآورد، مطالعه یا عکسبرداری از اموال مورد بحث یا هر شیء خاص دیگر یا انجام هر نوع عملیاتی بر روی آنها را بدهد؛
· اجازه برداشتن نمونه، انجام مشاهدات، آزمایشها یا ارزیابیها را صادر کند.
اگر ثابت شود طرف مقابل فاقد مهارتهای کافی برای انجام یک تفتیش متعارف است، دادگاه میتواند بیشتر به بازرسی فیزیکی از سیستم رایانهای طرف مقابل تمایل نشان دهد. همچنین ممکن است دادگاه تمایل داشته باشد که اجازه کشف فایلهای رایانهای طرف مقابل را صادر کند؛ به این دلیل که طرف مقابل نتوانسته برای حفاظت از ادله الکترونیک تحت مالکیت خود، اقدامات مقتضی را به عمل آورد (مثلاً با قصور در ایجاد نسخههای پشتیبان تصویری مناسب) (۳۶). کشف بعدی اسناد مرتبط اضافی که در سوگندنامه اسناد فاش نشده باشند، میتواند عدم مهارتهای کافی را اثبات کند.
دادگاههای امریکا هم دستورات یکجانبهای را (در کانادا به دستورات آنتون پیلر معروف هستند) مبنی بر اجازه توقیف تجهیزات و نرمافزارهای رایانهای ساختمانهای خوانده صادر کردهاند (۳۷) تا مانع از معدوم کردن مدارک قبل از کشف آنها شوند، (۳۸)یا از استفاده بیشتر اطلاعات نادرست و اسرار تجاری (۳۹) یا جعل حقوق مالکیت معنوی جلوگیری کنند.
در دعوای انجمن ساختمانی الیانس و لسیستر علیه قهرمانی، (۴۰) وکیل خوانده به دلیل توهین به دادگاه به زندان محکوم شد. زیرا دستوری را که به او ابلاغ شده بود نقض کرده بود. خواهان به کمک کارشناس کامپیوترش، توانست فراتر از ظن متعارف ثابت کند که خوانده یک سند مهم را تغییر داده یا معدوم کرده است (و دستور دادگاه را مبنی بر حفظ اسناد مربوطه نقض کرده است). (۴۱) همچنین دادگاه توانست تشخیص دهد که خوانده عمل خلاف خود را با جعل متعاقب یک سند دیگر برای مخفی کردن خطای خود تکرار کرده است.
برخی دادگاهها اذعان داشتهاند که کشف ادله الکترونیک سیستم رایانهای طرف مقابل، میتواند در محدوده مقررات کشف بگنجد و در برخی موارد مناسب باشد. اما ممکن است دستور کشف چنین دادههایی بدون نشان دادن نمونهای از یک «احتمالِ مشروح کشف اطلاعات مناسب» (۴۲) یا نشان دادن اینکه چنین کشفی منجر به دستیابی دلایلی میشود که قبلاً تهیه نشده است، مفید نباشد. در برخی موارد، ممکن است دادگاهها دستور تهیه ادله الکترونیکی از قبیل پست الکترونیکی را بدهند، اما محدودیتهایی در حوزه تفتیش اعمال کنند و اجازه دهند که افشا کننده هزینههای تهیه کلیه نسخههای درخواستی را باز پس گیرد (۴۳). همچنین اگر احتمال بازیابی دادههای حذف شده کم باشد و اجازه دسترسی گسترده به سیستم رایانهای طرف مقابل، زیانهای جبرانناپذیری به بار آورد، ممکن است دادگاه تمایلی برای صدور دستور کشف الکترونیکی نداشته باشد. (مثلاً چنانچه این سیستم برای ذخیره سازی اطلاعات محرمانه بیماران مورد استفاده قرار گیرد). (۴۴)
۷ـ۶ـ موضوعات راجع به محرمانگی
“... لزوم محرمانه بودن یک سند، فینفسه نمیتواند دلیل قانع کنندهای برای دادگاه باشد تا از صدور دستور تهیه آن امتناع ورزد. البته دادگاه میتواند دستوراتی درباره محدودیت در استفاده از آن سند صادر کند .....”
در برخی دعاوی، موضوع محرمانه بودن یا اطلاعات اختصاصی در رابطه با افشای انواع خاصی از ادله الکترونیک (مانند رمز منبع رایانه) مطرح میشود. با وجود این، عموما دادگاهها تمایلی به محدود کردن افشای اطلاعات دو طرف ندارند. (۴۶)
در مواردی که محرمانه بودن یک موضوع مطرح است، دادگاه میتواند دستور حمایت از آن را صادر کند. در ایالات متحده، ماده (c) ۲۶ مقررات آئین دادرسی مدنی تصریح میکند:
«بنا به درخواست مطرح شده توسط یکی از طرفین یا شخصی که کشف سند از او درخواست شده ... و با ارائه دلیل مقتضی، دادگاهی که در آن رسیدگی به دعوی به تعلیق افتاده، یا به جای آن به خاطر موضوعات مربوط به شهادت خارج از دادگاه، در ناحیهای که آن شهادت صورت گرفته است، دادگاه میتواند در هر زمینهای که عدالت اقتضاء میکند، جهت حمایت از یک طرف دعوا یا هر شخص در برابر آزار و اذیت، گرفتاری، مشقت یا بار مالی ناروا، دستورات خاصی صادر کند. این دستورات یک یا چند مورد از نکات ذیل را دربرمیگیرد: (۱) افشا یا کشف اصلاً انجام نشود؛ (۲) افشا یا کشف میتواند با شرایط معینی از جمله تعیین زمان یا مکان انجام شود؛ (۳) کشف فقط به یک روش به غیر از روشی که درخواست کننده انتخاب کرده است، صورت گیرد؛ (۴) موضوعات معینی مورد بررسی قرار نگیرند یا حوزه افشا یا کشف به موضوعات خاصی محدود شود ... (۷) اسرار شغلی یا سایر تحقیقات، پیشرفتهای محرمانه یا اطلاعات شغلی فاش نشود و در این صورت فقط به روش معینی فاش گردد....»
کمیته مشورتی در مورد ماده ۳۴ مقررات فدرال آئین دادرسی مدنی، اصلاح شده در سال۱۹۷۰، چنین تصریح میکند:
“اگر کشف کننده بخواهد شخصا منابع الکترونیکی را کنترل کند، دادگاه با رعایت احترام و در راستای حفاظت از اسناد، محرمانگی موضوعات غیر قابل کشف و هزینههای مربوطه، از طرف درخواست حمایت خواهد کرد.”
دادگاههای کانادا در دعوای شرکت طراحی گروه آلتک علیه شرکت فعالیتهای عملیاتی (۴۷) به این موضوع پرداختند. این دعوا حاوی ادعاهایی از جانب دو رقیب درباره حق نشر بود که هر طرف ادعای مالکیت بر رمز منبع اطلاعات برنامههای رایانهای داشت. مساله این بود که چگونه جزئیات رمز هر طرف برای بررسی وجوه تشابه و اختلاف آن در دادگاه افشا شود؛ به نحوی که منافع نگهداری انحصاری از چنین جزئیاتی نیز حفاظت شود. دادگاه رای داد که هر گروه برای بازرسی رمز طرف مقابل اقدام به استخدام یک کارشناس نماید و کارشناس و وکیل موظف به دادن تعهد کتبی مبنی بر حفظ محرمانه بودن بررسیهایشان شدند.
دادگاه اختیارات بیشماری را بررسی کرد که در اصول ذیل میتوان آنها را خلاصه کرد: (۴۸)
· ضرورت افشای کامل در دعاوی حقوقی بر این واقعیت که ممکن است یک طرف برتری رقابتی را به خاطر افشای سندی از دست بدهد، ارجح است. (۴۹)
· برای حفظ توازن میان افشا از یک سو و محرمانگی از سوی دیگر، اصل حاکم باید به نفع باز بودن و افشاء اسناد گرایش داشته باشد. (۵۰)
· طرفی که موضوعات محرمانه را از نظر میگذراند، باید به دادگاه و طرف مقابل تعهد بدهد. شرایط این تعهد بستگی به دعاوی دارد و متغیر است. (۵۱)
· طرفی که اسنادش افشاء میشود تا توسط یک کارشناس بررسی شود، حق دارد به هنگام بررسی اسنادش، نمایندهای داشته باشد. (۵۲)
· دستوری که مشاور حقوقی را از نشان دادن اسناد مربوطه به موکلش باز دارد، فقط باید در شرایط استثنایی صادر شود. (۵۳)
· هر کس درخواست اعمال محدودیت قانونی را مطرح میکند، بار اثبات آن نیز به عهدهاش میباشد. (۵۴)
· در مواردی که به کارشناس فنی نیازی نمیباشد، ممکن است طرفین برای بررسی و گزارش به دادگاه، ملزم به تهیه اسنادی برای طرف ثالث شوند. (۵۵)
· در مواردی که ارزش اثباتی اسناد تا آن حد ضروری نیست که به خاطر آن اسرار شغلی یک طرف افشاء شود، آن دستور نباید صادر شود. (۵۶)
دادگاه رای داد با وجود اینکه افشای کامل، یک قاعده کلی است و میبایست تشویق گردد، اما یک دیدگاه بیان میکند که باید روش مناسبی مانند تعیین کارشناس از جانب هر یک از طرفین برای بررسی محصول طرف خود با بکارگیری فنون خود اتخاذ شود. در این بررسی، متخصصان فنی شرکت هم باید حضور داشته باشند. در صورت تحقق این امر، باید رمز منبع الکترونیکی طرف مقابل و رمزهای مورد نظر بررسی شود و گزارشی در دو نسخه برای ارائه به دادگاه و طرف مقابل تهیه گردد. دستور چنین ارزیابی در غیاب متخصصان فنی شرکت صادر شد که البته نمایندهای از طرف مقابل (اگر آن طرف نمایندهای انتخاب کند) نیز حضور داشت. دادگاه اعلام کرد در صورتی که کارشناس نتواند گزارش خود را بدون مشورت با متخصصان فنی کامل کند و رمزهای منبع یا هدف را برای متخصصین طرف مقابل افشاء نماید، به شرطی که کارشناس یک دلیل قانونی برای مشورت با متخصصان فنی داشته باشد و بتواند ناظر ارشد یا قاضی را متقاعد کند که چنین افشایی لازم است، امکان طرح درخواست دیگری جهت تغییر مفاد دستور وجود خواهد داشت. (۵۷)
در دعوای شرکت خودکارسازی فارستال علیه شرکت نظارتهای صنعتی RMS (۵۸)، دادگاه دو استدلال معقول اما مخالف را که در این نوع دعاوی مطرح میشود، اعلام کرد:
“خواهان برای اثبات ادعایش میخواهد اسناد محرمانه موردنظر را ببیند. ممکن است این اسناد موقعیت او را در دادگاه بهتر یا بدتر کند. اگر درخواست وی مورد توجه قرار نگیرد، ممکن است در دعوی شکست بخورد. از سوی دیگر، اگر وی آن اسناد را ببیند و آنها در واقع آنچه باشد که خواندهها ادعا میکنند، در این صورت خواهان به اسرار شغلی با ارزش پی خواهد برد که احتمالاً در رقابت تجاریش با خواندهها از آن سود میبرد.”
همچنین دادگاه انواع دستوراتی را که میتوان در این زمینه صادر کرد، مورد بررسی قرار داد:
۱ـ مشاوران حقوقی و کارشناسان درخواست کننده (که شاید از نظر تعداد محدود باشند و باید به ترتیب اسامی که به خوانده معرفی شدهاند، شرکت کنند) میتوانند اسناد را بازرسی کرده و خلاصههایی از محتوای اسناد تهیه کنند و حق دارند نسخههایی از آن را در اختیار گیرند؛ مشروط بر اینکه تعهد بدهند نتیجه بازرسی را برای شخص دیگری فاش نکنند؛
۲ـ طرفین بر روی یک کارشناس توافق میکنند که بتواند دسترسی کامل و نامحدود به مطالب داشته باشد. در صورتی که دادگاه لازم بداند، مدارک و کلیه گزارشات از طریق دوربین مورد استماع قرار میگیرند.
۳ـ در مورد موضوعاتی که قرار است برای مشاور طرف دعوا، کارشناسان فنی و افسر ارشد اجرایی افشاء شود، هر یک از این افراد تعهدی کتبی به طرف درخواست و دادگاه میدهند که اطلاعات را برای سایرین افشاء نکنند و از اطلاعات استفاده نکرده یا اجازه استفاده از آن به هر منظوری به جز در رابطه با دعوای اقامه شده را صادر نکنند.
در دعوای فوقالذکر، به خوانده دستور داده شد تا اجازه دهد نماینده خواهان، یک مشاور حقوقی و کارشناس دیگری که تعیین کرده است، بازرسی مورد نظر را انجام دهند. هر یک از این افراد ملزم بودند پیش از انجام بازرسی، به دادگاه و خوانده تعهد کتبی بدهند که نتایج خود را به شخص دیگری مگر از طریق مدارک مطرح شده در دادگاه، افشا نخواهند کرد و از این اطلاعات برای هدف دیگری به جز اهداف دادگاه استفاده نخواهند کرد. بروک جی. اظهار داشت: (۵۹)
صرفنظر از اهمیت این استدلال که خواندهها، در صورتی که گزارشات و طرحهایشان به خواهان و کارشناساناش نشان داده شود، ممکن است یک برتری رقابتی را از دست بدهند، اعتقاد من این است که این امر به هنگام طرح دعوی نسبت به ضرورت افشای کامل و علنی اسناد در درجه دوم اهمیت قرار دارد. در غیر اینصورت، ممکن است یک ادعای مشروع کاملا با شکست مواجه گردد.
در دعوای شرکت دورون ـ هرکولس علیه گیل(۶۰) ، افشا به عهده خواهان و کارشناساش واگذار شد. در مرحله تجدیدنظرخواهی، خواهان از دادگاه خواست ممنوعیتی را که طی یک دستور حفاظتی به وکیلش اعمال کرده بود تا اسناد را برای کارمندانش افشاء نکند، بردارد و این ادعا را مطرح کرد که چنین وضعیتی از مذاکره میان خواهان و مشاوران مادهیاش درباره مطالب مورد ادعا جلوگیری میکند. دادگاه پذیرفت و اجازه داد که کارشناس با خواهان درباره تفاوتهای میان اختراعاتی که در طرحهای وی توصیف شده است و در درخواست خوانده نیز به آن اشاره شده، بحث کنند. خوانده پاسخ داد که با وجود اینکه ممکن است خواهان اکنون قصدی به جز استفاده از اطلاعات در دادگاه نداشته باشد، اما غیر ممکن است شخص آنچه را که فهمیده به راحتی از ذهن خود پاک کند.
دادگاه رای داد که این محدودیتها این خطر را به وجود میآورند که خواهان نتواند به درستی دعوی خود را پیگیری کند و با توجه به ماهیت موضوع، ادامه ممنوعیت عوامل اصلی خواهان از دسترسی به مطالب، توجیه درستی ندارد. مبنای مهم و واقعی اتخاذ این تصمیم میتواند این بوده باشد که دادگاه تشخیص داده فقط نمایندگان اصلی خواهان زمینه ارزیابی برخی مسائل فنی را که در مقایسه طرحهای خواهان و خوانده پیش میآید، دارا میباشند و اگر آنها به کارشناسان کمک نمیکردند، انتظار میرفت در زمینه آمادهسازی مورد ادعایشان حقوق قابل توجهی از آنها تضییع شود.
همچنین دادگاه بیان کرد “اصل حاکم بر این موضوعات گرایش به سوی افشاء و علنی بودن است.” و “اینکه در ایجاد توازن بین علنی بودن و افشا از یک سو و دفاع از محرمانگی از سوی دیگر، مقررات و تصمیمات ما در مقایسه با مقررات انگلستان اهمیت بیشتری برای نیاز به افشا قائل هستند”.
در دعوای شرکت کانادایی گیک علیه شرکت رایانهای پرولوژیک، خواهانها درخواست کردند دستوری مبنی بر اجازه به کارشناسشان صادر شود تا رمز منبع سیستم خوانده به منظور شناسایی این موضوع که آیا آن را از محصول رقیب خواهانها گرفتهاند و اطلاعات محرمانهای که خواندههای شخصی در طی استخدام خود در شرکت خواهانها به دست آوردهاند را مطالعه کند. دادگاه دستور افشای رمز منبع را بر اساس شروط ذیل صادر کرد:
· خواندهها حق دارند از کارشناس یا هر نماینده دیگری بخواهند در تمام اوقات بر بازرسیِ رمز منبع نظارت داشته باشند؛
· خواندهها محق خواهند بود از کلیه نسخههایی که کارشناس خواهان تهیه میکند، نسخهای تکثیر کنند؛
· کارشناس خواهان ملزم به رعایت محدودیتهای محرمانگی خواهد بود؛
· پیش از بحث کارشناسِ خواهانها با کارکنان خواهانها درباره آنچه که میبیند، (به منظور مشخص کردن اینکه آیا بخشهایی از رمز منبع خوانده از محصول محرمانه خواهان گرفته شده یا نه) ابتدا باید به خواندهها در مورد اینکه چه بخشهایی از رمز منبع مورد بحث قرار میگیرد و همچنین در مورد اسامی کارکنان معینی از شرکت خواهان، یادداشتی داده شود. کارمندان مزبور در ابتدا به رازداری متعهد میشوند. این تعهدنامه کتباً در اختیار وکلای خواندهها قرار میگیرد. اگر خواندهها دلیلی برای مخالفت با افراد مذکور داشته باشند، میتوانند درخواست خود را به دادگاه ارائه کنند. این افراد فقط در حضور کارشناسی از سوی خواهان میتوانند رمز منبع را رویت کنند؛ و
· هر نسخه گرفته شده از رمز منبع خوانده باید با دقت حفاظت شود و در تمام اوقات در اختیار کارشناس خواهان باشد. هر نسخه را صرفاً با دستور مجدد دادگاه و در پایان نتیجهگیری قضایی میتوان دور ریخت. هیچ نسخه دیگری نباید از سایرین گرفته شود.
طرف دعوایی که میخواهد با سپردن تعهد رازداری مخالفت کند، ممکن است اینگونه استدلال کند که مطابق اصول کلی حقوق، حمایت کافی برای پاسخدهنده وجود دارد تا اینکه موضوعات برملا شده در حین کشف، جز در راستای دادخواهی مورد استفاده دیگری قرار نخواهند گرفت. (۶۱)
در اونتاریو، ماده ۰۱/۱/۳۰ مقررات آئین دادرسی مدنی مقرر میکند که طرفین نمیتوانند مدارک یا اطلاعات به دست آمده از طریق فرآیند کشف را برای مقاصدی به جز دعوایی که شواهد و مدارک برای آن جمعآوری شده به کار برند. تخطی از التزام به این تعهد به عنوان توهین به دادگاه تلقی شده است. وجود این تعهد ضمنی وضع دستورات خاص در باب رعایت محرمانگی را در اونتاریو غیر ضروری ساخته است. در آلبرتا، این بحث در رویه قضایی مورد توجه بسیار قرار گفته و وجود چنین تعهد ضمنیای به صورت قانونی مورد توافق درآمده است. (۶۲)
۷ـ۷ـ ارائه انواع خاص ادله
الف) پست الکترونیکی
پست الکترونیکی دستهای رایج از ادله الکترونیک است که در دعاوی بسیاری مورد درخواست و استناد قرار گرفته است. به نظر میرسد که تردید اندکی درباره قابل کشف بودن ادله ناشی از پست الکترونیکی وجود دارد. به عنوان مثال، در قضیه دادخواهی ضد تراست تجویز داروهای جدید ، دادگاه رای داد بر طبق مواد(b) ۲۶ و ۳۴ مقررات آئین دادرسی مدنی فدرال، پست الکترونیک قابل کشف است و تصریح کرد که اطلاعات ذخیره شده در کامپیوتر مطابق همان مقرراتی قابل کشف هستند که موضوعات ملموس و مکتوب، مورد بازرسی قرار میگیرند.
با وجود این، کشف ادله ناشی از پست الکترونیک میتواند در معرض برخی محدودیتهای منطقی باشد. به طور مثال، در دعوای شرکت باس پابلیک علیه شرکتهای پروموس (۶۴)، دستوری صادر شد که تهیه اسناد را که شامل جستجو در سیستم خوانده برای تمامی پستهای الکترونیکی مربوط به ده فرد مشخص که خواهان انتخاب میکرد، محدود میساخت.
ب) رمز منبع
در دعوای شرکت کانادایی گیک علیه شرکت کامپیوتری پرولوژیک، شکایتی حقوقی مطرح بود که برای نقض قرارداد استخدام و وظایف واگذاری به علت ارتقاء یک برنامه کامپیوتری توسط خواندهها بر اساس طرحهای رایانهای که در اصل توسط خواهانها ارتقاء یافته بودند، طرح شکایت میکرد. خواهانها درخواست صدور دستوری داشتند که خواندهها علاوه بر سایر موارد، کلیه رسانههای مغناطیسی حاوی رمز منبع را در اختیار دادگاه بگذارند. هنگامی که دادگاه پذیرفت رسانههای مغناطیسی حاوی رمزهای منبع، دربرگیرنده اسناد هستند، ناچار شد که وضعیت خواندهها را مورد بررسی قرار دهد. موضوع از این قرار بود که اگر گزارشها و طرحهای مربوط به برنامه به خواهانها یا کارشناسان آنها نشان داده میشدند، آنها امتیاز رقابتی خود را از دست میدادند. از این رو، دادگاه چنین رای داد:
“در بررسی توازن بین اینگونه منافع در حال رقابت، یعنی منفعت خواهان در به دست آوردن اطلاعاتی که مربوط به دعواست و منفعت مشروع خوانده در از دست ندادن امتیاز رقابتی خود، به نفع خواهان تمام میشود”.
هنگامی که دادگاه دستور داد تمامی نسخهبرداریها و اطلاعات بدست آمده به عنوان نتیجه هرگونه تحقیق و بازرسی باید محرمانه تلقی گردد و صرفاً به منظور استفاده در همان دعوای خاص به کار برده شود، پس از استماع لایحه وکیل درباره ماهیت حیاتی مطالب رمز منبع برای خواندهها، دادگاه تصمیم گرفت که بازرسی را به تمام اسناد به جز رمز منبع منحصر سازد و در آن زمان صدور حکم بر اساس بازرسی مطالب رمز منبع را به تعویق اندازد. (۶۵)
ج) سیستمهای پشتیبان دادخواهی
در برخی پروندهها، خصوصاً آنهایی که مربوط به دادخواهیهای پیچیدهتر هستند، ممکن است یک طرف دعوا اسناد و اطلاعات مربوطه را در یک پایگاه داده پشتیبان دعوی وارد کرده یا سازمان داده باشد. ممکن است وقتی فرآیند کشف آغاز میگردد، طرف دیگر دعوی در پی آن باشد که به این پایگاه داده دسترسی یابد. مطابق مقررات راجع به امتیاز ویژه، نوعاً چنین پایگاه دادهای در برابر افشا حفاظت میشوند. با وجود این، در برخی دعاوی، دادگاهها نیاز دارند که درباره این مساله که آیا باید دسترسی محدود به این پایگاهها فراهم گردد یا خیر، تصمیمی اتخاذ کنند.
در دعوای شرکت تنباکوی آر.جی. رینولدز علیه مینه سوتا (۶۶)، دیوان عالی ایالت متحده، بدون ارائه هیچ توضیحی درخواست طرح دعوا در مرجع بالاتر را که توسط شرکتهای تنباکوی خوانده مطرح شده بود را رد کرد. این شرکتها درخواست کرده بودند که دادگاه بالاتر، تصمیمات دادگاه ایالتی مینه سوتا را که مقرر کرده بود شرکتهای تنباکو، نسخهای از پایگاه داده رایانهای اسناد مربوط به دعوی را در اختیار خواهان بگذارند، بیاثر سازد .(۶۷)
با وجود این، عموماً دادگاهها به صدور دستور کشف نسخههای الکترونیکی ادله از جایی که در یک سیستم کامپیوتری شده پشتیبان دعوی ذخیره شدهاند، تمایلی ندارند. (۶۸) حتی ممکن است دادگاهها تمایلی هم به درخواست افشای اطلاعات مربوط به راهاندازی سیستم پشتیبان دعوای طرف مقابل نداشته باشند(۶۹) . اهمیت مساله زمانی بیشتر میشود که چنین سیستمهایی چکیده یا فهرست اطلاعات را نیز دربرداشته باشند و بتوانند «تاثیرات ذهنی، نظریهها و فرآیندهای فکری (۷۰)» مشاور وکلای طرف دعوی را منعکس کنند (۷۱). با وجود این، حتی افشای سیستمهایی که شامل چکیده یا فهرست اطلاعات نمیشوند، میتواند با نشان دادن این که کدام سند به قدر کافی مهم انگاشته میشود تا مورد پیگیری قرار گیرد، طرف دیگر را از اطلاعات باارزشی درباره راهبردهای دادرسی بهرهمند میسازد. به هر حال، اگر قرار باشد کارشناسانی که جزء شهود هستند از سیستم استفاده کنند، دیگر حفاظتی باقی نمیماند. (۷۲)
در دعوای ملکه علیه استورات (۷۳) که رسیدگی به قتل عمد مطرح بود، علیه متهم هزاران صفحه مطالب مستند (شامل یادداشتهای کارمندان و اظهارات شهود) فراهم آمده بود. متهم از آنچه که دادستان فراهم آورده بود، نسخهای الکترونیکی را درخواست کرد. این افشاء تقریبا شامل ۵۲۰۰۰ صفحه سند بود که مدت زمانی حدود یک سال صرف الکترونیکی کردن آن میشد. متهم چنین استدلال کرد که در اختیار داشتن چنین اطلاعاتی به صورت الکترونیکی توسط دادستان، خود «مزیت فنی بزرگی» در برابر روند دفاع محسوب میشود و با محاکمهای عادلانه در منافات است.
دادگاه چنین نتیجهگیری کرد که یادداشتهای معین افسران پلیس، محصول کار حفاظت شده دادستان را تشکیل میدهند و سیستم رمزگذاری، رویکرد وی را آشکار میسازد. به خصوص، تهیه نسخه الکترونیکی از موارد افشاء شده «رویکرد مشاوران اصلی دادستان را نسبت به مسائل مطروحه در پرونده آشکار ساخته و از منافع راهبردی وی در رمزگذاری پرده برخواهد داشت». تبدیل موارد افشاء شده به صورت الکترونیکی، مستلزم آن بود که دادستان مطالب را مورد ویرایش قرار دهد تا محصول کار و سایر اطلاعات شخصی خاص را (از قبیل شماره تلفن، نشانی و محل تولد شهود) که از نسخه مکتوبی که پیشتر ارائه شده حذف گشته بود، در این جا نیز حذف کند و این کار به طور تقریبی سه ماه وقت لازم داشت. دادستان اظهار داشت که مساله، مساله افشا نیست؛ بلکه متهم به دنبال جبران خسارتی است که برای هموار کردن راه خود در میدان لازم دارد.
پس از ارزیابی زمان و تلاش مورد نیاز، دادگاه به این نتیجه رسید که دادستان مطابق اصول حاکم بر افشا، ملزم نبود محصول کارش را از سیستم الکترونیکی مطرح در دعوا حذف کند تا وکیل مدافع بتواند نسخه الکترونیکیای از اطلاعاتی که عیناً و کاملاً در نسخه مکتوب در دسترس بود، دریافت کند(۷۴) . با وجود این، به وکیل مدافع این اجازه داده شد که در مواقع معینی از دادستان بخواهد برای صرفهجویی در وقت دادگاه، از رایانهاش استفاده کند (از قبیل زمانی که شهادت یک شاهد جعلی تشخیص داده میشود و منابع دیگری را برای جستجو در نظر میگیرند).
دعوای شرکت ساختمانی بریتیش کلمبیا علیه T&N plc (۷۵) با درخواست صدور دستوری مواجه بود که تا حدودی طبق آن خوانده بتواند نسخه مکتوبی از مدارک را به هزینه خود داشته باشد. خوانده تقریباً یک میلیون نسخه سند از فعالیتهای خود در سرتاسر جهان تولید کرده بود که همگی به موضوع مورد دعوی مربوط میشدند. این مدارک به صورت میکروفیلم درآمده بود و نسخ اصلی آن در صندوقچه امانات نگهداری میشدند. دادگاه پذیرفت که هزینه تکثیر نسخههای مکتوب بیش از ۲۵۰۰۰۰ دلار خواهد شد، در حالی که میکروفیلمها با هزینهای بین ۹۰۰۰ تا ۱۵۷۵۰ دلار قابل کپی کردن بودند. هیچ اطلاعات اضافی جز عکس اسنادی که برای خواهان هم قابل دسترس شده بود، بر روی میکروفیلمها نبود. دادگاه نمیپذیرفت که تحویل دادن نسخههای میکروفیلم باعث «افشای تحقیق، پیجوییها و فرآیندهای فکری جمعآوری شده در خلاصه دعوای مشاور طرف مقابل» میشد و دستور داد که نسخهای به هزینه خواهان فراهم گردد. دادگاه چنین اظهار داشت که بازیابی سیستم رایانهای که خوانده برای دعوی ایجاد نموده متفاوت از میکروفیلم در نظر گرفته شده و آن سیستم در دسته محصول کار میگنجد. همچنین دادگاه میان پرونده در حال رسیدگی و موردی که اطلاعات مورد درخواست شامل تحقیق و پیجویی پرونده هر دو طرف میباشد، تمایز قائل شد؛ به این ترتیب که افشای آن نوع اطلاعات در مورد اول، ثمره زحمت طرف دعوی را به طرف دیگر میدهد و تاثیری منفی بر سیستم طرف مقابل میگذارد.
۷ـ۸ـ مخالفت با افشا
با آنکه افشای ادله الکترونیکی مطابق مقررات مربوط به کشف مجاز شمرده میشود، اما همیشه هم دستور چنین افشایی توسط دادگاه داده نمیشود؛ خصوصاً در جایی که هزینهها، مسئولیتها و زحمات و تاخیرهای طرفی که مورد بازرسی و کشف قرار گرفته بر منفعت بالقوه چنین کشفی غلبه میکند. در دعوای فِنِل علیه شرکت طرحهای گام اول، خواهان که ادعا کرده بود به طور غیر مادهی توسط کارفرمایش اخراج شده است، در پی کشف فایلهای رایانهای خوانده بود، به امید آنکه شواهدی دال بر انفصال برنامهریزی شده خود بیابد. اتهام او به خوانده این بود که مدارک انفصالش از خدمت پس از اخراج او از کار جعل شده است. شعبه اول دادگاه تجدیدنظر تشخیص داد که «ممکن است مواردی وجود داشته باشد که کشف فایلهای پردازشگر لغات را در درایو سخت رایانه بخوبی تضمین میکند.» اما چنین کشفی باید «به هزینهها، مسئولیتها و زحمات و تاخیرهایی که کشف مورد نظر دربردارد و نیز احتمال کشف مدرکی دال بر جعل سند بیارزد». عواملی که مانع صدور دستور کشف میشود، شامل موارد ذیل است:
· کشف اضافی پیشنهاد شده متضمن قبول «خطر و هزینه قابل توجهی» متنابهی است (به عنوان مثال، در این صورت حجم عظیمی از دادههای الکترونیکی باید مورد بررسی قرار گیرند)؛
· طرف دعوایی که درخواست افشای ادله الکترونیک را داده است “احتمال مشخص بودن کشف اطلاعات موردنظر» را اثبات نکرده است”؛ یا
· طرف دعوایی که درخواست افشا کرده است، از ارائه دلیلی قانع کننده مبنی بر جعلی بودن نسخه چاپی ادله قصور کرده است.
همچنین طرف دعوایی که سعی میکند در برابر تولید مدارک مقاومت کند، ممکن است:
· وجود واقعیتهای معینی را تصریح کند؛
· استدلال کند که مطالب درخواست شده اسرار تجاری هستند(۷۷) یا به خاطر دارا بودن امتیاز ویژه از حمایت برخوردارند؛
· تمام هزینههای مربوط به استخراج و بازنگری مطالب درخواست شده را پیش از افشای آنها مطالبه کند؛
· استدلال کند که مطالب درخواست شده مرتبط نبوده و فراتر از حوزهای است که باید افشاء گردد؛
· موضوعات راجع به قابلیت پذیرش مطالب درخواست شده را مطرح کند؛
· استدلال کند که احتمال کشف دادههای حذف شده ضعیف است؛ یا
· استدلال کند که اجازه دسترسی همه جانبه به سیستم رایانهای آنها میتواند خسارت جبرانناپذیری به بار آورد.
۷ـ۹ـ هشدار درباره افشای الکترونیکی
طرف دعوایی که مایل است نسخهای الکترونیکی از سندی را برای طرف مقابل تهیه کند، باید اطمینان حاصل کند که رسانه مورد استفاده از قبیل فلاپی دیسک، حاوی هیچگونه فایل حذف شدهای نیست تا با استفاده از برنامههای کاربردی خاص و همانطور که در پی میآید، قابل بازیابی باشد. دیسکتهای «استفاده شده» میتوانند حاوی اطلاعات محرمانه یا دارای امتیاز ویژه قابل بازیابی باشند. همچنین اسناد پردازشگر لغت نباید با استفاده از گزینه «fast save» ذخیره شوند. زیرا همانطور که پیشتر گفته شد، ممکن است این کار باعث گنجانده شدن اطلاعاتی شود که قبلاً از صفحه نمایش و نسخه چاپی سند حذف شدهاند.
بنابراین در ایالات متحده، روشی که به هر دو طرف توصیه میشود این است که صراحتا توافق کنند ارائه سهوی اسناد سبب لغو امتیاز ویژه نشده و طرفی که آن را ارائه کرده میتواند درخواست استرداد اسناد مذکور را مطرح کند. اگر طرف مقابل مخالفت کرد، میتواند این مسئله را به گونهای مطرح کند که ادعای پراهمیت بودن امتیاز ویژه موردنظر را به چالش بکشد اما نمیتواند نظریهای بر پایه لغو حق مزبور مطرح کند.(۷۸)
در کانادا، افشای سهوی اسناد دارای امتیاز ویژه به اسقاط حق مزبور نمیانجامد و در نتیجه دو طرف نیاز مشابهی برای برقراری چنین توافقی ندارند. (۷۹)
۷ـ۱۰ـ سایر مسائل/دغدغهها
در دعوای شرکت دربی و شرکا علیه ولدون و دیگران(۸۰) ، دادگاه برخی مسائل را که در آن زمینهها دعوایی مطرح نشده بود و احتمال آن میرفت که با روندی رو به رشد در آینده رخ دهند، مورد بحث قرار داد: (۸۱)
· حتی زمانی که مطالب موردنظر آنلاین هستند و قابلیت نمایش یا چاپ را دارند، لازم است تدابیری اتخاذ شود که از نمایش مطالب نامرتبط یا دارای امتیاز ویژه جلوگیری شود. به طرف دعوایی که در پی کشف است نباید به سادگی اجازه داد که پای رایانه طرف مقابل بنشیند و تمام کلیدهای ضروری برای دسترسی به مطالب برایش مهیا باشد.
· ممکن است مطالبی در کامپیوتر باشد که با برنامههای موجود قابل دسترس نباشد. اما با برنامهریزی مجدد قابل بازیابی باشند. صورت ظاهر اختیارات دادگاه آنقدر نافذ است که میتواند دستور دهد کامپیوتر مجددا برنامهریزی شود تا بتوان اطلاعات مرتبط را بازیابی کرد. معهذا، هنگامی که یک طرف دعوای قانونگریز دعوایی را در پیش رو دارد، میتواند با نگهداری مدارکش به صورت رایانهای شده و تغییر دادن برنامههای آن، به این منظور که اطلاعاتی که پیشتر قابل بازیابی بودند، بدون برنامهریزی مجدد قابل بازیابی نشوند، از کشف آنها بگریزد. البته این مساله پیش میآید که چه کسی هزینه برنامهریزی مجدد موردنظر را متحمل میشود و آیا ممکن است این کار بدون تاثیر گذاشتن بر برنامههای موجود انجام شود.
· همچنانکه در اغلب موارد پیش میآید، اگر کامپیوتر به طور روزمره مورد استفاده قرار میگیرد، این سوال مطرح میشود ـ این سوال به طور جدی در پرونده جاری مطرح بود ـ که آیا در جایی که هیچ برنامهریزی مجدد ضروریای نمیتواند صورت پذیرد یا اینکه اطلاعات ذخیره شده در فایلهای بایگانی یا تاریخی را نمیتوان بدون ایجاد مزاحمت ناشایستی برای کاربرد ضروری روزمره رایانه بازیابی کرد، باز هم میتوان موجبات دسترسی را هم فراهم کرد؟ (۸۲)
· برای اطمینان خاطر از این که نوارها یا دیسکهایی که ممکن است در طی ذخیرهسازی خراب شده باشند، به واسطه کاربردشان آسیب نبینند و استفاده از آنها نیز به دستگاه خواننده کامپیوتر نیز آسیب نمیرساند، میتوان اقدامات حفاظتیای انجام داد. در پرونده جاری، وضعیت برخی دیسکها به گونهای بود که پس از یک بار خوانده شدن، یا غیر قابل خواندن میشدند یا فقط قسمتهایی از آن قابل خواندن بودند و در حقیقت، به کار بردن برخی دیسکهای کهنه سبب شد که به دستگاه خواننده کامپیوتر آسیب برسد.
· در برخی موارد، این امکان وجود دارد که به وسیله انتقال پایگاه داده به دیسک یا نوار یا مستقیماً به رایانه دیگری، از آن کپیبرداری شود. اگر این کار صورت پذیرد، ممکن است موضوع موردنظر این قابلیت را داشته باشد که به شیوههایی که در آغاز دربارهشان فکر نشده بود تجزیه و تحلیل گردد. برای رسیدن به چنین نتایجی از تجزیه و تحلیلهای مزبور، لازم است تمهیداتی برای طرف مقابل در موعد مقرر فراهم گردد و نسخههای چاپی در اختیار وی قرار گیرد تا در جریان دادرسی دچار شگفتی نشود.

زیر نویس های متن


۱. - ر.ک. دعوای بال علیه ایالت که دادگاه به خواهان اجازه داد از پایگاه دادههای رایانهای خوانده استفاده کند و اسناد و مدارک راجع به تصادف اتومبیل را برای تحلیل الگوهای ترافیکی تصادف کشف کند تا بتواند نقص جاده را در دادگاه مطرح نماید.
۲. - در فاجعه هوایی فرودگاه متروپولیس دیترویت در ۱۶ آگوست ۱۹۸۷، خوانده ثانی موفق شد به دادههای ذخیره شده در یک نوار با ۹ تراک دست یابد. زیرا این دادهها توانست دادگاه را متقاعد کند که بدون این دادههای رایانهای، کارشناساناش نمیتوانستند نظر خود را درباره جنبههای خاصی از پرواز مطرح سازند.
۳. - ر.ک. دعوای شرکت آنتی مونوپولی علیه شرکت هاسبرو
۴. - Broad Relevancy
۵. - در دعوای بانک مونترآل علیه شرکت تری دی پراپرتیز از مقامات ذیصلاح متنوعی صحبت شده است.
۶. - به عنوان مثال، ر.ک. دعوای آدامز علیه شرکت دن ریور میلس و دعوای ایالات متحده علیه دیوی
۷. - ر.ک. دعوای شرکت آنتی مونوپولی علیه شرکت هاسبرو (۱۹۹۵)- دعوای سوسایتی ادوبان ستیل علیه لیونز (۱۹۹۴) که قضاوت صورت گرفته در آن مورد تاکید دعوای سوسایتی ادوبان ستیل علیه موسلی قرار گرفت. در این دعوا دادگاه دستور داد پست الکترونیکی ارائه شود (۱۹۹۶).
۸. - ر.ک. دعوای شرکت بانکداران آمریکایی فلوریدا علیه کاروث (۱۹۹۰).
۹. - C.M. Security Components Ltd. v. Canada
۱۰. - به عنوان مثال، ماده ۴۰۱ مقررات فدرال راجع به ادله ایالات متحده تصریح میکند: «منظور از «ادله مرتبط» دلایلی است که نشاندهنده واقعیتهایی هستند و بدون کشف آنها به احتمال زیاد یا کم، دعوی نمیتواند به سرانجام برسد.».
۱۱. - در اونتاریو، ر.ک. ماده ۰۲/۳۰ مقررات آئین دادرسی مدنی
۱۲. - تعریف «سند» در ماده (۱) ۰۱/۳۰ مقررات آئین دادرسی مدنی اونتاریو عبارت است از «اطلاعاتی که با هر وسیلهای ضبط یا ذخیره شده باشد». در ایالات متحده آمریکا، تعریف سند در مقررات فدرال آئین دادرسی مدنی، ماده (a) ۳۴ ، صریحاً اطلاعات الکترونیکی را دربرمیگیرد. دادههایی که به روش مغناطیسی یا الکترونیکی ضبط شدهاند نیز طبق ماده (۱) ۱۰۰۱ مقررات فدرال راجع به ادله، اعم از هر نوشته یا نوار ضبط شده، به عنوان سند در نظر گرفته میشوند.
۱۳. - Proctor & Gamble Co. v. Kimberly-Clark of can.ltd (۱۹۸۹)
۱۴. - مقررات دادگاه فدرال مورد بازنگری قرار گرفته است. مادهای که در این مجموعه مقررات منطبق بر مقررات آئین دادرسی مدنی اونتاریو میباشد، ماده ۰۴/۳۰ است.
۱۵. - Bank of Monreal v. ۳D Properties Inc. (۱۹۹۳)
۱۶. - Derby & Co. Ltd. v. Weldon (۱۹۹۱)
۱۷. - در اونتاریو، ماده (۷) ۰۴/۳۰ تصریح میکند: «طرف دعوایی که از طرف مقابل خود درخواست بازرسی اسناد (فُرم C ۳۰) را میکند، محق است هر نوع سندی را که دارای امتیاز ویژه نیست و در سوگندنامه اسناد طرف مقابل به عنوان سند تحت مالکیت، نظارت و اختیار طرف مورد اشاره قرار گرفته را بازرسی کند.» همچنین ر.ک. به مقررات دادگاه آلبرتا، ماده ۱۸۹.
۱۸. - ماده (۷) ۰۴/۳۰ بیان میکند: «چنانچه یک سند برای بازرسی ارائه میشود، طرف بازرسی کننده مجاز به تهیه یک نسخه از آن سند است....»
۱۹. - ر.ک. دعوای شرکت الکترونیک اتحادیه ملی علیه شرکت صنعتی الکترونیک ماتسوشیتا (۱۹۸۰)
۲۰. - آئیننامه دادخواهی پیچیده. چاپ دوم (۱۹۸۶). در بخش ۴۴۶/۲۱ آمده است: «گاهی اوقات، طرف دعوا باید ملزم شود (اطلاعات) به شکل قابل خواندن توسط دادگاه را فراهم نماید تا دادههایی که توسط طرفهای کشف کننده سند برای تحلیلهای بعدی در رایانههای خودشان ذخیره میشود، بدون صرف وقت، هزینه و احتمال خطاهایی که ممکن است در زمان تهیه نسخه چاپی از دادهها پیش آید، در اختیار باشد. همچنین ر.ک. پرونده فاجعه هوایی در فرودگاه متروپولیس دیترویت در ۱۶ آگوست ۱۹۸۷ مندرج در پاورقی ۲ : پس از تهیه یک نسخه چاپی از یک سند شبیهسازی شده، طرف دعوا ملزم شد یک نسخه الکترونیکی نیز ارائه نماید؛ همچنین دعوای شرکت الکترونیک اتحادیه ملی علیه شرکت سهامی صنایع الکترونیکی ماتسوشیتا.

۲۱. - در این دعوا به خوانده دستور داده شد، نسخهای از دست نوشته خود را (شامل نسخههای کنونی و اولیه هم میشد) و اسناد معینی که او مجاز به حذف اولیه ارجاعات به منابع محرمانه اطلاعات بود را تهیه کند. خوانده یک نسخه چاپی از دست نوشته را ارائه کرد. اما خواهان بر ارائه خود دیسک اصرار داشت. خواهان ادعا کرد که موارد حذف شده، به حوزه ارجاعات منابع محرمانه نیز وارد شده و درخواست کرد که دیسک کامپیوتری مربوطه نیز به دستور اضافه شود. دادگاه نیز رای داد که دیسک کامپیوتری در حوزه معنایی نظام حقوق عرفی از واژه «سند» میگنجد و باید ارائه گردد. همچنین ر.ک. دعوای شرکت ژوزف پرونر علیه شرکت موتور فورد کانادا که در آن دادگاه تصمیمی مطابق دعوای ریچمان اتخاذ کرد و دستور داد که دادههای کامپیوتری ذخیره شده بر روی نوار مغناطیسی ارائه گردد.
۲۲. - در دعوای ویلیامز علیه شرکت اونز ـ ایلینویز، تجدیدنظرخواهی شرکت اونز-ایلینویز علیه ویلیامز رد شد. با وجود این، این مساله در مقالهای از طرف هورنینگ مورد انتقاد قرار گرفت: «ذخیرهسازی ادله الکترونیک: پاسخ به برخی سوالات مطروحه در رابطه با کشف و استناد به آن در جریان رسیدگی» همچنین ر.ک. به دعوای شرکت الکترونیکی پولونسکی علیه شرکت AGT (۱۹۹۷)، که در آن دادگاه رای داد: «اگر طرف دعوا فایلهای رایانهای را بررسی کرده بود و نسخههای اسناد مورد تقاضای موجود در آن فایلها در اختیارش قرار گرفته بود، ادله الکترونیک به عنوان بخشی از مرحله کشف اسناد قابل ارائه نبودند».
۲۳. - ر.ک. دعوای شرکت کرون لایف علیه کریگ
۲۴. - ر.ک. دعوای اسیلی مککلاب و موسسه علیه برایان ای.پری (۱۹۹۴)
۲۵. - شرکت رایانهای گری هاوند علیه تعمیر و خدمات رایانهای IBM، دادگاه از خوانده تقاضا کرد که پرسنل و شرایط لازم را در اختیار خواهان بگذارد تا به نوارهای رایانهای دسترسی پیدا کند. همچنین دعوای شرکت پرل بروینگ علیه شرکت جوزاشلیتنر بروینگ که در آن دادگاه دستور تشکیل یک سیستم سندسازی را داد.
۲۶. - ر.ک. دعوای شرکت تحقیقاتی و مهندسی کانادایی یوکون علیه بانک ملی پاریس (کانادا)
۲۷. ـ ر.ک. دعوای میدل کامپ علیه هیات مشاورین مسکن فریزر ولی (۱۹۹۰)، تایید شده در (۱۹۹۰). این دعوا راجع به یک برنامه رایانهای بود که برای آمادهسازی گزارشهای درخواست شده تحت مالکیت و نظارت شخص ثالث، مورد نیاز بود. در مرحله تجدیدنظر، دیوان عالی B.C با استدلال رئیس دادگاه درباره موضوع موافقت نکرد، اما با امتناع آن از صدور دستور ارائه موافق بود. دادگاه رای داد گزارشهای درخواستی وجود نداشته و حتی اگر خوانده مالکیت یا نظارت بر آن نرمافزار خاص داشته باشد یا بتواند فقط با یک درخواست ساده از طرف ثالث آن را به دست آورد، باز هم دادگاه نمیتوانست با این حکم که وظیفه تهیه اسناد جدیدی که به نفع خواهان است بر عهده خوانده گذاشته شود، موافقت کند.
۲۸. - Re Brand Name Prescription Drugs Antitrust Litigation
۲۹. - آئین دادخواهی پیچیده چاپ دوم (۱۹۹۳)، بخش ۲۱۴۴۶ تصریح دارد: گاهی اوقات طرفین دعوا درخواست تهیه را به نحوی مطرح میکنند که فقط با صرف هزینه قابل توجهی برای برنامهریزیهای اضافی میسر است. اگر چنین باشد، پرداخت چنین هزینههایی توسط درخواست کننده باید به عنوان شرط تهیه مدارک تعیین شود. در واقع، طرفهایی که از دادههای رایانهای طرف دیگر اطلاعاتی به دست میآورند، عموماً ملزم به تحمل مخارج ضروری و خاص تهیه آن نیز میشوند.
۳۰. - نقل از دعوای بیلز علیه شرکت کنکات
۳۱. - Morgan Guaranty Trust Co. of New York v. Outerbridge (۱۹۸۷)
۳۲. - ماده ۱۹۵ مقررات دادگاه آلبرتا مقرر میدارد: ۱) هر یک از طرفین که از ذکر سندی در سوگندنامه اسناد خودداری کند یا متعاقب درخواست، سندی را تهیه نکند، پس از آن نمیتواند از آن اسناد به عنوان دلیل خود استفاده کند، مگر اینکه دادگاه را متقاعد کند که دلایل کافی برای حذف آن سند داشته است؛ (۲) اگر طرف دعوایی که بر طبق این مقررات اسنادی را افشاء کرده، متعاقبا سندی را افشاء نماید یا به دست آورد که پیش از آن نکرده بود و به موضوع دادخواهی مربوط باشد، بیدرنگ باید طرف مقابل را از آن آگاه سازد و فوراً بنا به درخواست طرف مقابل یک نسخه از آن را ارائه نماید. اما در کلیه موارد، دادگاه میتواند اجازه دهد که سند با شرایط خاصی از جمله تعیین هزینهها یا غیر آن به عنوان دلیل ارائه شود. در اونتاریو رجوع کنید به ماده ۰۸/۳۰ مقررات آئین دادرسی مدنی.
۳۳. - Lubrizole Corp. v. Imperial Oil Ltd (۱۹۹۴)
۳۴. - ر.ک. پاورقی ۲۴
۳۵. - در اونتاریو، ر.ک. ماده (۱) ۰۱/۳۲ مقررات آئین دادرسی مدنی. در زمینه مقررات مشابه نیز ماده ۳۴ مقررات فدرال آئین دادرسی مدنی ایالات متحده تصریح میکند که طرفین دعوی حقوقی مجاز هستند که درخواست بازرسی از ساختمانها و اماکن طرف مقابل را بنمایند. همچنین ماده ۴۶۸ مقررات دادگاه آلبرتا.
۳۶. - ر.ک. به دعوای شرکت گیتس رابر علیه شرکت صنایع شیمیایی باندو (۱۹۸۶). در این دعوا، یکی از کارکنان خوانده پذیرفت که فایلهای پردازش لغاتش را زمان کوتاهی پس از آگاهی از اظهارات خواهان علیه خوانده کاملاً پاک کرده است. اما ادعا کرد که هیچکدام از مطالبی که پاک کرده به دادخواهی مربوط نبوده است. دادگاه به خواهان اجازه داد که از درایو سخت خوانده نسخهای بردارد تا بیشتر مطالب پاک شده را تا آنجا که ممکن است بازیابی کند. (در واقع خواهان توانست تعدادی از فایلها را بازیابی کند). با وجود این، ر.ک. دعوای دکتر یوگین جی استراسر علیه دکتر یالامانچی. در این پرونده دادگاه تجدیدنظر ناحیه، دستور کشف دادگاه را به دلایل ذیل باطل اعلام کرد:
۱) دستور صادره اجازه دسترسی نامحدود به کل سیستم رایانهای خوانده را میدهد و این دستور بسیار گسترده بوده و تهدیدی برای اسناد و سوابق محرمانه بیماران و اسناد و سوابق شغلی خوانده به شمار میآید؛ و (۲) مدارک کافی برای اثبات اینکه دلایل مورد نظری که پاک شدهاند را بتوان بازیابی کرد، وجود ندارد. برای صدور اجازه چنین تفتیش گستردهای، میبایست خواهان نشان میداد که احتمال بازیابی اطلاعات پاک شده وجود دارد و اینکه روش بازیابی و بررسی اسناد، چندان تعرضآمیز نبوده است.
۳۷. - ر.ک. دعوای مرکز فناوری مذهبی علیه شرکت اف.ای.سی.تی.نت (۱۹۹۵)
۳۸. - ر.ک. دعوای موسسه سیستمهای کوترون علیه موسسه دادهپرداز خودکار (۱۹۹۲)
۳۹. - ر.ک. دعوای شرکت اولین سیستمهای فناوری امنیتی علیه دپین

 

منبع: وبلاگ www.dad-law.blogfa.com

  نظرات ()
ادله الکترونیک نویسنده: ... - پنجشنبه ٢٧ مهر ،۱۳٩۱

* طرح بحث، پیشگفتار و مقدمه:

طرح بحث:
مبحث ادله الکترونیکی، یکی از اصلی ترین مباحث کاربردی حقوق جدید کامپیوتر در تمامی حوزه های مسائل مدنی و تجاری، مثل تجارت الکترونیکی و نیز مسائل حوزه جزائی، مشابه جرایم رایانه ای می باشد.

با توجه به کمبود منابع به زبان فارسی، کتاب ادله الکترونیکی که بر اساس دبیرخانه شورای اطلاع رسانی و توسط کمیته مبارزه با جرایم رایانه ای شورای عالی توسعه قضائی، در این خصوص ترجمه شده است، یکی از منابع متنوع می باشد، که متن فایل کامل این کتاب، اخیرا آماده شده و به شکل ذیل تقدیم می گردد.

یاد آوری می نماید، تمامی حقوق مربوط به این کتاب متعلق به ناشر به شرح ذیل می باشد.

 

اسم کتاب: ادله الکترونیکی – Electronic Evidence
مولف: آلن گاتن – Alan M. Gahtan
ناشر خارجی: Carswell ۱۹۹۹
مترجم: مصیب رمضانی
ناشر: دبیرخانه شورای عالی اطلاع رسانی
چاپ اول: ۱۳۸۳
شابک: ۹-۰-۹۵۵۸۲-۹۶۴
ISBN ۹۶۴-95582-0-9

دبیرخانه شورای عالی اطلاع رسانی:
www.scict.ir
تهران، خیابان دکتر شریعتی، نرسیده به چهار راه شهید قدوسی، نبش اندیشه یکم، شماره ۸۰۸
صندوق پستی ۱۳۱۵-۱۶۳۱۵

پیشگفتار
مجموعه قوانین و مقررات حقوقی با هدف تعریف و تنظیم روابط متقابل انسان ها شکل گرفته است و حوزه های متنوعی را پوشش می دهد. گسترش و یا ایجاد حوزه های نوینی از روابط، با خود مجموعه ای از مقررات را در پی دارد. تعامل شتابان در محیط رایانه ای پدیده عصر کنونی است. محیطی که فراخور ابراز جدیدش قواعد تعامل نوینی را می طلبد.

بکار گیری فناوری اطلاعات و ارتباطات در کشور با خود نیاز به مجموعه قوانین این حوزه را دنبال داشته است. اگاهی از تجارب حقوقی و سایر کشورها می تواند سازمان ها و متخصصان این حوزه را یاری دهد.

این کتاب به منظور آشنائی حقوق دانان، قضات و متخصصین حوزه فنآوری اطلاعات و ارتباطات به درخواست و حمایت بیرخانه شورای عالی اطلاع رسانی وبا همت کمیته مبارزه با جرایم رایانه ای شورای عالی توسعه قضائی قوه قضائیه در حوزه ادله الکترونیکی تهیه، ترجمه و منتشر شده است. امید است مورد توجه علاقه مندان قرار گیرد.
نصرالله جهانگرد، دبیر شورای عالی اطلاع رسانی و نماینده ویژه رئیس جمهور

مقدمه
امروزه فناوری اطلاعات و ارتباطات، به یکی از مباحث اصلی و روز آمد جامعه ما تبدیل شده است با سایه افکندن این فناوری بر تمامی شوون زندگی انسان، مسائل و چالش های مختلف حقوقی نیز بوجود آمده است و افراد جامعه از علمای حقوق و کارشناسان خود می خواهند در این باره چاره اندیشی کنند.

حال چنانچه آن کشور خود پیشگام تولید و توسعه فناوری اطلاعات باشد، بالطبع خود نیز باید راهکارهای حقوقی راجع به آن را ارائه دهد و اگر وارد کننده آن فناوری باشد، نظیر کشورمان، مسلما در زمینه چاره جویی معظلات حقوقی بوجود آمده، باید به منابع کشورهای مبدع آن فناوری مراجعه و ملاحظه کند آنهایی که در این زمینه تجربه بیشتری دارند، چه راهکارهایی اتخاذ کرده اند.

یکی از مباحث مهم و حساس در نظام های حقوقی، بحث ادله و نحوه استناد و پذیرش آن جهت اثبات یا رد دعاوی خصوصی و جزائی می باشد. به نحوی که به حق می توان گفت بدون وجود دلیل، هیچ دعوایی سرانجام ندارد. حال با گسترش حوزه فناوری اطلاعات در تمامی شوون زندگی انسانها، آیا می توان گفت اسناد و مدارک ناشی از کارکردهای این فناوری، جهت اثبات دعاوی راجع به آن هیچ جایگاهی ندارد؟ مسلما خیر.

چراکه علاوه بر تاثیر پذیری کارکردهای فیزیکی و مادی از دنیای دیجیتال، امروزه بسیاری از امور فقط در این فضا امکان پذیر هستند و عملا می توان گفت هر آنچه اسناد و مدارک راجع به آنها لازم باشد، باید در آن فضا و فقط به صورت الکترونیکی جستجو کرد. نمونه بارزی هم که در این زمینه می توان نام برد، در حقوق خصوصی بحث تجارت الکترونیک و در حقوق جزا، طیف وسیعی از جرایم رایانه ای است که وقوع آنها فقط در دنیای دیجیتال امکان پذیر است.

آنچه ملاحظه می کنید ترجمه کتاب ادله الکترونیک Electronic Evidence نوشته آلن گاتن Alan M. Gahtan است که در سال ۱۹۹۹ توسط انتشارات کارس ول در کشور کانادا منتشر شده است.

این کتاب در زمینه کشف و استناد به ادله الکترونیکی – خصوصا ادله مبتنی بر سیستم های رایانه ای، راه کارهایی ارائه می دهد. اطلاعات بسیار مهمی راجع به افراد و مشاغل، به صورت الکترونیکی ایجاد، ذخیره، پردازش و مبادله میشود. که می توانند نقش موثری در فرایند دادخواهی یا تعقیب جزائی داشته باشند، اصولا نسخه های الکترونیکی می توانند اطلاعات ارزشمندی را ارئه دهند که در نسخه های کاغذی وجود ندارد.

از آنجا که شرکتها و اشخاص به طور گسترده ای به سیستم های رایانه ای خود وابسته شده اند، توجه وکلا و مجریان قانون، به ذخایر ارزشمند اطلاعاتی که در این سیستم ها نگهداری می شوند معطوف شده است. این اشخاص به طور جدی جهت کشف و ارائه داده های الکترونیکی در تمامی دعاوی خود اهتمام می ورزند.

نکته جالب توجه دیگری که در این کتاب مطرح شده، راه کارهای خاص است که خوانندگان می توانند دعاوی احتمالی خود را اتخاذ کنند تا از خطرات و هزینه های ناشی از کشف و ارائه ادله الکترونیکی در امان بمانند.
مترجم
بالا
فهرست اصلی


* فصل ۱ - مقدمه ای بر ادله الکترونیک

۱-۱-) اهمیت ادله الکترونیک

“آنچه که یک مزیت برای خواهان (شاکی) محسوب میشود، این است که: پایگاه دادههای یک شرکت، طرحی اولیه و ایمنتر از یک محصول، که موضوع دادخواهی نیز مسئولیت تولید آن میباشد را داشته باشد؛ بتواند پیشنویس اولیه سند مهمی را اثبات کند که در رابطه با آن ادعای قصد ارتکاب کلاهبرداری مطرح بوده است؛ برگههای گسترده بکار رفته در یک کلاهبرداری در سرمایهگذاری را در اختیار داشته باشد؛ از استراتژیهای یک شرکت برای حذف رقبا در یک امر مرتبط با ضد انحصار (ضد تراست) آگاهی داشته باشد؛ اسناد و سوابق مربوط به اعمال تبعیضآمیز در استخدام، یادداشتهای دال بر قانونشکنی عامدانه در زمینهی امتیاز برخورداری از حق انحصاری و همچنین اسناد و سوابق مالی که بر هر مورد یا دعوایی مفید میباشند را در اختیار داشته باشد(۲) ”.

امروزه فناوری رایانه در زمینه نحوه مدیریت اطلاعات و روشهای اداره مشاغل، انقلاب بزرگی به وجود آورده است. اطلاعات راجع به مشاغل مهم، به سرعت در حال ایجاد، ذخیرهسازی، و برقراری ارتباط به روش الکترونیکی میباشد. امروزه، دیگر اطلاعات مختلفی که در دعاوی حقوقی یا پیگردهای جزایی نقش مهمی ایفا میکنند، در پروندههای کاغذی ثبت و بایگانی نمیشوند، بلکه در یک سیستم رایانهای یا به شکل قابل خواندن با کامپیوتر، ذخیره و بایگانی میشوند. به همان نسبت که افراد و شرکتها، اتکای خود را بر سیستمهای رایانهای افزایش دادهاند، بازرسان و وکلاء نیز به ارزش ذخایر گرانبهای الکترونیکی پی بردهاند؛ ذخایری محفوظ در سیستمهای رایانهای که به طور گستردهای استناد به آنها برای کشف و به جریان انداختن انواع دعاوی آغاز شده است. (۳) قابلیت کشف این فایلهای الکترونیکی تحت عنوان «کشف رسانههای الکترونیکی» (۴)دنبال میشود.

در دعاوی اخیر، به ادله الکترونیک به عناوین مختلفی استناد شده است که از آن جمله میتوان به موارد ذیل اشاره کرد:
ـ اثبات اظهارات راجع به آزار و اذیت جنسی(۵) ؛
ـ اثبات سرقت اسرار تجاری به وسیله یک کارمند (۶) یا دیگر افراد (۷)؛
ـ اثبات تعرض به حق نشر (۸) یا تصدیق استفاده نابجا از نرمافزار دارای مجوز؛ (۹)
ـ دستیابی به دادهها جهت تعیین داراییهای فرد؛
ـ کشف مدارکی دال بر کلاهبرداری یا سایر فعالیتهای مجرمانه؛
ـ اثبات اختتام غیرمجاز استخدامی کارمند؛ (۱۰)
ـ به دست آوردن مدارکی در زمینهی داد و ستد بین کارکنان داخل سازمان یا شرکت؛ (۱۱)
ـ اثبات وجود ارتباط بین قربانی قتل عمد و متهم؛
ـ ارائه دلایل و مدارکی در زمینه تهدید به مرگ که از طریق پست الکترونیکی فرستاده میشوند. (۱۲)
الف) وکلای دادخواهان (شاکیان)
برای یک وکیل در یک دادخواهی مدرن، نادیده انگاشتن دادههای الکترونیکی ناملموس، به منزله ریسک از دست دادن دعاویی که قابلیت پیروز شدن دارند، میباشد. همچنین ممکن است این ریسک، موکلین را در برابر قضاوتهای پرهزینه و از طرفی اجتنابپذیر قرار دهد یا به علت قصور در ارائه یا تخریب فایلهای موجود مجازاتهایی تحمیل نماید.
دادخواهان مجرب میدانند که نتیجه یک دعوی، اغلب در طول فرآیند کشف مشخص میشود. بنابراین، وکلای دادخواهان به طور روزافزونی برای بدست آوردن ادله الکترونیک تلاش میکنند. این تلاش به چند دلیل صورت میگیرد که از آن جمله میتوان به دلایل ذیل اشاره کرد (۱۳)
۱. درخواست کشف ادله الکترونیک را میتوان به عنوان یک ابزار مذاکره به کار گرفت. (۱۴) فناوری اطلاعات مانند پست الکترونیکی، باعث به وجود آمدن حجم عظیمی از اطلاعات و نگهداری بیسابقه از آنها شده است. در جریان یک دعوای حقوقی، این امر میتواند مشقت فراتر از انتظاری را بر متصرف تحمیل کند. (۱۵)افزایش استفاده از سیستمهای پیامرسان پشتیبان بکارگیری سیستمهای چندرسانهای، به طور جدی هزینههای بازیابی و بازبینی چنین پیامهایی را افزایش داده است.
۲. دستیابی به دلایل و مدارک اتهامبرانگیزی که طرف مقابل از وجود آنها آگاهی نداشته ،(۱۶) یا از حذف (۱۷)یا ذخیرهسازی آنها (۱۸) اطلاعی نداشته است.
۳. نسبت رو به رشد اطلاعات ذخیره شده در کامپیوتر درونسازمانی که هرگز از آنها پرینت گرفته نشده است. (۱۹) به عنوان مثال، دفترچه راهنمای حفظ و نگهداری هواپیما و اسناد راجع به این نگهداری، در غالب موارد فقط به شکل الکترونیکی موجود میباشد.
۴. ادله الکترونیک، امکان دستیابی به یادداشتهای غیررسمی که از طریق پست الکترونیک ارسال میشوند را فراهم میآورد. آن هم یادداشتهایی که در غیر این صورت به شکل سند رسمی درنمیآمدند. (۲۰)
۵. حتی در جائی که نسخههای چاپی کامپیوتری، از اسناد یا توافقات در دسترس میباشد، ممکن است پیشنویس اولیه این اسناد، تنها به شکل الکترونیکی موجود باشد. (۲۱)
۶. این امکان وجود دارد که از مدارک و اسناد کاغذی (۲۲) تغییر یافته (۲۳)، تخریب (۲۴) یا پنهان شده نسخههای الکترونیکی به دست آید.
۷. ممکن است نسخههای الکترونیکی اسناد و سوابق، دارای اطلاعات مضاعفی باشند (۲۵) یا شاید اطلاعات سیستم یا رمزهای پنهان، در کپی الکترونیکی موجود باشند و میتوان از آنها برای پی بردن به دستکاریهای انجام شده (مانند تغییر تاریخ یک سند) (۲۶) یا فراهم آوردن اطلاعات راجع به تولید و انتشار یک سند، استفاده کرد.
۸. ادله الکترونیک این قابلیت را دارد که نسبت به اسناد کاغذی متقاعدکنندهتر باشد. (۲۷) یک پیام شنیداری یا چندرسانهای که از یک سیستم الکترونیکی پیامرسان به دست میآید و موید اینگونه امکانات میباشد، بسیار خوب و قانع کننده است.
ب) ماموران تعقیب و بازرسان دولت
سیستمهای کامپیوتری به طور اعم و مدارک الکترونیکی به طور اخص، توجه بازرسان دولتی را به خود جلب کردهاند. بسیاری از نهادهای مجری قانون، برای خود متخصص ادله کامپیوتری استخدام کردهاند یا اینکه این تخصص را به پرسنل خود آموزش دادهاند.
شروط و مواد قانونی بسیاری، ماموران دولت را مجاز به ورود، تفتیش و کپیبرداری از اسناد و مدارک میکند که میبایست این وضعیت مطابق قوانین و مقررات متنوع، محفوظ بماند. (۲۸) هدف اصلی از این مواد پیشبینی شده این است که دولت را قادر سازد تا تعیین نماید که آیا شرکتها ضوابط و الزامات راجع به حفظ اسناد و دیگر مقررات مندرج در قانونی که برای آنها مقرر شده را رعایت میکنند یا خیر. بسیاری از شرکتهای بازرگانی در حال افزایش ذخیرهسازی اسناد و مدارک خود به صورت الکترونیکی میباشند. از این رو، بازرسان توجه خود را بر شکل الکترونیکی این اسناد و سیستمهای کامپیوتری ذخیرهساز آنها معطوف خواهند کرد.
همچنین دولت جهت انجام پیجویی و پیگردهای خود، به این اسناد و مدارک دسترسی دارد. چندین قانون نظیر قانون حقوق بشر، قانون رقابت، قانون جزا و قوانین مالیاتی، ماموران دولت را محق میسازند تا وارد شرکتی شوند و اسناد و مدارک آن را تفتیش یا توقیف نمایند. به عنوان مثال، مطابق قانون رقابت، در “ شرایط اضطراری” مامورین صلح میتوانند بدون حکم تفتیش کتبی وارد اماکن شده، اسناد و مدارک آنها را ارزیابی، کپیبرداری یا توقیف کنند (۲۹). همچنین آنها میتوانند سیستم رایانهای آن اماکن را در اختیار گرفته و دادهها را تفتیش نمایند و از مواردی که لازم است جهت ارزیابی یا کپی برداری توقیف به عمل آید، نسخه چاپی تهیه کنند (۳۰) مواد مشابهی نیز در قوانین مختلف آمریکا پیشبینی شده است.
دادههای رایانهای، خصوصاً اطلاعاتی که گمان میرود پاک شدهاند، ممکن است برای مقامات تعقیب و بازرسان بسیار مهم باشند. در دعوای کام علیه کوپنهیفر، (۳۱) خوانده تا حدودی بر مبنای دلایل و مدارک به دست آمده از دیسک سخت کامپیوترش به قتل عمد درجه اول محکوم شد. به این ترتیب که وی، نسخههایی از باجگیری خود و سایر اطلاعات مربوط به طرح آدمربایی را در دیسک سخت کامپیوترش ذخیره کرده بود و در حالی که فکر میکرد این اطلاعات را با موفقیت از حافظه کامپیوتر پاک کرده است، یک متخصص اف.بی.آی توانست کپیهای این اسناد را بازیابی نماید.
ج) وکلای خواندگان (متهمان)
وکلایی که دارای موکلانی با مقادیر زیادی دادههای الکترونیکی هستند، باید بدانند که دادههای موکلان آنها هدف چنین کشف و بازرسی میباشد و در این زمینه لازم است به موکلان خود توصیه کنند که به چه نحو خود را آماده کنند. استراتژیهای دفاعی که باید قبل از دادخواهی اجرا شوند، شامل یک برنامه خاص بایگانی اسناد، پالایش ادواری رسانههای مغناطیسی و اجرای سیستم مدیریت اسناد میباشد. زمانی که دادخواهی شروع شد، وکلای متهمان باید موکلین خود را راهنمایی کنند تا از ادله الکترونیک بطور شایسته نگهداری کنند تا از ضمانت اجراهای احتمالی یا سوء تفاهمات در زمان محاکمه جلوگیری شود.
۱ـ۲) علت متفاوت بودن ادله الکترونیک
دادههای الکترونیکی چندین ویژگی دارند که آنها را از مدارک و دلایل کاغذی سنتی متمایز میسازد. برای اینکه گامهای مناسبی در مراحل اولیه اقامه دعوی برداشته شود تا اطمینان حاصل شود که تمامی منابع ادله الکترونیک مربوطه بطور شایسته حفاظت میگردد، لازم است درک بهتری از نحوه ایجاد، ذخیره، نگهداری و تخریب اطلاعات الکترونیکی در یک سازمان داشته باشیم.
مهمترین ویژگی نسخهی الکترونیکی یک سند این است که میتواند با کپی پرینت شدهی آن یکسان نباشد. ممکن است تنها در جریان بررسی نسخهی الکترونیکی اطلاعات مخفی شدهی مهم آن قابل رویت باشد. در نتیجه، داشتن کپی الکترونیکی یک سند یا مدرک، میتواند نسبت به پرینت به ظاهر کامل آن، اطلاعات بیشتری را به ما ارایه دهد.
معمولا رایانهها اطلاعات را در محلهایی از قبیل فایلهای ثبت وقایع و سربرگ اسناد (۳۲)ذخیره میکنند که عموماً در دسترس کاربران قرار ندارند. بسیاری از کاربران از انواع اطلاعاتی که توسط سیستمهای کامپیوتری ردگیری و ذخیره میشوند، مطلع نیستند.
همچنین دادههای الکترونیکی را میتوان به صورت بسیار فشردهای ذخیره کرد. این عمل باعث میشود که نقل و انتقال دادههای الکترونیکی و از بین رفتن آنها نسبت به دلایل و مدارک کاغذی آسانتر شود. بدیهی است که مخفی کردن یک دیسکت ۵/۳ اینچی، به مراتب آسانتر از پنهان نگهداشتن یک اتاق بایگانی پر از پرونده میباشد. همچنین از بین بردن این دیسکت نسبت به صدها پروندهی اتاق بایگانی کاری فوقالعاده آسانتر میباشد.
دادههای الکترونیکی نسبت به اسناد و مدارک کاغذی آسیبپذیرتر هستند. در مقایسه با اطلاعات مندرج در پروندههای کاغذی یا میکروفیلم، به آسانی میتوان این دادهها را دستکاری یا جعل کرد (۳۳). ضمن اینکه این دستکاری را میتوان با استفاده از دانش فنی مناسب، راحتتر پنهان کرد.
بازبینی یک سند کاغذی، به سادگی مطالعه آن میباشد. اما ممکن است یک سند الکترونیکی در یکی از صدها نوع قالب مختلف ذخیره شده باشد. در بیشتر موارد، چنین اسناد و مدارکی، زمانی قابل خواندن هستند که از طریق برنامهی نرمافزاری که آنها را ایجاد کرده است، خوانده شوند. حتی در این صورت نیز ممکن است اطلاعات مفید در اسناد مخفی بمانند و به آسانی قابل دستیابی نباشند. معمولاً تخریب دادههای الکترونیکی بعد از ایجاد آنها، مشکل میباشد. متصدیان کامپیوتر که معمولاً مسوول کنترل این دادهها هستند، از تخریب یا از بین بردن آنها بیزارند. (۳۴)
دیگر ویژگی متمایز دادههای الکترونیکی، این است که میتوان آنها را تکثیر نمود. اگرچه دستگاههای فتوکپی، کپیبرداری از اسناد کاغذی را تسهیل نمودهاند، اما تکثیر و انتشار کپیهای الکترونیکی آسانتر است. اسناد الکترونیکی در مکانهای بیشتری ذخیره میشوند و عموماً توزیع آنها میان قشر وسیعی از افراد نسبت به اسناد کاغذی امکانپذیرتر است. (۳۵) در حالیکه حذف کپیهای الکترونیکی شخصی اسناد میتواند کار راحتی باشد، اما کشف و پاک کردن همه علایم و کپیهای آن به صورت یکجا، کار دشواری است.
یک متخصص امور جنایی کامپیوتر جریانی را بازگو کرد که از شرکت وی خواسته شد، پیجویی موضوعی را که مطابق آن دو کارمند با بکارگیری محصول یک مشتری فعالیت خود را انجام میدادند، به مرحله اجرا درآورد. دو کارمند مزبور بسیار مراقب بودند که پیامهای پست الکترونیک خود را رمزگذاری کنند. با اینحال، ادله مورد نظر بطور کذایی به صورت پاک شده کشف شد که البته همچنان قابل بازیابی بود. فایل مزبور نیز محتوی تصویری از برنامه power point بود که برای آغاز فعالیت شرکت جدید طراحی شده بود. (۳۶)
در مورد دلایل و مدارک مجرمانه کاغذی، معمولاً افراد به تنهایی میتوانند مدارک در دسترس را بازبینی نمایند و مواد و مطالب دالّ بر مجرمیت را به راحتی تخریب کرده یا تغییر دهند. با ظهور رایانه، انجام این امور نیز پیچیدهتر شده است. هنوز این امکان وجود دارد که بتوان دلایل و مدارک موجود در قالبهای الکترونیکی را دستکاری یا پاک کرد. اما برای سرپوش گذاشتن بر این دستکاری یا تخریب اساسی ادله الکترونیک، نیاز به کمک یک متخصص کامپیوتر است. در عین حال، تبانی با یک فرد دیگر (متخصص کامپیوتر) ریسکهای خود را به دنبال دارد که معمولاً باید از آن اجتناب نمود. (۳۷)
۱ـ۳) پست الکترونیک و فرآیند کشف
پیامهای پست الکترونیکی نقش عمدهای در کشف چندین پرونده بسیار مهم داشته است:
در جریان بررسیهای کنگرهی آمریکا از قضیهی ایران ـ کنترا (۳۸)، بازرسان پیامهای پست الکترونیکی بسیاری را در نوارهای کامپیوتری که حاوی نسخههای پشتیبان بودند، کشف کردند که محتویات آنها گواهی الیور نورث را تکذیب میکرد. ظاهراً او فکر میکرد که این اطلاعات پاک شدهاند، غافل از اینکه نسخههایی از آنها در این نوارهای پشتیبان وجود داشتند.
یک پرونده مهم دیگر در این زمینه به کتک خوردن رودنی کینگ (۳۹) مربوط میشود. در این پرونده، یک پیام الکترونیکی که توسط لارنس پاول (۴۰)، افسر لسآنجلس، در کامپیوتر کوچکش (نصب شده در داخل ماشین پلیس) ثبت شده بود، به دادگاه ارایه شد. در این پیام نوشته شده بود: ” هی! پسر! خیلی وقت بود که کسی را اینجوری حسابی کتک نزده بودم.“ جوابی که از ماشین پلیس دیگر، که در صحنه ماجرا هم نبود، برای او ارسال شد، این بود: “نه! دیگر این کار را نکن. چرا این کار را کردی؟“ (۴۱)
همچنین پیامهای الکترونیکی نقش بسزایی را در ماجرای منازعه بین شرکت آتلانتیک ریچفیلد و صنایع خورشیدی زیمنس ایفاء نمودند. (۴۲) آرکو انرژی خورشیدی زیرمجموعه خود را به شرکت زیمنس میفروشد. در پی این فروش، نامههای الکترونیکی کشف میشود که توسط کارکنان شرکت آرکو نوشته شده بودند. در این نامهها آمده بود که آرکو در انتقال موفق فناوری خود از آزمایشگاه به کارخانهی ساخت و تولید، مشکلات عمدهای را پیش رو داشته است و ”به نظر میرسد که ]فناوری آرکو[ خواب و خیالی بیش نیست، بگذار این خیال واهی برای زیمنس باشد. “ این امر باعث شد که در زمان مبادله معلوم شود، آرکو میدانسته که فناوریش از لحاظ تجاری دوامپذیر نبوده و ادعاهای زیمنس مبنی بر اینکه آرکو در زمینه توانایی زیرمجموعه خود مبنی بر توسعه فناوری، اظهار خلاف واقع کرده را تقویت کرد.
محاکمه انجام شده در پاییز ۱۹۹۸ که در آن وزارت دادگستری آمریکا و ۲۰ ایالت آن علیه شرکت مایکروسافت شکایت کرده بودند، اولین رسیدگی مهمی بود که در آن از پست الکترونیکی به عنوان دلیل و مدرک استفاده میشد. در این محاکمه، دولت آمریکا نامه الکترونیکی را ارایه داد که نشان میداد مایکروسافت رقیب خود (NetScape) را تحت فشار قرار داده تا وارد معاملهای شود که در آن بازار نرمافزار مرورگر (۴۳) میبایست بین این دو رقیب تقسیم شود. از طرفی مایکروسافت نیز به نامههای الکترونیکی به عنوان بخشی از دفاعیه خود استناد کرد. این شرکت اسناد راجع به نامههای الکترونیکی را ارائه کرد که حاوی اطلاعاتی در زمینه نارضایتی کارمندان نت اسکیپ بود. آنها معترض بودند که مدیریت این شرکت تصمیم غلطی در مورد طراحی و انتقال مرورگر خود اتخاذ کرده است.
در حالیکه دلایل و مدارک پست الکترونیکی در پروندههای زیادی از این قبیل به کار میرود، اما باید گفت که کاربرد عمده اینگونه مدارک در دعاوی مربوط به منازعات استخدامی میباشد که از آن جمله میتوان اخراج نادرست کارگران، تبعیض، و آزار و اذیت جنسی را نام برد (۴۵). یک مثال در این زمینه، دعوای استراس علیه شرکت مایکروسافت میباشد (۴۶)میباشد. در این دعوا، که با اعتراض خوانده همراه بود، شرکت مایکروسافت، در قضاوتی جانبدارانه و ناشی از تبعیض جنسی، استراس را که به عنوان دستیار ویراستار فنی مجله سیستمهای مایکروسافت استخدام شده بود، اخراج میکند. در نتیجهی قصور مایکروسافت جهت ارتقاء موقعیت شغلی وی به عنوان ویراستار فنی، آن هم در زمانی که آن پست خالی شده بود، وی به خاطر اعمال تبعیض جنسی اقامه دعوا کرد.
یکی از چهار فاکتوری که به عنوان دلیل و مدرک تبعیض جنسی ارایه شده بود، رفتار نامناسب ناشر یا ویراستار اصلی در اداره بود. به عنوان نمونه، اظهارنظرها و ارسال پیامهای الکترونیکی که توهین به زنان به حساب میآمد، از جمله این رفتارهای نامناسب بود. مثالهایی که میتوان در این زمینه اشاره کرد، عبارتنداز:
۱. ارائه نظراتی به خواهان (استراس) مبنی بر اینکه او زمانی «رئیس انجمن غیرحرفهای پزشکی زنان» بوده است؛
۲. ارسال نامه الکترونیکی به کلیه کارکنان مجله که در آن عبارت «بیضههای موش» آمده بود. این نوشته بطور غیرمستقیم به اعضای تناسلی مرد اشاره داشت؛
۳. ارسال مستقیم یک نامه الکترونیکی به خود استراس که عنوان آن ”آلیس در سرزمین یونیکس“ بوده است. در این نوشته زبان کامپیوتر با تلویحات جنسی آمیخته شده است.
۴. ارسال دو نامه الکترونیکی به یک کارمند دفتر مجله که در آن به صراحت در مورد مسایل جنسی صحبت شده است. این کارمند متعاقباً نامه را به سایر کارمندان مجله ارسال میکند.
اقدام شرکت مایکروسافت جهت اخراج استراس رد شد. دادگاه احراز کرد که با توجه به سایر مدارک و دلایل خواهان، رفتار نامناسب ناشر/ ویراستار در دفتر کار ”میتواند یک هیات منصفه منطقی را به این نتیجه رهنمون کند که دلیل ارائه شده مایکروسافت، علت حقیقی قصور این شرکت در ترفیع استراس و اخراج او نبوده است. “
۱ـ۴ـ نتیجه
امروزه، کشف ادله الکترونیک به نوینترین ابزار (که گروهی از آن به عنوان اسلحه یاد میکنند) دادخواهان تبدیل شده است. از این رو، لازم است که وکلاء و بازرسان دولت دانش و مهارت خود را در بکارگیری این اطلاعات و مدارک الکترونیکی توسعه دهند. از دیدگاه وکلا، درک مناسبی از فنآوری و واژگان مربوط به ادله الکترونیک به جهات ذیل مهم میباشد:
۱. هدف قرار دادن مناسب منابع و انواع خاص ادله الکترونیک احتمالی، بدون استفاده از واژگان عمومیتر که میتواند بدون افشای ادلهای که خارج از مجموعه موردنظر میباشد، به راحتی جواب موردنظر را ارائه دهد؛
۲. درک درست ادله الکترونیک و پاسخ مناسب به آنها؛ و
۳. مطرح نمودن سوالات بعدی که به طور متناسب مرتبط با پاسخهای قبلی میباشند.
البته این بدین مفهوم نیست که وکلا و بازرسان دولت باید متخصص رایانه شوند، بلکه فقط لازم است به قدر کافی در مورد واژگان و فناوری آن آگاهی داشته باشند تا سوالات صحیحی مطرح کرده و در جائی که لازم میباشد، از متخصصین رایانه در امور جنایی کمک بگیرند. (۴۷) وکلایی که چنین پیشرفتهای جدیدی را نادیده میگیرند، خود را در معرض ادعای راجع به تخلفات حرفهای قرار خواهند داد (۴۸).
بالا
فهرست اصلی


* فصل ۲ - کشف ادله الکترونیک

فصل ۲
کشف ادله الکترونیک

این فصل به مروری کلی بر مراحل کشف ادله الکترونیک میپردازد. اما این مراحل خاص و ملاحظات راجع به آن بسته به این که دعوای موردنظر رسیدگی حقوقی یا جزایی را دربرگیرد، تفاوت میکند.
۲ـ۱ـ مراحل کلی کشف ادله الکترونیک
۱. تعیین اینکه آیا دادههای الکترونیکی نقشی را در منازعه ایفاء میکنند یا خیر. در این زمینه باید موارد ذیل را بررسی کرد:
الف) بررسی اینکه آیا طرف مقابل، ادلهای در قالب الکترونیک که میتواند در روند پیجویی یا رسیدگی مفید باشد، در اختیار دارد؟
ب) بررسی اینکه آیا موکل شما دادههای الکترونیکی ایفاء کنندهی نقش در اختیار دارد؟ همچنین، به موکلتان توصیه کنید که اقدامات فوری برای نگهداری و مراقبت از چنین دادههایی را به عمل آورد.(۱)
۲. احراز این موضوع که طرف مقابل از چه نرمافزار یا سختافزاری استفاده کرده است؟ میتوان نمایی اولیه از آن بدون ابراز آشکار علاقمندی به موضوع ترسیم کرد. به عنوان مثال:
الف) ممکن است کارکنان طرف مقابل در نشستهای مختلف یا مقالاتشان در مورد سیستم رایانهایشان صحبت کرده باشند.
ب) ممکن است انتشارات یک صنعت یا رایانه مقالهای را منتشر کرده باشد که در آن از شرکت و سیستم رایانهایاش به تفصیل سخن رانده است.
ج) فروشندهای که سیستم رایانهای یا قطعات آن را به طرف مقابل فروخته و ممکن است نام آن طرف را در یادداشتهای خود ذکر کرده باشد.
۳. تدوین یک طرح استراتژیک برای کشف دادههای الکترونیک. در این طرح موارد ذیل باید مورد توجه قرار گیرد:
الف) تعیین اینکه چه کسی باید در اوایل فرآیند کشف مورد هدف قرار گیرد. این امر موجب میشود که اطلاعات اضافی لازم در مورد سیستم رایانهای طرف مقابل را به دست آوریم و اطمینان حاصل کنیم که تمام منابع الکترونیکی مربوطه تحت حفاظت میباشد.
ب) تعیین اینکه چه اشخاص یا واحدهایی دارای سیستمهای رایانهای حاوی دادههای ذیربط میباشند. (شرکت مادر، شرکتهای تابع، کامپیوترهای خانگی، کامپیوترهای قابل حمل، ارائهدهندگان خدمات ثالث، مشاوران، دفتر خدمات کاربری نوبتی (۲)و... )
ج) توسعه و بهبود طرحی که سوالات راجع به دادههای الکترونیکی نزد طرف مقابل را پاسخگو باشد (اگر تاکنون چنین اقدامی صورت نگرفته، ابتدائاً منازعه و بحث خاصی را طرحریزی نمایید).
د) باید توجه داشت که فرایند کشف شفاهی در مکانی صورت گیرد که طرف مقابل نیز به سیستم رایانهایاش دسترسی داشته باشد و در نتیجه بهتر بتواند پاسخگو باشد.
هـ) توجه به این موضوع که آیا ریسک منطقی تخریب مدارک توسط طرف مقابل وجود دارد و اگر چنین است برای صدور دستور نگهداری و محافظت، اقدامات متناسبی به عمل آورید (۳).
۴. در اسرع وقت، متعاقب نامهای طرف مقابل را در جریان قرار دهید (۴). توجه داشته باشید که نامه مزبور را پیش از شروع دادرسی یا پیجویی کامل ارسال کنید تا طرف مقابل آگاه باشد که در صورت عدم رعایت مراحل خاص در زمینه نگهداری و مراقبت از دلایل، احتمال از بین رفتن آنها وجود دارد.
الف) توجه به این موضوع که در منازعات یا تفتیشها، دادههای الکترونیکی منبع ادله گرانبهایی به حساب میآیند. نمونههای خاصی که در این زمینه باید در نظر داشت، عبارتند از (۵):
ـ دادههای ذخیره شده در رایانه یا سایر تجهیزات الکترونیکی؛
ـ دادههای ذخیره شده در رسانههای مغناطیسی یا نوری قابل حمل (مانند نوارهای مغناطیسی، دیسکتهای نرم و دیسکتهای نوری قابل ضبط)؛
ـ پست الکترونیکی؛
ـ دادههای مورد استفاده برای تبادل دادههای الکترونیکی؛
- رویههای حسابرسی؛
ـ تصاویر دیجیتالی و ویدیویی (مانند دادههای ذخیره شده در فرمتهای MPEG, JPEG, GIF)؛
ـ دادههای صوتی دیجیتالی (مانند دادههای ذخیره شده در فرمتهای MP۳، WAV، Real Audio و دیگر فرمتها)؛ و
ـ پست صوتی.
ب) آگاه ساختن طرف مقابل از این موضوع که ممکن است با کاربری معمول از سیستم رایانهای یا دیگر تجهیزات الکترونیکی، بدون اجرای اقدامات فوری یا محافظت از آنها، ادله الکترونیک خاصی تخریب شود.
ج) درخواست از طرف مقابل برای تهیهی فوری دو کپی تصویری کامل و تایید شده از تمام دادههای الکترونیکی مرتبط. (ترجیحاً روی رسانههای فقط خواندنی مانند CD ROM ).
د) توصیه به طرف مقابل مبنی بر اینکه ممکن است نرمافزار پشتیبان آماده اجرای مورد نظر و/یا روشهای جاری تهیه نسخه پشتیبان، برای کپی گرفتن از همه دادههای الکترونیکی مربوطه کافی نباشد و نرمافزار تخصصی و شخص متخصصی در این زمینه لازم باشد.
ه) حتیالمقدور تعیین مشخص انواع اطلاعاتی که باید محافظت شوند و مکانهایی که احتمال میرود این دلایل وجود داشته باشند. (۶)
در بعضی موارد، احتیاط آن است که به دنبال صدور دستور حفاظت از ادله الکترونیک جهت مقابله با هر گونه تغییر یا حذف باشیم.
۵. اجرای طرح توسعه کشف دادههای الکترونیکی :
الف) تهیه پرسشنامهای رسمی حاکی از بازجویی جهت کسب اطلاعات فنی لازم در رابطه با روشها و سیستمهای رایانهای طرف مقابل. (۷) البته این کار باید در صورت اجازه قوانین حوزه قضایی ذیربط انجام گیرد.
ب) پیگیری قضیه از طریق کشف شفاهی (شهادت) کارکنان سازمان سیستمهای اطلاعاتی، در صورت اجازه قوانین ذیربط.
ج) کسب اطمینان از اینکه تمامی درخواستهای تولید و ارائه ادله موردنظر، علاوه بر اسناد کاغذی، بر اسناد الکترونیک نیز تصریح شده است. توصیه میشود تعریف جامع و فراگیری از آنچه میخواهید ارائه دهید.
د) جستجوی نسخههای الکترونیکی دادههایی که از طرف کارشناس گواهی دهنده تقاضا شده است.
ه) توجه به این موضوع که آیا ارزیابی یا تفتیش سیستم کامپیوتری مورد نظر لازم خواهد شد یا اینکه این امکان وجود دارد که به ادله الکترونیک افشاء شده توسط طرف مقابل اعتماد کرد؟
ملاحظهی اولیه کشف الکترونیکی دادههای تحت تصرف یا کنترل طرف مقابل، به این معناست که میتوانیم برای جلوگیری از تخریب و زوال دادههای مربوطه اقدام قانونی لازم را به عمل آوریم. در عین حال، ملاحظه اولیهی ادله الکترونیک تحت اختیار خود خواهان نیز از اهمیت برخوردار است. اگر اقدام متناسبی در این زمینه به عمل نیاید، ممکن است مدارک مطلوب و موردنظر به طور ناخواسته از بین بروند. همچنین ملاحظهی اولیه دادههای خود ممکن است ادلهای به دست دهد که مرتبط با دعوای اقامه شده باشد. همچنین شخص مذکور با در اختیار داشتن فرصت اضافی، میتواند ادله الکترونیک را به طور دقیق مرور کند و آن قسمتهایی را که حاوی اطلاعات محرمانه یا امتیاز ویژه هستند را بعداً در صورت لزوم افشاء نماید.
در دعوایی که هر یک از طرفین نفعی در فرآیند کشف ادله الکترونیک دیگری دارند، به نفع هر دو آنهاست که در مورد مقررات اساسی شناسایی و افشای چنین دلایلی به توافق برسند. در چنین توافق یا قراردادی، موارد ذیل تایید و تصریح میشود (۸)
ـ هر یک از طرفین، در راستای افشای انواع ادله برای طرف مقابل، در مورد ادله الکترونیک نیز به همان نحو عمل خواهند کرد.
ـ هر یک از طرفین، بلافاصله از تمام ادله الکترونیک مرتبط، نسخههای پشتیبانی به روش تصویری که کامل و معتبر میباشد، تهیه خواهند کرد و از آنها صیانت کامل به عمل خواهند آورد.
ـ در رابطه با هر یک از نسخههای ضبط شده، طرف دعوا آن را به طور کامل معرفی کرده و به موقعیت و نحوه کاربری از هر یک از نسخههای پشتیبان تهیه شده، اشاره خواهد کرد.
ـ هر یک از طرفین، اطلاعات لازم را در مورد برنامههای کاربردی مورد استفاده در ثبت و ضبط، اصلاح یا ذخیرهسازی موارد ضبط شده الکترونیکی فراهم مینماید.
ـ هر یک از طرفین، از نسخه اصلی تمام ادله الکترونیک مربوطه، کپیبرداری خواهند کرد.
ـ هر یک از طرفین، به شاهدان متخصص خود دستور خواهند داد که کپی کامل تمام نسخههای دادههای الکترونیکی که استفاده کردهاند یا به نوعی به آنها متکی بودهاند را حفظ و نگهداری کنند.
ـ هر یک از طرفین موافقت میکنند که از پرسنل فنی طرف مقابل مصاحبهی غیررسمی به عمل آورند.
ـ هر یک از طرفین توافق میکنند، در زمانی که بطور غیرمتعارف در فعالیتهای شغلی طرف مقابل اختلال ایجاد نمیشود، به متخصصین یکدیگر اجازه دهند که اسناد الکترونیکی موجود در محل را مورد بررسی و ارزیابی قرار دهند.
ـ شخصی که به او اجازهی دسترسی به ادله الکترونیک طرف مقابل داده میشود، متعهد میشود که برخلاف توافقات انجام شده، افشاگری نکند.
ـ طرفین توافق میکنند در جایی که امکان وجود اختلاف در منافع میباشد، از متخصص استفاده نکنند.
۲ـ۲ـ تفتیش/توقیف سیستمهای رایانهای
الف) ملاحظات مهم در انجام تفتیش/توقیف
۱- تفتیش
تفتیش فیزیکی سیستم رایانهای طرف مقابل با توجه به مقررات متعدد آیین دادرسی مدنی مجاز شمرده شده است. (۸) البته، حتی اگر این امکان وجود داشته باشد که از این تفتیش فیزیکی مدارک مفیدی کشف گردد، این امر باید با هزینه آن متعادل باشد.
ایدهآل این است که تفتیش بهوسیلهی یک متخصص جنایی رایانهای ثالث بیطرف انجام شود. چنین شخصی میتواند بررسی جامعتری انجام دهد. همچنین زمانی که موضوع محرمانه بودن مطرح است، این شخص میتواند طرف توافقات عدم افشاگری نیز قرار گیرد و اطلاعاتی را که ممکن است توسط کشفکننده افشاء شود را نگهداری نماید. به خدمت گرفتن یک متخصص بیطرف، احتمال طرح ادعاهایی مبنی بر آسیب دیدن سیستم یا دادهها را که در نتیجه تفتیش از طرف مقابل بوقوع میپیوندد، کاهش میدهد.
از طرف دیگر، چنانچه ارزش دعوای حقوقی کمتر از هزینهی استخدام یک کارشناس کامپیوتر باشد و تفتیش توسط مشاور حقوقی کشفکننده انجام شود، طرف مقابل باید تعهد دهد که از اعتراضات آتی خودداری خواهد نمود. همچنین، ترجیحاً بهتر است که بررسی توسط یک وکیل، کارشناس حقوقی دیگر یا یک کارمند شرکت انجام گیرد تا از این ریسک که وکیل، شاهد دعوای حقوقی نیز قرار گیرد، جلوگیری به عمل آید.
لازم به ذکر است که دیگر کامپیوترهای حاضر در مکان تفتیش نیز احتمالاً حاوی ادله الکترونیک مرتبط میباشند. به عنوان مثال در دعوای شرکت ساختمانسازی الیانس و لسیستر علیه قهرمانی، (۱۰) مدعیعلیه دلایلی ارایه داد که نسخههای مختلف دیگری از همان سند اصلی در شاخههای مختلف یک کامپیوتر وجود داشت. همچنین دلایلی ارایه داد دال بر اینکه کپیبرداری یا ایجاد نسخههای پشتیبان از اسناد مختلف، از طریق کپیبرداری آنها از یک کامپیوتر به کامپیوتر دیگر، توسط خود شرکت انجام شده تا به طور همزمان دسترسی به این اطلاعات و مدارک در همه کامپیوترهای آن میسر باشد. این امر موجب شد که در یک زمان بیش از یک منشی بر روی اسناد یکسان کار کنند.
همچنین، جهت تفتیش از رایانهای که سرور فایل شبکه را در اختیار دارد یا از یک سیستم عامل پیچیده برخوردار است، لازم است متخصص کامپیوتر کشفکننده از اختیار قانونی کامل جهت مدیریت، نظارت یا کاوش در سرور فایل شبکهای برخوردار باشد. در غیر اینصورت، دستیابی به فایلها یا شاخههای خاص غیرممکن خواهد بود.
۲ ـ توقیف
گاهی اوقات، با داشتن حکم پیجویی جزایی یا یک دستور آنتون پیلر (۱۱) صادره در یک رسیدگی حقوقی، میتوان ادله الکترونیک و/یا سیستمهای رایانهای را که محتوی ادله مرتبط میباشند، توقیف کرد . دعوایی که میتوان به عنوان نمونه صدور دستور آنتون پیلر مثال زد، دعوای موسسه آمریکایی نینتندو علیه موسسه بازیهای ویدیویی کوینکس میباشد (۱۳). در این دعوا، دستور مذکور علیه خواندگان متعددی صادر شده بود. شرایطی که باید جهت صدور این دستور رعایت میشدند، عبارتند بودند از (۱۴)
۱. ارائه حقایقی که از قاطعیت و صحت کافی برخوردارند.
۲. خسارت بالقوه یا بالفعل به درخواست دهنده باید بسیار جدی باشد.
۳. مدارکی روشن وجود دارد مبنی بر اینکه خواندهها اسناد یا شواهدی دالّ بر مجرمیت در اختیار دارند و واقعاً این احتمال میرود که چنین اسنادی قبل از تبادل درخواست بین طرفین، تخریب یا نابود شوند.
همچنین دادگاه پرونده را برای یک بررسی نسبتاً آسانتر به دادگاه تجدیدنظر انگلیس ارجاع داد. این امر در پی اتخاذ تصمیم در دعوای یوسف علیه سلاما (۱۵) صورت گرفت که در آن قاضی دیوان عالی، جناب برایتمن چنین ابراز داشت:
“به نظر من، درخواست صدور دستور در این قضیه، تنها در صورتی توجیهپذیر است که مدارکی به ظاهر قاطع (محکمه پسند) مبنی بر در خطر بودن اسناد اصلی وجود داشته باشد. اگر اسناد اصلی در معرض خطر قرار دارند، به نظر من دادگاه ملزم است به خواهان اجازه دهد تا اقدامات ضروری برای حفاظت از آنها را به عمل آورد”.
بنابراین، دو سوال اینجا مطرح میشود: اول اینکه، آیا اسنادی که قرار است توقیف شوند، نسبت به ادعای خواهان از اهمیت برخوردار هستند؟ دوم، اگر چنین است، آیا چنین اسنادی در معرض خطر جدی قرار دارند؟ آیا این احتمال وجود دارد که به ناحق از بین بروند؟
در هنگام تفتیش و توقیف، موارد ذیل باید مورد توجه قرار گیرد:
ـ اگر دلیلی قانع کننده مبنی بر وجود کامپیوتر در ساختمانی موجود باشد، لازم است دستور یا حکم مربوطه برای توقیف کامپیوتر، تجهیزات رایانهای و هرگونه امکانات و ادله مرتبط، صادر شود. این موارد شامل ابزارهای ذخیرهساز مغناطیسی یا الکترونیکی (مانند دیسکهای نرم و سخت، رسانه ذخیرهساز قابل حمل، دیگر رسانههای ذخیرهساز نوری یا مغناطیسی، کارتریجهای نوار و حلقههای نوار مغناطیسی، سیدیرام، ابزار بافر پرینت، کارتها (PCMCIA))، پرینترها و نسخههای چاپی میشود.
ـ واقعیت این است که دادههای ذخیره شده در سیستمهای کامپیوتری به سرعت و به آسانی تخریبپذیر هستند. لذا در هنگام تفتیش و تفتیش باید دقت لازم صورت گیرد. (مثلاً ورود بدون اطلاع قبلی به اماکنی که احتمال وجود انگیزهی تخریب اطلاعات در آنها میرود و لازم است به سرعت اماکن مزبور تحت حفاظت قرار گیرند) (۱۷).
ـ سیستم کامپیوتری را باید از اتصال به هر نوع شبکه یا تجهیزات ارتباط راه دور قطع کرد.
ـ تجهیزات کامپیوتری را نباید روشن کرد. زیرا روشن کردن ساده یک سیستم رایانهای، میتواند در دادههای الکترونیکی موجود در آن، تغییراتی ایجاد کند. حداقل تغییری که ممکن است ایجاد شود، در نشانههای زمانی حساس آن میباشد. این احتمال نیز وجود دارد که متهم به گونهای سیستم کامپیوتری خود را تنظیم کرده باشد که در صورت عدم اجرای فرایندهایی که تنها خود وی از آن آگاهی دارد، در هنگام راهاندازی سیستم، دادههای اتهامبرانگیز به طور خودکار پاک شوند. (۱۸)
ـ صرفنظر از اعتراضاتی که ممکن است مطرح شود، نباید به متهم اجازه داد که سیستم خود را خاموش کند. اگر متخصص کامپیوتر تیم تفتیش حاضر نیست، تنها کافی است که سیم برق کامپیوتر را از پریز بکشیم. (۱۹) اگر متهم اصرار به همکاری کرد، از وی بخواهید دستورالعملهایی را که پیشنهاد میکند، یادداشت نماید. اما به هر ترتیب سیم برق را از پریز بکشید. دستورالعملهایی که متهمین ارائه میدهند، از این طریق میتواند مفید واقع شود که بعدا مشخص شود آیا وی قصد تخریب یا دستکاری ادله را داشته است یا خیر.
ـ از کابلها و پورتهای ویژه کامپیوتر تصویربرداری نمایید و آنها را برچسب زنید.
ـ دیگر تجهیزات مرتبط با کامپیوتر که حاوی دادههای الکترونیکی مرتبط با پرونده هستند را نیز با خود بردارید. . این تجهیزات شامل اسکنرها، پرینترها و دوربینهای دیجیتالی میشود. همچنین کتابها و دفترچههای راهنما میتواند برای کارشناس کامپیوتر تیم تفتیش مفید باشند. به خاطر داشته باشید این امکان وجود دارد که از تجهیزاتی که به ظاهر وسایل صوتی ـ شنیداری، دوربین فیلمبرداری و نوارهای ویدیوئی هستند، برای ذخیره کردن دادههای کامپیوتری استفاده شود.
ـ رسانهها و تجهیزات کامپیوتری را نباید به مکانهایی با درجه حرارت پایین یا بالای بسیار زیاد انتقال داد یا در آنجا نگهداری کرد.
ـ بعد از توقیف، کارشناس کامپیوتر تیم تفتیش برای جلوگیری از دستکاری یا تغییر دادهها یا رسانهها باید آنها را (به صورت فیزیکی یا الکترونیکی) قفل نماید. آنگاه با کپیبرداری دقیق از رسانه (یعنی دیسک سخت)، اقدام به تجزیه و تحلیل آن کند (این کپیها معمولاً نسخه پشتیبان تصویری یا نسخه پشتیبان جریان بیتی نامیده میشوند). با این روش، همه طرفهای ذینفع میتوانند کپیهای دقیق خود را به دست آورند. برای تهیهی کپی المثنی از رسانه رایانهای، باید دقت لازم را به خرج داد و از نرمافزار مناسبی استفاده کرد و اطمینان حاصل نمود که خود نرمافزار ذخیرهساز، دادهها را تغییر نمیدهد (از طریق ایجاد فایلهای لوگ یا تغییر ویژگیهای فایل) و همه دادهها از جمله دادههایی که ممکن است حذف شده اما پاک نشده باشند را کپیبرداری میکند.
ـ لازم است یک زنجیرهی حفاظتی مستمر راهاندازی شده و ادامه یابد. کشف مدارک مفید اگر با مستندسازی مناسب آنها همراه نباشد، فایدهی چندانی نخواهد داشت. این امر باید با مستندسازی دقیق همه مراحل دخیل در تحصیل ادله الکترونیک توام باشد.
زمانی که فقط تفتیش یک سیستم رایانهای و نه توقیف آن مدنظر میباشد و احتمال تخریب عمدی دادهها توسط متصدی کامپیوتر نیز کمتر میباشد، بهرهگیری از یک رهیافت بسیار متفاوت مناسبتر است. در چنین مواردی بهتر است به شخصی که سیستم رایانهای او قرار است تفتیش شود، دستور دهیم کامپیوتر خود را به مرحله اجرا درآورد.
همچنین در بعضی موارد، انجام تفتیش در محل یا انتقال کل سیستم رایانهای، ضروری یا مقدور نمیباشد. عواملی که بازبینی خارج از محل را دیکته میکنند، عبارتند از:
۱ـ انجام تفتیش وقت زیادی میگیرد و شمار زیادی از مامورین را به خود مشغول میدارد. بنابراین، مصلحت آن است که شخص مورد نظر آن عمل را در جایی دیگر انجام دهد؛
۲ـ ممکن است تعداد متخصصین و بازرسان در دسترس تماموقت، محدود باشد؛
۳ـ تعداد پایانهها و نمایشهای موجود در محل جهت انجام تفتیش، محدود میباشد . در چنین مواردی، پیاده کردن یا کپیبرداری از دلایل بر روی رسانهای که به راحتی میتواند انتقال یابد و در خارج از محل تجزیه و تحلیل گردد، گزینه بهتری میباشد. بنابراین، آنچه مهم است این است که تجهیزاتی موازی در اختیار داشته باشیم (نظیر ابزارهای ذخیرهساز قابل نگارش پورت موازی) تا از آنها برای ذخیرهسازی تصویری از هر نوع دادهی الکترونیکی مرتبط استفاده کنیم.
از طرف دیگر، ممکن است در بعضی شرایط، برای تهیه نسخههای پشتیبان از تجهیزات موجود در محل تفتیش استفاده شود؛ خصوصاً اگر این تجهیزات از نوعی باشند که با سیستم رایانهای مورد استفاده طرف کشفکننده/ تفتیشکننده سازگار باشند. درایوهای سیدیرام قابل نگارش، برای این منظور ایدهآل میباشند.
در هر صورت، لازم است از نرمافزاری استفاده کنیم که بتواند تصویری دقیق از دیسک سخت کامپیوتر ارائه دهد. یک مثال در این زمینه میتواند نرمافزار Power Quest’s Image Pro باشد (یا در مورد سرورهای فایل میتوان به Server Magic اشاره کرد). زمانی که نسخه پشتیبان تهیه میشود، نسل اول آن باید حفاظت شود تا بر روی آن نگارش نشود و باید نسخههای نسل دوم را از آن به وجود آورد. از نسل دوم برای تجزیه و تحلیل استفاده میشود.
ب) ملاحظات ویژه درپیجوییهای کیفری
تفتیش ادله الکترونیک و هرگونه حکم راجع به آن، باید دربرگیرندهی مواردی باشد که در یکی از گروههای ذیل گنجانده میشوند:
ـ سخت افزار (که شامل کامپیوترها میشود)؛
ـ تجهیزات جانبی کامپیوتر (مانند پرینترها، ابزارهای ذخیرهساز، ابزارهای ارتباطی و غیره)؛
ـ نرمافزار؛
ـ مستندسازی تجهیزات فوق؛
ـ دادههای ذخیره شدهی الکترونیکی.
در بیشتر موارد، دادههای ذخیره شدهی کامپیوتری که موضوع تفتیش میباشند، در کامپیوترهای ساختمانهای تحت تفتیش مستقر هستند. اما در بعضی موارد، ممکن است مکان تحت تفتیش، دارای سیستم رایانهای باشد که از آن فقط جهت تامین دسترسی به دادههای ذخیره شده در یک سیستم متفاوت مستقر در مکانی دوردست استفاده شود. با اینکه ممکن است سیستم رایانهای مستقر در مکان تفتیش، دارای کپیهای محلی از دادهها باشد، اما معقول آن است که در چنین شرایطی، حکم تفتیشی در اختیار داشته باشیم که به حد کافی موسع باشد و سیستم کامپیوتری دوردست را نیز دربرگیرد.
یکی از معمولترین نوع تفتیشهای مرتبط با کامپیوتر، روشی است که از طریق آن مجریان قانون میکوشند تا با دسترسی به اطلاعات، مستندات و دادههای ذخیره شده در حافظه رایانه متهم یا رایانه تحت تصرف شخص ثالث، از آن به عنوان مدرک جرم استفاده کنند. این متد، شبیه روش سنتی صدور حکم تفتیش قفسههای بایگانی برای کشف دلایل میباشد؛ با این تفاوت که در آنجا نحوه ذخیرهسازی این فایلها به صورت الکترونیکی است و نه فیزیکی. نوع دیگر تفتیشهای مرتبط با کامپیوتر، وضعیتی را دربرمیگیرد که در آن خود کامپیوتر ابزار ارتکاب جرم شناخته میشود. نمونههایی در این زمینه شامل کلاهبرداری، پولشویی، انتشار هرزهنگاری و جعل چکهای تقلبی، کارتهای شناسایی و سفته و حوالههای بانکی میشود. همچنین از کامپیوترها میتوان در ارتکاب جرایم مرتبط با رایانه استفاده کرد . در قانون جزای کانادا (۲۳)، موادی پیشبینی شده که با صراحت به مقولهی تفتیش سیستمهای رایانهای میپردازد. بخشهای (۱/۲)۴۸۷ و (۲/۲) ۴۸۷ در این زمینه چنین تصریحاتی دارند:
مطابق بخش (۱/۲) ۴۸۷ شخص مجاز است از سیستم رایانهای مستقر در یک ساختمان یا مکان تفتیش به عمل آورد. این امر به خاطر دادههایی است که میتواند:
الف) از سیستم رایانهای مستقر در ساختمان یا مکان برای تفتیش دادههای موجود یا در دسترس سیستم رایانهای
استفاده کند یا موجب استفاده از آن شود؛
ب) دادهها را به شکل نسخه چاپی یا دیگر خروجیهای قابل درک تکثیر کرده یا موجبات آن را فراهم آورد؛
ج) نسخه چاپی یا دیگر خروجیها را برای ارزیابی و کپیبرداری توقیف کند؛
د) از تجهیزات کپیبرداری موجود در محل برای کپی گرفتن از دادهها استفاده کند یا به نوعی امکان استفاده از
این تجهیزات را فراهم آورد.
بخش (۲/۲) ۴۸۷ نیز تصریح میکند، شخصی که مالکیت یا اختیار ساختمان یا مکان تحت تفتیش مطابق این بخش را در اختیار دارد، پس از ارایه حکم صادره از طرف اجرا کننده عملیات تفتیش، به او اجازه میدهد که:
الف) از سیستم رایانهای موجود در ساختمان یا محل برای تفتیش دادههای موجود یا در دسترس آن سیستم که مطابق این بخش مجاز به تفتیش میباشد، استفاده کند یا به نوعی موجبات استفاده از آن را فراهم آورد؛
ب) نسخه چاپی (کپی سخت) دادهها را به دست آورد و آن را توقیف نماید؛ و
ج) از تجهیزات موجود در محل برای کپیبرداری از دادهها استفاده کند یا به نوعی موجبات استفاده از آنها را فراهم کند.
همچنین، ممکن است مقررات پیشبینی شده مشابهی نیز در دیگر قوانین مصوب شبه ـ کیفری موجود باشد. به عنوان نمونه، میتوانید به بخش ۱۶ قانون رقابت مراجعه کنید (۲۴).
ملاحظات درخور اهمیت چندی در زمینه تفتیشهای مرتبط با کامپیوتر که متعاقب احکام تفتیش صادره به مرحله اجرا درمیآید، توسط جیمزای. فونتانا در کتاب حقوق حاکم بر تفتیش و توقیف در کانادا مورد بررسی قرار گرفته که در ذیل به آنها اشاره میگردد : (۲۵)
۲ـ۳ـ ملاحظات راجع به محرمانگی (۲۶)
شخصی که سیستم رایانهایش در معرض ارزیابی قرار میگیرد، احتمالاً نگران حفاظت از اطلاعات محرمانهاش خواهد بود و در این راستا خواستار صدور یک دستور حفاظتی میشود تا از کشف سیستمش جلوگیری به عمل آورد (۲۸). در چنین وضعیتی، کسی که خواستار تفتیش است، میتواند اینگونه استدلال کند که:
ـ تفتیش فیزیکی از این لحاظ لازم است که از ادله الکترونیک محافظت به عمل آید. در غیر اینصورت، ممکن است در اثر عملکرد عادی سیستم رایانهای از بین بروند؛
ـ اگر از دسترسی به سیستم رایانهای طرف مقابل ممانعت به عمل آید، تبعیض ناروایی صورت خواهد گرفت و خسارات مالی سنگینی تحمیل خواهد شد؛ (۲۹) و/یا
ـ طرفین میتوانند توافقنامه عدم افشای اطلاعات را به امضاء برسانند تا از این طریق از افشاء یا دیگر سوء استفادهها جلوگیری شود، یا اینکه یک متخصص رایانهای بیطرف و مستقل را برای تفتیش به خدمت بگیرند و به این ترتیب وی صرفا مجاز است اطلاعات کشف شدهی ذیربط را گزارش دهد.
۲ـ۴ـ نگهداری و مراقبت از ادله الکترونیک
شخصی که مسوول حفاظت از دلایل است یا طی دستوری موظف به نگهداری از آنها شده است، باید بلافاصله اقدامات لازم را برای تضمین جلوگیری از حذف غیرعمدی ادله مرتبط، که ممکن است در خلال عملکرد عادی کامپیوتر اتفاق بیفتد، به عمل آورد. این اقدامات عبارتنداز:
ـ اطمینان از اینکه سیستم کامپیوتری روشن نیست؛
ـ به عمل آوردن اقداماتی که از نگارش بر روی رسانه حفاظت شود. در مورد درایوهای دیسک سخت، معمولا این کار را میتوان به بهترین نحو از طریق قطع سیم موثر در کابل سیگنال که درایو دیسک سخت را به سیستم رایانهای متصل میکند، انجام داد؛
ـ اتخاذ ترتیباتی جهت برای تضمین اینکه هرگونه تهیه نسخه پشتیبان از رسانه موجب تغییر در آن نمیشود و از همه دادهها نسخه پشتیبان تهیه شده است (یعنی دادههای حذف شده که ممکن است کماکان قابل بازیابی باشد)؛
ـ تا زمانی که نسخه پشتیبان مناسبی تهیه نشده است، ۱- لازم است فعالیتهای نگهداری از سیستم مانند یکپارچهسازی و فشردهسازی متوقف شوند (۳۱)، و ۲- نباید نرمافزار جدیدی نصب شود و دادههای جدیدی روی رسانه ذخیرهسازی که کماکان محتوی داده است، ذخیره شوند. زیرا موجب رویهمنویسی دادههایی میشود که ممکن است نیاز به حفاظت داشته باشند؛
ـ حصول اطمینان از اینکه فنون و نرمافزار مناسب جهت حفاظت از ویروس به کار گرفته شده است؛
ـ عدم استفادهی مجدد از نوارهای پشتیبان یا دیگر رسانههایی که ممکن است دارای دلایلی باشند که نیاز به حفاظت دارند.
۲ـ۵ـ استخدام متخصص جنایی کامپیوتر
این قسمت و آنچه که در ادامه میآید، به بحث در مورد به خدمت گرفتن متخصص جنایی کامپیوتر میپردازد. در بعضی موارد، استخدام دو فرد متفاوت برای این منظور میتواند مفید باشد. از یک متخصص « مشاور دادخواهی » میتوان برای مشاوره در دادرسی بهره برد و از کارشناس دوم « شاهد متخصص » برای انجام هر نوع تفتیش مورد نیاز استفاده نمود. متخصص دوم، از ادای شهادت در جریان محاکمه معاف است، در حالی که متخصص اول (یعنی مشاور دادخواهی) باید به فعالیت خود ادامه دهد و مطابق قوانین مربوط به امتیاز ویژه، میتوان از وی حمایت کرد.
الف) کاهش ریسک پیش از شروع دادخواهی/پیجویی
اطلاعات موجود در کامپیوتر موکل که دیگر مفید نیستند، میتواند برای وی مسوولیت قانونی ایجاد کند. قبل از آغاز هر نوع دادخواهی که دادههای الکترونیکی را هم دربرمیگیرد، وکیلی که با یک مشاور فنی و دارای دانش ادله الکترونیک کار میکند، میتواند موکلش را در طراحی و اجرای یک برنامهی مدیریت و نگهداری دادهها کمک موثری کند. (۳۲) وکیل باید به مشاور فنی خود پول و مزایای کافی بدهد تا طبق مقررات راجع به امتیاز ویژه، نهایت بهره و حمایت را از کار او ببرد.
تدابیر دفاعی پیش از دادخواهی مشاور، شامل موارد ذیل میشود:
ـ تالیف کتابچهای از دادههای الکترونیکی سازمان (چه دادههایی موجود است و در کجا قرار دارند)؛
ـ تهیه فهرستی از سیاستهای راجع به محرمانگی و حریم خصوصی مرتبط که ممکن است بازبینی دادههای الکترونیکی توسط مشاور حقوقی را تحت تاثیر قرار دهد؛
ـ توسعه «راهکارهای اصولی» ارتباطات شغلی؛
ـ توسعه راهکارهای نگهداری و تخریب دادههای الکترونیکی ( با مشورت مشاور حقوقی سازمان)؛
ـ آموزش کارکنان در رابطه با ریسک دادههای الکترونیک؛
ـ همکاری در طرح و انجام ممیزیهای دورهای؛ و/یا
ـ همکاری در اجرای این ممیزیها.
همچنین مشاور حرفهای میتواند در توسعه سیستمها یا روششناسیهای موثر در هزینه، برای پاسخگویی به تقاضاهای احتمالی کشف دادههای الکترونیکی کمک کند. اگر موکلان بخواهند بدون یک سیستم موثر در هزینه از قبل موجود، جهت پاسخگویی به تقاضاهای کشف دادههای الکترونیکی، اقدام به تولید و نگهداری آنها کنند، متحمل هزینههای سنگینی خواهند شد.
ب) بعد از شروع دادخواهی/تفتیش
بعد از شروع دادخواهی، ممکن است وکیل یا بازرس دولت احساس نیاز کند که یک متخصص در حوزهی ادله الکترونیک را به خدمت بگیرد تا او را در جمعآوری، حفاظت، تجزیه و تحلیل و ارایه ادله مرتبط رایانهای یا دیگر انواع ادله الکترونیک کمک کند. علیالاصول، چنین متخصصی میتواند در موارد ذیل همیار خوبی باشد:
ـ تعیین اینکه آیا دادههای الکترونیکی نقشی را در دادخواهی ایفا میکنند یا خیر؛
ـ شناسایی منابع بالقوه دادههای الکترونیک در سیستمهای رایانهای موکل و طرف مقابل؛
ـ تدوین استراتژی دستیابی به اطلاعات الکترونیکی طرف مقابل (که شامل شناسایی نگهبانان یا امانتداران دادههای الکترونیک نیز میشود)؛
ـ همیاری در تهیهی پیشنویس سوگندنامهها و احکام تفتیش؛
ـ همیاری در توقیف سیستمهای رایانهای؛
ـ مشاوره در زمینه حفاظت از ادله الکترونیک؛
ـ همیاری در تهیهی پیشنویس نامهای به طرف مقابل، قبل از هرگونه اقدام قانونی یا بلافاصله بعد از این اقدام، جهت آگاه کردن طرف مقابل از اینکه اگر اقدامات فوری به عمل نیاورد، ممکن است منابع بالقوه دادههای الکترونیکیاش از بین برود و در نتیجه این تخریب، دادگاه ضمانت اجراهایی را علیه او اعمال کند؛
ـ تدوین یک طرح استراتژیک جهت تحصیل دادههای الکترونیکی موجود در سیستم رایانهای طرف مقابل؛
ـ تهیه پیشنویس درخواست تولید اطلاعات ذخیره شدهی الکترونیکی؛
ـ همیاری در تهیه سوالات بازپرسی از شاهدان و دیگر درخواستهای تولید ادله الکترونیک (در صورت پیشبینی در نظام قضایی مربوطه)؛
- همکاری در زمینه بررسی و ارزیابی کشف کارمندان MIS/IT (مثلا در ایالات متحده از طریق شهادت)؛
ـ پیشبینی اعتراضات طرف مقابل و پاسخگویی به آنها. (۳۴)
ـ پاسخگویی به درخواستهای طرف مقابل برای دادههای الکترونیکی میتواند شامل دو مورد ذیل باشد:
• پیشنهاد بکارگیری ابزارهای موثر در هزینه جهت پاسخگویی به تقاضاهای کشف با حداقل از همگسیختگی فعالیتهای شغلی؛ و
• تنظیم و تدوین اعتراضات؛
ـ بازیابی و/یا احیاء مجدد دادههای الکترونیکی پنهان شده در سیستم رایانهای شخص موردنظر (۳۵)؛
ـ تهیه نرمافزاری خاص برای حفاظت از ادله الکترونیک ؛(۳۶)
ـ در صورت لزوم، فراهم آوردن ابزارهایی خاص و بکارگیری فنون ویژه برای بازبینی () یا استخراج اطلاعات مرتبط از دادههای الکترونیکی طرف مقابل؛
ـ بازسازی مجدد کاربری یا دسترسی به سیستم رایانهای بر پایه تجزیه و تحلیل جنایی از لاگ فایلهای آن و دیگر دادههای الکترونیکی؛
ـ کمک در حصول اطمینان از اینکه ادله الکترونیک به طور مناسب حفاظت میشوند و زنجیرهی حفاظتی خوبی نیز برقرار شده است؛
ـ تعیین میزان صحّت، دقت و موثق بودن ادله الکترونیک؛
ـ تفتیش عواملی که ممکن است سوالاتی را در رابطه با قابلیت اطمینان ادله الکترونیک مطرح سازند. مانند بررسی تمامیت جدول تخصیص فایل و حوزههای ذخیرهساز دادههای الکترونیک؛
ـ ادای شهادت به عنوان یک شاهد متخصص در دادگاه، جهت اثبات ضرورت اساسی معرفی و ارائه ادله الکترونیک؛ و/یا
ـ آموزش فناوری به دادگاه.
همچنین به خدمت گرفتن یک متخصص جنایی جرایم رایانهای در راستای اهداف تفتیش و توقیف که به دنبال صدور احکام تفتیش صورت میگیرد، میتواند مفید و یا حتی ضروری باشد. (۳۹) در این باره، فانتانا در کتاب خود میگوید (۴۰)
“آنچه که در تفتیش رایانهها مستتر است، ضرورت استفاده از متخصصین برای دستیابی و شناسایی موضوعات مندرج در حکم است. این حقیقتی است که باید در اطلاعات راجع به احکام تفتیش قید شود. حضور متخصصین مزایای ذیل را به دنبال دارد:
۱ـ دسترسی سریع به موضوعات، پیش از آنکه از بین بروند؛
۲ـ شناسایی صحیح مطالب و موضوعات مورد هدف؛
۳ـ اجتناب از انتقال مواردی که مجرمانه نیستند؛
۴ـ رعایت شرایط یا محدودیتهای قید شده در حکم؛
۵ـ اجتناب از بروز خسارت غیرضروری؛
۶ـ دستیابی به موضوعاتی که در سیستم، «مخفی» یا رمزگذاری شدهاند”.
ارائه توضیح مختصری درباره حکم صادره توسط بازرسان قبل از اجرای آن باعث میشود، شرکت کنندگان اعم از مامورین، متخصصین و دیگر پرسنل تفتیش، درک بیشتر و بهتری از مفاد حکم صادره به دست آورند.
یک کارشناس جنایی میتواند امکانات بازیابی دادههای شخص ثالث را به خدمت بگیرد و در تفتیش و بازیابی ادله الکترونیک بکار برد. اما این کار معمولاً لازم نیست؛ مگر اینکه ابزار ذخیرهساز مشکلی جدی داشته باشد. با استفاده از نرمافزارهای تجاری موجود مانند Encore Software,s Hard Drive Mechanic یا PowerQuest’s last and Found (۴۲) ، میتوان بسیاری از مسایل و مشکلات جزئی را حل کرد.
۲ـ۶ـ انتخاب متخصص جنایی رایانه
در هنگام گزینش یک متخصص جنایی رایانه، لازم است موارد ذیل را در نظر داشته باشیم:
ـ کسی را انتخاب کنیم که دانش ظرایف قانونی پرداختن به دادههای الکترونیکی به عنوان دلیل و مدرک را در اختیار داشته باشد. انجام وظیفه ایجاب میکند، چیزی بیش از تخصص در بازیابی دادههای الکترونیک، در این امر دخالت داشته باشد. ممکن است طرف مقابل ادعا کند که مدارک دستکاری شده است. بنابراین باید رویهها و پروتکلهای خاصی به مرحله اجرا درآید تا اطمینان یابیم دلایل و مدارک از قابلیت پذیرش برخوردار است. (۴۳)
ـ میتوان از متخصص خواست تا در دادگاه گواهی یا توضیح دهد که چگونه دادهها را بازیابی و تجزیه و تحلیل کرده است. میزان تجربه و آموزش خود کارشناس (و نه تنها تجربه کارفرمای او) میتواند در این رابطه مفید باشد. ضمن اینکه داشتن تجربه قبلی شهادت در دادگاه نیز میتواند مفید باشد.
ـ کنترل مراجع و منابع. همچنین به موازات رشد این حوزه، گواهینامه صنعتی نیز از اهمیت برخوردار میشود.
ـ به دنبال امکانات مربوط به بازیابی دادهها باشید که میتواند رسانهها و سیستمهای خاص مرتبط با قضیه را کنترل و پردازش نماید. در بعضی موارد، این امر نیازمند دستیابی به سختافزار کامپیوتر و نرمافزار کاربردی است که دیگر از لحاظ تجاری در دسترس نمیباشد. (۴۴)
ـ هنگام نیاز به دستیابی دادههای ذخیره شده در فرمتهای اختصاصی یا زمانی که امکانات تفتیش مورد نیاز است، ابزارهای تخصصی توسعه یافته برای تجزیه و تحلیل دادهها از برنامههای کاربردی خاص، میتواند تفاوت عمدهای را به وجود آورد. این امر خصوصاً برای پست الکترونیکی یا دیگر دادههای ذخیره شده در فرمتهای اختصاصی مناسب است.
۲ـ۷ـ هزینه خدمات بازیابی دادههای رایانهای
هزینهی کلی استفاده از خدمات بازیابی دادههای کامپیوتری، به متغیرهای زیادی بستگی دارد : (۴۵)
۱ـ دوره زمانی تکمیل پروژه (۴۶) معمولاً زمانهای کوتاه در اجرای پروژه، هزینههای بالایی دربردارد.
۲ـ الزامات مربوط به منابع: این عامل، با گزینه فوق در ارتباط است. الزامات راجع به منابع پرهزینه، خصوصاً اگر بر شرکتهای کوچک تامین خدمات جنایی رایانه که دارای منابع محدودتر هستند تحمیل شود، میتواند هزینههای گزافی را به دنبال داشته باشد. حتی برای شرکتهای بزرگ نیز، به خدمت گرفتن افراد بسیاری که مستلزم زمان کوتاه در تکمیل پروژه میباشد، معمولاً به این معناست که برای هماهنگ نمودن فعالیتها به زمان بیشتری نیاز است.
۳ـ نوع رسانه ذخیرهساز: بازیابی دادهها از درایوهای سخت دارای رابطهای استاندارد، معمولاً آسان و نسبتا کمهزینه است. اما اگر این عمل بر روی درایوهای سخت دارای رابطهای غیراستاندارد و رسانههای ذخیرهساز قابل جابجایی صورت گیرد (مانند نوارها، کارتریجهاو درایوهای سخت قابل جابهجایی) و دسترسی به درایوهای کاربردی ممکن نباشد، این فرایند گران تمام خواهد شد.
۴ـ حجم دادهها: معمولاً دادههای بیشتر به منزله افزایش هزینههای کلی است، اگر چه در مشاغل بزرگتر هر واحد هزینههای بیشتری را میبرد.
۵ـ سیستمهای عامل: بازیابی دادهها از بعضی سیستمهای عامل مانند Dos وMicrosoft Windows نسبت به بعضی دیگر مانند یونیکس UNIX یا ویندوز NT ، کمهزینهتر میباشد.
۶ـ شکل دادهها (۴۷)بازیابی دادههای ذخیره شده در یک فرمت اختصاصی یا رمزگذاری شده، نیازمند اقدامات مضاعف و بکارگیری نرمافزار سفارشی میباشد. اگر پرسنل بازیابی دادهها پیش از انجام عملیات، به چنین نرمافزاری دسترسی نداشته یا با فرمتهای فوقالذکر آشنایی نداشته باشند، هزینه ها سرسامآور خواهد شد.
۷ـ وضعیت رسانه: اگر رسانه آسیب دیده باشد، قبل از آغاز به کار بازیابی دلایل مورد نظر، به یکسری اقدامات و هزینههای مازاد نیاز میباشد.


زیرنویس های متن
۱. - دیسکتهای کامپیوتری و نوارهای رسانه، باید به درستی برچسب زده شوند و از محتویات آنها محافظت گردد. باید اصل این اطلاعات در مکانهایی امن ذخیره شوند و نسخههایی از آن نیز برای کار کپیبرداری گردد. همچنین لازم است یک نسخه پشتیبان به روش «تصویری» یا «آئینهای» از دیسکهای سخت همه کامپیوترها که حاوی همه دادههای ذیربط میباشند، یا ممکن است اخیرا حاوی آنها بودهاند، تهیه شود.
۲. ۲-Time-Sharing Service Bureau
۳. - در زمینه دعاوی حقوقی، ر.ک. به ماده (۱)۴۵۰۱ مقررات آئین دادرسی مدنی (اونتاریو).
۴. - جهت مشاهده نمونه متنهایی در این زمینه، به این سایت مراجعه فرمایید: www.forensic.com/documents/warning.html
۵. - ر.ک. مقاله اورلی- فصل اول پاورقی ۱۰.
۶. - مردم اغلب از اطلاعات موجود در کامپیوترهایشان یا بیاطلاعات هستند یا آنها را فراموش میکنند. یک درخواست کلی برای ارائه، حتی اگر به طور خاص اسناد ذخیره شده الکترونیکی را نیز دربرگیرد، ممکن است نتواند همه مطالب مربوطه را جمعآوری کند.
۷. - در آمریکا، چنین کاری با تقاضای افشای مطابق ماده ۲۶ مقررات فدرالٍ آیین دادرسی مدنی صورت میگیرد. در بعضی حوزههای قضایی، طرفین تعهد میکنند که هویت اسناد مربوطه را که باید برای طرف مقابل فراهم سازند، در سوگندنامه اسناد مشخص نمایند. در اونتاریو (کانادا)، ماده (۱) ۰۳/۳۰، قانون آیین دادرسی مدنی، از خواهان میخواهد که ظرف ۱۰ روز از زمان اتمام تحویل لوایح، همه اسناد مربوط به موضوعات مورد بحث در دعوی را که در اختیار یا کنترل داشته و دارد، با ذکر تمام اطلاعات و جزئیات برای طرف یا طرفهای مقابل در سوگندنامه اسناد افشاء نماید. افشای این اطلاعات باید در نهایت دانش و اعتقاد طرف مقابل صورت گیرد.
۸. - این موارد توسط شخصی به نام جی. ال. کاشی در مقالهای تحت عنوان «چگونه میتوان فرایند کشف اسناد کامپیوتری را در محل اجرا کرد» بیان شده است.
۹. - به عنوان نمونه، به بخش (۲)(a)۲۰۳۱ قانون آئین دادرسی مدنی کالیفرنیا و ماده ۳۵ مقررات فدرال آئین دادرسی مدنی مراجعه فرمایید. در ماده ۳۴(a) این مجموعه آمده است: «هر یک از طرفین میتواند از طرف مقابل موارد ذیل را درخواست کند: ۱- ... ۲- اجازهی ورود به زمین مشخص یا دیگر اموال تحت تصرف یا کنترل طرف مقابل مطابق ماده ۲۶(b) ، به منظور بررسی و ارزیابی، نظرسنجی، عکسبرداری، آزمایش یا نمونهبرداری از اموال یا هر شیء یا عملکرد موجود در آن.
۱۰. Alliance and leicester Building Society v. Ghahremani
۱۱. - حکم آنتون پیلر (Anton Piller)، به یک حکم ex parte (منحصراً به درخواست یکنفر)، که با برآرودن بعضی شرایط صادر میگردد، مربوط میشود این حکم مدعی (خواهان) را مجاز میسازد که برای تحقیق و تفتیش، تعیین محل، و انتقال فایلهای مرتبط، وارد ساختمانهای مدعیعلیه (خوانده) شود. در این زمینه به دعوای آنتون پیلر علیه شرکت با مسوولیت محدود تولیدکننده فرایند مراجعه فرمایید.
۱۲. - جهت مطالعه یک نمونه در زمینه صدور دستور توقیف یکجانبه برای دستیابی به ادله الکترونیک مرتبط با منازعه اسرار تجاری، به دعوای موسسه اولین سیستمهای امنیت فناوری علیه دپینت مراجعه فرمایید. با اینحال، دستور صادره متعاقبا از سوی شعبه ششم دادگاه سیار پذیرفته نشد و آن شعبه رای داد که درخواستکننده چنین دستوری باید بر این موضوع تاکید بیشتری میکرد که اگر طرف مقابل در جریان امر قرار گیرد، ادله را از بین خواهد برد. بدین ترتیب ضرورت داشت که نشان داده شود، طرف مقابل سابقه امحاء ادله یا تخطی از دستورات دادگاه را داشته یا دیگر اشخاص با وی چنین جریانی را تجربه کردهاند.
۱۳. Nintendo of America Inc. v. Coinex Video Games Inc.
۱۴. - در این دعوا، با توجه به پاورقی شماره ۱۰، مدعی تلاش داشت که مدعیعلیه را از تعرض به حق نشر، استفادهی اطلاعات محرمانه یا کپیبرداری از ابزارآلاتشان، باز دارد. اما او (مدعی) از این میترسید که اگر مدعیعلیه مطلع شود، ممکن است قبل از اینکه قضیه به مرحله کشف اسناد برسد، اسناد و مدارک را تخریب کند یا آنها را از حوزه قضایی خارج سازد. در نتیجه، درخواست صدور دستور یکجانبهای را مطرح کرد تا از آن طریق اجازهی ورود به محوطهی ساختمانهای خوانده برای تفتیش، انتقال یا کپیبرداری از اسناد متعلق به خود را بدست آورد.
۱۵. - Yousif v. Salama
۱۶. - Lord Justice Brightman
۱۷. - برگرفته از فصل ۲۳ کتاب جی.ال. فونتانا با عنوان «تفتیشهای مرتبط با کامپیوتر» بر مبنای قوانین حاکم بر تفتیش و توقیف کانادا.
۱۸. - به عنوان مثال، ممکن است کامپیوتر این گونه برنامهریزی شود که به طور خودکار دادههای حیاتی را پاک کند. برای مبارزه با این دستور، لازم است کامپیوتر را مجهز به یک دیسک بوت «مطمئن» کرد. این دیسک حاوی دستورالعملهای شروع میباشد که بر دستورالعملهای مخرب ذخیره شده در دیسک سخت کامپیوتر که به اشتباه اجرا میشوند، غلبه میکند.
۱۹. - لازم به ذکر است که بعضی سیستمهای عامل، روش شات داون (Shutdown) خاص خود را دارند. در عین حال، خطر شات داون نامناسب از فعال شدن تله انفجاری که ممکن است در اثر شات داون ابتدایی بوجود آید، کمتر است.
۲۰. - ر.ک. پاورقی شماره ۱۶
۲۱. - ممکن است دسترسی به چنین دادههایی از طریق یک شبکه خصوصی، شبکه منطقهای گسترده، تجهیزات تلفنی، شبکههای مخابراتی سوئیچینگ عمومی یا از طریق اینترنت صورت گیرد.
۲۲. - ر.ک. پاورقی شماره ۱۶
۲۳. - R.S.C.۱۹۸۵.c.C-۴۶
۲۴. - R.S.C.۱۹۸۵.c.C-۳۴
۲۵. - ر.ک. پاورقی ۱۶
۲۶. - Confidentiality
۲۷. - ر.ک. بخش ۲۰۳۱(e) آئین دادرسی مدنی کالیفرنیا.
۲۸. - ر.ک. فصل هفتم
۲۹. - چنین استدلالی، خصوصاً در مواردی بیشترین تاثیر را دارد که دادههای بسیار زیادی در جریان هستند و این دادهها همچنان در سیستم رایانهای طرف مقابل به شکل الکترونیکی موجود میباشد. ر.ک. دعوای ایالت مینسوتا توسط هامفری علیه موسسه فیلیپ موریس.
۳۰. - بسیاری از برنامههای تهیه نسخه پشتیبان، به اشتباه ویژگیهای اطلاعات فایل را تغییر میدهند.
۳۱. - این عملیاتها در دورههای زمانبندی شده، به طور خودکار بر روی بعضی سیستمها اجرا میشوند و باید آنها را به طور دستی خاموش کرد.
۳۲. - کتاب «راهنمای دادخواهیهای پیچیده» (ویراست دوم) در این باره عنوان میکند که «ممکن است یک وکیل دادگستری، جهت تنظیم و طرح سوالات دقیق به دستیاری نیاز داشته باشد و طرف پاسخ دهنده نیز برای پاسخگویی به زمان و راهنمایی خاص نیاز داشته باشد.»
۳۳. - وظیفه نگهداری و مراقبت از ادله زمانی شکل قطعی به خود میگیرد که متصرف از مرتبط بودن آن مطلع شود. ارسال نامهای به طرف مقابل او را آگاه خواهد کرد که ممکن است بعضی دلایل و مدارک خاص مرتبط با قضیه باشد و اگر اهمالی در جهت تغییر در زمان کاربری معمول با کامپیوتر صورت پذیرد، در معرض تخریب و نابودی قرار میگیرند.
۳۴. - به عنوان مثال، ممکن است طرف مقابل چنین استدلال کند که درخواست کشف بسیار پرزحمت و طاقتفرسا است. در چنین نمونههایی، یک متخصص جنایی کامپیوتر میتواند در بررسی اینکه آیا هزینههای ادعا شده طرف مقابل سنگین است یا خیر، همکاری کند.
۳۵. - یک متخصص ثالث میتواند در تفتیش سیستم رایانهای طرف مقابل برای پی بردن به اینکه آیا گمانهای متعارفی وجود دارد که او از دادن اطلاعات مربوطه خودداری میورزد یا خیر، نقش مهمی را ایفاء کند. در صورت درخواست طرف مقابل، این متخصص متعهد میشود که اطلاعات خصوصی یا محرمانهای که مرتبط با موضوع نیستند و همچنین اطلاعات دارای امتیاز ویژه را افشاء ننماید.
۳۶. - برنامههای تجاری در دسترس تهیه نسخه پشتیبان، معمولاً کپیهای فایلهایی که حذف شدهاند، اما هنوز قابل بازیابی هستند را به دست نمیآورند. همچنین بسیاری دیگر از انواع ادله الکترونیک بالقوه مفیدی که در این کتاب بحث شده نیز احتمال دستیابی به آنها وجود ندارد.
۳۷. - دادههای الکترونیکی را میتوان با استفاده از نرمافزار جستجوی تمام متن full-text)) و از طریق مرتب کردن زمانی فایلها بر اساس زمان ایجاد یا آخرین اصلاح اعمال شده یا از طریق تهیه فهرست واژگان لغاتی که مورد استفاده قرار گرفته و میتواند جهت شناسایی نامهای خاص یا دیگر واژگان کلیدی مرتبط با قضیه بکار رود، بدست آورد. در جایی که فایلهای الکترونیک بر روی سیستم کامپیوتری چندکاربره یا شبکه محلی ذخیره شدهاند، میتوان آنها را نیز از طریق گروهبندی مطابق نام کاربری که آخرین تغییرات را در فایل ایجاد کرده (مالک)، مورد بازبینی قرار داد. همچنین جهت کمک در استخراج اطلاعات مرتبط از مجموعههای دادههای بزرگ نیز یک سری خدمات دیگر وجود دارد.
۳۸. - بدون دسترسی به نرمافزار تولیدکنندهی دادههای الکترونیکی یا دیگر ابزارهای ویژهای که میتواند اسناد ذخیره شده در فرمتهای اختصاصی را نمایش دهد و بر آنها بیفزاید، به نحو دیگری قابل رویت نیستند. همچنین شکستن رمز عبور (Password) یا رمزگشایی انواع خاصی از دادهها با کمک متخصص امکانپذیر است.
۳۹. - یک مامور پلیس میتواند از کمک افرادی که نه اسم آنها در حکم قید شده و نه مامورین صلح هستند برخوردار شود، مشروط بر اینکه مسوولیت و اشراف خود بر عملیات را حفظ نماید.
۴۰. - ر.ک. پاورقی۱۶
۴۱. - این برنامه درایوهای دیسک سخت را پس از آسیب نرمافزار مربوطه، تعمیر و بازسازی میکند. در این زمینه به این سایت مراجعه فرمایید: www.encoresoftware.com
۴۲. - این برنامه دادهها را پس از تخریب عمدی یا تصادفی یا از رسانه معیوبی که به علت صدمه به دیسک یا نقص منطقی سیستم ناشی شده را بازسازی و مجددا احیاء میکند. بر اساس اظهارات فروشندگان، این نرمافزار حتی قادر است دادهها را در صورتی که پارتیشنبندی آن تغییر یافته یا جدول تخصیص فایل آن تخریب شده باشد را نیز بازیابی نماید. در این زمینه به این سایت مراجعه فرمایید: www.Powerquest.com
۴۳. - به عنوان مثال، شرکت خدمات ادله رایانهای انتراک (Ontrack) از پروتکل جنایی خود استفاده میکند. این پروتکل مجموعهای از رویههای مربوط به امنیت، صحت و زنجیره حفاظتی ادله حفاظت شده میباشد. از این پروتکل برای حفاظت از دلایل بازیابی شده به شکل اصلی خود، اجتناب از اعتراضات مربوط به صحت و اعتبار دلایل و تسهیل فرآیند ادغام ادله بازیابی شده در دلایل دیگر استفاده میشود. دیگر شرکتهای تامین خدمات جنایی رایانه نیز رویههای مشابهی را تدوین کردهاند.
۴۴. - همان شرکت میتواند هر دو تخصص لازم در خدمات جنایی رایانه و بازیابی دادهها را فراهم آورد. همچنین، مشاور جنایی رایانه میتواند کار بازیابی دادهها را به یک شرکت بازیابی دادههای ثالث واگذار کند.
۴۵. - در این زمینه به خدمات ادله کامپیوتری آنتراک مراجعه فرمایید: «ادله الکترونیک: مدیریت و کاهش هزینه» در سایت www.ontrack.com/os/ce-۴.asp
۴۶. - Project lead times
۴۷. - Data Format


ادامه مطلب ...
  نظرات ()
تکلیف آلات موسیقی مکشوفه در جریان یک تعقیب قضایی چیست؟ نویسنده: ... - پنجشنبه ٢٧ مهر ،۱۳٩۱

/دانستنی‌های حقوقی/

تکلیف آلات موسیقی مکشوفه در جریان یک تعقیب قضایی
چیست؟

82-25.jpg

آیا می‌دانید قانون چه تکلیفی را برای آلات موسیقی که در جریان تعقیب جرم و مجرم
کشف می‌شود و یا وسیله نقلیه‌ای که چندین بار با آن سرقت انجام شده، در نظر گرفته
است؟

 

به گزارش خبرگزای دانشجویان ایران (ایسنا)،‌ ماده 10 قانون مجازات اسلامی
می‌گوید: «بازپرس یا دادستان‏ در صورت صدور قرار منع تعقیب یا موقوف شدن‏ تعقیب‏
باید تکلیف اشیا و اموال کشف‏ شده را که دلیل یا وسیله جرم بوده و یا از جرم تحصیل
شده‏ یا حین ارتکاب استعمال و یا براى استعمال اختصاص داده شده است تعیین‏ کند تا
مسترد یا ضبط یا معدوم شود. در مورد ضبط، دادگاه تکلیف اموال و اشیا را تعیین‏
خواهد کرد. همچنین بازپرس و یا دادستان مکلف است مادام که پرونده نزد او جریان دارد
به تقاضاى ذى نفع با رعایت شرایط زیر دستور رد اموال و اشیاى مذکور در فوق را صادر
نماید:

1- وجود تمام یا قسمتى از آن اشیاء و اموال در بازپرسى یا دادرسى لازم
نباشد.

2- اشیاء و اموال بلامعارض باشد.

3- در شمار اشیاء و اموالى نباشد که باید ضبط یا معدوم گردد.

در کلیه امور جزایى دادگاه نیز باید ضمن صدور حکم یا قرار یا پس از آن، اعم از
اینکه مبنى بر محکومیت یا برائت یا موقوف شدن‏ تعقیب متهم باشد، نسبت به اشیاء و
اموالى که وسیله‏ جرم بوده یا در اثر جرم تحصیل‏ شده یا حین ارتکاب استعمال و یا
براى استعمال اختصاص داده شده حکم مخصوص صادر و تعیین نماید که آنها باید مسترد یا
ضبط یا معدوم شود».

 

نظریات اداره کل امور حقوقى قوه قضاییه

 

 

- نظریه 2153/ 7- 3/ 4/ 1374: چنانچه در جریان تعقیب جرم و مجرم، آلات موسیقى
یافت شود دادگاه مجاز به ضبط آن به نفع دولت یا جهت استفاده صدا و سیما نیست و باید
به صاحب آن مسترد شود.

 

- نظریه 4839/ 7- 18/ 7/ 1378: مجوز قانونى خاصى بر ضبط اتومبیل که کرارا با آن
اتومبیل جرم سرقت انجام شده است وجود ندارد.

 

- نظریه 1445/ 7- 8/ 3/ 1370: مطالبه اموالى که متعلق به شخص معین بوده و در اثر
ارتکاب جرم تحصیل شده در صورت بلامعارض بودن احتیاج به تقدیم دادخواست ندارد.

 

- نظریه 6596/ 7- 10/ 10/ 1366: در صورتى که دارنده اسلحه مجاز وسیله آن مرتکب
جرمى شود دادگاه می‌تواند حکم به ضبط سلاح صادر کند.

 

- نظریه 4358/ 7- 26/ 8/ 1373: لاشه حیوانات شکارشده غیر مجاز به هرحال مال حاصل
از جرم است. با توجه به ماده 10 قانون مجازات اسلامى و تبصره دو ذیل آن مراجع قضایى
رسیدگی‌کننده باید در خصوص آن تصمیم مقتضى اتخاذ نمایند که ضبط یا مسترد یا معدوم
گردد.

 

- نظریه 2917/ 7- 24/ 6/ 1375: در مواردى که مقنن در مواد قانونى راجع به آلت
جرم یا اموالى که از ارتکاب جرم تحصیل‏ شده یا غیره تعین تکلیف نموده است، بایستى
مطابق ماده 10 قانون مجازات اسلامى عمل شود، نتیجه اینکه تعیین تکلیف اشیاء و اموال
یادشده از جمله ضبط یا معدوم نمودن آنها ملازمه با وقوع و احراز جرم دارد که بدیهى
است احراز جرم هم مستلزم رسیدگى ماهوى است.

 

- نظریه 4038/ 7- 29/ 6/ 1378: اموالى که در اثر ارتکاب جرم تحصیل‏ شده باید به
صاحب آن مسترد شود و احتیاج به تقدیم دادخواست علیه متصرف ندارد.

» سرویس: معارف و حقوق - حقوقی و قضایی
  نظرات ()
تعزیر چیست و حداکثر شلاق تعزیری چقدر است؟ نویسنده: ... - پنجشنبه ٢٧ مهر ،۱۳٩۱

دانستنی‌های حقوقی/

تعزیر چیست و حداکثر شلاق تعزیری چقدر است؟

48-65.jpg

آیا می‌دانید تعزیر چیست؟ و حداقل و حداکثر میزان تعزیر چگونه قابل محاسبه بوده
و شلاق تعزیری حداکثر چقدر می‌تواند باشد؟

 

به گزارش خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، ماده 16 قانون مجازات اسلامی
می‌گوید:« تعزیر، تأدیب و یا عقوبتى است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده و به
نظر حاکم واگذار شده است‏ از قبیل حبس و جزاى نقدى‏ و شلاق که میزان شلاق بایستى از
مقدار حد کمتر باشد.

 

نظریات اداره کل امور حقوقى قوه قضاییه

 

 

- نظریه 3375/ 7- 26/ 6/ 1374: ماده 16 قانون مجازات اسلامى در مقام تعریف تعزیر
است نه در مقام اعطاء اختیار به قاضى که به تشخیص خود تعیین مجازات کند. ماده 16
نمی‌تواند مستند قانونى براى تعزیر اشخاص قرار گیرد.

 

- نظریه 327/ 7- 18/ 1/ 1363: جزاى مالى اعم است از جزاى نقدى، مثلا حکم به
تأدیه شتر یا گاو به عنوان دیه، جزاى مالى است، اما جزاى نقدى نیست زیرا جزاى نقدى
منحصر است به وجه نقد.

 

- نظریه 2490/ 7- 13/ 4/ 1366: در تمام مواردى که در امر کیفرى صحبت از غرامت
شده است منظور همان جزاى نقدى و یا جریمه است.

 

- نظریه 4114/ 7- 20/ 6/: با توجه به اینکه قانونگذار شلاق تعزیرى را تا 74 ضربه
تعیین نموده است معلوم می‌شود که در اقل حدود، حد حر مورد نظر بوده است.

 

- به تبصره 1 ماده 2 قانون آیین دادرسى دادگاه‏‌هاى عمومى و انقلاب در امور
کیفرى 1378 مندرج در همین مجموعه رجوع شود.

» سرویس: معارف و حقوق - حقوقی و قضایی
  نظرات ()
مجازات تتمیمی چیست و مصادیق آن کدام است؟ نویسنده: ... - پنجشنبه ٢٧ مهر ،۱۳٩۱

/دانستنی‌های حقوقی/

مجازات تتمیمی چیست و مصادیق آن کدام است؟

» سرویس: معارف و حقوق - حقوقی و قضایی
80-47.jpg

آیا می‌دانید مجازات تتمیمی چیست و این مجازات در چه مواردی و با چه شرایطی به
حکم محکومیت متهمان افزوده می‌شود؟

 

به گزارش خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، ماده 19 قانون مجازات اسلامی
می‌گوید: «دادگاه می‏‌تواند کسی را که به علت ارتکاب جرم عمدی‏ به تعزیر یا مجازات
بازدارنده محکوم‏ کرده است به عنوان تتمیم حکم تعزیری‏ یا بازدارنده مدتی از حقوق
اجتماعی محروم‏ و نیز از اقامت در نقطه یا نقاط معین ممنوع یا به اقامت در محل معین
مجبور نماید».

 

نظریه‌های اداره کل امور حقوقی قوه قضاییه

 

نظریه 8727/ 7- 20/ 11/ 1383: در مواردی که پرونده‏ های قاچاق کالا و ارز موضوع
بندهای الف و ب قانون نحوه اعمال تعزیرات حکومتی راجع به قاچاق کالا و ارز مصوب
1374 از طرف ادارات مأمور وصول عوائد دولت به مرجع قضایی ارسال می‏‌شود و دادگاه‌ها
مبادرت به رسیدگی به اعتراض متهم می‏‌نمایند، چون قاچاق کالا و ارز نیز جرم و مانند
سایر جرایم به این جرم رسیدگی می‏‌شود و مقررات ماده 19 قانون مجازات اسلامی مطلق
است و هیچ دلیلی وجود ندارد تا بتوان گفت ارتکاب بزه قاچاق از شمول ماده 19 خارج
است لذا تعیین کیفر تتمیمی در جرم قاچاق کالا و ارز منع قانونی ندارد.

 

- نظریه 253/ 7- 30/ 5/ 1378: اعمال ماده 19 قانون مجازات اسلامی ناظر به موردی
است که دادگاه حین صدور حکم کیفر تتمیمی را تعیین نماید و ناظر به مرحله بعد از
صدور حکم نمی‏‌باشد. بنا به مراتب دادگاه نمی‏‌تواند بعد از صدور حکم مبادرت به
صدور حکم مجازات تتمیمی کند.

- در مورد پرسنل نظامی و تتمیم مجازات‏‌ها در خصوص آنان به ماده 15 قانون مجازات
جرایم نیروهای مسلّح جمهوری اسلامی ایران مصوب 9/ 10/ 1382 مراجعه شود.

- نظریه 712/ 7- 12/ 4/ 1376: مجازات تتمیمی تبعید، از شمول مقررات تبصره ذیل
ماده 18 قانون مجازات اسلامی خارج است. اضافه می‏کند که تعیین مجازات تتمیمی، به
عنوان تکمیل مجازات، در اختیار دادگاه صادرکننده حکم است و لذا می‏‌تواند هنگام
تعیین مدت مجازات تتمیمی، موضوع ایام بازداشت قبلی را مد نظر قرار دهد.

- نظریه 8395/ 7- 30/ 11/ 1381: با توجه به ماده 19 قانون مجازات اسلامی تعیین
مجازات تتمیمی منوط به تعیین حداکثر مجازات قانونی جرم نیست و دادگاه در جرایم
تعزیری یا بازدارنده پس از محکوم کردن مرتکب چه به حداکثر چه به کمتر از آن
می‏‌تواند مجازات تتمیمی متناسبی در حدود ماده (20) آن قانون تعیین نماید.

- نظریه 7469/ 7- 12/ 11/ 1366: دادگاه می‏‌تواند متهم را برای مدت معینی از
استخدام در وزارتخانه یا مؤسسه خاص منع نماید.

- نظریه 3470/ 7- 1/ 7/ 1366: دادگاه می‏‌تواند ضمن انفصال کارمند مرتشی از شغل
او را از حقوق اجتماعی برای مدت معینی محروم نماید.

- نظریه 1604/ 7- 18/ 8/ 1379: کیفر مقرر در ماده 19 قانون مجازات اسلامی کیفر
تکمیلی است و نوع و مدت آن باید در حکم قید گردد، اما محرومیت از حقوق اجتماعی
مندرج در بندهای سه‏‌گانه ماده 62 مکرر قانون موصوف کیفری تبعی بوده و به تبع حکم
محکومیت درباره محکوم اجرا می‏‌گردد و قید آثار محکومیت در حکم ضرورت ندارد.

مقررات ماده 62 مکرر ارتباطی به مواد 19 و 20 قانون مجازات اسلامی ندارد و
اختیار دادگاه در برقراری محرومیت از حقوق اجتماعی به مدتی که مصلحت بداند با وضع
ماده 62 مکرر منتفی یا محدود نشده است.

چنانچه دادگاه حکم به محرومیت از حقوق اجتماعی صادر کند تا زمان انقضاء مدت
محکومیت نمی‏توان گواهی عدم سوء پیشینه صادر نمود.

  نظرات ()
روشهای حمل کالا در تجارت بین المللی(3) نویسنده: ... - سه‌شنبه ٢٥ مهر ،۱۳٩۱
نویسنده : دکتر حسین خزاعی

در حمل مرکب زمینی ، هوائی ، راه آهن دریائی دو اصطلاح در  دو نهایت ، روش حمل قرار دارد، در روش حمل WXE به اختصار(skroW XE) یعنی  (تحویل در محل کار) کالا در کشور بایع و در محل کار او یا کارخانه و یا  انبار متعلق به او صورت می پذیرد. در روش PDD تحویل کالا در نهایت دیگر  یعنی در محل کار ویا در محلی در کشور خریدار کالا باید تحویل شود.
در اینکوترمز سال 1990 اصطلاحات شش گانه زیر به حمل و نقل از طریق دریا اختصاص داه شده است :
1- SAFاختصارکلمات (pihS edisgnola eerF)به معنی تحویل درکنارکشتی
2- BOF \" \" (draob no eerF) \" \" تحویل روی عرشه
3- REC \" \" (thgierF dna tsoC) \" \" هزینه کرایه حمل
4- FIC \" (thgierF dna ecnarusni tsoC)کرایه حمل ونقل پرداخت شده
5- SED \" \" (pihs XE drevileD) \" \" تحویل ازکشتی
6- QED \" \" (yauQ XE drevileD) \" \" تحویل دراسکله
از این اصطلاحات سه اصطلاح B.O.F ،R.F.C-FiC که با هم قرابت بیشتر دارند را  در پاراگراف الف و سه اصطلاح دیگر رادرپاراگراف ب مطالعه می کنیم .

الف - بارگیری بر عرشه کشتی

قرابت سه اصطلاح .B.O.F ،R.F.C ،F.I.C در این است که هر سه اصطلاح تحویل کالا روی عرشه کشتی صورت می گیرد.
(تحویل روی عرشه ) به این معنای است که وظیفه بایع درمورد تحویل کالا  هنگامی به پایان می رسد که کالا در بندر محل تعیین شده از نرده کشتی گذشته  باشد.
1- وجوه مشترک
در این نوع روشهای حمل بایع باید کالا وسیاهه تجارتی یاپیام الکترونیکی  معادل آن را با گواهی انطباق کالائی که تحویل خواهد شد بر کالای موعود  تهیه کند. پس از بازرسی کیفیت وکمیت پروانه ها صدور و یا دیگر مجوزهائی که  برای صدور کالا لازم است را بگیرد. انجام تشریفات گمرکی برای صدور و هزینه  آن نیز به عهده اوست .
پس از تهیه کالا و حل کلیه مشکلات مربوط به صدور آن به نحوی که توضیح داده  شد، کالا را رد تاریخ مقرر و یا ظرف مهلت معین روی عرضه کشتی که از جانب  مشتری تعیین شده است ، طبق عرف بندر بارگیری تحویل دهد. به موقع مشتری را  از تحویل کالا مطلع سازدتا او بتواند مقدمات تحویل گرفتن کالا را آماده  نماید.
تحویل کالا توام با اسنادی است که آن اسنادمتداول را نیز برای مشتری تهیه  خواهد کرد. در روش حمل (ت حویل روی عرشه ) نقطه تلاقی مسئولیتها ووظایف  بایع ومشتری عبور کالا از نرده کشتی است. تا رسیدن کلا به نقطه تحویل یعنی  نرده کشتی کلیه هزینه ها ی مربوط به کالا و حمل آن و هزینه های انجام  تشریفات گمرکی لازم برای صدور کالا و ارزش اسناد و مدارک لازم بر عهده بایع  است. او ضامن فدقان و یا معدوم یا خسارت وارد آمدن بر کالا نیز است. از آن  نقطه به بعد، یعنی از لحظه عبور از نرده کشتی بایع هیچ مسئولیتی در مورد  کالا ندارد و با تحویل صحیح آن مسئولیت بایع در مورد تحویل کالا به پایان  می رسد وانتقال ضمان انجام می شود.
این نقطه پایان تعهدات بایع ، نقطه آغاز تعهدات مشتری است و فقط در مورد  یتعهدات بایع نمشتری بر حسب مورد به بعد یا قبل از گذشتن کالا از ندره کشتی  تسری خواهد یافت ، که در انجام وظائف قصور ورزیده باشند. به عنوان مثال در  بیع با روش حمل B.O.F مشتری باید نام کشتی ، نقطه بارگیری ، و زمان مورد  نیاز برای تحویل را به موقع به بایع اطلاع دهد. حال اگر در نتیجه قصور  مشتری ، یا کشتی تعیین شده به موقع وارد نشود، یا زودتر یا دیرتر از آن  موقع وارد شود و در نتیجه کشتی دچار معطلی در بندر گردد مشتری با وجود  انیکه کالا هنوز از نرده کشتی نگذشته است ، مسئول پرداخت هزینه معطلی کشتی و  سایر هزینه ها خواهد بود. برعکس چنانکه بایع در تتهیه مدارک تعلل ورزیده  باشد و در نتیجه آن خسارتی متوجه کالایا هزینه های حتی بعد از عبور کالا از  نرده کشتی ایجاد شود، پرداخت هزینه به تهده او خواهد بود ولو اینکه کالا  از نرده کشتی گذشته باشد.
در این انواع روش حمل نیز بایع ومشتری علاوه بر تعهد اصلی که تحویل کالا و  پرداخت ثمن است باید کلیه مدارک لازم برای صدور یا ورود کالا را از کشور  خود یا به کشور مورد تهیه نماید.
2- موارد افتراق
در روشهای حمل (تحویل روی عرشه ) موارد افتراقی نیز وجود دارد که عمدتا مربوط به همان قرارداد حمل و بیمه است .
در بیع با روش حمل .B.O.F بایع با انجام نکاتی که ذکر آن گذشت و تحویل کالا  روی عرضه کشتی ، با عبورکالا از نرده کشتی وظیفه خود را در مورد تحویل  کالا به پایان می رساند وهیچ وظیفه ای در مورد قرارداد حمل و بیمه ندارد،  مشتری برای حمل کالا اقدام بر انعقاد قرارداد کرده است و کشتی را او با  هزینه خود برای بارگیری فرستاده است .
در روش حمل R.F.C (هزینه کرایه حمل ) بر خلاف روش حمل B.O.F بایع نه تنها  به تحویل کالا روی عرشه کشتی به نحوی که بیان شده است ، بلکه باید به هزینه  خود قرارداد حمل کالا به بندر مقصد تعیین شده را با شرایط متداول و در  مسیر معمول ، با نوعی کشتی دریائی که معمولا برای حمل کالای موضوع قرارداد  به کار می رود، منعقد نماید.
در مورد روش حمل .B.O.F خصوصیات کشتی بر شمرده نشده است و مشتری آزاد است  که هر نوع کشتی که خواست برای حمل کالائی که متعلق به اوست ارسال دارد ولی  در صورتیکه کشتی قادر به بارگیری کالا نباشد واز این بابت ضرری متوجه کالا  یا کشتی شود خودمسئول آن خواهد بود. بر عکس در مورد روش حمل به R.F.C نظر  به اینکه بایع باید با هزینه خود قرارداد حمل را منعقد نماید،خصوصیات کشتی  بر شمرده شده است تا ایجاد اختلاف نکند. کشتی باید متعارف و در مسیر معمول  حرکت کند وبرای حمل کالای موضوع قرارداد مناسب باشد. قابل تذکر اینکه در  این روش حمل R.F.C وظیفه بایع نسبت به نوع قبلی B.O.F سنگینتر است وعلاوه  بر وظائف معمولی در روش B.O.F باید به انعقاد قرارداد حمل با هزینه خود  اقدام نماید.
در سومین نوع روش حمل (تحویل روی عرشه ) یعنی FiC (هزینه ، بیمه و کرایه  حمل ) وظائف بایع علاوه بر آنچه که در کلیات بر شمردیم انعقاد قرارداد حمل  مثل مورد روش .B.O.F(فوب ) ومضاف بر آن بیمه دریائی است. یعنی باید کالا را  در مقابل خطراتی که متوجه آن است ، چه از ظنر فقدان و یا خسارت بیمه  دریائی نماید.
نحوه بیمه (استانداری ) که اتاق تجارت بین المللی پیش بینی نموده است را  متذکر شویم ولی نظر به اهمیت مطلب تکرار دوباره آن ملال آور نیست .
در روش حمل FiC بایع به هزینه خود قرارداد بیمه ای به بیمه گران یا شرکت  بیمه ای که حسن شهرت داشته باشد منعقد می نماید. میزان آن حداقل پوشش بیمه  ای (شرایط انستیتوبیمه گران لندن ) است مگر اینکه در قرارداد به گونه دیگری  توافق شده باشد. مدت پوشش بعداز شروع سفر دریائی تا ورود کالا به بنرد  مقصد،است.این نوع بیمه اجباری است و هزینه آن بر عهده بایع است. ولی در  صورتیکه مشتری تقاضا نماید، بایع به هزینه مشتری کالا را در مقابل خطراتی  خارج از موضوع بیمه دریائی مثل : جنگ ، اعتصابات ، شورشها واغتشاشات ، بیمه  می نماید.
در روش حمل FiC باز وظیفه بایع نسبت به دو روش قبلی سنگیتر است و علاوه بر  نعقاد قرارداد حمل به هزینه خود به نحوی که در روش حمل وجود داشت ، می  بایست کالا را در مقابل خطرات بیمه کند. بنابراین حدود وظایف بایع در روش  حمل (BOF) به حداقل و در روش حمل FiC به حداکثر می رسد.
این تقلیل مسئولیت متشری وافزایش مسئولیت بایع در روشهای (تحویل در بندر مقصد) نیز ادامه می یابد.

ب - تحویل در بندر مقصد

در دو نوع روش حمل کالا از طریق دریا تحویل در بندر مقصد انجام می شود.
1- تحویل از کشتی pihs xE derevileC SED
مراد از (تحویل از کشتی ) این است که وظیفه بایع در مورد تویل کالا  هنگامی به پایان می رسد که کالا را قبل از ترخیص برای ورود، در بند مقصد  تعیین شده ، روی عرشه کشتی در اختیارمشتری قرار دهد.
بایع موظف است کالا را طبق قرارداد بیع تهیه ، پروانه ها، مجوزها، تشریفات  صدور کالا را فراهم و هزینه های ضروری تا زمان تحویل را پرداخت و با اسناد  حمل یا پیامهای الکترونیکی معادل آن پس از بازرسی و بسته بندی و علامت  گذاری در تاریخ مقرر وظرف مهلت تصریح شده بر روی عرشه کشتی تحویل دهد. در  این نوع روش حمل نیز انعقاد قرارداد حمل توسط و به هزینه بایع انجام میشود.  شرایط تحویل طوری است که امکان انتقال کالا از کشتی توسط تجهیزات تخلیه ای  وجود داشته باشد. پس از حرکت کشتی بایع باید مشتری را از زمان تقریبی ورود  کشتی مطلع سازد.
آنچه این روش حمل را از سه روش قبلی حمل دریائی تفکیک می کند لحظه تحویل  کالا است که درآنجا لحظه عبور از نرده کشتی در بندر مبداء بود و در اینجا  عرشه کشتی قبل از ترخیص در بندر مقصداست
دراین نوع روش حمل بایع در مورد بیمه مسئولیتی ندارد و چنانچه مشتری خواست  خود می تواند اقدام به بیمه کالا نماید در غیر اینصورت خطرات احتمالی را  باید بپذیرد.
2- تحویل در اسکله QED xE dereviliD
مراد از (تحویل در اسکله ) آن است بایع باید کالا را در اسکله  (بازانداز) بندر مقصد تعین شده برای ورود ترخیص کند ودر اختیار خریدار قرار  دهد. در قرارداد بیع که استنادبه (تحویل کالا تا ورود به محل تقبل می کند.  ولی اگر توافق کند که مشتری کالا را ترخیص کند و عوارض را بپردازد، باید  عبارت (عوارض پرداخت نشده ) diapnU ytud را به جای عبارت (عوارض پرداخت شده  ) diaP ytud به کار گیرند، به همین ترتیب امکان معافیت بایع از پرداخت  هزینه های دیگری وجود دارد. مالیات ارزش افزوده اغلب محل بحث است و در صورت  معافیت بایع از پرداخت آن عبارت yauQ xE derevileD dia[nU TAV به کار  گرفته می شود.
فرق بین این روش حمل ( تحویل در اسکله ) با روش قبلی (تحویل از کشتی )  همانطوریکه ملاحظه شد در نقطه تحویل کالا است که برای بایع هزینه اضافی  بدنبال دارد.
بنابراین در روش حمل دریائی حداقل مسئولیت بایع در روش SAF (تحویل در  کنارکشتی ) در بندر مبداء و حداکث رآن در QED (تحویل در اسکله ) بندر مقصد  است .

نتیجه

روشهای حمل کالا در تجارت بین المللی توسط اتاق تجارت بین المللی بطریق  منطقی سازمان داده شده است. به نحوی که چه در اصطلاحات قابل انطباق بر  انواع مختلف حمل (زمینی ، هوائی ، راه آهن و دریائی ومرکب ) و جه در  اصطلاحات مخصوص حمل دریائی به هر اندازه که از نقطه تحویل کالا از مبداء به  طرف مقصد پیش می رویم تعهدات بایع سنگینتر و تعهدات مشتری سبکتر می شود.
در واصطلاح حرکت از مبداء که در راس هر گروه از اصطلاحات قابل انطباق در  انواع مختلف حمل واصطلاحات مخصوص حمل دریائی قرار دارد، تعهدات بایع و  مشتری تقریبا یکسان است .
در روش حمل کالا به طریق (WXE) تعهد بایع تحویل کالا در کارخانه یا محل کار  خودش است ، به همین ترتیب در روش حمل دریائی SAF بایع کالا را درکنار کشتی  در کشور خود تحویل می دهد.
در دو اصطلاح ورود به مقصد که در انتهای هر یک از دو گروه از اصطلاحات قابل  انطباق بر انواع مختلف حمل و اصطلاحات مخصوص حمل دریائی قرار دارد باز  تعهدات مشتری و بایع یکسان است .
در روش حمل کال به طریق POD بایع کالا در محل تعیین شده در کشورمشتری تحویل  می دهد و به همین طریق درروش حمل دریائی pihs xE بایع کالا را در خارج از  کشتی پس از حمل به مقصد تحویل می دهد.
علاوه بر این نظم منطقی درونی ، قواعد اینکوترمز از نظر اقتصادی نیز منطبق بر قواعد عرضه و تقاضا کالا تنظیم شده است .
هرچه تقاضای کالا بیشتر و عرضه آن کمتر باشد انتخاب اصطلاح مورد نظر برای  حمل کالا به مبداء حرکت نزدیکتر خواهد بود، در اینگونه موارد نظر به نیازی  که مشتری به کالا دارد حاضر خواهد شد، هزیه حمل ، خطرات ، کرایه و سایر  مخارج رسمی وغیر رسمی را پرداخت نماید تا نیاز خود را برآورد. در جهت عکس  هرچه تقاضای کالا کمتر و عرضه آن بیشتر باشد بی نیازی مشتری به کالا و نیاز  بایع به فروش موجب خواهد شد تا بایع برای فروش کالا حاضر به قبول هزینه  حمل ، خطرات ، کرایه و سایر مخارج رسمی و غیر رسمی گردد و بنابراین اصطلاح  به مقصد نزدیکتر خواهد بود.
منبع:www.lawnet.ir

 

  نظرات ()
روشهای حمل کالا در تجارت بین المللی(2) نویسنده: ... - سه‌شنبه ٢٥ مهر ،۱۳٩۱


نویسنده : دکتر حسین خزاعی






اصطلاحات قابل انطباق بر انواع حمل

روش سنتی حمل ونقل بین المللی این است که هرکالائی را به طریق هوائی - زمینی و دریائی به کشور دیگر انتقال می دهند. تنظیم قواعد اینکوترمز سال 1953 بر این مبنا استوار بوده است. در اینکوترمز سال 1990 روشی اتخاذ شده است که فقط تفکیک بین حمل دریائی با انواع مختلف حمل دیگر مد نظر قرار نگرفته است .
در ایکوترمز سال 1990 هفت نوع روش حمل مشترک بین طرق مختلف حمل ازجمله حمل مرکب است .
هفت نوع حمل مذکور عبارتنداز:
1- WXE خلاصه کلمه skrow xEبه معنی تحویل درمحل کار
2- AGF " " reirraC eerF" " تحویل به حمل کننده
3- TPC " " ol diaP egairraC" "کرایه حمل ،پرداخت شده تا
4- PIC oT diaP ecravitsni dna egairraCکرایه حمل وبیمه پرداخت شده
5- FAD " "retnorF ta derevileD" " تحویل در مرز
6- UDD " "diapnU ytuD derevileD" " تحویل عوارض پرداخت شده
7- PDD " " diaP ytuD derevileD" "تحویل عوارض پرداخت نشده

الف - تحویل به حمل کننده

این هفت نوع روش حمل را به دو دسته تقسیم و مورد مطالعه قرار می دهیم .
در این سه مورد عبارنداز ACF TPC .piC اینک وجوه اشتراک و موارد افتراق آنرا تشریح می کنیم .
1- وجوه مشترک
در قرارداد بیعی که استناد به (تحویل به حمل کننده ) دارد بایع ومشتری نقطه معینی را به هنگام انعقاد قرارداد تعیین می نماید که کالا در آن محل تحویل شود.
در ماردکیه نقطه معنی مشخص نشده باشد بایع حق انتخاب نقطه مناسب در محدوده ای که بتوان کالا را در اتیرا حمل کنده قراردهد، دارد.
در این نوع قراردادها، حمل کننده به کسی می گویند که در قرار داد حمل اجراء یا قمدمات انجام حمل از طریق راه آهن ، جاده ای ، دریائی ، آبراه داخلی ،دریائی یاترکیبی از این انواع را تعهدکند. ممکن است مشتری به بایع دستور دهد که کالا را به عنوان مثال به یک عامل حمل که خود حمل کننده نیست ، تحویل دهد در این صورت فرض بر آن است که وظیفه بایع در مورد تحویل کالا وقتی به پایان می رسد که کالا تحت نظارت آن عامل قرار گیرد.
اخیرا در کشورهای مختلف دنیا استفاده از ترمینالها برای حمل و نقل کالا روش جاری شده است وکاربرد آن در قراردادهای حمل عادی شده است. اینکوترمز نیز برای رفع هرگونه ابهام اقدام به تعری فاین اصطلاح نموده است و کلمه ترمینال را در وسیع ترین مفهوم آن به کار گرفته است. مقصود از ترمینال حمل ونقل در قواعد حمل ونقل اتاق تجارت بین المللی ایستگاه راه آهن ، ایستگاه حمل ، ترمینال یا محوطه کانتینر، ترمینال مختلط چند منظور و یا هر گونه محوطه ای که به حمل کالا اختصاص یافته باشد، است .
در (تحویل به حمل کننده ) بایع علاوه بر کالا باید سیاه بازرگانی و یا پیام الکترونیکی معادل آن و گواهی های انطباقی که در قرارداد پیش بینی شده است ، تهیه نماید، با هزینه ومسئولیت خود پرانه های صدور وسایر مجوزهای رسمی را دریافت کند،تشریفات گمرکی موردنیاز برای صدور کالا را انجام دهد وکلیه خطرات فقدان و خسارت وارده برکالا تا زمان تحویل را تحمل نماید. چگونگی تحویل کالا به این طریق است که بایع باید کالا را در تاریخ مقرر و محل معین و یا زمان و مکان متعارف برای انجام چنین منظوری تحت نظارت حمل کننده و یااخشاص دیگری که از جانب مشتری نام برده شده است. تحویل دهد. به موقع مشتری را از قراردادن کالا تحت نظارت حمل کننده ، و یا احتمالا خودداری حمل کننده ازتحویل گرفتن کالا، مطلع سازد، هرگونه قصور در انجام این وظائف موجب عدم انتقال صحیح ضمان از عهده بایع بر عهده مشتی و جبران خسارت وارده است .
مسملا کالائی قابل تحویل است که بازرسی ، بسته بندی ، علامت گذاری شده باشد. هزینه آن دسته از عملیات بازرسی که برای تحویل کالا به حمل کننده ضروری است (اندازه ، وزن ، شمارش ) از وظائف بایع است ، ولی چنانچه مشتری بخواهد با اطمینان بیششتری کالا را تحویل بگیرد، با هزینه خودمی تواند، اقدام به بازرسی نماید.
2- موارد دفتراق
در روشهای متفاوت حمل که (تحویل به حمل کننده ) انجام میشود وجوه افتراق نیز وجود دارد که عمدتا مربوط به انعقادقرارداد حمل و بیمه است .
در روش حمل ACF بایع هیچ وظیفه ای اجباری در خصوص قرارداد حمل ندارد. البته در صورتی که مشتری تقاضا نماید یاعرف تجارت بر آن باشدومشتری دستوری مخالف آن نداده باز بایع می تواند قرارداد حمل را طبق روش معمول با مسئولیت و هزینه مشتری منعقد نماید در مورد قرارداد بیمه بایع هیچ مسئولیت و وظیفه ای ندارد
بر عکس د رروش حمل به طریق TPC (ot diaP egairraC) بایع موظف است به هزینه خود قرارداد حمل کالا را به نقطه تعیین شده در مکان مقصد تعیین شده با شرایط متداول ، در مسیر معمول به روش متعارف منعقد نماید، در صورتیکه نقطه ای مورد توافق قرارنگرفته باشد بایع می تواند در محل تعیین شده نقطه را که برای منظورش مناسب ترین است ، انتخاب کند.
در این نوع روش حمل مثل مورد ACF (reirraC eerF) بایع تعهدی د رمورد بیمه کالا ندارد.
در حمل و نقل روش pic(ot diap ecnarusni dna egairraC) بایع علاوه بر انعقاد قرارداد حمل به همان روش .T.P.C متعهد به انعقاد قرارداد بیمه به هزینه خود است .
جزئیات قرارداد بیمه در قرارداد اصلی بیع مورد توافق قرار می گیرد ولی از نظر اینکوترمز بیمه باید به نحوی انعقاد یابد که مشتری یا هر شخص دیگری که در بیمه کالا نفعی داشته باشد، بتواند مستقمیا از بیمه گر خسارت بگیرد، قرارداد بیمه با بیمه گران یا شرکتهای بیمه ای که حسن شهرت دارند منعقد می شود و حداقل پوشش بیمه آن مطابق با شرایط انستیتو بیمه گران لندن است .
چنان که ملاحظه می شود افتراق روشهای حمل به طریق (تحویل به حمل کننده ) در این است که ، در روش حمل ACF بایع تعهد انعقاد قرارداد حمل وبیمه را ندارد، در صورتیکه در روش حمل TPC بایع متعهد به انعقاد قرارداد بیمه و قرارداد حمل به هزینه خوداست

ب - تحویل در مرز

در روش (تحویل در مرز) در قرارداد بیع نقطه معین در مرز گمرکی کشور همجوار تعیین می شود که بایع باید کالا را در آن نقطه تحویل دهد. تعهد بایع وقتی به پایان می رسد که کالا را برای صدور از گمرک کشور خود ترخیص کند و در محل تعیین شده دراختیار مشتری گذارد.
1- وجوه اشتراک
سه اصطلاح PDD.UDD-FAD از اصطلاحات اینکوترمز سال 1990 به تحویل کالا در مرز اختصاص داده شده است .
اصطلاح (مرز) کلی است و بنابراین برای هر مرزی از جمله مرز کشور محل صدور به کار می رود، ازطرف دیگر این اصطلاع اگر چه عمدتا در حمل از نوع راه آهن یا زمینی مورد استفاده قرار می گیرد ولی در مورد مرز هوائی ودریائی نیز می تواند بکارگرفته شود.
در انواع مختلف روشهای حمل و تحویل کالادرمرز) بایع باید کالا و سیاهه بازرگانی یا پیام الکترونیکی معادل آن را مطابق قرارداد بیع تهیه و گواهی های مطابقت دیگری که ممکن است قرارداد لازم بداند را آماده ناید، پروانه ها، و گواهی های مطابقت دیگری که ممکن است قرارداد لازم بداند را آماده نماید، پروانه ها، مجوزها، و تشریفات گمرکی را که مستلزم صدور کالا است به هزینه خود کسب نماید. اگر قرار بر عبور کالا از کشور ثالثی باشد بایع تشریفات گمرکی ترانزیت کالا را انجام دهد. پرداخت هزینه حمل و انعقاد قرارداد مربوط به آن برا یحمل کالا به نقطه تعیین شده از وظایف دیگر بایع است. پس از انجام این تشریفات کالا را بدون هیچ اقدامی در مورد بیمه ، با مدارک تحویل مثل سند، حمل یاپیام الکترونیکی معادل آن در محل تحویل تعیین شده در تاریخ و یا مهت تصریح شده در اختیار مشتری بگذارد. هر گونه قصور در انجام این وظایف موجب مسئولیت است .
در مورد (تحویل کالا در مرز) نیز اینکوترمز در نقطه ای را معین نموداست که محل تلاقی وتفکیک مسیولیت های بایع ومشتری است. تا رسیدن به نقطه تحویل کلیه هزینه های مربوط به کالا و حمل آن و هزینه های انجام تشریفات گمرکی لازم برای کالا و کلیه مسئولیتهای فقدان ، معدوم یا خسار دیدن کالا بر عهده بایع است. از آن نقطه به بعد بایع مسیولیتی در مورد کالا ندارد و با تحویل صحیح آن تعهدات او به پایان می رسد. همین نقطه پایان تعهدات بایع ،نقطه آغاز تعهدات مشتری است. فقط در موردی تعهدات بایع یا مشتری بر حسب مورد به بعد یا قبل از نقطه تلافی مسئولیتها تسری داده خواهد شد که مرتکب قصور شده باشند. مثلا بایع در بعضی از مواردموظف به تعیین تایخ یا محل تحویل کالا و اطلاع به موقع آن به فروشنده است. حال اگر در اثر عدم اطلاع به موقع مشتری خسارتی بر کالا تحمیل شده و یا وسیله نقلیه دچار معطلی شد، پرداخت هزینه آن بر عهده بایع است .
2- موارد افتراق
موارد افتراقی که بین سه روش حمل (تحویل کالا در مرز) وجود دارد بیشتر مربوط به نقطه تحویل کالا است که بر حسب مورد در داخل کشور بایع بعد از ترخیص اما قبل از مرز گمرکی کشور همجوار یا در کشور ورودی بعد از عبور از گمرک و یا در نقطه معینی در داخل کشور وارد کننده انجام میشود.
تحویل کالا در هر نقطه ایک هانجام شود هزینه های مربوط به کالا تا نقطه تحویل را نیز متضمن است. این هزینه ها علاوه بر کرایه حمل و بسته بندی و علامت گذاری و غیره ک هرابطه وجودی باخودکالا دارند، شامل هزینه های مربوط به معدوم شدن و یا خسارت دیدن کالا نیز می شود.
در روش حمل FAD بایع در مورد تحویل کالا هنگامی به پایان می رسد که کالا برای صدور ترخیص کند و در نقطه ومحل تعیین شده در مرز، اما قبل از مرز گمرکی کشورهمجوار در اختیار گذارد. این اصطلاع بیشتر در حمل راه آهن یا زمینی مورد استفاده قرارمی گیرد و قابل انطباق بر هر نوع حمل دیگری نیز هست. در اینجا نقطه تلاقی وظائف ومسئولیتهای بایع ومشتری نقطه بین دومرز کشور همجواراست. ممکن برای رسیدن به این نقطه کالا لزوما ابز طریق کشور دیگری عبور کند. در این صورت هزینه های مربوط نیز به عهده بایع خواهد بود. با دادن مثالی موضوع روشنتر می شود:
فرض کنیم تاجر ایرانی کالائی را در فرانسه خریداری کرده باشدو در قرارداد استناد به روش حمل FAD مرز بازگان نموده باشد. در این صورت تاجر فرانسوی پس از انجام همه تشریفاتی که مستلزم خروج کالا از فرانسه وترانزیت آن از کشورهای مختلف است. باید کالا را در مرز، پس از عبور و ترخیص کالا از گمرک ترکیه و قبل از ورود به گمرک ایران تحویل دهد.
نوع دوم (تحویل درمرز) UDD است که چنانکه گفتیم اختصار اصطلاح (diapnU ytuD derevileD) است. در این نوع روش حمل وظیفه بایع در مورد تحویل هنگامی به پایان می رسد که کالا را در محل تعیین شده در کشور ورودی در اختیار مشتری قرار دهد. بایع باید پس از تهیه کالا طبق قثرارداد وکسب پروانه ها، مجوزهاوتشریفات (گمرکی ) قرارداد حمل را با حمل کننده منعقد نماید. درتاریخ مقرر با قبول مسئولیتهای فقدان یا خسارت وارده برکالا وپرداخت هزینه ها در لحظه تحویل واطلاع به موقع خریدار و تهیه مدارک تحویل کالا را بازررسی و بسته بندی کالا را در نقطه تعیین شده در تاریخ مقرر یا ظرف مهلت مقرر پس از عبور از مرز بدون پرداخت عوارض ، مالیاتها و دیگر مخارج رسمی قابل پرداخت به هنگام ورود و با پرداخت هزینه انجام تشریفات گمرکی مذکور در اختیارمشتری قرار دهد.
پرداخت هزینه های رسمی ورود کالا مثل عوراض ، مالیاتها و دیگر مخارج رسمی بر عهده مشتری است فقط همانطوریکه تصریح شده ،هزینه انجم تشریفات بر عهده بایع است. معهذا در قراردادها گاهی اصطلاح U D D را به اضافاتی بکار می برند مثلا :
(noitanitsed fo ecalp demaN)TAV UDD
کاربرد این نوع اضافات حاکی از توافق طرفین بر تحمیل هزینه های رسمی و بعضی از مالیاتها مثل مالیات ارزش افزوده بر بایع است. نتیجه اینکه اگر UDD بدون اضافاتی بکار گرفته شد تعهد بایع در خصوص کالا بدون پرداخت عوارض گمرکی و سایرمالیاتها و حقوق رسمی ورود کالا پایان می پذیرد. ولی اگر طرفین بخواهند پرداخت بعضی از هزینه های قابل پرداخت به هنگام ورود کالا را بر عهده بایع گذارند باید صریحا در قرارداد شرط نمایند. درمثالی که قبلا ذکر شد تاجر فرانسوی که کالائی را،UDD مرز بازرگان فروخته باشد، باید کالا را در داخل خاک ایران در مرز بازرگان بدون پرداخت عوارض مالیاتها و حقوق رسمی ایارن و با پرداخت هزینه انجام این تشریفات وکلیه مخارجی که تا این لحظه برکالا تعلق گرفته است ، تحویل دهند.
بنابراین فرق بین FAD UDD در همین تحویل کالا در نقطه مرزی است. که در FAD قبل از عبور از مرز ایران و درUDD بعد از عبور از مرز ایران انجام میشود.
سومین روش حمل (تحویل درمرز) عوارض پرداخت شده (diaP ytuD derevildD) PDD است. مراد از این اصطلاح این است که وظیفه بایع در مورد تحویل کالا هنگامی به پایان می رسد که کالا را در محل تعیین شده در کشور ورودی با پرداخت همه هزینه هائی که در بالا بردن UDD متذکر آن شدیم و بر عهده گرفتن همان ضمان و تهیه همان مداکر واسناد در داخل کشور ورودی در محل تعیین شده در قرارداد تحویل دهد. در این نوع روش حمل عوراض و حقوق گمرکی و سایر هزینه های رسمی و غیر رسمی کالا بر عهده بایع است .
در مثال فوق تاجر فرانسوی که با تاجر ایرانی قرارداد تحویل PDD قزوین جلو کارخانه با آدرس مشخص منعقد نموده است ، وظیفه بایع انجام نخواهد پذیرفت مگر اینکه کالا را جلو کارخانه مشخص شده در اتیار مشتری قرار دارد.
فرق این نوع روش حمل با روش حمل قبلی در حمل کالا از مرز بازرگان به جول کارخانه در قزوین است که به عنوان نقطه تحویل مشخص شده است. انتقال نقطه تحویل کالا از مرز بازرگان به جلو کارخانه در قزوین متضمن پرداخت هزینه حمل و قبول خطرات و مسئولیت ها و هزینه های لازم برای انجام کار از از طرف بایع است
خلاصه اینکه از مقایسه این سه روش حمل تفاوت آن در میزان پیشرفت به مقصد کالا دیده می شود که هر چه پیشرفت بیشتر انجام شد وظائف و حدود مسیولیت بایع را سنگینتر و وسیعتر می نماید

  نظرات ()
روشهای حمل کالا در تجارت بین المللی(1) نویسنده: ... - سه‌شنبه ٢٥ مهر ،۱۳٩۱
نویسنده : دکتر حسین خزاعی

در تجارت بین الملی دادوستد کالا طبق عرف و عادلت انجام می  پذیرد. عرف و عادت ملل مختلف متفاوت وموجب بروز مشکلات در معاملات بین  المللی است. این مشکلات در جنبه های مختلف اجرای قرار داد می تواند ظاهر  شود، طرفین قرارداد از عرف و عادت کشورهای یکدیگر اطلاعی ندارندو پس از  انعقاد قرارداد، در اجرای آن مواجه با سئوالاتی هستندکه هر یک جواب متفاوتی  برای آن دارند: چگونه کالا را باید تهیه کرد؟ تهیه پروانه ها، مجوزها  وانجام تشریفات گمرکی که از ضروریات عبور کالا از مرز است ، به عهده کیست  ؟خطراتی که در جریان حمل متوجه کالاست بر کدامیک از متعاملین تحمیل است ،  هزینه ها به عهده کیست ؟ قرارداد حمل کالا وبیمه را بایع یامشتری و به  هزینه کدامیک منعقد خواهد شد؟ محل دقیق تحویل کالاکجاست ؟ انتقال ضمان  چگونه است ؟ بایع در چه شرایطی قیمت کالاهای فروخته شده را دریافت خواهد  کرد؟ بسته بندی به چه صورت انجام خواهدشد و مخارج آن به عهده کیست ؟ بازرسی  کالا و انطباق و عدم انطباق آن با کالاهای موعود به چه نحوی و به هزینه چه  شخصی صورت می پذیرد؟ و چه عواقبی را بدنبال دارد؟
با گذشت زمان عرف و عادت کشورهای مختلف شکل انسجام یافته ای به خودمی گیرد  بطوریکه در بعضی از کشورها برای تمام سئوالات مطرح شده جواب استانداردی  قابل ارائه می شود. بعدها به صورت اصطلاحات خاص مورد استفاده قرار می گیرد.  ولی این اصطلاحات در کشورهای ختلف پراکنده است و به علت عمین پراکندگی  طرفین قرارداد نمی دانند و نمی توانند دقیقا از حدود وظائف ومسئولیت های  خود درمعاملات تجاری بین المللی آگاه شوند. در بعضی از موارداصطلاحات مشابه  در دو کشورمحل اقامت متعاملین وجود ندارد و حتی در مواردیکه چنین  اصطلاحاتی در دو کشور وجود دارد هر یک به گونه ای متفاوت با آن برخورد  داشته است. بطوریکه حدود وظائف ومسئولیت های بایع ومشتری در یک روش حمل از  کشوری به کشور دیگر متفاوت است : به عنوان مثال مدتهاعملکرد کشور آلمان در  مورد روش حمل فوب (.B.O.F) محدودتر از سایر کشورهای غربی بود: در آلمان فقط  هزینه حمل در روش بیع فوب بر عهده بایع بود و حال آنکه دردیگر کشورهای  اروپائی تحمل خطرات نیز بر بایع تحمیل میشده است .
از اوائل قرن بیستم با افزایش سریع معاملات بین المللی ضرورت یافتن جواب  های یکسان برای سئوالات مشابه و ایجاد وحدت رویه در حمل و نقل بین المللی  که سرعت بیشتری از پیش را می طلبید، احساس میشد. به این منظور سازمانهای  مختلفی در سطح جهان که موفقترین آنها اتفاق تجارت بین المللی بود، اقدام به  تهیه مجموعه ای از مقررات بین المللی کردند تا رایج ترین اصطلاحات تجاری  را درتجارت خارجی تفسیر کنند.
اتاق تجارت بین المللی ابتداء اقدام به جمع آوری در اصطلاحات موجود ومطالعه  تطبیقی در عرف و عادت کشورهای مختلف کرد و با یافتن وجوه مشترک آنها را به  یکدیگر نزدیک وسرانجام به صورت مجموعه مقرارت انسجام یافته ای حاکم بر حمل  ونقل بین المللی به تجار عرضه کرد. این حقیقت غیر قابل انکار که تجارت بین  المللی قرار نگرفته است و هرچند سال یک بار آن اتاق اقدام به تجدیدنظر در  مجموعه مقررات عرضه شده می نماید. بطوریکه از سال 1936 که سال اولین انتشار  مقررات بین المللی برای تفسیر اصطلاحات بازرگانی است تا کنون چندین مرتبه  مورد تجدیدنظر قرار گرفته است که ا[رین مرتبه آن در سال 1990 بوده است .
مقررات بین المللی برای تفسیر اصطلاحات تجاری بین المللی موفقیت فوق العاده  ای داشته است بطوریکه کمتر قراردادی درتجارت بین المللی منعقد می شود که  در خصوص حمل ونقل از یکی از این اصطلاحات استفاده نکند، تا آنجا که تفسیر  آن ما را بی نیاز از مطالعه بیشتر درموضوع مقاله می نماید.

اصطلاحات حمل و نقل بین المللی

در مطالعه قراردادهای تجاری بین المللی به علائم اختصاری (تحویل روی عرشه )  (هزینه وکرایه حمل ) (هزینه وکرایه حمل و بیمه ) برخورد میکنیم 0 این  علائم اختصاری که تعداد آنها در آخرین تجدیدنظر اتاق تجارت بین المللی به  سیزده علامت می رسد (اصطلاحات تجاری ) ، نامیده میشود و قواعدی که برای  تفسیر آن از طرف اتاق تجارت بین الملل عرضه شده است (اینکوترمز) نیز نام  گرفته است . ما نخست تدوین و تحول ، سپس ماهیت حقوقی و در وهله سوم منفعت  علمی آن را مورد مطالعه قرار می دهیم .

الف - تدوین وتحول

کارهای مقدماتی تدوین اینکوترمز در سال 1920 در اولین کنگره اتاق تجارت بین  المللی تهیه شد. در این کنگره کمیته ای تخصصی تشکیل شد که بزودی متخصصین  کشورهای مختلف را گردهم آورد. تحت این شرایط کارهای بسیار ارزشمندی با  استفاده از روش حقوق تطبیقی صورت پذیرفت. مع هذا اولین انتشار اصطلاحات  تجاری تاسال 1929 به تعویق افتاد، این انتشار فقط حاوی شش اصطلاح همراه با  تفسیر آن بود. کاری ناقص ولی آغازبسیار مفید و ارزشمندی بود.
بعدها با مطالعه بیشتر، در سال 1936 اولین انتشار رسمی اینکوترمز در(نه )  اصطلاح انجام شد. این اصطلاحات که معرف رایج ترین روشهای حمل کالا در زمان  خود بود. عبارت بودنداز: egairrac ro thgierF،FIC،F dna C ،BOF،SAF،roF،wxE  (krowxE) (3)yauQ xE pihs xE ،ot diaP اینکوترمز برای هریک از این  اصطلاحات در دو قسمت متقابل تحت عنوان الف و ب تعهدات بایع وسپس تعهدات  مشتری را جداگانه برشمرده است. بایع و مشتری با استفاده از آن حدود وظائف و  مسئولیتهای خود رامشخص می کنند و با رجوع به آن از حدودوظائف و مسئولیتهای  خود را مشخص می کنند و بارجوع به آن از حدود وظائف ومسئولیتهای خود آگاه  می شوند. به این ترتیب ، به جای اینکه در قرارداد بیع وظائف و تعهدات  متقابل طرفین در خصوص حمل کالا تشریح شود با استناد، به عنوان مثال ، به  روش حمل RFG بایع می داند که وظیفه اوست ، که به هزینه خود، قرارداد حمل  کالا به بندمقصد تعیین شده با شرایط متداول در سمر معمول و بانوعی کشتی  دریائی که معمولا برای حمل کالای موضوع قرارداد به کار می رود، منعقد نماید  بنابراین دو خصیصه عمده برای اصطلاحات تجاری می شود بر شمرد.
1- در وهله اوی این روش شناخته شده و عمومی است و بااستناد به آن از چانه  زدن طرفین قرارداد در آینده جلوگیری به عمل می آید و در تسریع مبادلات  تجاری بین المللی که نیاز ضروری به آن است ، تاثیر فوق العاده ای دارد.  انعقاد قرارداد با تلفن تلکس و فاکس یا هر نوع وسیله دیگر اگر قرار بر  انشاء جزئیات تعهدات طرفین باشد، کاری بس مشکل و متضمن اتلاف وقت بسیار است  .
2- نقش دومی که (اصطلاحات تجاری ) ایفاء می کند شناخت و هماهنگ کردن روشهای  حمل بین الملی است که خود یکی از اهداف بالای دست اندرکاران حقوق تجارت  بین المللی از آغاز قرن بیستم است. در مقدمه رسمی اینکوترمز سال 1953 این  هدف به صراحت بیان شده است. به موجب این مقدمه هدف اینکوترمز تدوین مجموعه  مقررات بین المللی برای تفسیر رایج ترین اصطلاحاتی که در تجارت خارجی بکار  گرفته می شود است ، این قواعد برای دست اندرکاران تجاری تهیه شده است که  مطمئن بودن قواعد بین المللی متحدالشکل را بر تردید ناشی از اختلافات  تفاسیر اصطلاحات تجاری در کشورهای مختلف ترجیح می دهند) .
گفتیم که اولین انتشار رسمی اینکوترمز در سال 1936 بوده است ولی در سالهای  1967،1976،1980و1990 نیز اصلاحاتی در اینکوترمز به عمل آمده است که فقط  مطالعه اینکوترمز سال 1990 را که اکنون قدرت اجرائی دارد مفید میدانیم .

ب - ماهیت حقوقی

اصولا قواعدی که توسط نهادهای تجارتی بین المللی تنظیم می شود اختیاری است.  اتاق تجارت بین المللی نیز که از کمیته های ملی کشورهای مختلف به وجود  آمده است و طبق اساسنامه خود هیچ دولتی را به عنوان عضو نمی پذیرد، از این  اصل استثناء نشده است. در اغلب مقرراتی که توسط اتاق تجارت بین المللی  تنظیم شده است ، الزامی شدن آن به صورت شرط در مقدمه ذکر گردیده است .
خصیصه اختیاری بودن اینکوترمز سال 1953 در متن آن بشرح زیر آمده است. منظور  را بصراحت در قرارداد خود شرط کنند- همین فرمول در اینکوترمز سال 1990  (شماره 22مقدمه ) تکرار شده است. بنابراین ارزش اینکوترمز به این لحاظ در  حد توصیه اتاق تجارت بین المللی به تجار برای استفاده از آن تنزل پیدا می  کند.
اختیاری بودن قواعد اینکوترمز مطابق با طبیعت آن است : اجرای اصطلاحات  تجاری بین المللی لزوما بای در مناطق مختلف ممکن باشد. این امکان وجود  نخواهد داشت مگراینکه قواعد مذکور بتواند تا حدودی با عرف خاص محل تجارت  هماهنگی و انطباق داشته باشد. اگر انتظار این قابلیت انطباق را از قواعدی  داشته باشیم ، طبیعی است که این قواعد نمی تواند جنبه اجباری داشته  باشد.بلکه متعاقدین باید حق تغییر بعضی از مواد آنرا داشته باشد. قواعد  اینکوترمز به همین صورت تنظیم شده است و به طرفین اجازه داده شده است تا  بعضی از شرایط آنرا براوضاع واحوال خاص معامله به طرفین اجازه داده شده است  تا بضعی از شرایط آنرا بر اوضاع و احوال خاص معامله خود انطباق دهند. در  این صورت آن ماده یا مواد از قراردادکه با قواعد اینکوترمز معارض باشد به  مورداجراء گذاشته می شود و بر قواعد اینکوترمز در آن مورد حکومت دارد.
اختیاری بودن استناد به اینکوترمز مانع شکوفائی وموفقیت آن نبوده است.  چنانکه گفته شد امروزه کمتر قراردادی بین المللی که اقتضای انجام آن حمل  کالا از کشور به کشور دیگر باشد دیده میشود که به قواعد اینکوترمز استناد  نکرده باشد. علاوه بر قراردادهای خصوصی اغلب شرایط عمومی و خصوصی بیع و  قراردادهای نمونه که قبلا خود منبع اصلی عرف و عادت بوده است به اینکوترمز  استناد می کند و این چنین شهرت بین المللی اینکوترمز نوعی اثر معکوس بر عرف  را به وجود آورده است که از آن به عنوان عرف تجاری بین المللی در بیع نام  برده اند. این موفقیت اینکوترمز ناشی از انطباق آن بر عملکرد تجاری بین  المللی است ولی ادامه این موفقیت نیاز به تجدیدنظر مداوم وانطباق آن با  عرفهای جدید تجاری بین المللی دارد که اتاق تجارت بین المللی به آن آگاهی  دارد و همانطوریکه گفته شد چنین مرتبه در آن تجدیدنظر نموده است .

ج - منفت عملی

اینکوترمز سه معضل عمده حمل کالارا در تجارت بین المللی حل نموده است. این  سه معضل عبارتنداز: 1) تحویل کالا 2)انتقال ضمان معاوضی 3) تقسیم هزینه  وانجام تشریفات و تهیه مدارک مربوط به عبور از مرز.
1- در اینکوترمز سال 1953 در شمارش تعهدات بایع بر (تحویل ) کالا بیش از  سایر تعهدات تکیه شده بود. ولی در اینکوترمز سال 1990 اولین تعهد بایع تهیه  کالا است. این تقدم و تاخر در انشاء مربوط به تحولات اقتصاد بین المللی  است. در روزگار ما معاملاتی انجام میشود که موضوع آن در لحظه انتقاد  قرارداد وجود ندارد و بایع متعهد به تهیه آن در فاصله زمانی معین می گردد.  گاهی کالا مصرف مخصوص و انحصاری دارد که در بازار آزاد پیدا نمی شود و قابل  استفاده برای عموم نیست و باید به سفارش مشتری و برای جوابگوئ به اهدفا  خاص او ساخته شود. گاهی ساخت کالا نیاز به سرمایه گذاری کلانی دارد که بایع  به تنهائی قادر به تهیه آن نیست و به کمک سرمایه خریدار ساخته میشود. در  این گونه موارد تهیه کالا مستلزم سرمایه گذاری و تحویل آن مرحله ای جداگانه  از انعقاد قرارداد است. اینکوترمز سال 1990 با پیشرفت زمان انطباق داده  شده است و به جای تحویل کالا تهیه آنرا در راس تعهدات فروشنده قرار داده  است. به موجب این تعهد فروشنده موظف است کالا و سیاهه بازرگانی ، یا پیام  الکترونیکی معادل آن را مطابق قرارداد بیع تهیه کند و سپس کالا را در تاریخ  مقرر با ظرف مهلت تصریح شده در محل معین تحویل دهند.
2- در بیع بین المللی مساله انتقال (ضمان معاوضی ) حائز اهمیت فوق العاده  است. زیرا خطراتی که مبیع را قبل و بعد از قبض تهدید می کند به مراتب بیش  از بیع داخلی است و مدت زمانی که کالا در معرض خطر است نیز طولانی تر از  بیع داخلی است .
مشکل به این صورت ظاهر میشود که بعد از انعقاد بیع کالائی که موضوع قرارداد  است تلف میشود و یا خسارت می بیند و یافاسد میشود و این سئوال را مطرح می  سازد که آیا نتایج آنرا بایع باید تحمل کن یا مشتری ؟ طبیعی است برحسب  اینکه ضمان بر عهده کدامیک از آن دو باشد. تعهد پرداخت قیمت از عهده مشتری  ساقط یا برعهده او استقرار می یابد.
خطراتی که کالا را تهید می نماید متنوع و علاوه بر وقایع مادی مثل سقوط  کالا به هنگام بارگیری و باراندازی ، خارج شدن قطار از ریل آهن و برخورد  کشتی بر صخره و یا سقوط هواپیما و تصادف تریلی ، شامل وقایع سیاسی مثل ضبط  اموال توسط دولتها و یا ممنوعیتهای مربوط به صدور و ورود بعضی کالاها نیز  می شود. سیاست محاصره اقتصادی بعضی از کشورها توسط بعضی دیگر که ازپدیده  های زمان ما است اثر مستقیم بر تعهد تحویل کالا دارد. بنابراین تعیین کسیکه  باید خطرات ناشی از وقایع را تحمل نماید حائز اهمیت خاص است .
در حقوق روم تحت تاثیر ضرب المثل onimod tirep ser رابطه ای مسقتیم بین  انتقال ضمان وانتقال مالکیت به وجود آمده است که انعکاس آن در حقوق  کشورهائیکه تحت تاثیر حقوق روم بوده انددیده میشود.
در حقوق فرانسه اگرچه صریحا انتقال ضمان با تحقق توافق طرفین پذیرفته شده  است ولی استنثائی که بر اصل وارد آمده است اثر ضرب المثل حقوق روم را به  خوبی نشان می دهد. در توضیح مطلب باید از یکطرف یادآورد ماده 1138 قانون  مدنی فراسنه ، وازطرف دیگر ماده 1585 آن قانون شد.
به موجب ماده 1138 تعهد تحویل شیئی به صرف رضایت طرفین عقد کامل میشود.  اصلی که در بند اول این ماده استقرار یافته است در بند دوم آنتوضیح داده  شده است : از لحظه ای که شیئی مذکور می بایست تحویل می شد طلبکار مالک شیئی  می شود و خطرات به او انتقال می یابد ولو اینکه قبض شیئی صورت نگرفته  باشد. این ماده کلیت دارد و نظر یه اینکه در قسمت تعهدات و قراردادهای  قانون مدنی جای گرفته است ، بر این نوع تحویل شیئی به موجب هر عقدی به مورد  اجراء گذاشته می شود.
بدنبال این کلیت ماده 1624 در مورد تلف مبیع قبل از قبض ارجاع به همان ماده  1138 داده است. بنابراین علی الاصول درحقوق فرانسه در صورت مفقود، معدوم  یا فاسد شدن کالا قبل از تحویل ، مشتری تحمل خسارت را می نماید.
ولی ماده 1585 قانون مدنی مذکور استثنات مهمی بر اصل وارد آورده است. به  موجب این ماده در موردیکه مبیع با وزن یا شمارش یا اندازه فروخته می شود،  تا لحظه ایکه وزن ، شمارش یا اندازه انجام نگرفته است ، ضمان تلف مبیع بر  عهده بایع است. اهمیت استثناء به این علت است که اغلب کالاهای مورد معامله  با این روشها تعیین وتفکیک میشوند و در عمل دامنه شمول استثناءبه اندازه ای  است که اصل را تحت الشعاع خویش قرار داده است. درحقوق انگلیس هم از همین  قواعد پیروی شده است. مواد16تا20 قانون بیع کالای این کشور، حاکی از انتقال  مالکیت همزمان با انعقاد قرارداد است اگرچه لحظه پرداخت ثمن و یا تحویل  کالا موخر برآن باشد.
(در حقوق اسلام نیز قاعده این است که تلف مال باید از کیسه مالک باشد و  همان کسی که سود مالی را می برد غرامت آن را باید تحمل کند(من له الغنم  العزم )0 با وجود این در مورد تلف مبیع پیش از قبض نظر مشهور و قاطع فقیهان  امامیه ضمان را بر عهده بایع می نهد وو این سئوال را مطرح می سازد که  قاعده (تلف مبیع پیش از قبض ، حکم استثنائی ا ست یا مقتضای معاوضه است ) .
در حقوق کنونی ایران عقد بیع تملیکی است ( ماده 362 قانون مدنی بنداول )  یعنی در اثر توافق طرفنی و به محض انعقاد عقد مبیع به مشتری منتقل می شود،  با وجود این به موجب ماده 387قانون مدنی انتقا لضمان با تسلیم مبیع تحقق  پیدا می کند.
بر عکس در حقوق آلمان و حقوق سویس قضیه به گونه دیگری مطرح شده است .
درحقوق آلمان به استناد ماده 446 BGB با تحویل شیئی فروخته شده ضمان معاوضی  انتقال می یابد و تنها با رضایت طرفین عقدکامل نمی شود. در حقوق سویس نیز  قاعده این است که تحویل شیئی برای انتقال مالکیت ضروری است .
از مطالعه حقوق تطبیقی چنین استنباط می شود که در مورد انتقال ضمان در  حقوقهای ملی دو نظریه متفاوت وجود دارد. به موجب نظریه اول انتقال ضمان  همزمان با تسلیم مبیع انجام می پذیرد و به موجب نظریه دوم انتقال ضمان با  توافق طرفین همزمان است .
در تجارت بین المللی پیوند انتقال ضمان با انتقال مالکیت یا باتحقق اراده  طرفنی وانعقاد عقد، مد نظر قرار نمی گیرد. دراین نوع تجارت ، انتقا لضمان  را باید در چارچوبه منافع بدهکار و طلبکار و بدهکاران وطلبکاران آنها  وسایراوضاع و احوالی که بر موضع احاطه پیدا کرده اند مورد مطالعه قرار دارد  و در هرنوع روش حمل مسئله انتقال ضمان را بگونه ای خاص معین نمود. گذشته  از این قواعد اینکوترمز ادعای قابلیت اجراء برحمل ونقل بین المللی دارد و  می بایست به طریقی تنظیم گردد تا از تعارض سیستم های مختلف حقوقی اجتناب  نماید. به این منظور و بدون توجه به نظریه حاکم بر حقوق داخلی این یا آن  کشور اینکوترمز اقدام به تعیین لحظه انتقال ضمان در هر روش حمل خاص نموده  است که بطور متحد الکشل در سطح جهان به مورد اجراء در آید و به این طریق  معضل اساسی در حمل کالا را بر طرف نموده است. به عنوان مثل طرفین قرارداد  با استاد به روش حمل کالا فوب (.B.O.F) بطور ضمنی سیستم های انتقال ضمان  کشورهای خود را کنار گذاشته و سیستم انتقال ضمان بر روش حمل کالا فوب  (.B.O.F) را پذیرفته اند. دراین نوع روش حمل ، لحظه انتقال ضمان لحظه عبور  کالا از نرده کشتی در بندر بارگیری تعیین شده است. تا قبل از عبور کالا از  این نرده کلیه خطراتی که متوجه کالا است بر عهده بایع و پس از عبور از نرده  کشتی بر عهده مشتری است .
به همین ترتیب در هر نوع روش خمل که اینکوترمز به تجار عرضه نموده است ،  لحظه انتقال ضمان به صراحت مشخص و حدود مسئولیت های بایع ومشتری با دقت  تعیین شده است .
3- مساله دیگری که اینکوترمز تکلیف آنرا به خوبی روشن نموده است ،مساله تحمیل هزینه ها است .
به طور کلی بین تقسیم هزینه ها وانتقا لضمان رابطه مستقیم وجود دارد.خطراتی  که کالا را تهدیدمی کند بر عهده هر کی از متعاملین که باشد، اوست که باید  مال اندیشی های لازم برای حفظ وجابجائی و جلوگیری از وقوع خسارت بکند  وهزینه های لازم را برای انجام این امور پرداخت نماید. بنابراین بایع تمام  هزینه هائی که تا لحظه تحقق تحویل ( که همان لحظه انتقال ضمان نیز هست )  ضرورت می یابد را پرداخت می نماید. ولی این کلیت مانع این نیست که بایع طبق  شروط قراردادموظف به تحمل هزینه هائی بعد از انتقال ضمان باشد- این نوع  هزینه ها بیتشر مربوط به هزینه ارسال کالا است که ممکن است پرداخت هزینه  های ارسال (هزینه ارسال غیر از کرایه حمل است ) زمینی ، هوائی یا دریائی  باشد. به غیر از این موارد استثنائی بایع همیشه فقط هزینه هائی را تحمل  خواهد کر که اقتضای ضرورت عملیات تحویل کالا است .
با وجود این اینکوترمز لازم دانسته است تا تکلیف پرداخت هزینه های ناشی از  تقصیر هر یک از طرفین را روشن نماید.درهمان مثال از روش حمل فوب B.O.F  تصریح به این شده است که اگرمشتری در ورود به موقع کشتی و یا عدم توانائی  کشتی برای تحویل گرفتن محموله و یا عدم رعایت زمان معهود برای بارگیری  محموله قصوری ورزد، موظف به پرداخت هر نوع هزینه اضافی خواهد بود اگرچه  کالا هنوز از نرده کشتی عبور نکرده است وعلی الاصول هزینه ها بر عهده بایع  است. به عنوان مثال اگر کشتی زودتر از زمان معهود وارد بندر شود وکالا  آماده بارگیری نباشد وصاحب کشتی تقاضای حق معطلی نماید، در این صورت چون  مشتری کشتی را قبل از وقت مقرر به بنرد فرستاده است ، خود باید تحمل هزینه  های معطلی کشتی را پرداخت نماید. برعکس ممکن است کشتی به موقع وارد بند شده  ،ولی به علت سازماندهی بد بایع کالا در موعد مقرر آماه بارگیری نباشد و در  نتیجه موجب معطلی کشتی گردد در این صورت بایع هزینه معطلی کشتی که نتیجه  قصور خویش است را خواهد پرداخت .
منبع: www.lawnet.ir
ادامه دارد...
  نظرات ()
شرایط عمومی ازمون قضا نویسنده: ... - سه‌شنبه ٢٥ مهر ،۱۳٩۱

با اعلام شرایط عمومی و اختصاصی آزمون تصدی منصب قضا سال
91 ،ثبت نام آزمون تصدی امر قضا از سوم مهر جاری در سایت سازمان سنجش آموزش کشور به
آدرس
www.sanjesh.org آغاز می شود.

به گزارش روابط عمومی و اطلاع رسانی معاونت آموزش و تحقیقات
قوه قضاییه؛ قوه قضائیه ج اا  به استناد آیین نامه جذب داوطلبان قضاوت مصوب 22/1/91
رییس محترم قوه قضائیه و با عنایت به اصل انتخاب اصلح و لزوم شایسته سالاری در تصدی
منصب خطیر قضا،از اشخاص واجد شرایط ذیل ازطریق برگزاری آزمون کتبی ومصاحبه علمی و
با همکاری سازمان سنجش آموزش کشورثبت نام بعمل می آورد.
الف- شرایط عمومی:
1.     تابعیت اصلی ایران
2.اعتقاد و التزام عملی به دین مبین اسلام، ایمان و
عدالت
3.التزام عملی به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
و ولایت مطلقه فقیه و عدم وابستگی تشکیلاتی به احزاب، سازمان ها و گروه های
غیرقانونی یا هواداری از آن ها
4. طهارت مولد

5. داشتن سلامت جسمی و روانی و توانایی برای انجام کار قضایی ( نابینایان امکان
ثبت نام ندارند)

  6.معافیت قانونی از خدمت یا  داشتن کارت پایان خدمت وظیفه
یا
عدم
غیبت

7. نداشتن سابقه محکومیت کیفری
8. حسن شهرت و اخلاق و امانتداری
9. عدم اعتیاد به دخانیات، مواد مخدر و روان­گردان
10. داشتن حداقل 22 و حداکثر 36 سال تمام در روز ثبت نام
(متولدین3/7/1355 تا 10/7/1369)  
 
تبصره 1: مقررات ماده واحده قانون گذرانیدن مدت خدمت
نظام وظیفه فارغ­التحصیلان دانشکده علوم قضائی در محاکم قضائی کشور مصوب 9/11/1373
و تبصره های آن لازم الرعایه است.
تبصره 2: موارد زیر به شرط ارائه
تأییدیه معتبر به حداکثر سن مقرر اضافه خواهد شد:
1. داوطلبانی که در جبهه حق علیه باطل از تاریخ 31/6/59 لغایت 29/5/67
به طور داوطلبانه خدمت کرده­اند، به میزان حضور در جبهه و مدت زمان بستری­شدن ویا
استراحت پزشکی در اثر جراحت در جبهه
2. داوطلبان آزاده، به میزان مدت اسارت
3. داوطلبان دانش آموخته کارشناسی ارشد یا سطح سه، به مدت دو
سال
4. داوطلبان دانش آموخته دکتری تخصصی یا سطح چهار، به مدت چهار
سال
داوطلبان تنها می­توانند از یکی از موارد مذکور در این تبصره استفاده
کنند و مدت اضافه­شده به حداکثر سن مقرر، در هر حال، نمی­تواند از چهار سال بیش­تر
باشد.
تبصره 3: ثبت نام کارکنان بخش­های دولتی و عمومی که
مجموع سوابق استخدامی آنان در روز ثبت نام از 10 سال تمام بیش­تر باشد، کأن لم یکن
تلقی می شود.
 
 
 
ب- شرایط اختصاصی:
1. دارا بودن مدارک تحصیلی زیر برای دانش آموختگان
دانشگاه ها:
1-1. کارشناسی حقوق در یکی از گرایش ها؛
1-2. کارشناسی الهیات با گرایش فقه و مبانی حقوق اسلامی؛
1-3. کارشناسی فقه و حقوق؛
1-4. کارشناسی ارشد پیوسته معارف اسلامی و حقوق در یکی از گرایش
ها؛
1-5. کارشناسی ارشد پیوسته الهیات، معارف اسلامی و ارشاد با گرایش فقه
و مبانی حقوق اسلامی؛
2. دارا بودن مدرک سطح (2) عمومی (فقه و اصول) یا سطح (2) تخصصی با
گرایش حقوق وقضای اسلامی برای دانش آموختگان حوزه های علمیه.
 
 
ج- مدارک مورد نیاز:
1.تکمیل تقاضانامه
2. پرداخت هزینه ثبت نام به مبلغ293000 ریال بصورت الکترونیکی از طریق
سایت سازمان سنجش می باشد.
3. فایل عکس اسکن شده : داوطلب می‌بایست یک قطعه عکس پرسنلی خود را با
مشخصات زیر اسکن نموده و فایل آن را برای ارسال ازطریق برنامه ثبت نام اینترنتی
آماده نماید.
1-3- عکس 4 ´ 3 که در سال جاری گرفته شده باشد
( عکس تمام رخ)
2-3- عکس اسکن شده فقط باید با فرمت JPG
باشد.
3-3- اندازه عکس اسکن شده باید حداکثر 400´300
پیکسل و حداقل 300 ´ 200 باشد.
4-3-تصویر داوطلب باید واضح ، مشخص و فاقد اثر مهر ، منگنه و هرگونه
لکه باشد.
5-3- حجم فایل ذخیره شده عکس نباید از 70 کیلو بایت بیشتر
باشد.
6-3- حاشیه‌های زاید عکس اسکن شده باید حذف شده باشد.
7-3- حتی الامکان عکس ، رنگی و دارای زمینه سفید باشد.
تبصره1- عکس خواهران باید با حجاب و صورت کامل آنان مشخص باشد.
تبصره2- درصورت ارسال عکس غیر معتبر ، ثبت نام داوطلب باطل شده و حق
شرکت در آزمون از وی سلب می‌گردد.
4. فایل اسکن شده مدرک تحصیلی مذکور در فقرات بند (ب) یا نامه معرفی
به نظام وظیفه برای آقایان مبنی بر فراغت از تحصیل
تبصره: اشخاص مذکور در بندهای 1-4 و 1-5 به شرط ارائه گواهی دانشگاه
محل تحصیل مبنی بر گذراندن کلیه واحدهای دوره کارشناسی، مجاز به شرکت در آزمون
خواهند بود.
د- زمان و مکان ثبت نام:
1- کلیه داوطلبان متقاضی ثبت نام در آزمون تصدی منصب قضا در صورت
داشتن شرایط عمومی و اختصاصی مندرج در بند الف و ب این اطلاعیه نسبت به تهیه مدارک
خواسته شده بر اساس بند ج اقدام و از تاریخ 3/7/91با مراجعه به سایت سازمان سنجش
آموزش کشور به نشانی www.sanjesh.org نسبت به ثبت نام در
آزمون اقدام نمایند و در پایان ثبت نام به هر یک از داوطلبان کد رهگیری ارائه خواهد
شد که داوطلبان لازم است تا پایان کلیه مراحل آزمون این کد را نزد خود نگهداری
نمایند. ضمناً یادآور می شود ثبت نام منحصراً به صورت الکترونیکی می باشد و
داوطلبان لازم است از طریق سایت سازمان سنجش نسبت به ثبت نام در آزمون اقدام نمایند
و ثبت نام به غیر از روش فوق غیر قابل قبول می باشد و این دسته از داوطلبان مجاز به
شرکت در آزمون نمی‌باشند.
2- داوطلبان متقاضی شرکت در آزمون می بایست از تاریخ 22//8/91با
مراجعه به سایت سازمان سنجش آموزش کشور نسبت به پرینت کارت شرکت در آزمون خویش
اقدام نمایند.
3- ساعت، روز، تاریخ و محل برگزاری آزمون هر یک از رشته های شغلی بر
روی کارت شرکت در آزمون داوطلبان درج خواهد شد.
داوطلبان برای ثبت نام می توانند از تاریخ 3/7/1391 تا 10/7/1391 به
تارنمای سازمان سنجش آموزش کشور به آدرس www.sanjesh.org
مراجعه نمایند.
ملاحظات:
1.        ملاک احراز شرایط عمومی و
اختصاصی زمان ثبت نام خواهد بود. مسؤولیت صحت و سقم اطلاعات ثبت شده در تقاضا نامه
به عهده داوطلب است. بنابراین کسانی که شرایط لازم برای شرکت در آزمون را ندارند،
باید از ثبت نام در آزمون خودداری نمایند، در غیر این صورت در مراحل بعدی حذف
خواهند شد.
2.        داوطلبان دانشگاهی و حوزوی هر
یک، دفترچه سؤالات و پاسخنامه خاص خود را خواهند داشت. طلابی که دارای مدرک
دانشگاهی مذکور در بند (ب) هستند،درزمان ثبت نام می توانند هر یک از آزمون های
دانشگاهی وحوزوی راانتخاب نمایند.
3.        مدت کارآموزی داوطبان حوزوی
حداکثر 2سال و داوطلبان دانشگاهی حداکثر یک سال است.
  1. مواد و ضرایب امتحانی به شرح زیر است:
 
4-1. داوطلبان دانشگاهی
حقوق اساسی (ضریب 1)، حقوق مدنی (ضریب3)، حقوق تجارت (ضریب 2)، آیین
دادرسی و اجرای احکام مدنی (ضریب 3)، آیین دادرسی و اجرای احکام کیفری (ضریب 2)،
حقوق جزای عمومی (ضریب2)، حقوق جزای اختصاصی (ضریب 2)، فقه: مباحث حقوقی شرح لعمه
(ضریب2)، اصول فقه: اصول استنباط علامه حیدری (ره) (ضریب 1)
 
4-2. داوطلبان حوزوی
حقوق اساسی (ضریب 1)، حقوق مدنی (ضریب3)، حقوق تجارت (ضریب 1)، آیین
دادرسی و اجرای احکام مدنی (ضریب 1) ، آیین دادرسی و اجرای احکام کیفری (ضریب 1)،
حقوق جزای عمومی (ضریب 1) ،حقوق جزای اختصاصی (ضریب 2)، فقه: بیع مکاسب (ضریب4)،
اصول فقه: رسائل و جلد یک کفایه(ضریب 4)
5.        داوطلبان شرکت کننده در آزمون
ورودی متناسب با نیاز دستگاه قضایی از بین حائزان بالاترین نمرات انجام مصاحبه علمی
دعوت خواهند شد.
  1. داوطلبان حوزوی در هیأت های ویژه حوزویان و داوطلبان دانشگاهی در هیأت
    های ویژه دانشگاهیان مصاحبه خواهند شد.
تبصره: طلابی که دارای مدرک دانشگاهی هستند،می توانند درهر یک از هیأت
های فوق به انتخاب خود حضور یابند.
7.        ثبت نام کنندگان در صورت قبولی
در مصاحبه علمی برای طی مراحل گزینش به اداره کل مربوط معرفی خواهند شد و در نهایت
باید، در حدود تسهیلات مقرر در آیین نامه، در هر محلی که قوه قضاییه مصلحت می داند
خدمت نمایند. تغییر محل خدمت قضایی نامبردگان طبق قوانین و مقررات مربوط خواهد
بود.
  1. درصدی از دعوت شدگان به مصاحبه علمی را بانوان تشکیل خواهند داد. این
    اشخاص  پس از طی مراحل جذب و گزینش، طبق موازین قانونی و شرعی با اعطای پایه قضایی
    در مشاغل مورد نظر قوه قضاییه به کارگرفته خواهند شد.
  2. مشمولان شرایط جذب اختصاصی به شرح زیر از آزمون کتبی معاف هستند و باید
    از طریق تارنمای معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه به نشانی www.lawtraining.ir ثبت نام نمایند:
الف: طبق ماده (10) آیین نامه جذب داوطلبان قضاوت، اشخاص زیر صرفاً از
آزمون ورودی معاف هستند:
1.        دانش آموختگان کارشناسی حقوق در
کلیه گرایش‌ها از دانشگاه‌های گروه اول منوط به داشتن حداقل معدل 16
2.        دانش آموختگان کارشناسی حقوق در
کلیه گرایش‌ها از دانشگاه‌های گروه دوم منوط به داشتن حداقل معدل 17
3.        دانش آموختگان کارشناسی ارشد
حقوق در کلیه گرایش‌ها از دانشگاه‌های گروه اول، منوط به داشتن حداقل معدل 15 و
داشتن مدرک کارشناسی حقوق در کلیه گرایش‌ها یا مدرک کارشناسی الهیات با گرایش فقه و
مبانی حقوق اسلامی و دانش آموختگان کارشناسی ارشد پیوسته معارف اسلامی و حقوق در
کلیه گرایشها
4.        دانش آموختگان کارشناسی ارشد
حقوق در کلیه گرایش‌ها از دانشگاه‌های گروه دوم، منوط به داشتن حداقل معدل 17 و
داشتن مدرک کارشناسی حقوق در کلیه گرایش‌ها یا مدرک کارشناسی الهیات با گرایش فقه و
مبانی حقوق اسلامی
5.        دانش آموختگان سطح (2) حوزوی از
حوزه های علمیه گروه اول، منوط به داشتن حداقل معدل 17
6.        دانش
آموختگان سطح (2) حوزوی از حوزه های علمیه گروه اول، منوط به داشتن مدرک کارشناسی
حقوق در کلیه گرایش‌ها با حداقل معدل 16 مدرک کارشناسی
7.        . دانش
آموختگان سطح (3) حوزوی از حوزه های علمیه گروه اول ، بدون شرط معدل
8.        دانش
آموختگان سطح (4) حوزوی از حوزه های علمیه گروه اول ، بدون شرط معدل
9.        رتبههای
اول تا دهم آزمون وکالت کانونهای استانی و رتبههای اول تا پنجاهم آزمون وکالت کانون مرکز
10.    وکلاء پایه یک دادگستری مشروط به
داشتن دوسال سابقه کارمتوالی به عنوان وکیل پایه یک دادگستری به تأییدکانون
مربوط.
ب: طبق ماده (11) آیین نامه جذب داوطلبان قضاوت، اشخاص زیر از آزمون
ورودی و مصاحبه علمی معاف هستند و پس از انجام مصاحبه تشخیصی برای طی مراحل گزینش
به اداره کل مربوط معرفی می شوند:
دانش آموختگان و دانشجویان مقطع دکتری تخصصی در هریک از گرایش های
رشته حقوق و فقه و حقوق و گرایش فقه و مبانی حقوق اسلامی رشته الهیات، مشروط به
داشتن مدرک کارشناسی در کلیه گرایش های رشته حقوق یا مدرک کارشناسی ارشد پیوسته در
کلیه گرایش های رشته معارف اسلامی و حقوق.
دارندگان مدرک سطح سه و چهار حوزه علمیه از
حوزه های علمیه گروه اول، مشروط به داشتن مدرک کارشناسی در کلیه گرایش های رشته
حقوق.
منبع:وبلاگ گام حق
 
  نظرات ()
سازمان سنجش آموزش کشور بدین وسیله به اطلاع کلیه داوطلبان متقاضی ثبت نام و شرکت د نویسنده: ... - سه‌شنبه ٢٥ مهر ،۱۳٩۱

سازمان سنجش
آموزش کشور بدین وسیله به اطلاع کلیه داوطلبان متقاضی ثبت نام و شرکت در آزمون
ورودی تحصیلات تکمیلی (دوره‌های کارشناسی ارشد ناپیوسته داخل) سال 1392 و هیجدهمین
دوره المپیاد علمی دانشجویی کشور می رساند که ثبت نام برای شرکت در آزمون ورودی
تحصیلات تکمیلی (دوره‌های کارشناسی ارشد ناپیوسته داخل) سال 1392
از ساعت 9 صبح روز سه‌شنبه
9/8/91 (نهم آبان ماه 1391)
به صورت اینترنتی آغاز می‌شود و تا ساعت 24 روز سه شنبه 16/8/91 (شانزدهم آبان
ماه 91)
پایان می‌پذیرد.
دفترچه راهنمای شرکت در آزمون
از روز شنبه 6/8/91 بر روی سایت سازمان قرار خواهد گرفت
و اطلاعیه این
سازمان در خصوص شرایط و ضوابط و نحوه ثبت نام از داوطلبان در نشریه پیک
سنجش روز دوشنبه 1/8/91 منتشر و همزمان نیز بر روی سایت سازمان
قرار داده می‌‌شود.
ضمناً به اطلاع می رساند که آزمون ورودی تحصیلات تکمیلی
(دوره‌های کارشناسی ارشد ناپیوسته داخل) سال 1392
در صبح و بعد از
ظهر روزهای چهارشنبه 18، پنج‌شنبه19 و جمعه 20 بهمن ماه 1391 برگزار خواهد
شد.

  نظرات ()
جنایات بین المللی؛ حیطه قاعده آمره و تعهدات عام الشمول نویسنده: جمال تراز - یکشنبه ٢۳ مهر ،۱۳٩۱

نظر مترجم:

آنچه که ترجمه گردیده است  نوشتارییست به قلم و تحقیق آقای پروفسور شریف باسیونی متخصص در جرائم جنگی ، که نمایانگر مفهومی کلی از حیطه قواعد آمره و تعهدات عام الشمول می باشد، واژگانی که در دل خود انسانیت به معنای اعلا را جای داده اند ، آنچه انسان را به انسانیت خود رهنمون می سازد و آنچه که سرشت بدخوی و سرکش گرگ انسان هابزی را به زیر می کشد و طوق بندگی صلح طلبی کانت را بر گردنش می نهد ، آنچه را که مولود نحس فرعونیان، جباران ، ضحاکان و دیکتاتورهای اعصار است، قیام مصلحان بزرگ جامعه بشری را به دنبال داشته تا به زیرش کشانندوفرزندان خلف تفکرات کوروش اهورایی ، ارسطویی و افلاطونی و مسیحایی و موسوی و محمدی به فراست افتند و به آن سامانی دوباره بخشند و عنوانی تازه نصب نمایند که همانا (قواعد آمره و تعهدات عام الشمول) می باشد. ایده آلیسمی که به دست تفکراتی صلح طلب و بشر دوستانه چارچوب و سازو کاری مشخص جهت حفظ و حراست از صلح و امنیت جهانی یافته است ، تا هر جا که بر طبل جنگ کوفتند و ارابه های جنگی به راه انداختند و هر جا حقوق بنیادین بشری نقض گردید محکوم نمایند و ایضا مسببان را به سزای اعمالشان برسانند! تا تضمینی مناسب باشد جهت جلوگیری از جنایت علیه صلح ، علیه بشریت، و جنایات جنگی. اما در ورای این مولود مبارک و نوپای تمدن بشری که حاصل قرن ها فرازو نشیب است واقعیتی تلخ نهفته ، و آن اینکه متولیان امر خود در مظان اتهامند ! و تا جایی از این دستاورد بزرگ بشری محافظت خواهند نمود که منافعاشان اقتضا نماید!مواضعی که موجبات اختلافات عمیق میان تابعین اصلی حقوق بین الملل را فراهم آورده است. به هر روی همانطور که نظم نوین شکل گرفته در پرتو سازمان ملل متحد و بر اساس منشور آن که حاوی بخش اعظمی از قواعد آمره بین المللی است ، از دل جنگ ها و تراژدی های خونباروغم انگیز اول و دوم جهانی متولد شده که البته باید اذعان داشت به رغم همه مشکلات و کاستی ها و اعمال سلیقه ها ، ثمرات مثبتی هم به همراه داشته ، لذا شاید امروز که رفتار ریاکارانه حکومتهای رذالت پیشه و سیاست هاس یک بام و دو هوای متولیان حراست از صلح و امنیت بشری روند روبه رشد آن را به بن بست کشانده و بار سنگین حمایت از حقوق بنیادین انسانها را به دوش سازمان های مردم نهاد و اشخاص گزارده است ، شاید می رود تا از دل جنگی جهانگیر دیگر بر حسب تئوری های آخر الزمانی روند تکامل خود را نظاره گر باشد و به قول فیدل کاسترو امروز فردی در جمهوری خواهان آمریکا نامزد اصلی ریاست جمهوری است که فوق العاده جنگ طلب و از بین بدها بدترین است... و البته این طرف هم خاور میانه کانون درگیری های جهانی گردیده....جنگ پایانی قطعا در خاور میانه خواهد بود!

آنگاه که در گور آرمیده ایم

اگر آیندگان ، اگر فرزندانمان زندگی را ادامه دهند

نشانه آن است که ما در زمان خود برای حقیقت صلح و آزادی جنگیده ایم!

وینس تان لی 

ادامه مطلب ...

  نظرات ()
خیار غبن واثر آن درمعاملات نویسنده: ... - جمعه ٢۱ مهر ،۱۳٩۱

خیار غبن واثر آن درمعاملات مقدمه : خیار غبن یکی از خیارات مشترک در همه معاملات می باشد و در این تحقیق سعی می شود که از زوایای مختلف آنرا مورد کنکاش قرار دهیم و به سؤالاتی که در مورد این خیار پیش می آید پاسخ داده شود . سؤال های تحقیق :  1-       غبن چیست ؟ : تعریف غبن (تعریف لغوی و اصطلاحی غبن ) . 1-1- سؤال فرعی : آیا غبن فقط در بیع مطرح است یا همه معاملات . 2-       غبن فاحش چیست ؟ : ملاک فاحش بودن غبن در قانون قبلی و اصلاح شده اش . 3-       آیا علم به قیمت واقعی هنگام معامله موجب سقوط خیار غبن می شود ؟ 4-       آیا می شود خیار غبن را با شرط ضمن عقد ساقط کرد ؟  5-       آیا پرداخت تفاوت قیمت موجب سقوط خیار غبن می شود ؟

روش تحقیق : روش تحقیق در این تحقیق بصورت کتابخانه ای بوده است . این تحقیق براساس منابع حقوقی و به ندرت منابع فقهی سازمان یافته است .  فصل اول : مفهوم شناسی بخش اول تعریف خیار: در قانون تعریفی برای خیار نیامده است ولی خیار در لغت از نظر دستوری اسم مصدری است و مصدر آن اختیار است به مفهوم داشتن سلطه و تسلط  . خیار در اصطلاح :  در مکاسب شیخ خیار را اینگونه تعریف کرده است : «الخیار لغه اسم مصدرٍ مِنَ الاِختیار وغُلِب فی کلمات جماعه من المتأخرین فی ملک فسخ العقد»  مفهوم خیار در حقوق مدنی ایران عبارت است از تسلط بر اضمحلال و زایل نمودن اثر حاصل از عقد که در قانون مدنی ما تعریفی از واژه خیار نشده است واین امر شاید بدان جهت باشد که قانون گذار مفهوم خیار را از مفاهیم بدیهی دانسته است لیکن در قانون مدنی در فصل اقسام عقود عقد خیاری تعریف شده است ماده 188 قانون مدنی چنین مقرر می دارد : « عقد خیاری آنست که برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی حق اختیار فسخ باشد » .  سوال : آیا خیار همان حق فسخ است ؟ شبهه ای که موجب چنین سئوالی می شود اینست که خیار و حق فسخ بسیار شبیه هم دیگر اند و در هردو شخص حق زایل نمودن اثر معامله راداردولی آیا این دو یکی اند یا باهم متفاوت اند؟ در صورت ظاهر ممکن است چنین به نظر برسد که در عقد خیاری و عقد جائز هردو حق فسخ وجود دارد و از این نظر مشابه یکدیگرند ولی واقعیت آنست که حق فسخ در عقود جائز و خیاری به لحاظ ماهیتی بایکدیگر تفاوتهائی دارند که مهمترین اختلافات بدین قرار است : ‌أ-     حق فسخ در عقود جائز امری نیست که طرفین بایکدیگر شرط نمایند و یا مشروط به جهت و شرط خاصی در ضمن عقد باشد در صورتی که خیار فسخ در عقود لازم امری است که بنابه رضایت و توافق طرفین عقد یا به حکم قانون و بنا به موارد خاص پیش بینی می شود . ‌ب-   حق فسخ در عقود جائز مشروط به اثبات هیچ امری نیست و حق مزبور از حقوق مسلم طرفین عقد محسوب می شود که هرگاه بخواهند می توانند عقد را فسخ کنند ( ماده 186 قانون مدنی )  ولی برای اعمال خیار فسخ در عقود لازم در اغلب موارد نیاز به اثبات علت فسخ می باشد مثلاً در خیار غبن اثبات غبن توسط مغبون شرط اعمال خیار است . ‌ج-    حق فسخ در عقد لازم به عنوان یکی از حقوق مالی در صورت فوت صاحب خیار به وارث منتقل می شود ( ماده 445 قانون مدنی)  ولی در عقود جائزه اصولاً عقد با فوت یکی از طرفین خود بخود منفسخ می شود چنانکه ماده 954 قانون مدنی مقررمی دارد : « کلیه عقود جائزه بموت یا جنون احد طرفین منفسخ می شود و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است »  انواع خیار : خیارات را از جهات مختلف می شود تقسیم بندی کرد که به چند نوع از این تقسیم بندی ها اشاره می کنیم : ‌أ-         خیارات مختص عقد بیع و مشترک عقود :  خیارات در قانون مدنی در مبحث بیع ذکر گردیده است که همین مطلب این توهم را ایجاد می کند که خیارات مخصوص عقد بیع هستند ولی خیارات در بقیه عقود هم جاری می شوند ولی از میان خیارات بعضی از آنها مختص عقدبیع هست که عبارت است از خیارمجلس ، خیار حیوان وخیار تأخیر ثمن در همین باره ماده 456 قانون مدنی مقررمی دارد : « تمام انواع خیاردر جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان وتأخیر ثمن که مخصوص بیع است ». ‌ب-     خیارات مصّرحه در قانون :  در قانون مدنی خیاراتی را بطور مصرح ذکر کرده است که انواع دهگانه خیارات است ولی مواردی هم است که در قانون مدنی ضمن مواد دیگر ذکر گردیده است در ماده 396 خیارات مصّرح در قانون را این چنین برشمرده است : خیارات از قرار ذیل اند : 1-       خیار مجلس  2-       خیار حیوان 3-       خیار شرط 4-       خیار تأخیر ثمن 5-       خیار رؤیت و تخلف وصف 6-       خیار غبن 7-       خیار عیب 8-       خیار تدلیس 9-       خیارتبعض صفته 10-   خیار تخلف شرط . در کنار این در مواد دیگری از قانون مدنی خیارات دیگری را نام برده اند مثل ماده 380 قانون مدنی که خیار تفلیس را ذکر کرده است : « در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می تواند از تسلیم آن امتناع کند » ‌ج-       خیارات مختص و مشترک(به لحاظ صاحب خیار) : در میان خیارات مندرج در قانون برخی از خیارات است که تنها به یک طرف از معامله اختصاص دارد و برای طرف دیگر حق فسخ وجود ندارد مثلاً خیار تأخیر ثمن مخصوص بایع است و یا خیار حیوان فقط به مشتری اختصاص دارد در مقابل خیاراتی هم وجود دارد که برای هردو طرف معامله و عقد خیار موجود است مثلاً در خیار مجلس و خیار غبن که موضوع این تحقیق است برای هر دو طرف حق فسخ وجود دارد . نکته :  ممکن است برای شخص ثالث هم خیار اختصاص داشته باشد که قاعدتاً ثالث حَکَم یا داور متعاملین می باشد  [7]. ‌د-       خیارات فوری و عادی : در برخی از خیارات اعمال حق فسخ باید بصورت فوری باشد و اگر در زمان معمول و معقول آن انجام نگیرد خود بخود ساقط می گردد مثلاً خیار عیب و خیار غبن که از زمانی که اطلاع به عیب و غبن پیدا کرد باید فوراً باید آنرا اِعمال کند در ماده435 درباره خیارعیب آمده است : « خیارعیب بعد از علم به آن فوری است و در ماده 420 در باره خیار غبن آمده است : « خیار غبن بعد از علم به غبن فوری است » در مقابل انواعی از خیارات است که قید فوریت را ندارند ولی برای اعمال آن مدتی تعیین گردیده است که اگر در آن مدت اعمال نگردد خود بخود ساقط می گردد که این مدت ممکن است به اختیار خود متعاملین تعیین گردد مثل خیار شرط(ماده 401 قانون مدنی) [8] و یا توسط قانون مشخص می گردد مثل خیارتأخیر ثمن (ماده402 )که مقرر می دارد : «هرگاه مبیع عین خارجی و یا در حکم آن بوده و برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی معین نشده باشد اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام  ثمن را به بایع  بدهد بایع مختار در فسخ معامله می شود » و نوعی دیگر خیاری است که اعمال آن محدود به مدت خاصی نیست و قید فوریت هم ندارد مانند خیار تبعض صفته (ماده 441 قانون مدنی ) [9]. البته شاید بشود تقسیمات دیگری هم برای خیارات با لحاظ جنبه های دیگری انجام داد که به ذهن ما نرسید و اگر هم موجود باشد از حوصله تحقیق ماخارج است و به همین مقدار بسنده می کنیم [10] . بخش دوم تعریف غبن :  غبن در لغت :  غبن در لغت به مفهوم زیان به دیگری است  [11] و غبن در لغت بمعنی خدعه است  [12] و یعنی گول زدن و بازی دادن کسی دیگری را . 1-       غبن در اصطلاح : 2-        غبن در اصطلاح فقهی :. « الغبن اصله الخدیعه و هو اصطلاح الفقهاء تملیک ماله بما یزید علی قیمته مع جهل الآخر » [13] یعنی : غبن اصلش خدیعه است و در اصطلاح فقهی به مالکیت در آوردن مال است به قیمت ایکه از قیمت اصلی زیاد باشد و همراه جهل طرف دیگر معامله باشد » 3-        غبن در اصطلاح حقوقی : به مفهوم عدم تعادل میان مورد معامله و ارزش مقرره آن است مانند عدم تعادل میان ثمن و مبیع  [14]. بخش سوم تعریف خیار غبن :  باتوجه به این مطالب حال که مفاهیم خیار و غبن را دانستیم باید خیار غبن را تعریف کنیم : «خیار غبن اختیاری است که قانون در اثر عدم تعادل ارزش معاوضه مبیع باثمن بمتضرر داده است که می تواند معامله را فسخ یا بهمان نحو قبول نماید»  [15]. تعریفی دیگر: «غبن در لغت به مفهوم زیان به دیگری و در اصطلاح حقوقی عدم تعادل میان مورد معامله و ارزش مقرره آن است» [16] و همچنین : « غبن در لغت به معنای فریفتن و گول زدن آمده است در اصطلاح حقوقی عبارت است از زیانی که در اثر عدم تعادل بین عوض معامله و ارزشی که مورد معامله واقعاً دارا بوده به میزان فاحش به طرف معامله یعنی مغبون وارد شده است » [17] در قانون مدنی هم خیار غبن رادر ماده 416 اینگونه تعریف کرده است : « هریک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ کند » مقایسه تعریف ها :  قانون مدنی از خیار غبن تعریفی نیاورده است ودر تعاریف حقوق دانان از خیارغبن نیز تعریف های تقریباً یکسانی شده است و اگر بخواهیم بین تعاریف حقوقدانان مقایسه ای به عمل آوریم  نکته ای  که بتوان آن را امتیاز تعریف ها به حساب آورد به دست نمی آید . [18]  تا به اینجای بحث با مفاهیم ایکه در این تحقیق با آن سروکار داریم آشنا شدیم و در فصل بعد به اصل موضوع و بحث های اصلی پیرامون این مفاهیم پرداخته خواهد شد انشاءالله .  فصل دوم : انواع غبن و ویژگی های خیارغبن بخش اول ویژگی های خیار غبن: همانطور که گذشت قانون در مورد خیار غبن گفته است است : « هریک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ کند » [19] بنابر این تعریف و همچنین مفاهیم ایکه قبلاً و در فصل اول به توضیح آنها پرداختیم برای خیار غبن می توان ویژگی هائی برشمرد : 1-       خیار غبن مختص یک طرف معامله نیست : در میان خیارات مندرج در قانون برخی از خیارات است که تنها به یک طرف از معامله اختصاص دارد و برای طرف دیگر حق فسخ وجود ندارد مثلاً خیار تأخیر ثمن مخصوص بایع است و یا خیار حیوان فقط به مشتری اختصاص دارد در مقابل خیاراتی هم وجود دارد که برای هردو طرف معامله و عقد خیار موجود است مثلاً در خیار مجلس در این مورد خیار غبن مختص یک طرف معامله نیست و شخص مغبون هرطرف که باشد با وجود شرائط مندرج در قانون برای او حق فسخ ایجاد می شود . 2-    خیار غبن اختصاص به عقد بیع ندارد و در سایر عقود معین نیز حسب مقتضا و شرائط عقد ممکن است وجود داشته باشد مانند خیار غبن در اجاره که مورد اجاره با اجاره بهاء باهمدیگر سازگاری نداشته باشد . 3-       خیار غبن در صورتی ثابت است که غبن فاحش باشد و توضیح بیشتر در این زمینه در جای خود خواهد آمد . 4-    خیار غبن در معاملات وعقود معوض وجود دارد ولی در عقود غیر معوض بدلیل اینکه عوضین وجود ندارد غبنی قابل تصور نیست و خیار غبن وجود ندارد. بخش دوم : انواع غبن : غبن دو نوع است فاحش و غیر فاحش و البته گاهی قسم دیگری که غبن اَفحَش باشد را هم به این تقسیم اضافه می کنند : 1-       غبن غیر فاحش :  در صورتیکه غبن عرفاً قابل مسامحه باشد غبن غیر فاحش است این ملاکی است که در قانون مدنی پیش بینی شده است : « غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد» [20] البته برای تشخیص اینکه چه مقداری در عرف قابل مسامحه است همیشه ممکن است اختلاف پیش بیاید این نوع از غبن خیار را بوجود نمی آورد . 2-       غبن فاحش :  همانطوریکه از بیان قبل هم مشخص می شود غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد و البته همان اشکال قبلی در اینجا هم پابرجا است که ملاک تشخیص عرف چه است ؟ [21] « ملاک ایجاد خیار فسخ وجود غبن فاحش است و معیار اساسی در فاحش بودن غبن همانطور که در ماده 417 اصلاحی قانون مدنی ذکر شده است عدم تعادل ارزش تاحدی که از نظر عرف قابل مسامحه و چشم پوشی نباشد . توضیح آنکه ممکن است ارزش واقعی مال مورد معامله با آنچه که در عقد مورد توافق طرفین قرارگرفته است متفاوت باشد ولی صرف وجود تفاوت موجب ایجاد خیار فسخ نمی شود بلکه اگر تفاوت موجود به حدی باشد که عرف آن را موجب ضررفاحش طرف عقد تلقی نماید حق فسخ برای زیان دیده ایجاد می شود در ماده 417 قبل از اصلاح سال 1361 برای تشخیص فاحش بودن غبن ملاک حداقل خُمس (یک پنجم) قیمت تعیین شده بود وچنین مقرر گردیده بود که تفاوت کمتر از یک پنجم عرفاً قابل مسامحه می باشد ولی در اصلاحیه فوق ملاک مزبور حذف و تشخیص عرف جایگزین گردید به نظر می رسد اصلاح فوق منطقی بوده چراکه اگر ملاک کلی رجوع به عرف باشد تعیین میزان قطعی در قانون ضرورت ندارد به علاوه اگر تعیین فاحش بودن غبن به عرف واگذار گردد می توان در موارد مختلف با توجه به مقتضیات و شرائط گوناگون آن را مشخص نمود امروز دادگاه ها مسئله غبن فاحش را به کارشناس و خُبره ارجاع می دهند ضمناً اضافه می نماید که ملاک غبن فاحش قیمت مبیع در هنگام عقد است .» [22] 3-       غبن افحش : غبن افحش به صورتی اطلاق می شود که  [23] بیشتر از غبن فاحش و تفاوت به وضوح وروشنی مشاهده شود  [24] با این وجود در تقسیمات متعارف و معمول کتابهای حقوقی کمتر از غبن اَفحَش ذکری به میان آمده است. در این فصل دانستیم که غبن چه ویژگی هائی دارد و همینطور دانستیم که غبن دارای چه انواعی است در فصل بعد کوشش می شود که احکام و شرائط خیار غبن بررسی شود انشاءالله .  فصل سوم : شرائط و احکام خیار غبن شرائط خیار غبن دو نوع است آندسته از شروط که موجب اثبات خیار غبن می شود و شرائط ایکه موجب سقوط خیار غبن می شود : بخش اول شرائط اثبات خیار غبن : 1-        عدم تعادل بین قیمت ها :  لازم است که اولاً غبن موجود باشد یعنی بین قیمت معامله شده و قیمت اصلی تعادل نباشد وتفاوت قیمت وجود داشته باشد وگرنه از اول خیار غبن تصور ندارد امّا در اینکه این عدم تعادل به چه میزان باشد در جای خود مورد بحث قرار خواهد گرفت . 2-        جهل به قیمت اصلی در صورتی خیار غبن ثابت است که شخص معامله کننده در هنگام معامله به قیمت اصلی جاهل باشد و نداند که قیمت اصلی به چه مقدار است :  « خیار غبن در صورتی موجود می شود که مغبون حین معامله جاهل به قیمت عادله مبیع در بازار باشد و اِلّا هرگاه عالم به قیمت عادله بوده ولی به جهتی از جهات به کمتر ا ز آن معامله نموده است طبق ماده 418 قانون مدنی [25] خیار فسخ معامله را نخواهد داشت بنابراین هرگاه کسی در نتیجه اضطرار و پریشانی با علم به قیمت اصلی مال خودرا چندین برابر کمتر از قیمت بفروشد نمی تواند باستناد به خیار غبن بیع را فسخ نماید » [26] در صورتی که ادعا شود که مغبون در حین معامله به قیمت اصلی آگاه بوده طرف مقابل باید ثابت کند : «دلیل اینکه مغبون در هنگام عقد از قیمت واقعی اطلاع داشته است برعهده طرف مقابل مغبون است » . [27] 3-        فاحش بودن غبن :  گفته شد که برای ثبوت خیار غبن باید عدم تعادل بین قیمت اصلی و قیمت معامله شده موجود باشد ولی این عدم تعادل کلی و مطلق است و شامل هر عدم تعادلی می شود یا نه موضوع بحث این قسمت این مطلب است : در قانون مدنی ماده 416 آمده است : «هریک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ کند » همانطور که گذشت برای ایجاد خیار علاوه بر وجود عدم تعادل بین دوقیمت باید مقدار غبن هم فاحش باشد در اینجا ناگزیریم که ملاک فاحش بودن را بررسی کنیم : ملاک فاحش بودن غبن : 1.       در فقه امامیه :  در این باب در مکاسب شیخ انصاری ملاک فاحش بودن غبن  در یک سوم و یک چهارم قیمت را  قبول دارد و در یک پنجم را بصورت مشکوک آورده ولی قبول آن را بعید ندانسته است : « الشرط کون التفاوت فاحشاً فالواحد بل الاثنان فی العشرین لایوجب الغبن وحده عندنا ... والظاهر انّه لا اشکال فی کون التفاوت بالثلث بل الربع فاحشاً نعم الاشکال فی الخمس و لا یبعد دعوی عدم مسامحه الناس فیه کما سیجیء التصریح » [28] ( شرط ثبوت غبن تفاوت فاحش است و به صرف یک بیستم و بلکه دو بیستم ثابت نمی شود ... ظاهراً در فاحش بودن تفاوت در یک سوم و یک چهارم شکی نیست و شک در مورد یک پنجم است وبعید نیست که ادعای نبود مسامحه عرف را بکنیم ) . 2.       در قانون : درتشخیص اینکه آیا غبن فاحش است یا نه در قانون مدنی قبل از اصلاح و بعد از اصلاح در سال 1360 اختلاف وجود دارد در اینجا سعی می کنیم که هر دو ملاک را بیاوریم : الف : قانون مدنی قبل از اصلاح : در ماده 417 سابق دو ملاک برای فاحش بودن غبن پیش بینی شده بود : 1-        ملاک یک پنجم : « ماده 417 سابق قانون مدنی ضابطه اجمالی از اختلاف قیمت و غبن را به این ترتیب بیان می کرد : - اگر غبن به مقدار یک پنجم قیمت یا بیشتر باشد فاحش است [29]- ... مثلاً اگر شخصی کتابی را که 75 تومان ارزش دارد به 100 تومان بخرد در این معامله مغبون شده است زیرا اختلاف قیمت که عبارت از بیست و پنج تومان است نسبت به مجموع یعنی 100 تومان نسبت به یک چهارم است که این رقم بیش از یک پنجم قیمت است ولی اگر شخص همین کتاب را به مبلغ 80 تومان خریداری کند چون نسبت اختلاف قیمت یک شانزدهم است و از حد نصاب مذکور در ماده کمتر است ... به این صورت خیار غبن ثابت نمی شود » [30]  نکته : باید دانست که منظور از یک پنجم چیست ؟ آیا منظور یک پنجم قیمت اصلی است یا یک پنجم قیمت ایکه معامله صورت گرفته است ؟ در اینجا دوبرداشت قابل تصور است : •     برداشت اول یک پنجم قیمت معامله شده : این برداشت را می توان براساس مثالی که در کتاب مدنی 6 دکتر شهیدی در بحث خیار غبن در صفحه 58 ذکر کرده استفاده کرد که مثال در بالا آمده بود . •     برداشت دوم یک پنجم قیمت اصلی : این برداشت را می توان براساس توضیح و مثالی که در کتاب مدنی دکتر امامی آمده است داشت :  « منظور از کلمه قیمت درماده بالا ارزش مبیع در بازار می باشد و هرگاه تفاوت مزبور بمقدار خمس ارزش یا بیشتر باشد فاحش است مثلاً دانشجوئی که کتابی را به 60ریال خریده ودر بازار ارزش (قیمت) آن 40  ریال است در این معامله مغبون شده ومقدار غبن او 20 ریال است چون نسبت بین 20 ریال غبن و 40 ریال قیمت نصف می باشد و آن بیش از خمس است غبن فاحش شناخته می شود و دانشجو حق فسخ معامله را دارد » [31] 2-        ملاک عرف : در ادامه همان ماده 417 سابق ملاک دیگری را هم به ملاک قبلی اضافه نموده است : «در کمتر از مقدار مزبور [32] درصورتی غبن فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد » در این صورت حتی اگر مقدار تفاوت کمتر از یک پنجم باشد ولی عُرفاً قابل مسامحه نباشد خیار غبن برای مغبون ثابت است . ب : قانون مدنی بعد از اصلاح : در قانون مدنی بعد از اصلاحیه سال 1361 یکی از دو ملاک ها برای تشخیص مقدار غبن فاحش حذف گردید و فقط ملاک تشخیص عرف باقی ماند در ماده 417 قانون مدنی بعد از اصلاح مقرر گردیده است : « غبن در صورتی فاحش است که عرفا قابل مسامحه نباشد »  «به نظر می رسد که اصلاحیه فوق منطقی بوده چراکه اگر ملاک کلی رجوع به عرف باشد تعیین میزان قطعی در قانون ضرورت ندارد به علاوه اگر تعیین فاحش بودن غبن به عرف واگذار گردد می توان در موارد مختلف با توجه به مقتضیات و شرائط گوناگون آن را مشخص نمود امروزه دادگاه ها مسئله غبن فاحش را به کارشناس و خُبره ارجاع می دهند ضمناً اضافه می نماید که ملاک غبن فاحش قیمت مبیع هنگام انعقاد عقد است». [33] چند نکته : نکته1-         :اینکه جناب آقای مهدی شهیدی این اصلاحیه را منطقی دانسته اند ظاهراً زیاد هم منطقی به نظر نمی رسد زیرا : اگر ملاک را به دست عرف بدهیم ممکن است که اختلاف عرف ها پیش بیاید وظابطه را از دست خارج کند و شاید بهتر باشد که ملاک هم عرف باشد و هم یک پنجم مثلا یا هر مقدار و بطور کلی مقدار که در صورتیکه مقدار مورد نظر موجود نشد به عرف مراجعه شود که شاید همین نظر قانون قبل از اصلاح هم بوده باشد . نکته2-     در کتاب حقوق مدنی 6 دکتر شهیدی و همچنین مدنی 6 عباس خواجه پیری تاریخ اصلاح ماده فوق را 8/10/1361 ذکر نموده است ولی در قانون مدنی تاریخ اصلاح مذکور را 14/8 /1370 ذکر نموده است که این دو تاریخ باهم اختلاف دارند . بخش دوم شرائط سقوط خیار غبن : 1-        تأخیر در اجرای خیار : خیار غبن یک خیار فوری است و باید بعد از علم به آن ، آنرا اجرا کرد وتأخیر موجب سقوط خیار غبن می شود ماده 420 قانون مدنی مقرر می دارد : « خیار غبن بعد از علم به آن فوری است » ولی تا چه زمانی باید این خیار را اجرا کند ؟ به عبارت دیگر مهلت اجرای آن تا چه زمانی است ؟ «خیار غبن از خیارات فوری است و مغبون بعد از آگاهی از غبن می بایست ظرف مدت معقولی که از نظر عرف [34] مغایر با فورّیت نباشد اقدام به اعمال خیار نماید و گذشت زمان باوصف آگاهی از غبن موجب سقوط خیار غبن می گردد» . [35] شیخ انصاری در مکاسب آورده : « اختلف اصحابنا فی کون هذا الخیار علی الفور او التراخی علی قولین :...» [36] ( اصحاب ما در اینکه آیا این خیار-غبن- فوری است یا نه اختلاف کرده اند ). که در ادامه بعد از بحث های فراوان و استدلال های آن قائل به فوریت خیار غبن می شوند ولی می فرمایند که این فوریت باید طوری باشد که موجب ضرر نشود اگر ادعای جهل به خیار شد بهتر است که قبول شود . 2-        اِسقاط ضمن عقد :  می توان در ضمن عقد سقوط خیار غبن را مانند سایر خیارات شرط کرد : «خیار غبن را می توان ضمن عقد ساقط نمود ولی اگر مغبون بتواند اثبات کند که منظور از اِسقاط غبن تفاوت قیمت تاحد مشخصی بوده در حالی که تفاوت ارزش بیش از حد مورد نظر می باشد خیار غبن دوباره برای او ایجاد می گردد» [37] نکته : در صورتی که خیار غبن به میزان فاحش هنگام عقد ساقط شود و پس از معامله معلوم شود که غبن افحش بود مغبون حق فسخ معامله را خواهد داشت به این دلیل در دفاتر اسناد رسمی هنگام ثبت معاملات به منظور مسدود کردن هرگونه راهی جهت انحلال به روش گذشته قید می شود با اِسقاط کافه اختیارات ولو خیار غبن فاحشاً کان او افحش . [38] 3-        علم به قیمت اصلی هنگام معامله : بدیهی است چنانچه مغبون در حین عقد از ارزش واقعی مال مطلع باشد ادعای غبن او پس از معامله قابل پذیرش نیست : « در صورتی که مغبون هنگام معامله از قیمت مورد معامله باخبر بوده و با این حال معامله کرده خیار غبن نخواهد داشت زیرا با آگاهی برقیمت حقیقی مورد معامله خود اقدام به ضرر خویش کرده و غبن در این مورد منتفی است » [39] در همین مورد ماده 418 قانون مدنی مقررمی دارد که : « اگر مغبون در حین معامله ، عالم به قیمت عادله بوده است خیار فسخ نخواهد داشت » .

  نظرات ()
قانون اصول محاکمات تجارتی نویسنده: ... - جمعه ٢۱ مهر ،۱۳٩۱

قانون اصول محاکمات تجارتی
باب اول: احکام عمومی
فصل اول: مقدمه
ماده 1: رسیدگی به تمام اختلافاتی که از معاملات تجارتی نشأت می‌کند. وظیفه محاکم ثلاثه تجارتی بوده و تابع احکام این قانون می‌باشد.
ماده 2: هیچ یک از محاکم تجارتی نمی‌توانند راسا به دعوی رسیدگی کنند مگر اینکه یکی از طرفین، رسیدگی به دعوی را مطابق احکام این قانون درخواست نموده باشد.
ماده 3: محاکم تجارتی مکلف‌اند به دعاوی تجارتی مطابق اصول نامة تجار و این قانون رسیدگی نمایند.
ماده 4: هیچ یک از مقامات رسمی و ادارات دولتی نمی‌توانند احکام و قرارهای محاکم تجارتی را تغییر دهند یا از اجرای آن جلوگیری به عمل آرند، مگر محکمه بالاتر و آن هم در مواردی که در این قانون معین شده باشد.
ماده 5: اگر دعوی به یک محکمه تجارتی محول و یا اقامه شود که رسیدگی به آن مطابق احکام این قانون به یک محکمه دیگر و یا یک مرجع اداری متعلق باشد محکمه مذکور باید قرار اتخاذ نماید. که به رسیدگی آن موظف نمی‌باشد.
فصل دوم: صلاحیت
ماده 6 : با در نظر گرفتن احکام سائر مواد این فصل، دعاوی تجارتی در محکمه‌ای دائر می‌گردد که اقامتگاه قانونی مدعی علیه در حوزه قضائی آن واقع باشد. هرگاه مدعی علیه متعدد، موضوع دعوی واحد و یا موضوع متعدد ـ ولی به یکدیگر مربوط باشد ـ دعوی در محکمه‌ای که اقامتگاه یکی از مدعی علیهم در حوزه قضائی آن واقع باشد اقامه می‌شود.
ماده 7: اقامتگاه قانونی عبارت از محلی است که شخصی با اراده خود ـ برای سکونت دائمی خویش ـ اختیار نموده باشد.
ماده 8: در محکمه‌ای که محل عقد یا اجرا قرارداد در حوزه قضائی آن واقع است می‌توان دعوی را اقامه نمود. مشروط بر اینکه مدعی علیه و یا وکیل قانونی او در حین اقامه دعوی در آن حوزه سکونت داشته باشد.
ماده 9: محکمه‌ای که به رسیدگی اصل دعوی مجاز باشد صلاحیت دارد درباره دعوی متقابله نیز اصدار حکم نماید.
ماده 10: بر علیه اشخاصی که در افغانستان دارای اقامتگاه قانونی نیستند در محکمه‌ای که این گونه اشخاص در حوزه قضائی آن سکونت دارند دعوی اقامه می‌شود و اگر در افغانستان محل سکونت آنها هم معلوم شده نتواند دعوی در محکمه‌ای دائر می‌گردد که اموال مدعی علیه و یا تضمینات آن و یا شیء متنازع فیه در حوزه قضائی آن موجود باشد و الا در محکمه ابتدائیه تجارتی کابل علیه‌شان دعوی اقامه شده می‌تواند.
ماده 11: هرگاه شخص حقیقی یا حقوقی در مواضع مختلفه دارای نمایندگی‌ها باشد دعوی ناشی از معاملات یکی از نمایندگی‌ها در محکمه اقامتگاه خود شخص حقیقی یا حقوقی و یا در محکمه‌ای که نمایندگی مذکور در حوزه قضائی آن واقع است دائر شده می‌تواند دعاوی افلاس از این امر مستثنی است.
ماده 12: دعوایی که شرکت‌ها و موسسات تجارتی از رهگذر معاملات خود بر علیه اعضاء و یا اعضاء از رهگذر معاملات شرکت بر علیه یک دیگر اقامه می‌نمایند در محکمه‌ای دائر می‌گردد که اقامتگاه قانونی شرکتها و موسسات مذکور در حوزه قضائی آن واقع باشد.
ماده 13: دعاوی جبران خساره که از مقاولات بیمه نشأت می‌کند در صورتی که اموال بیمه شده غیر منقول باشد، در محکمه‌ای دائر می‌گردد که اموال مذکور در حوزه قضائی آن واقع باشد و اگر اموال بیمه شده منقول باشد دعوی ناشی از مقاوله بیمه در محکمه‌ای که در حوزه قضائی آن خساره به وقوع پیوسته یا در محکمه‌ای مقاوله بیمه در یک محل واقع در حوزه قضائی آن خاتمه می‌پذیرد دائر شده می‌تواند.
ماده 14: اگر یکی از طرفین دعوی بر صلاحیت محکمه‌ای که به دعوی مذکور رسیدگی می‌کند اعتراضی داشته باشد باید اعتراض خود را به همان محکمه قبل از اینکه محکمه مذکور به رسیدگی اصل موضوع آغاز نماید، تقدیم کند. در غیر آن چنین محسوب می‌شود که صلاحیت همان محکمه را قبول نموده است.
ماده 15: هرگاه در مورد رسیدگی به یک دعوی و شمول آن در صلاحیت قضائی بین محاکم تجارتی اختلاف نظر واقع شود، تعین محکمه صلاحیت‌دار وظیفه محکمه تمیز تجارتی است.
فصل سوم: اسباب رد اعضای محاکم تجارتی
ماده 16: هر یک از اعضای محاکم تجارتی در حالات آتی الذکر از رسیدگی به دعوی رد شده می‌توانند:
1ـ اگر دعوی به شخص یکی از اعضاء زوجه او یا یکی از اقارب درجه اول و یا دوم او مربوط باشد
2ـ اگر در دعوی به حیث وصی، و یا وکیل، یکی مادر، پسر، دختر و نواسه اقارب درجه دوم عبارت‌اند از: اجداد، کاکا، برادر، خواهر و اولاد برادر و خواهر و خسر و خشو و برادر و خواهر زوجه.
3ـ اگر در دعوی به حیث وصی، و یا وکیل یکی از طرفین باشد.
4ـ اگر در موضوع دعوی به حیث عضو محکم حکم اهل خبره یا شاهد اظهار عقیده کرده باشد.
5ـ اگر بین عضو محکمه و یکی از اصحاب دعوی در محکمه دیگری دعوی حقوقی و یا جزائی دایر باشد و یا بر وجود خصومت بین‌شان قراین قاطعه یا دلایل مثبته موجود باشد.
ماده 17: طلب رد باید در یک ورقه‌ای که در آن اسباب رد به وضاحت و صراحت درج باشد از طرف مدعی و یا مدعی علیه که طالب رد است با اسناد لازمه به محکمه مربوط علی الاقل 48 ساعت قبل از آغاز اولین جلسه رسیدگی به دعوی تقدیم شود.
این ورقه باید دارای تاریخ بوده و در آن امضای طالب رد یا مهر و یا نشان شصت و یا تصدیق دو نفر موجود باشد.
ماده 18: طلب رد به مجرد تقدیم آن به محکمه در دفتر محکمه ثبت می‌گردد و فورا سواد (رونویس) آن به عضوی که ردش طلب گردیده داده می‌شود و اگر عضو مذکور اسباب رد را طبق احکام این قانون یافت مکلف است از اشتراک در رسیدگی به دعوی استنکاف نماید و از استنکاف خود به محکمه اطلاع تحریری بدهد.
در حالی که خود عضو طلب رد را مطابق به قانون نداند هیأت محکمه به استثنای محکمه عضو که ردش طلب گردیده بر طلب رد در نزدیک‌ترین جلسه غور نموده‌اند (حکم) خود را به قبول یا عدم قبول آن صادر می‌کند.
ماده 19: اگر هیأت محکمه بدون عضوی که ردش طلب گردیده نصاب قانونی را تکمیل نمی‌کرد در آن صورت بر طلب رد محکمه بالاتر غور نموده قرار صادر می‌کند.
ماده 20: اگر هیأت محکمه طلب رد را پذیرفت عضوی که رد شده نمی‌تواند در رسیدگی به دعوی مربوط اشتراک ورزد.
ماده 21: اگر هیأت محکمه طلب رد را نپذیرفت طالب رد را به پرداخت جریمه نقدی از یک تا دو هزار افغانی محکوم می‌نماید.
ماده 22: تمام قرارهائی که از طرف محکمه در مورد رد صادر می‌شود قابل مرافعه و تمییز نیست.
فصل چهارم: اهلیت طرفین
ماده23: اشخاص عاقل، بالغ و غیر محجور اهلیت اقامه دعوی را حایزاند و مدعی علیه واقع شده می‌توانند.
ماده 24: هر یک از طرفین که ادعای عدم اهلیت طرف دیگر را می‌نماید مکلف است برای اثبات ادعای خود اسناد و دلایل قانونی لازم را به محکمه تقدیم نماید. در غیر از حالت افلاس تجارتی اسناد قانونی باید مراحل خود را در محاکم عدلی مربوطه طی کرده باشد.
ماده 25: اشخاص حقیقی که خود اهلیت مذکور ماده (23) را ندارند و اشخاص حقوقی به شمول دوائر رسمی و تصدی‌های دولتی، شاروالی‌ها توسط ممثلین قانونی خود صفت مدعی و مدعی علیه را در محاکم احراز می‌کند.
فصل پنجم: وکلای طرفین
ماده 26: هر شخصی که به اقامه دعوی اهلیت دارد می‌تواند دعوی خود را بالذات و یا توسط وکیلی که آزادانه انتخاب می‌کند در محاکم تجارتی اقامه و تعقیب نماید.
ممثلین قانونی نیز دارای این حق می‌باشند.
ماده 27: تعمیم صلاحیت وکیل یا تخصیص آن به محکمه، زمان خاص، موضوع و غیره باید در وکالت خط تصریح شده باشد.
صلاحیتی که در یک موضوع به وکیل داده می‌شود عموما در تمام مراحل محاکموی آن موضوع نافذ است. مگر اینکه خود موکل آن را در وکالت خط به کدام مرحله یا مراحل معین محدود ساخته باشد.
ماده 28: وکیل مکلف است اصل یا مثنی وکالت خط خود را که در محاکم شرعی و یا تجارتی اصولا ترتیب یافته به منظور حفظ در دوسیه دعوی، به محاکم تجارتی مربوط بسپارد.
وکالت خط وکلای دوائر رسمی و موسسات ملی عبارت از همان مکتوب‌های رسمی‌اند که از طرف آمرین صلاحیت‌دار‌شان امضاء و به محکمه فرستاده می‌شود.
ماده 29: اگر موکل خواسته باشد که وکیل خود را از وکالت کلا و یا بعضا عزل کند و یا وکیل بخواهد از وکالت استعفا بدهد. آنها مکلف‌اند موضوع را سه روز قبل از دائر شدن جلسه معینه محکمه به طرف دیگر عقد وکالت و هم به محکمه مربوطه ابلاغ نمایند که در هر دو صورت مسئله عزل و استعفا باید در کتاب ضبط دعوی محکمه قید شود. در غیر این حالت فوق عزل و استعفا تنها وقتی نافذ شمرده می‌شود که رئیس محکمه دلایل عزل و استعفا را معقول دانسته به قید نمودن موضوع عزل و یا استعفاء در کتاب ضبط دعوی امر دهد.
ماده30: در صورت عزل و یا اسعتفاء وکیل ـ محکمه مربوطه به موکل او ابلاغ می‌نماید ـ تا در ظرف مدتی که تعیین می‌کند شخصا و یا توسط وکیل جدیدی برای تعقیب جریان دعوی آماده گردد و الا در غیابش فیصله صادر شده می‌تواند.
ماده31: در صورت فوت یا منع شدن وکیل از وکالت ـ موکل مکلف است که در ظرف مدتی که از طرف محکمه تعین می‌گردد وکیل جدید انتخاب و یا شخصا دعوی اقامه شده را تعقیب کند.
ماده 32: وکالت خط‌هایی که در خارج افغانستان ترتیب می‌شوند در صورتی مدار اعتباراند که در یکی از نمایندگی‌های سیاسی یا قونسل‌گری‌های افغانی ترتیب شده و یا مورد تصدیق آنها حسب اصول قرار گرفته باشد. و در هر دو صورت تصدیق شعبه مربوطه وزارت امور خارجه افغانستان لازم است.
ماده 33: دعوی وکلای طرفین یا موکلین‌شان راجع به حق الزحمه در محکمه محل سکونت مدعی علیه و محکمه که دعوی اصلی در آنجا دائر شده است فیصله شده می‌تواند.
فصل ششم: صلاحیت محکمه و موقعیت طرفین
ماده 34: محکمه مقید به ادعا و دفاع طرفین است و نمی‌تواند از مقدار مدعی به اضافه‌تر و یا نسبت به مطلبی که اظهار نشده است حکم صادر کند.
نظر به تحقیق موضوع و بر اساس دلایل تقدیم شده اصدار حکم به کمتر از مدعی به جائز است.
ماده 35: محکمه نمی‌تواند طرفین را به خطر اظهاراتشان و خطر دلائل و اسنادی که ارائه می‌دارند. ملتفت سازد ولی می‌توانند درباره ادعا و دلائلی که مهم به نظر بخورد از طرفین توضیحات بخواهد.
ماده 36: به استثنای حالاتیکه از طرف محکمه مربوطه در آن باره قرار رسیدگی مستعجل صادر می‌شود رسیدگی به قضایا در محاکم تجارتی به اساس نوبت صورت می‌گیرد.
فصل هفتم: اصلاح
ماده 37: طرفین دعوی می‌توانند معاملات متنازع فیه خود را در هر مرحله‌ای که باشد قبل از صدور حکم محکمه مربوطه تماما و یا قسما به صورت مصالحت فیصله نمایند.
ماده 38: طرفین می‌توانند برای صورت گرفتن اصلاح بین‌شان مستقیما داخل مذاکره شوند و یا برای این منظور وکلای اصلاحی انتخاب و به محکمه معرفی نمایند ولی درخواست اصلاح باید به هر صورت از جانب طرفین طور کتبی به عمل آید.
ماده 39: قبول فیصله‌ای که از طرف وکلای اصلاحی مذکوره ماده فوق به عمل می‌آید به موافقه طرفین که در حضور محکمه اظهار نمایند مربوط است مگر اینکه صلاحیت وکلاء از آغاز توکیل عام و کامل باشد.
ماده 40: محکمه مربوطه محض برای یکبار به اصحاب دعوی توصیه اصلاح را می‌نماید در صورتی که طرفین از طریق اصلاح به حل و فصل موضوع مورد اختلاف موفق شوند باید در ظرف مدتی که از طرف محکمه تعیین گردیده اصل اصلاح را به محکمه تقدیم نمایند. محکمه مربوطه مکلف است بدون کدام تصرف به استناد اصلاح خط مذکور فیصله رسمی خود را در موضوع مورد اختلاف صادر کند. اگر اصلاح ذریعه وکلای اصلاحی مذکوره ماده (38) به عمل آمده باشد در اصلاح خط که به محکمه سپرده می‌شود امضاء مهر و یا نشان شصت وکلای اصلاحی حتمی است.
ماده 41: هرگاه طرفین از طریق اصلاح به حل و فصل موضوع متنازع فیه موافقت نکنند محکمه نباید آنها را بی جهت معطل نماید همین که به مشاهده رسید که طرفین حاضر به اصلاح نیستند باید محکمه عدم موافقت جانبین را به کتاب ضبط دعوی قید و به موضوع رسما رسیدگی نموده فیصله اصولی خود را صادر نماید.
فصل هشتم: تدابیر احتیاطی و تأمینات
الف: تدابیر احتیاطی
ماده 42: محکمه مجاز است که در اثر تقاضای یکی از طرفین قبل و یا بعد از اقامه دعوی نسبت به اتخاذ هر نوع تدابیری که برای حفاظت یک شیء متنازع فیه لازم باشد قرار صادر کند.
ماده 43: هرگاه نزد محکمه واضح باشد که اجرای تدابیر احتیاطی در یک موضع دیگر سهل‌تر یا کم مصرف‌تر یا سریع‌تر می‌باشد. در این صورت می‌توان محکمه تجارتی همان محل را برای اتخاذ قرار و اجرای عملیات تدابیر احتیاطی به حیث نائب تعیین کرد.
ماده 44: مطالبه قرار راجع به تدابیر احتیاطی وابسته به تقدیم درخواست به محکمه می‌باشد در اثر این درخواست طرف مقابل فورا جلب و اگر حاضر هم نشود قرار لازمه در غیاب وی صادر می‌گردد.
در حالات مستعجل یا در مواردی که باید از حقوق مدعی فورا حمایت به عمل آید بدون احضار طرف نیز می‌توان درباره تدابیر احتیاطی قرار صادر کرد.
ماده 45: قرار متعلق به تدابیر احتیاطی در حصه تحت مراقبت گرفتن اموال منقول و غیر منقول عند الایجاب به استعمال قوه پولیس و یا ژاندارم از طرف شعبات اجرائیه دولت به اساس اطلاع محکمه تجارتی مربوطه در معرض اجراء گذارده می‌شود. ولی تطبیق و اجرای سائر تدابیر احتیاطی به یکی از اعضاء و مامورین محکمه و یا هر دو به صورت مشترک محول می‌گردد.
ماده 46: طرفی که مطالبه قرار تدابیر احتیاطی را می‌کند مکلف در مقابل خسارات احتمالی طرف مقابل و یا اشخاص ثالث مطابق حصه (ب) این فصل تأمینات بدهد و اگر تقاضا کننده تدابیر احتیاطی دوایر رسمی و یا تصدی دولت باشد در این صورت دادن تأمینات جداگانه لازم نبوده تعهد کتبی آمر مربوطه کافی است. تعیین مقدار خسارات به نظریه محکمه‌ای است که مطالبه تأمینات را پذیرفته است.
ماده 47: هرگاه طرفی که علیه او تدابیر احتیاطی اتخاذ شده تأمینات بدهد در این صورت تدابیر احتیاطی را می‌توان نظر به ایجاب وضعیت تبدیل و یا مرفوع ساخت.
ماده 48: اوراق متعلق به تدابیر احتیاطی در دوسیه دعوی قید می‌گردد.
ب: تأمینات
ماده 49: محاکم تجارتی صلاحیت دارند به منظور جبران خسارات مالی طرف مقابل اشخاص ثالث و تأدیه محصول و مصارف محکمه راجع به اخذ تأمینات عند الایجاب قرار اتخاذ نماید.
ماده 50: تأمیناتی که در یک دعوی داده می‌شود عبارت از پول نقد اسهام، اسناد قرضه، اموال منقول و یا غیر منقول و یا ضمانت یک بانک معتبر است که از طرف محکمه تعیین و قبول می‌شود ارائه ضامن به اساس سند قانونی نیز حکم تأمینات را دارد.
ماده 51: مطالبه‌کنندگان تأمینات اعم از اتباع خارجی که در افغانستان اقامتگاه قانونی ندارند نیز مکلف‌اند مطابق ماده 50 تأمینات بدهند.
این حکم درباره کسانی که در اثنای جریان محاکمه اقامتگاه خود را به ممالک اجنبی، نقل می‌دهند نیز تطبیق می‌گردد.
ماده 52: مطالبه تأمینات به مجرد اقامه دعوی و یا در اثنای جریان دعوی تا وقتی که ختم محاکمه اعلام نشده است باید به عمل آید.
ماده 53: قبل از اقامه دعوی به شرطی می‌توان درخواست تأمینات نموده که دعوی مستند به سند رسمی باشد.
ماده 54: اگر در ظرف مدتی که از طرف محکمه تعین می‌شود از طرف مطالبه کننده تأمینات تضمین معینه داده نشود چنان محسوب می‌گردد که شخص مذکور از مطالبه تأمینات منصرف گردیده است.
ماده 55: حکم محکمه راجع به تأمینات باید به طرف مقابل ابلاغ و پس از آن اجرا شود مگر در مواردی که ابلاغ فورا ممکن نباشد و یا تأخیر اجرا باعث خساره ویا اتلاف تأمینات مطالبه شده باشد دراین صورت اولا حکم تأمین اجرا و پس از آن عمل ابلاغ صورت می‌گیرد.
ماده 56: در صورتی که علل تأمینات مرتفع شود محکمه مربوط به اساس درخواست تأمینات دهنده حکم رفع تأمینات را می‌دهد و در صورت صدور حکم به بطلان ادعای اصلی مدعی تامین، تأمینات طبعا مرفوع می‌گردد.
ماده 57: حکم قبول و یا رد تأمینات که از طرف محکمه مربوطه صادر می‌شود مرافعه خواهی و تمیز طلبی ندارد.
ماده 58: در صورتی که درخواست کننده تأمینات به اساس حکم محکمه محکوم به بطلان دعوی شود طرف مقابل می‌تواند خساراتی را که از عمل تأمین بر او وارد شده از جانب مقابل مطالبه کند.
ماده 59: اختلافات متعلق به کافی نبودن و یا معتبر بودن و یا نبودن تأمینات از طرف محکمه‌ای که موظف به رسیدگی اصل دعوی می‌باشد حل و فصل می‌گردد.
ماده 60: در صورتی که تأمینات مطالبه شده عین معین و تحت مراقبت گرفتن آن ممکن باشد محکمه نمی‌تواند مسائل دیگری را عوض آن تحت مراقبت بگیرد.
ماده 61: در حالی که تأمینات مطالبه شده عین معین نبوده و یا عین معین بوده ولی تحت مراقبت گرفتن آن ممکن نباشد محکمه می‌تواند معادل قیمت تأمینات مطالبه شده را از سائر اموال مدعی علیه یا مدعی تحت مراقبت بگیرد.
ماده 62: ضامنی که جهت تاسسمینات (تأمینات) داده می‌شود ممکن (است) یک یا چند نفر باشند در صورت تعدد ضامن هریک از آنها باید در ضمانت خط صریحا قید کندکه چه مقدار از تأمینات را ضمانت کرده اند، در غیر آن مسئولیت متسلسل دارد.
ماده 63: اشخاص ذیل بدون رضایت طرف مقابل به حیث ضامن قبول شده نمی‌تواند.
1ـ مامورین دولت و شاروالی‌ها.
2ـ اشخاصی که مصونیت وظیفوی دارند.
3ـ وکلای دعوی برای موکلین‌شان.
ماده 64: شخصی که جهت تأمینات ضامن می‌دهد باید ضامن را در حضور محکمه حاضر کرده و یا ضمانت خط اصولی به محکمه تقدیم کند.
ضامن دهنده مکلف است اعتبار مالی ضامن و یا ضامنان خود را در محکمه‌ای که ضمانت خط را ترتیب داده ثابت کند.
در صورتی که یکی از بانکها و شرکتهای تجارتی معتبر ضمانت کند و امضاء و یا مهر بانک و شرکت مذکور نزد محکمه معروف باشد حضور نماینده آن در محکمه و تنظیم ضمانت خط اصولی لازم نیست.
ماده 65: ضمانت ضامنی که شخصا به محکمه حاضر می‌شود به کتاب ضبط دعوی قید و به امضای او می‌رسد و این ضمانت خط حکم ضمانت خط رسمی را دارد
ماده 66: در صورتی که اموال غیر منقول از طرف محکمه تحت مراقبت گرفته شود دفتر محکمه مکلف است نام، شهرت و سائر مشخصات تأمین دهنده و اندازه تأمینات، نوع و سائر مشخصات تأمین دهنده و اندازه تأمینات، نوع و سائر خصوصیات اموال تحت مراقبت گرفته شده را با حکم محکمه به مراجع مربوطه در ظرف دو روز بعد از تاریخ ابلاغ حکم تحریراً اطلاع نماید.
ماده 67: تحت مراقبت گرفتن اموال غیر منقول به تربیتی باید به عمل آید که در مقررات مربوطه تصریح یافته است.
ماده 68: مهر و لاک کردن اموال و اشیاء و یا سپردن آن به خود اصحاب دعوی یا شخص ثالث به اساس ضمانت منوط به نظریه محکمه است.
ماده 69: مهر و لاک نمودن حجره تجارتی، اشیاء و اموال منقول که عند الایجاب به موجب قرار محکمه، تجارتی مربوطه صورت می‌گیرد باید توسط یک هیأت سه نفری که عبارت از یک نفر عضو محکمه، منشی آن و مدیر ناحیه مربوطه باشد ترجیحا بالمواجه طرفین اجرا گردد. و الا عدم حضور یک و یا دو جانب مانع عملیات سمت شده نمی‌تواند.
ماده 70: مامورین انضباطی سمت سرای‌دارها و چوکی‌دارها نظر به ایجاب وظیفه موظف به محافظت اشیاء و اموالی که از طرف محکمه مهر و لاک و تحت مراقبت گرفته شده می‌باشند. شکستاندن مهر و لاک آن بدون اجازه محکمه ممنوع است. مرتکب آن علاوه بر اینکه مورد تعقیب جزائی مقامات مربوطه قرار می‌گیرد توسط محکمه تجارتی مربوطه نیز محکوم به جبران خسارات وارده می‌گردد.
ماده 71: تحت مراقبت گرفتن اموال قابل اتلاف ممنوع است باید این اموال توسط هیأت سه نفری ماده مذکور (69) به فروش رسیده و قیمت آن تحت مراقبت گرفته شود.
ماده 72: در هر مورد که مالی اعم از منقول و غیر منقول تحت مراقبت گرفته می‌شود و احتمالی موجود باشد ـ که ادامه عمل مراقبت موجب اتلاف مال و یا تنزیل قیمت خواهد شد. هر یک از طرفین حق مطالبه فروش مال را دارد. ولی هرگاه طرف مقابل موافق به فروش نبوده و ضرری را که ممکن است از عدم فروش مال عاید گردد متحمل شود مطابق نظریه او عمل خواهد شد. در صورت فروش مامور مربوطه محکمه نظارت داشته و قیمت مال فروش شده به خزانه محکمه و یا یک بانک معتبر امانت گذاشته می‌شود. طرف مقابل نیز حق نظارت را در عمل فروش دارد.
ماده 73: هرگاه تأمین دهنده و یا ضامن او جهت اجرای حکم تأمینات، مال متعلق به غیر را مال خود معرفی کند و نسبت به تحت مراقبت گرفتن آن مال اجراآتی به عمل آید مطالبه کننده تأمینات مسئول خسارات وارده بر صاحب مال نخواهد بود و صاحب مال از رهگذر خساره تنها به شخصی که مال او را به حیث مال خود معرفی کرده حق رجوع خواهد داشت.
ماده 74: هرگاه اموال و یا وجوهی که تحت مراقبت گرفته می‌شود نزد شخص ثالث باشد و یا موضوع مراقبت طلبی باشد که تأمین دهنده بر شخص ثالث دارد حکم محکمه راجع به تحت مراقبت گرفتن شخص مذکور ابلاغ و از اصول حکم محکمه از نامبرده رسید اخذ می‌شود و مراتب فورا به تأمین دهنده ابلاغ می‌گردد.
ماده 75: هرگاه شخص ثالث منکر وجود تمام یا قسمتی از مال یا طلب باشد باید در ظرف دو روز از تاریخ ابلاغ حکم مراقبت، مراتب را به محکمه‌ای که حکم را صادر کرده اطلاع دهد و الا مسئول پرداخت طلب یا تسلیم مال خواهد شد.
ماده 76: هرگاه درخواست کننده تأمینات ثابت نماید که در حین ابلاغ حکم محکمه راجع به تحت مراقبت گرفتن، طلب یا مال نزد شخص ثالث وجود داشته و خلاف حقیقت منکر شده است و یا اینکه شخص ثالث از تسلیم مال و یا طلب که در نزد اوست امتناع نماید به حکم محکمه مربوطه عین یا معادل مال مطلوبه از اموال شخصی او گرفته خواهد شد در صورتی که دسترسی به اموال نباشد تا زمانی که حقوق ضایع شده طرف را جبران ننماید به حکم محکمه مربوط تجارتی توقیف خواهد شد.
ماده 77: درخواست کننده تأمینات در استفاده طلب خویش از مالی که تحت مراقبت گرفته می‌شود بر سایر طلبکاران حق تقدیم را دارند.
فصل نهم: ابلاغ و احضار
ماده 78: مدعی یا مدعی علیه که در حوزه قضائی محکمه مقیم نباشد مکلف است در حوزه قضائی مذکور اقامتگاه برای خود تعیین نماید تا عمل احضار و ابلاغ به سهولت ممکن شود.
ماده 79: ابلاغ محکمه در مورد کسانی که اهلیت اقامه و مدافعه دعوی را ندارند به ممثلین قانونی آنها به عمل می‌آید.
ماده 80: ابلاغی که به اشخاص حقوقی کرده می‌شود باید به عنوان ممثلین قانونی آنها به عمل آید.
ماده 81: ابلاغ متعلق به یک دعوی‌ای که ناشی از معاملات یک تجارتخانه باشد به شخصی که امور تجارتخانه را اداره می‌نماید کرده می‌شود.
ماده 82: در دعاوی که ذریعه وکیل اقامه می‌گردد ابلاغ به وکیل کرده می‌شود.
ماده 83: در صورت امتناع مبلغ الیه از تسلیمی ورقه ابلاغ، ورق مذکور بار دیگر از طرف خبر رسان محکمه در حضور دو نفر از اهل گذر به مبلغ الیه ارائه می‌گردد و در حال امتناع مجدد، موضوع در ورق ابلاغ درج و بعد از امضاء دو نفر مذکور و خبر رسان محکمه، ورق مذکور به دفتر محکمه سپرده شده و در این صورت مبلغ الیه به اساس امر محکمه از طرف قوه پولیس محلی جلب و احضار می‌گردد.
ماده 84: عمل ابلاغ در یک مملکت اجنبی به سلسله وزارت امور خارجه افغانستان ذریعه مقامات صلاحیت‌دار از همان مملکت صورت می‌گیرد.
ماده 85: ابلاغ به کسانی که اقامتگاه یا مسکن‌شان معین نباشد به صورت اعلان به عمل می‌آید.
ماده 86: ابلاغ به صورت اعلان به موجب قراری که از طرف محکمه مربوط با ذکر اسباب موجه صادر می‌گردد تحت شرایط آتی اجرا می‌شود:
الف: اوراقی که ابلاغ می‌شود الی ختم میعاد اعلان در دیوار محکمه تعلیق می‌گردد.
ب: ورق ابلاغ باید در جریده رسمی داخل حوزه قضائی اعلان گردد تا وقتی که چنین جریده تاسیس می‌گردد ورق ابلاغ در یکی از جراید داخل حوزه قضائی محکمه که از طرف محکمه تعیین گردد اعلان می‌شود.
ماده 87: در اعلان باید اسم و شهرت مکمله طرفین موضوع دعوی، مرجع صدور اعلان و اگر اعلان متضمن امر احضار باشد موضع، روز و ساعت تحریر شود.
ماده 88: در صورتی که طرف مقابل متحمل مصارف اعلان ذریعه رادیو گردد ورق ابلاغ ذریعه رادیو اعلان شده می‌تواند ولی این اعلان محض به غرض تفهیم بوده مدار اعتبار قانونی تنها اعلانی می‌باشد که به طریق مذکور ماده (86) صورت گرفته باشد.
ماده 89: اشخاص غیر از مدعی و مدعی علیه که در خارج حوزه قضائی محکمه در افغانستان مقیم باشد، محکمه‌ای که به دعوی رسیدگی می‌کند ورق ابلاغ را توسط محکمه محل اقامت‌شان طبق احکام این قانون به آنها می‌فرستد محکمه صلاحیت دارد ورق ابلاغ را در حالاتی که لازم داند به مصرف و موافقه طرفی که ابلاغ به نفع صورت می‌گیرد توسط تلگرام به اشخاص مذکور ابلاغ می‌نماید.
ماده 90: ورق ابلاغ باید دارای نسخه‌های متعدد باشد که یکی آن به دوسیه مربوطه حفظ و متباقی آن به کسانی که ابلاغ می‌گردد سپرده شود.
ماده 91: ورق ابلاغ باید حاوی نکات ذیل باشد:
الف: اسم، شهرت مکمله و آدرس مبلغ الیه.
ب: علت احضار به صورت واضح.
ج: روز و ساعت حضور مجلوب
د: اسم و آدرس محکمه
هـ: امضاء رئیس و منشی و مهر محکمه
ماده 92: شخصی که به محکمه جلب می‌گردد باید بالذات حاضر شود و یا وکیل قانونی خود را بفرستد و اگر عذر معقول برای عدم حضور داشته باشد باید آن را 24 ساعت قبل از تاریخی که برای حضورش تعیین کردند به اطلاع محکمه برساند در صورتی که محکمه حضور خود شخص را حتمی دانسته و حضور وکیل او را کافی نشمارد باید موضوع را در ورقه احضار تصریح نماید که در آن صورت باید شخص مکلف به حضور خودش به محکمه حاضر گردد.
ماده 93: هرگاه شخص مکلف به حضور در خارج حوزه قضائی محکمه‌ای که به دعوی رسیدگی می‌کند مقیم باشد محکمه می‌تواند اظهارات او را به اساس نیابت قضائی طبق احکام این قانون حاصل کند.
فصل دهم: تنظیم جلسات
ماده 94: در محاکم تجارتی محاکمه به صورت علنی اجرا می‌شود.
ماده 95: مراقبت امور اداری و انضباطی و همچنان ترتیب و انتظام جلسات در داخل حدود این قانون از وظیفه رئیس محکمه می‌باشد رئیس محکمه به هر یک از طرفین فرصت اظهار و بیان را اعطا و آنها را از اظهارات بی مورد منع می‌دارد و اشخاصی را که مخل انتظام محکمه گردند فورا از محکمه خارج می‌کند هر گاه شخصی در حضور محکمه مرتکب عمل غیر مناسبی گردد محکمه برای او طبق احکام این قانون جزای انظباطی تعیین می‌کند.
اتخاذ این گونه قرارهای انضباطی قطعی بوده مرافعه خواهی و تمیز طلبی ندارد.
ماده 96: طرفین دعوی و یا وکلای‌شان مکلف‌اند صورت ادعا و دفاع خود را در دو نسخه به محکمه تقدیم نمایند و منشی محکمه حسب الامر رئیس محکمه آن را به کتاب ضبط دعوی ثبت می‌نماید در صورتی که طرف ادعا بیش از یک نفر باشند باید به تعداد آنها نسخه‌های اضافی تقدیم شود.
ماده 97: در حین جریان دعوی منشی محکمه هرگونه اوراق متعلق به همان دعوی از قبیل نظریه اهل خبره ـ اظهارات شهود ـ و غیره را به کتاب مربوطه ضبط دعوی ثبت می‌کند.
ماده 98: طرفین دعوی و یا وکلای آنها می‌توانند با اجازه رئیس تحت نظارت منشی محکمه دوسیه‌ها و کتب ضبط دعوی متعلق به خود را در خود محکمه مطالعه نمایند.
ماده 99: مدت جواب‌های مدعی و مدعی علیه از جانب محکمه مربوطه تعین می‌شود ولی مدت مذکور از یک ماه تجاوز کرده نمی‌تواند.
ماده 100: مدتی که جهت اخذ جواب‌های مدعی و مدعی علیه از طرف محکمه تعیین گردیده بعد از استماع دلایل طرفین از جانب محکمه مربوطه تزئید و تنقیص شده می‌تواند.
ماده 101: مدت مذکور ماده 99 و 100 از تاریخ ابلاغ قرار مربوطه به آن کسی که مهلت برایش داده شده آغاز می‌گردد.
ماده 102: اگر اقامتگاه شخصی که برایش مهلت داده می‌شود خارج حوزه قضائی محکمه واقع باشد نظر به بعد مسافه برای هر 12 میل یک روز مهلت مسافت زیادتر برایش داده می‌شود.
ماده 103: مدت جواب مدعی و مدعی علیه که در افغانستان اقامتگاه معین نداشته باشند از طرف محکمه مربوطه از یک الی چهارماه تعیین و از تاریخ نشر آخرین اعلان محکمه ذریعه جراید و رادیو طبق مواد 86 و 88 آغاز می‌گردد.
ماده 104: در صورتی که در یک دعوی مدعی و مدعی علیه متعدد باشند طویل ترین مدتی که نسبت به یکی از آنها رعایت می‌شود شامل تمام آنها می‌باشد.





باب دوم: مرحله ابتدائیه
فصل اول: اقامه دعوی در محاکم ابتدائیه
ماده 105: دعوی از تاریخ اتخاذ قرار از طرف محکمه نسبت به دائر گردیدن آن و تأدیه محصول معین دفتر محکمه اقامه شده محسوب می‌گردد.
ماده 106: درخواست اقامه دعوی باید به روی عرایض چاپی که برای مراجعه به دوائر رسمی تعین گردیده نوشته شود در غیر آن لازم است تکت(تمبر) صکوکو دو افغانی بر روی درخواست نصب گردد.
ماده 107: درخواست اقامه دعوی باید حاوی مطالب ذیل باشد:
1ـ شهرت مکمل مدعی یعنی:
الف: اسم مدعی و اسم پدر مدعی.
ب: نمره و تاریخ تذکره او.
ج: اقامتگاه او.
د: شغل او
2ـ شهرت مکمله مدعی علیه و یا مدعی علیهم.
3ـ تعیین مدعا بها.
4ـ تاریخ درخواست.
5ـ اصل ادعا.
ماده 108: مدعی مکلف است نقل مصدق اوراق و اسناد مربوطه راکه به آن استناد نموده با درخواست اقامه دعوی توام به دفتر محکمه بسپارد.
در صورتی که محکمه لازم داند راساً و یا در اثر تقاضایی مدعی علیه می‌تواند به مدعی امر کند که اصل اسناد را به محکمه ارائه دهد.
ماده 109: اگر درخواست اقامه دعوی ذریعه وکیل به محکمه تقدیم گردیده باشد باید وکالت نامه وی نیز ضمیمه آن باشد.
ماده 110: منشی محکمه پس از وصول درخواست اقامه دعوی باید بلاوقفه آن را در دفتر محکمه قید کرده رسید محتوی شهرت مکمله طرفین، تاریخ تسلیم و تعداد اوراق منضمه آن را به مدعی بدهد.
ماده 111: اگر درخواست اقامه دعوی مطابق تصریحات مواد ـ105ـ 106 و 107 ترتیب نیافته باشد منشی محکمه در ظرف پنج روز از تاریخ وصول آن نواقص موضوع را به نظر رئیس محکمه رسانیده حسب الامر رئیس، درخواست مذکور را جهت تکمیل نواقص آن به مدعی اعاده می‌کند.
ماده 112: مدعی حق دارد بعد از اقامه دعوی هر وقت که بخواهد دعوی را به اجازه محکمه ترک بنماید.
محکمه مکلف است در صورتی که ترک دعوی او را مبنی بر سوء نیت بداند به او اجازه ترک دعوی را نداده بلکه او را مکلف نماید که یا از ادعا ابرا دهد و یا دعوی را ادامه دهد در صورت اجازه ترک دعوی مدعی مکلف است خساره را که به طرف مقابل وارد نموده به شرطی که مطالبه مدعی علیه و حسب تشخیص محکمه جبران نماید محصول ترک دعوی از اقامه آن عینا مانند محصول ابراء است.
ماده 113: مدعی بدون موافقت مدعی علیه نمی‌تواند دعوی را بعد از اقامه آن توسعه دهد.
فصل دوم: اعتراضات ابتدائی
ماده 114: اعتراضات ابتدائی عبارت ازاعتراضات ذیل است:
1: ادعای عدم صلاحیت محکمه.
2: ادعای عدم صلاحیت یا عدم اهلیت قانونی مدعی جهت اقامه دعوی.
3: ادعای اینکه دعوی اقامه شده متوجه شخص مدعی علیه نمی‌باشد.
4: ادعای اینکه دعوی اقامه شده سابقا بین همان شخص یا کسانی که طرفین دعوی قایم مقام آنها هستند جریان خود را طی و نسبت به آن حکم قطعی محکمه با صلاحیت صادر گردیده است.
5: ادعای اینکه دعوی اقامه شده تحت قید مرور زمان آمده است.
6: ادعای اینکه دعوی اقامه شده در یک محکمه دیگر تجارتی که حایز عین درجه است نیز دایر است.
7: ادعای اینکه دعوی اقامه شده با یک دعوی دیگری که در یک محکمه دیگر تجارتی دائر گردیده ارتباط دارد و باید قانوناً در آنجا فیصله شود.
ماده 115: در صورت اثبات فقرات 1ـ 2ـ 3ـ 4 و 5ـ ماده (114) باید محکمه از رسیدگی به دعوی امتناع نموده قرار رد صادر نماید.
ماده 116: در صورت اثبات فقرات (6 و 7) ماده (114) محکمه باید از رسیدگی به دعوی امتناع ورزد و دوسیه متعلقه را به محکمه مربوطه آن جهت وارسی در ظرف ده روز بعد از صدور قرار خود ارسال نماید مگر اینکه از طرفین طبق حکم ماده (117) درخواست استیناف نموده باشد.
ماده 117: هر یک از طرفین که قرار محکمه بر علیه او است می‌تواند از تاریخ ابلاغ تحریری قرار محکمه ابتدائیه الی بیست روز مرافعه طلب و اگر به قرار محکمه مرافعه نیز قناعت نشود از تاریخ ابلاغ تحریر قرار محکمه مرافعه در ظرف ده روز تمیز طلبی نماید.
ماده 118: هرگاه اعتراضات مندرجه ماده (114) قبل از رسیدگی به اصل موضوع دعوی پیش نشده باشد در حین رسیدگی به دعوی و جریان محاکمه قابل سمع نیست.
ماده 119: اعتراضات ابتدائیه مدعی علیه در همان مدتی که برای اعتراضات مربوط به اصل موضوع در فصل (سوم) تعیین گردیده به مدعی تبلیغ می‌شود و در ظرف مدت معینه آن از مدعی جواب اخذ می‌گردد.
فصل سوم: اعتراضات مربوط به اصل موضوع
ماده 120: اگر مدعی علیه و یا وکیل او اعتراضات ابتدائیه را پیش نکرده باشد مکلف است جواب خود را در اصل دعوی در ظرف (15) روز سر از تاریخ ابلاغ و یا در ظرف مدتی که به صواب دید محکمه زیادتر از پانزده روز تعیین می‌شود در دو نسخه ترتیب و با کلیه اسناد دست داشته خود که به آن استناد می‌نماید به محکمه تقدیم کند منشی محکمه یک نسخه جواب‌های او را به کتاب ضبط دعوی ثبت نموده و نسخه دیگر را به موجب رسید به طرف مقابل تفویض می‌نماید و اسناد تقدیم شده را به مهر محکمه نشانی نموده محتویات آن را به کتاب ضبط دعوی ثبت و اصل آن را در مقابل رسیدگی به تقدیم کننده اعاده می‌کندکه عند الضروره به محکمه ارائه نماید.
ماده 121: در محاکم ابتدائیه تجارتی ادعا و مدافعه مدعی و مدعی علیه علی الاکثر برای سه مرتبه بین طرفین تعاطی می‌گردد.
فصل چهارم: دعوی متقابل
ماده 122: مدعی علیه حق دارد در مقابل ادعای مدعی مقابلتاً اقامه دعوی نماید و چنین دعوی باید با دعوی اصلی از یک منشأ بوده و اتخاذ تصمیم در دعوی اصلی بر آن مؤثر باشد.
ماده 123: دعوی متقابل باید علاوه بر دفع دعوی اصلی، متضمن ادعای جدیدی بر علیه مدعی باشد.
ماده 124: دعوی متقابله باید به موجب درخواست علیحده اقامه گردد.
ماده 125: در حالی که ادعای مدعی علیه در مقابل مدعی متقابل نمی‌باشد محکمه مربوطه به آن دعوی به صورت علیحده رسیدگی می‌کند و اگر رسیدگی به دعوی مذکور از صلاحیت محکمه خارج باشد محکمه به اساس یک قرار، عدم صلاحیت خود را در زمینه اعلام می‌دارد.
ماده 126: در دعوی متقابل راجع به ادعا و مدافعات طرفین حکم ماده (120) به این قانون تطبیق می‌گردد.
ماده 127: اگر مدعی اصل دعوی خود را طبق احکام ماده (112) ترک نمود مدعی دعوی متقابل می‌تواند دعوی خود را طبق احکام این قانون ادامه دهد.
فصل پنجم: رسیدگی به دعوی
ماده 128: محکمه در هر مرحله دعوی می‌تواند طرفین و یا وکلای آنها را احضار و بالمواجه یکدیگر اظهارات‌شان را درباره قضیه مورد اختلاف استماع و آن‌ها را با در نظر گرفتن ماده (40) به صلح تشویق نماید.
ماده 129: بعد از اینکه بین طرفین صورت ادعا و مدافعه طبق ماده (121) تعاطی گردید اگر نزد محکمه ثابت شودکه دعوی به اندازه کافی مورد بحث و رسیدگی قرار گرفته و می‌توان در آن باره حکم صادرکرد ختم رسیدگی را با آنها ابلاغ می‌نماید. در عکس حال، طرفین را عند الایجاب احضار و درباره قسمت‌های ناتکمیل توضیحات می‌خواهد.
ماده 130: حداکثر مدتی راکه محکمه برای احضار طرفین تعیین می‌کند ده روز است در مورد بعد مسافه محکمه یک مدت اضافی را طبق احکام این قانون بر اصل مدت علاوه می‌کند. در حالات فوق العاده محکمه می‌تواند مستقیما و یا در اثر تقاضای یکی از طرفین مدت احضار را تمدید نماید.
فصل ششم: شهادت
ماده 131: هر یک از طرفین دعوی که به شهادت شهود تمسک می‌کرد مکلف است در حین تقدیم ادعای خویش به محکمه لست متضمن اسم یا اسمای شهود خود را با شهرت مکمله، آدرس و تعداد آنها به محکمه تقدیم نماید. تمسک کننده مذکور نمی‌تواند هنگام رسیدگی، شهود جدیدی و یا شهود دیگری غیر از آنانی که اسمای‌شان را قبلا به محکمه تقدیم نموده معرفی نماید. محکمه در وقت رسیدگی به دعوی طرف متمسک به شهادت را مکلف می‌دارد همه یا بعضی از شهود معرفی شده را که محکمه انتخاب نموده به تاریخی که تعیین می‌کند احضار نماید. در صورت لزوم خود محکمه نیز می‌تواند شاهد و با شهودی که معرفی شده جلب و احضار نماید.
ماده 132: در حالی که شاهد درحوزه قضائی محکمه دیگری اقامت داشته باشد محکمه که به دعوی رسیدگی می‌کند می‌تواند از محکمه محل اقامت او تقاضا کند که شهادت را به اساس نیابت قضائی استماع و اظهارات شهود را ثبت نموده نتیجه را به محکمه که به دعوی رسیدگی می‌کند رسماً اطلاع نماید.
ماده 133: شاهد باید دارای شرایط ذیل باشد:
الف: عاقل باشد.
ب: عمر او کمتر از 18 سال نباشد.
ج: قبل از ادای شهادت مرتکب جنایت نگردیده باشد.
هـ: با کسی که به مفاد او ادای شهادت می‌کند علاقه زوجیت، قرابت درجه اول یا دوم نداشته، خادم یا مخدوم نبوده و تأمین معیشتش به دوش او نباشد.
و: با کسی که علیه او ادای شهادت می‌کند چنان سابقة خصومت نداشته باشد که بر وجود آن دلیلی در دست باشد.
ز: بین او و شخصی که علیه او ادای شهادت می‌کند در حین ادای شهادت دعوی حقوقی یا جزائی در کدام محکمه دائر نباشد.
ماده 134: هر یک از طرفین دعوی می‌تواند به اساس فقرات هـ ـ و ـ زـ ماده 133 شاهد را رد نماید.
ماده 135: طرفی که می‌خواهد شاهد را رد کند باید درخواست رد را قبل از ادای شهادت به محکمه تقدیم نماید و دلائل خود را نیز ارائه کند در حالی که علت، مورد تصدیق محکمه واقع گردد شهادت شاهد را سمع کرده نمی‌تواند.
ماده 136: در صورت تعدد شهود، محکمه شهادت هر شاهد را بدون حضور شهود دیگر منفرداً استماع می‌کند.
ماده 137: شهود باید قبل از ادای شهادت، اسم، شهرت مکمله و آدرس خود را اظهار نماید و تعهد کندکه تمام حقایق را بدون کم و کاست بیان می‌نماید.
ماده 138: رئیس محکمه باید قبل از ادای شهادت مجازاتی را که قانون برای شاهد زور (ناحق) مقرر نموده به شاهد خاطر نشان نماید.
ماده 139: اظهارات شاهد لازم است که به خط و کتابت خودش در کتاب ضبط دعوی محکمه قید و به امضای او برسد و اگر شاهد سواد نداشته باشد اظهارات او عیناً از طرف منشی محکمه به کتاب ضبط دعوی قید و در ذیل آن مهر و یا نشان شصت و به تصدیق دو نفر گرفته می‌شود.
ماده 140: تشخیص درجة اهمیت ارزش وتاثیر شهادت در حل و فصل و اثبات دعوی تجارتی به صلاحیت محکمه مربوطه است. در موردی که از طرف اصحاب دعوی نسبت به ادعایش سند مدار اعتبار ارائه می‌گردد دفاع طرف مقابل بدون داشتن سند مدار اعتبار و ارائه آن به محکمه محض به وسیله شهود قابل سمع نیست.
ماده 141: هیچ یک از طرفین دعوی نمی‌تواند بیانات و اظهارات شاهد را در حین ادای شهادت تحسین و یا تقبیح نماید. طرفی که علی الرغم اخطار رئیس محکمه به چنین امر مبادرت ورزد از محکمه اخراج می‌گردد.
ماده 142: هرگاه شاهد زبان پشتو و یا فارسی را نداند ذریعه ترجمان استجواب می‌شود.
ماده 143: در محاکم تجارتی حداقل نصاب شهادتی که مبنای حکم محکمه قرارگرفته بتواند، دو نفر می‌باشد.
فصل هفتم: اهل خبره
ماده 144: در مواردی که رسیدگی به یک دعوی وابسته به معلومات فنی باشد محکمه می‌تواند به اساس درخواست اصحاب دعوی و یا یکی از آنها و یا راسا قرار صادر کنند که از اهل خبره استشار به عمل آید. در قرار محکمه تصریح موضوعی که عقیده اهل خبره نسبت به آن لازم است قید شده و مدتی که اهل خبره باید در داخل آن اظهار عقیده کند ضروری است.
ماده 145: در حالی که طرفین درباره تعیین اهل خبره توافق نظر نداشته باشند اهل خبره از طرف محکمه انتخاب می‌شود ممکن است اهل خبره یک نفر و یا بیشتر تعیین شود.
ماده 146: کسانی باید به حیث اهل خبره انتخاب شوند که در موضوع مربوطه دارای معلومات فنی لازم باشند. اهل خبره‌ای که طبق ماده (145) از طرف محکمه راساً تعیین می‌شوند رعایت شروط مذکور ماده (133) فصل شهادت این قانون نیز ضروری است.
ماده 147: هیچ کس مجبور کرده نمی‌شود بدون موافقتش به حیث اهل خبره اظهار عقیده کند.
ماده 148: بعد از اینکه محکمه اظهارات طرفین را استماع کرد سوالاتی را که باید از اهل خبره پرسیده شود تعیین می‌کند استجواب و استکتاب اهل خبره از طرفین دعوی در حضور محکمه و در حال حاضر بودن طرفین دعوی صورت می‌گیرد.
ماده 149: در صورتی که راجع به حق الزحمة اهل خبره قبلا موافقه به عمل نیامده باشد با در نظر گرفتن کمیت و کیفیت موضوع وقت و اهمیت زحمتی که اهل خبره متحمل شده است از طرف محکمه حق الزحمه تعیین می‌گردد.
ماده 150: در حالی که رجوع به اهل خبره به موجب درخواست یکی از طرفین به عمل آمده باشد تأدیه حق الزحمه به عهده همان طرف است.
هرگاه رجوع به اهل خبره به اساس درخواست طرفین و یا به موجب نظریه محکمه راساً صورت گرفته باشددر این حالت حق الزحمه بالمناصفه پرداخته می‌شود در هر صورت باید حق الزحمه قبل از مبادرت اهل خبره به وظیفه در دسترس محکمه مربوطه گذارده شود.
ماده 151: اهل خبره مکلف‌اند در اوقاتی که از طرف محکمه تعیین می‌شود به محکمه حاضر و راجع به موضوعاتی که نظریة آنها خواسته می‌شود مطالعات لازمه به عمل آورده و در ظرف مدتی که از طرف محکمه تعیین می‌شود نتیجه را شخصاً به محکمه تقدیم دارند.
ماده 152: محکمه می‌تواند به غرض تکمیل و توضیح نقاطی که در راپور اهل خبره ناقص و مبهم به نظر برسد از اهل خبره مجدداً استفسار نمایند.
توضیحات شفاهی اهل خبره در کتاب ضبط دعوی قید و یا به امضاء آنها رسانیده می‌شود.
ماده 153: اساساً باید نظریة اهل خبره طور سری مورد رسیدگی محکمه قرار گیرد ولی در حالات مقتضی محکمه می‌تواند نظریه اهل خبره را در حضور طرفین دعوی مورد بحث قرار دهد.
ماده 154: نظریات اهل خبره به اساس کثرت آراء اتخاذ گردیده و نظریات مذکور در حل و فصل دعاوی تجارتی به حیث قرینه شناخته می‌شود.
ماده 155: در صورتی که محکمه نظریة اهل خبره را اعتبار ندهد می‌تواند برای یکبار دیگر اهل خبره جدیدی طبق احکام این فصل تعیین نماید.
فصل هشتم: اسناد
ماده 156: در صورتی که قانون برای اثبات یک ادعا در محاکم تجارتی کدام نوع معین دلیل را به صراحت تخصیص داده باشد اثبات آن به انواع دیگر دلائلی صورت گرفته نمی‌تواند.
ماده 157: مسائلی که اثبات آن به موجب موافقه تحریری قبلی طرفین ذریعة دلائلی معین قبول شده باشد برای اثبات آن دلائل دیگر قبول شده نمی‌تواند. مشروط بر اینکه موافقه طرفین مخالف احکام قانونی نباشد.
ماده 158: با در نظر گرفتن احکام جعلیت مذکور این قانون مدافعاتی که در مقابل ادعای مستند به سند به عمل می‌آید باید مستند به سند باشد.
ماده 159: در حالات ذیل در هر صورت می‌توان شاهد اقامه کرد:
الف: ـ درمعاملاتی از قبیل حریق، تصادم که گرفتن سند غیر ممکن یا فوق العاده مشکل باشد.
ب: ـ اموری که نظر به ایجاب و یا وضعیت طرفین، تنظیم سند در آن از اقتضاء و تعامل و عرف نباشد.
ج: ـ در حال وقوع حیله و اکراه
ماده 160: اگر دلائل و قراین قناعت بخشی درباره ضایع شدن سند در اثر یک حادثه ناگهانی و یا اسباب مجبره و یا مفقود شدن سند موجود باشد می‌توان ذریعة شهادت دعوی را به اثبات رسانید.
ماده 161: اسنادی که از طرف مقاماتی که قانوناً صلاحیت ترتیب آن را دارند اصولاً ترتیب و تصدیق می‌شود نزد محاکم تجارتی تا وقتی اعتبار دارد که خلاف آن به اثبات نرسیده باشد. ولی اگر محکمه آن را مشبوه بداند مثنی آن را رسماً از مقامی که آن را ترتیب نموده راساً مطالبه می‌نماید: همچنان اگر اشتباه در تصدیق سند موجود باشد محکمه می‌تواند تصدیق آن را رسما و راسا از مقام تصدیق کننده بخواهد.
ماده 162: اسنادی که در خارج افغانستان ترتیب شده باشد وقتی مدار اعتبار شمرده می‌شود که طبق حکم ماده (32) ترتیب یافته و به تصدیق رسیده باشد.
ماده 163: اسناد غیر رسمی که در محاکم به صحت آن اعتراف می‌شود ماهیت سند رسمی را حائز می‌گردد.
ماده 164: برآمده‏گی‏ها و یا عباراتی که بالای خط گرفتگی‌ها در متن و یا حاشیه یک سند باشد اعتبار ندارد. مگراینکه آن قسمت‌ها جداگانه به تصدیق و امضای سند دهنده رسیده باشد و یا درمحضر محکمه برسد.
ماده 165: عباراتی که از طرف داین در روی و یا ظهر یک سند دائر به رسید کلی و یا قسمتی دین تحریر می‌گردد در صورتی معتبر است که دائن به صحت آن معترف باشد.
ماده 166: اسناد غیر رسمی که بین تجار معمول و مروج باشد نزد محاکم تجارتی مدار اعتبار است.
ماده 167: ورقه تلگرام تا زمانی که مخالف آن با اصل به اثبات نرسد نزد محاکم تجارتی اعتبار دارد در حال اختلاف اصل آنکه از طرف فرستنده امضاء شده مدار اعتبار قرار داده می‌شود مگر اینکه طرف مقابل ثابت کند که تلگرام جعلی است.
ماده 168: اعتبار محتویات دفاتر تجارتی طبق احکام قانون تجارت محفوظ است.
ماده 169: طرفی که اصل سند آن نزد مقامات رسمی بوده و از ارائه آن عاجز باشد می‌تواند توسط محکمه آن را مطالبه کند. مصارف لازمه یک سندی که به غرض ملاحظه و تطبیق به محکمه خواسته می‌شود بر عهده طرفی است که بر سند مذکور استناد نموده است.
ماده 170: طرفی که یک سندی به لسان اجنبی را به محکمه ارائه می‌نماید مکلف است که ترجمه مصدق آن را نیز توام سند به محکمه تقدیم کند در صورتی که ترجمه سند مذکور طرف قناعت جانب مقابل و یا محکمه واقع نگردد. رسماً از جانب محکمه به ترجمه آن به مصرف ارائه کننده مبادرت می‌شود.
ماده 171: ادعا کننده مکلف است نقل مصدق و یا در صورتی که از طرف محکمه امر شود اسناد ذیل را به محکمه ارائه دهد:
الف: تمام اسنادی که در دعوی خود به آن استناد نموده است.
ب: اوراق و تلگرام‌هایی که متعلق به موضوع دعوی باشد.
ماده 172: در صورتی که از طرف محکمه امر شود ابراز اصل و یا نقل مصدق دفاتر و حسابات تجارتی نیز لازم می‌باشد.
ماده 173: اسنادی که در محکمه ارائه می‌گردد اگر طرف مقابل ارائه کننده، به آن استناد ورزد، ارائه کننده سند مصرف حق ندارد آن را پس بگیرد و یا از محکمه مطالبه نماید که سند را کان لم یکن فرض کند.
ماده 174: رسیدگی به حساب و دفاتر تجارتی در حضور مجلس محکمه به عمل می‌آید در صورتی که اسناد کتبی و دفاتر تجارتی در محل خارج حوزه قضائی می‌باشد. رسیدگی به آن از طریق «نیابت قضائی» نیز به عمل آمده می‌تواند.
ماده 175: محکمه می‌تواند رسیدگی به حسابات را در صورت لزوم توسط اهل خبره به عمل آورد.
ماده 176: اگر سند ارائه شده به شخصی که علیه او بر آن سند استناد شده منسوب نباشد شخص مذکور می‌تواند آن را رد کند ولی رد سند باید در اولین جوابی که نسبت به سند ارائه شده داده می‌شود به عمل آید.
ماده 177: در برابر رد اگر صاحب سند ـ سند خود را به موافقه طرف مقابل استرداد نماید محکمه دیگر نمی‌تواند در دعوی مورد رسیدگی به آن سند استناد نماید ولی هرگاه صاحب سند ـ سند خود را استرداد نکند و سند در دعوی موثر باشد محکمه می‌تواند به اساس آن رسیدگی به عمل آورد.
ماده 178: در صورتی که در نتیجه تحقیقات محکمه راجع به منسوبیت یک سند به منکر، قرار صادر کند منکر از یک هزار الی دو هزار افغانی به جزای نقدی و همچنان در حال درخواست طرف نسبت به تاخیر دعوی به جبران خسارات وارده طرف مقابل که از جانب محکمه تشخیص می‌شود محکوم می‌گردد.
ماده 179: ادعای جعلیت اسناد را در تمام مراحل جریان دعوی می‌توان نمود هرگاه ادعای جعلیت در اثنای جلسه محاکمه به عمل آید لازم است که چگونگی آن به کتاب ضبط دعوی قید و به امضای ادعا کننده برسد.
ماده 180: صورت ادعای مدعی جعلیت به طرف مقابل او ابلاغ می‌گردد. طرف مقابل مکلف است در ظرف ده روز تحریراً جواب بدهد که سند ارائه شده را مسترد می‌دارد و یا با استفاده از آن دوام می‌دهد. در صورت استرداد موافقت طرف مقابل شرط است.
ماده 181: استرداد سند به ذات خود دلیل جعلیت آن نیست.
ماده 182: در صورتی که ارائه کننده سند آن را استرداد کند و یا در ظرف مدت مقرره جواب ندهد محکمه با در نظر گرفتن حکم ماده 171 سند مذکور را از جمله دلایل خارج می‌کند. و در حالی که ارائه کننده سند با استفاده از سند دوام دهد منشی محکمه در ظرف سه روز به ادعا کننده جعلیت اعلام می‌دارد که الی ده روز دلایلی را که در مورد جعلیت به آن استناد می‌ورزد تحریراً به محکمه تقدیم نماید.
ماده 183: محکمه بعد از وصول دلایل جعلیت در صورتی که رسیدگی دعوی جعلیت را در اصل دعوی موثر بداند قرار رسیدگی به ادعای جعلیت را صادر می‌نماید.
منشی محکمه در ظرف سه روز قرار محکمه را به طرفین ابلاغ و دلائل تحریری دعاوی جعلیت را به ارائه کننده سند ارجاع و به او تفهیم می‌نماید که در ظرف ده روز جواب خود را تحریراً به محکمه تقدیم کند و بعد از وصول جواب مطلوب، تاریخ رسیدگی به دعوی جعلیت ذریعه منشی محکمه به طرفین ابلاغ می‌گردد.
ماده 184: ارائه کننده سند اصل سندی راکه مورد ادعای جعلیت واقع شده باید در همان موقعی که ادامه استفاده از سند را به محکمه اطلاع می‌دهد در مقابل رسید به دفتر محکمه بسپارد. سند مذکور توسط منشی به ملاحظه و نشانی شد رئیس و اعضای محکمه رسانیده شده محفوظاً در محکمه نگهداشته می‌شود.
ماده 185: در صورتی که ادعا کننده جعلیت در ظرف مدت معینه دلایل جعلیت را به محکمه تقدیم نکند ادعای جعلیت بی اثر می‌گردد و اگر ارائه کننده سند درباره ادعای جعلیت که از جانب مقابل ابراز گردیده جواب ندهد، برای رسیدگی به دعوی جعلیت از طرف محکمه تاریخ تعیین می‌گردد.
ماده 186: محکمه در مورد رسیدگی به ادعای جعلیت اسناد رسمی احکام مواد 159 و 160 را رعایت می‌نماید و در مورد ادعای جعلیت سائر اسناد احکام مواد از 189 تا آخر 196 این قانون را در نظر گرفته در صورتی که دلائل جعلیت را مقنع یابد به جعلیت سند حکم صادر می‌کند و الا خیر. هرگاه محکمه قرار خود را به جعلیت سند صادر نماید سند مذکور را از جمله دلائل خارج می‌کند.
ماده 187: در حالی که محکمه به جعلیت سند حکم نکند طرفی که ادعای جعلیت نموده از پنجصد الی سه هزار افغانی به جزای نقدی و همچنان در حال مطالبه طرف مقابل به تأدیه تمام خسارات وارده به جانب مقابل که نزد محکمه به اثبات برسد محکوم می‌گردد.
ماده 188: بعد از اصدار حکم در مورد ادعای جعلیت اسناد و نوشته‌جاتی که مورد ادعای جعلیت واقع شده به ارائه کننده آن و یا مراجعی که اسناد مذکور از آن به دست آورده شده با در نظر گرفتن احکام مواد 187 و 199 در مقابل رسید اعاده می‌گردد.
ماده 189: هیچ یک از مامورین و کارکنان محاکم تجارتی حق ندارند از اسناد و نوشته‌‌جاتی که درباره آنها دعوی جعلیت به عمل آمده به اشخاص مثنی بدهند مگر با اجازه رئیس محکمه مربوطه که در این صورت نیز باید در حاشیه مثنی تحریر و تصریح شود که درباره سند مذکور ادعای جعلیت به عمل آمده است.
ماده 190: در صورتی که ادعای جعلیت یک سند در محاکم تجارتی به اثبات برسد متهم و همکاران آن جهت تعقیبات جزائی به مراجع مربوطه آن محول می‌گردد.
ماده 191: راجع به اعتبار سند در موضوع ادعای جعلیت قرار ذیل رسیدگی به عمل می‌آید:
الف: دقت در خط ـ امضاء، مهر و نشان شصت از نقطه نظر گل و تراشیدگی و امثال آن.
ب: مطابقت خط و امضای سند متنازع فیه با خط و امضای اسناد مماثلی که اصالت‌شان مورد اعتماد محکمه است.
ج: تحقیق از شهود و مطلعین که از اطلاعات و معلومات آنها بتوان صحت و سقم سند را تشخیص نمود.
د: تطبیق مفاد سند با اسناد و سائر دلایل مربوطه که اصالت آن مورد اعتماد است راجع به تطبیق مفاد سند با سائر اسناد باید اسنادی را انتخاب کرد که مورد قبول طرف مقابل بوده و یا صحت آن نزد محکمه ثابت باشد.
ماده 192: شهودی که در سند شهادت امضاء نموده‌اند و یا اشخاصی که تحریر امضاء و یا مهر شدن سند متنازع فیه را دیده‌اند و همچنان اشخاصی که از اطلاعات و معلومات آنها کشف حقیقت ممکن باشد از طرف محکمه احضار شده و اظهارات‌شان استماع می‌شود.
ماده 193: در مورد مطابقت خط امضاء و مهر نشان شصت اسناد و نوشته‌جاتی اساس تطبیق قرار داده خواهد شد که طرفین در انتخاب آنها موافق باشند و در صورت عدم توافق طرفین نوشته‌جات آتی اساس تطبیق قرار داده می‌شود.
الف: خط، امضاء، مهر، نشان شصت در اسناد رسمی.
ب: خط، امضاء، مهر، و نشان شصتی که در اوراق مربوط به دعوی در حضور محکمه تحریر امضاء مهر و یا نشان شصت شده باشد.
ج: تحریر و یا امضای اشخاص رسمی و کارکنان مؤسسات ملی در نوشته جات متعلق به امور مربوط.
د: اسناد عادی که به صحت خط ـ امضاء ـ مهر و نشان شصت آن قبلا اعتراف به عمل آمده باشد.
ماده 194: اگر شخصی که خط، امضاء، مهر و سند به او نسبت داده شده در حال حیات باشد جهت استکتاب احضار می‌گردد.
ماده 195: هرگاه اوراق و نوشته‌جاتی که اساس تطبیق قرار داده می‌شود در یکی از ادرات دولتی و مؤسسات ملی باشد، ادارات و موسسات مذکور مکلف‌اند که موجب حکم محکمه آنها را به محکمه ارسال دارند البته بعد از حل مطلب اوراق مذکور به مراجع آن از طرف محکمه اعاده خواهد شد.
ماده 196: اگر اوراق و نوشته‌جات مذکور خارج حوزه قضائی محکمه واقع بوده و آوردن آن مشکل باشد تطبیقات لازمه در همچو موارد از طریق نیابت قضائی به عمل می‌آید.
ماده 197: در صورت لزوم محکمه، تدقیق در سند و تطبیق خط، امضاء، مهر و نشان شصت را به اهل خبره مطابق احکام این قانون ارجاع می‌دارد.
ماده 198: در حالی که تراشیدگی و امثال آن در یک سند موجود باشد موضوع درکتاب ضبط دعوی مربوطه قید و به امضای ارائه کننده رسانیده می‌شود و اگر ارائه کننده سند از امضاء خودداری ورزد کیفیت به کتاب ضبط دعوی تحریر و در مورد سند طبق احکام این قانون اجراآت می‌شود.
ماده 199: بعد از کسب قطعیت قرار محکمه راجع به جعلی بودن یک سند، خلاصه حکم محکمه در ذیل سند تحریر و سند مذکور از طرف رئیس محکمه به مهر مخصوص ابطال می‌گردد.
فصل نهم‌: اقرار
ماده 200: هرگاه شخصی اقرار به امری بنماید که حقی را بر علیه او تثبیت می‌کند این اقرار او برای اثبات آن حق کافی شمرده می‌شود.
ماده 201: اقرار اگر حین جریان دعوی در حضور محکمه و یا در یکی از اوراقی که به محکمه تقدیم می‌شود به عمل آید اقرار در محکمه بوده و مدار اعتبار است و اقراری که در خارج محکمه به عمل می‌آید معتبر شناخته شده نمی‌تواند مگر اینکه واقعیت آن طبق احکام این قانون به اثبات برسد.
ماده 202: اقرار باید مانند سائر اظهارات مربوط به دعوی از طرف منشی محکمه در کتاب ضبط دعوی قید شود و به امضای مقر برسد.
ماده 203: اعتراف وکیل به وجود یک حالتی که حقی را علیه موکل او تثبیت می‌کند مانند اقرار خود موکل طبق احکام این فصل معتبر است، مشروط بر اینکه این صلاحیت در وکالت خط برای وکیل داده شده باشد.
فصل دهم: نیابت قضائی
ماده 204: در مواردی که لازم دیده شود رسیدگی به دلائل استماع شهود رجوع به اهل خبره و یا کدام اجراات قانونی دیگری در خارج حوزه قضائی محکمه که به رویت اصل دعوی مکلف است انجام یابد محکمه مذکور می‌تواند به محکمه دیگری در آن مورد نیابت دهد که تحقیقات و اجراات لازمه را به عمل آورده صورت مصدق آن را به محکمه نیابت دهنده ارسال دارد.
ماده 205: در مواردی که لازم باشد تحقیقات واجراآت لازمه در خارج افغانستان به عمل آید محکمه مربوط می‌تواند بر اساس معاهدات موجوده بین دولت افغانستان و دول خارجه و در عدم آن به اساس مقررات حقوقی بین الدول به محکمه مملکتی که باید تحقیقات واجراآت در خاک آن به عمل آید نیابت دهد تا تحقیقات را اجرا، صورت مصدق آن را به محکمه مربوطه تجارتی افغانی ارسال دارند.
ماده 206: محاکم تجارتی افغانی می‌توانند طبق معاهدات موجود بین دولت افغانستان و دول خارجه و در عدم آن بر اساس مقررات حقوقی بین الدول نیابتی را که از جانب محاکم ممالک خارجه راجع به استماع شهود و غیره تحقیقات مربوط به دعوی تجارتی به آنها داده می‌شود قبول کند.
ماده 207: طرز رسیدگی در اجرای نیابت قضائی تابع قانون محل تحقیقات است.
فصل یازدهم: حکمیت
ماده 208: اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی را دارند درباره حل و فصل اختلافات خود و لو اینکه در محاکم تجارتی اقامه شده و یا نشده باشد می‌توانند قبل از اصدار حکم محکمه به حکمیت یک و یا چند نفر مراجعه نمایند.
ماده 209: طرفین می‌توانند در اصل عقد و یا به موجب قرار داد جداگانه متعهد شوند که در حال حدوث اختلاف بین آنها به حکمیت مراجعه کنند.
ماده 210: اگر در قرارداد جداگانه که به موجب آن طرفین اساس حکمیت را برای حل اختلافات خود قبول نموده‌اند به کدام حکم و یا حکم‌های معین موافقه به عمل آمده باشد.رعایت نکات ذیل در آن مورد ضروری است:
الف: بیان مشخصات هویت طرفین و حکم و حکم‌ها به طور واضح.
ب: بیان موضوع متنازع فیه که می‌باید از طریق حکمیت حل و فصل شود.
ماده 211: در صورتی که طرفین در اصل عقد و یا به موجب قرار داد جداگانه حکم و یا حکم‌های خود را قبلا معین نکرده باشند می‌توانند متعاقبا به موافقت طرفین این عمل را انجام دهند و هرگاه در تعیین حکم اتفاق نظر طرفین حاصل نشود در آن صورت تعیین حکم از صلاحیت محکمه مربوط می‌باشد.
ماده 212: در صورتی که به موجب اصل قرارداد و یا عقد جداگانه بیش از یک نفر حکم باید انتخاب شود ولی نه عده حکم و نه اشخاص آنها معین شده باشد باید هر یک از طرفین یک نفر حکم تعیین نموده و هر دو حکم یک حکم ثالث انتخاب نمایند. در صورتی که هر دو حکم تعیین شده به انتخاب حکم ثالث در ظرف یک هفته از تاریخ تعیین‌شان موفق نشوند، محکمه حکم ثالث را تعیین می‌کند.
ماده 213: تعیین حکم از طرف محکمه مربوطه در موارد ذیل نیز صورت می‌گیرد:
الف: اگر به موجب قرار داد بین طرفین حل اختلافات به حکم واحد راجع شده باشد و جانبین نتوانند در انتخاب حکم مذکور توافق نظر حاصل کنند.
ب: در صورتی که حکم یکی از طرفین مستعفی شود و یا فوت نماید و یا اهلیت حکمیت را از دست بدهد و طرف مذکور نتواند در ظرف ده روز از تاریخ فوت و یا استعفی حکم مذکور عوض آن را تعیین کند.
ج: در تمام مواردی که طرفین به تعیین حکم‌ها موجب اصل عقد یا قرارداد جداگانه یا احکام این قانون مکلف باشند و یکی از آنها نتوانند در ظرف ده روز از تاریخ علم به تعیین حکم طرف مقابل حکم خود را تعیین کند.
ماده 214: در مواقعی که محکمه طبق احکام این قانون انتخاب حکم می‌نماید باید اقلا از بین دو برابر عده که برای حکمیت مورد ضرورت است و محکمه آنها را تعیین می‌کند حکم و یا حکم‌ها را به اساس قرعه معین نماید.
ماده 215: حکم و یا حکم‌ها مکلف‌اند در ظرف مدتی که در اصل عقد و یا قرار داد جداگانه تعیین شده قرار خود را صادر کنند و اگر در اصل عقد و یا قرار داد جداگانه مدتی برای اصدار قرار حکمیت ذکر نباشد حکم یا حکم‌ها مکلف‌اند در ظرف دو ماه از تاریخی که تمام حکم‌ها قبولی حکمیت را تحریراً اظهار نموده‌اند قرار خود را صادر نمایند.
ماده 216: محکمه نمی‌تواند اشخاص آتی را به حیث حکم تعیین نماید مگر به موافقه طرفین:
الف: شخصی که در دعوی ذی نفع باشد.
ب: شخصی که با یکی از اصحاب دعوی قرابت درجه اول نسبتی و سببی داشته باشد.
ج: شخصی که وکیل و یا مباشر امور یکی از طرفین دعوی، مباشر امور او است.
د: کسی که وارث یکی از اصحاب دعوی باشد.
هـ: رؤسا و اعضای محاکم ثلاثه تجارتی، مامورین دولت در حوزه ماموریت آنها.
ماده 217: حکمی را که محکمه طبق فقرات (2ـ3) ماده 123 این قانون تعیین می‌کند از حکم ماده (216) مستثنی است.
ماده 218: حکم‌ها پس از قبول حکمیت حق استعفی را ندارند مگر در حال عذر معقول از قبیل مسافرت، مریضی و غیره.
ماده 219: اگر حکم‌ها در ظرف مدت معینه رای خود را ندهند صلاحیت حکمیت‌شان خاتمه می‌یابد و در صورت موافقت طرفین حکم‌های جدید انتخاب می‌شود.
ماده 220: طرفین بایست اسناد و مدارک دست داشته خود را به حکم‌ها بدهند و حکم‌ها نیز می‌توانند از آنها استیضاحات و استفسارات لازمه را بنمایند.
ماده 221: در صورتی که طرفین تحریراً از بین رفتن حکمیت را مشترکاً مطالبه کنند حکمیت از بین می‌رود.
ماده 222: اگر یکی از طرفین دعوی فوت کند ورثه قانونی او می‌تواند حکم دیگری در عوض حکم تعیین شده متوفا تعیین نماید.
ماده 223: رای حکم باید قاطع و مدلل باشد.
ماده 224: در صورت تعدد حکم‌ها رای‌شان به اکثریت آراء اتخاذ می‌گردد.
ماده 225: پس از حصول رای حکمیت، منشی محکمه اصل رای را به ملاحظه رئیس و اعضای محکمه رسانیده و بعد به کتاب ضبط دعوی ثبت می‌کند محکمه در صورتی که مطمئن شود رای حکمیت طبق احکام این قانون صادر گردیده است. آن را در حل اختلافات مورد بحث قاطع دانسته بر اساس آن فیصله خود را صادر می‌کند.
سپس فیصله خط‌ها به طرفین تفویض گردیده اصل رای مذکور در دفتر محکمه حفظ می‌شود.
ماده 226: در موارد ذیل رای حکمیت از اعتبار ساقط است:
الف: در حالی که رای حکمیت مخالف قوانین مملکتی باشد.
ب: در صورتی که حکم موضوع حکمیت را گذاشته درباره مطلبی که موضوع حکمیت نبوده رای داده باشد.
ج: هرگاه رای حکمیت بعد از سپری شدن مدت حکمیت صادر شده باشد.
د: در صورتی که رای حکمیت مخالف محتویات اسناد رسمی باشد که به دفتر قضائی تجارتی به ثبت رسیده است.
ماده 227: اگر رای حکمیت مشتمل باشد به موضوع حکمیت و بر مطلب دیگری که از موضوع مذکور خارج است در قسمت مطلب خارج موضوع رای حکمیت از اعتبار ساقط است.
ماده 228: حق الزحمه حکم‌ها طور مناصفه بر ذمه طرفین است مگر اینکه در قرارداد حکمیت ترتیب دیگری جهت تأدیه حق الزحمه مقرر شده باشد.
ماده 229: دعوی متعلق به امور افلاس و ورشکست قابل ارجاع به حکمیت نیست.
ماده 230: در رای و نظر به حکمیت باید نکات آتی مراعات گردد:
الف: توضیح موضوع متنازع فیه.
ب: رای قطعی حکم در مورد اساس دعوی و هر گونه مصارف محصول محکمه.
ج: تاریخ حکم و امضای حکم‌های معینه با تصریح آدرس آنها.
فصل دوازدهم: رسیدگی به دلایل و ختم تحقیقات
ماده 231: اثبات، وظیفه کسی است که حق و یا حالتی را ادعا می‌کند.
ماده 232: اثبات به دلایلی صورت می‌گیرد که در این قانون ذکرگردیده است. با در نظر گرفتن سایر احکام این قانون در مورد اثبات دلایل به ترتیب ذیل رجحان دارد:
الف: اقرار.
ب: سند.
ج: شهادت.
ماده 233: در مورد اثبات یک ادعا محکمه می‌تواند در داخل حدود احکام این قانون بر عرف و عادت تجارتی اتکاء کند.
ماده 234: محکمه تنها دلایلی را مورد رسیدگی قرار می‌دهد که از جانب طرفین دعوی ارائه شده باشد و نمی‌تواند به یکی از طرفین در مورد ارائه دلیل معینی تلقین نماید. تحقیقاتی را که محکمه برای توضیح موضوع در حین جریان محاکمه لازم می‌داند مثل استماع شهود و غیره تلقین دلیل نمی‌شود.
ماده 235: رسیدگی به دلایل در جلسه محکمه به عمل می‌آید در صورتی که حضور طرفین یا یکی از آنها و یا اشخاص دیگری در اثنای رسیدگی جهت تشخیص و یا تحقیق موضوعی که تحت رسیدگی است لازم باشد به محکمه احضار می‌گردند.
ماده 236: تمام اسنادی که طرفین دعوی به محکمه ارائه می‌دارند بعد از ملاحظه محکمه به کتاب ضبط دعوی ثبت و اصل آن در مقابل رسید به صاحبان آن مسترد می‌گردد.
ماده 237: بعد ازاستماع دلائل و رسیدگی به آن، محکمه ختم تحقیقات را به طرفین دعوی اعلام می‌نماید. سپس روز و ساعتی را جهت تفهیم و ابلاغ حکم تعیین نموده موضوع را به کتاب ضبط دعوی قید و به اصحاب دعوی ابلاغ می‌دارد.
ماده 238: باید که محکمه در ظرف بیست روز بعد از تاریخ اعلام ختم تحقیقات حکم خود را صادر و فیصله خط‌ها را به طرفین دعوی تفویض نماید.
ماده 239: در حکم محکمه باید نکات ذیل درج باشد:
الف: اسماء و هویت کامله طرفین دعوی و وکلایشان.
ب: تاریخ حکم.
ج: اسم محکمه صادر کننده حکم.
د: اسماء رئیس و اعضای محکمه در ذیل حکم.
هـ: موضوع دعوی و مطالبه اصحاب دعوی از محکمه.
و: خلاصه دلایل و مستندات هر یک از طرفین دعوی.
ز: دلایل مورد استناد محکمه در اصدار حکم.
ح: توضیح اینکه محصول صکوک و غیره مصارف محکمه بر ذمه کیست.
ماده 240: حکم محکمه باید قاطع و واضح باشد.
ماده 241: رای محکمه به صورت مخفی اتخاذ و بعد از امضاء از طرف هیأت قضائی صورت حکم را به خود گرفته به طور علنی به طرفین تفهیم و ابلاغ می‌گردد.
ماده 242: رای محکمه بر اساس اتفاق یا اکثریت آراء اتخاذ می‌گردد رئیس محکمه ابتدا از اعضاء به طور جداگانه رای گرفته و بعد از همه رای خود را اظهار می‌دارد.
ماده 243: رئیس محکمه نیز دارای یک رای است.
ماده 244: حکم محکمه با جریانات کتاب ضبط دعوی در ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ حکم باید از طرف منشی محکمه به تعداد طرفین در فیصله خط‌های رسمی درج و بعد از امضای رئیس و اعضای محکمه و اخذ محصول مقرره در بدل رسید با تاریخ به اصحاب دعوی تفویض گردد.
ماده 245: ابلاغ و تفویض فیصله خط‌ها مطابق قواعدی به عمل می‌آید که در فصل ابلاغ این قانون مقرر است.
ماده 246: در صورتی که یکی از طرفین دعوی یا وکلای‌شان بدون داشتن کدام عذر معقول در جلسات معینه محکمه حاضر نشوند و یا اینکه حاضر شده بر سوالات محکمه جواب ندهند اعم از اینکه صورت اعتراضات و مدافعات خود را به کتاب ضبط دعوی به ثبت رسانیده و یا نرسانیده باشد به موجب درخواست طرف مقابل محکمه نسبت به احضار طرف غائب مدتی را که از دو ماه کم و از چهار ماه متجاوز نباشد تعیین و موضوع را ذریعه رادیو و یکی از جراید محلی اعلان می‌نماید و در حالی که شخص غائب در مدت معینه به محکمه حاضر نشود محکمه صلاحیت دارد به استناد اسناد و دلائل ارائه کرده‌گی طرف و مواد قانونی حکم خود را غیاباً صادر کند.





باب سوم: مرحله مرافعه طلبی
فصل اول: احکام و قرارهای قابل مرافعه طلبی
ماده 247: احکام صادره محاکم ابتدائیه تجارتی عموما قابل مرافعه طلبی است، مگر در مواردی که قانون صراحتاً استثنا کرده باشد.
ماده 248: احکام آتی محاکم ابتدائیه قابل مرافعه طلبی نمی‌باشد:
الف: احکام محاکم ابتدائیه تجارتی که محکوم به آن تنها پول بوده و مقدار آن از دو هزار افغانی کمتر باشد.
ب: احکامی که مستند بر اقرار در حضور محکمه باشد.
ج: احکامی که بر اساس نظریه اصلاحی یا حکمیت طبق احکام این قانون صادر شده باشد.
ماده 249: هیچ قراردادی به تنهائی بدون حکم در اصل موضوع قابل مرافعه طلبی نیست به استثنای آنچه ذیلا تصریح می‌گردد:
الف: قرار عدم استماع دعوی بر اساس عدم صلاحیت محکمه و یا مرور زمان.
ب: قرار عدم اهلیت یکی از طرفین دعوی.
ج: قرار عدم قبول مطالبه رد عضو محکمه.
ماده 250: مرافعه طلب مکلف است توام با درخواست مرافعه طلبی خود اصل فیصله خط یا قرار محکمه ابتدائیه را یا مثنی آن را به محکمه مرافعه تقدیم نماید.
فصل دوم: مدت مرافعه طلبی
ماده 251: مدت مرافعه طلبی احکام و قرارهای محاکم ابتدائیه از تاریخ ابلاغ حکم و یا قرار دو ماه می‌باشد.
ماده 252: اشخاصی که در موقع ابلاغ و تفهیم در محکمه حاضر باشند عمل ابلاغ و تفهیم در کتاب ضبط دعوی صورت گرفته و از ایشان استحضاری گرفته می‌شود درباره آنچنان اشخاصی که در موقع ابلاغ در محکمه حاضر نباشند عمل ابلاغ طبق احکام 87 ـ 88 ـ 89 این قانون صورت می‌گیرد.
ماده 253: در صورتی که درخواست مرافعه طلبی بعد از انقضای معینه در ماده 251 تقدیم شده باشد محکمه مرافعه قرار رد درخواست و عدم استماع دعوی مرافعه طلبی را صادر می‌کند.
فصل سوم: رسیدگی مرافعه وی
ماده 254: رسیدگی مرافعه وی محتاج به تقدیم درخواست است. این درخواست را مدعی یا مدعی علیه، وکلاء و یا نمایندگان قانونی‌شان مستقیماً به محکمه مرافعه تجارتی در کابل تقدیم می‌کنند.
ماده 255: منشی محکمه مرافعه باید به مجرد وصول درخواست محتویات آن را در دفتر مربوط ثبت و به تقدیم کننده درخواست رسید مشتمل به اسم مرافعه خواه و طرف مقابل آن و تاریخ وصول درخواست بدهد
و در روی کلیه اوراق وارده مربوط به درخواست تاریخ تسلیم را قید کند.
این تاریخ ابتدای درخواست مرافعه طلبی محسوب می‌گردد.
ماده 256: باید درخواست مرافعه طلبی نکات ذیل قید گردد:
الف: اسم و شهرت مکمله، مرافعه طلب با آدرس او.
ب: اسم و شهرت مکمله و آدرس طرف مقابل.
ج: اگر طرفین و یا یکی از آنها وکیل داشته باشند اسم و شهرت مکمله، وکیل با آدرس او.
د: خلاصه حکم و یا قراری که در مورد آن مرافعه طلبی به عمل آمده باشد.
هـ: تاریخ ابلاغ حکم یا قراری که محکمه ابتدائیه مربوط که مورد مرافعه طلبی قرار گرفته است.
و: اسم محکمه ابتدائیه که حکم و یا قرار را صادر نموده است.
ز: شرح ادعاهای مرافعه طلبی با توضیح مقدار مدعا به و غیره مشخصات آن.
8ـ اعتراضات مرافعه وی بر فیصله محکمه ابتدائیه.
ماده 257: اوراق ذیل باید به درخواست مرافعه خواهی ضماً به محکمه مرافعه تقدیم شود.
الف: وکالت خط وکیل در صورتی که مرافعه طلب وکیل داشته باشد.
ب: نقل اسنادی که مرافعه طلب به آن استناد می‌نماید.
ج: اصل و یا مثنی حکم یا قرار محکمه ابتدائیه مربوط که از آن مرافعه خواهی به عمل آمده است.
ماده 258: بعد از وصول درخواست مرافعه طلبی و اوراق ضمایم آن حسب نوبت ورود به مجلس محکمه، مرافعه تقدیم می‌شود. اگر مجلس محکمه دعوی را قابل سمع ندانست حکم بر عدم استماع می‌نماید و هرگاه دعوی را قابل سمع بداند درخواست و ضمایم آن از طرف مدعی و یا وکیل او تحت نظارت منشی محکمه به کتاب ضبط دعوی ثبت می‌گردد. در ذیل آن امضاء، مهر و یا نشان شصت مدعی و یا وکیل او گرفته می‌شود.
ماده 259: بعد از ثبت درخواست و ضمایم آن محتویات کتاب ضبط دعوی بجانب مقابل جهت مدافعه ارائه می‌گردد تا بر آن در داخل محکمه تحت نظارت منشی محکمه علم آورده جوابات خود را تهیه نماید جانب مقابل می‌تواند سواد درخواست و ضمایم را تحت شرایط مذکور این ماده از کتاب ضبط دعوی بگیرد.
ماده 260: جانب مقابل و یا وکیل او مکلف است مدافعات خود را در برابر اعتراضات وارده مدعی در ظرف ده روز از تاریخی که درخواست و ضمایم ثبت شده کتاب ضبط دعوی به او ارائه می‌گردد. تحت نظارت منشی محکمه به کتاب ضبط دعوی ثبت و در ذیل آن امضاء و یا مهر و نشان شصت خود را نصب نماید.
ماده 261: پس از ثبت اعتراضات مدافعات و نقل اسناد دست داشته طرفین به کتاب ضبط دعوی روز و ساعت رسیدگی به قضیه را که از طرف محکمه تعیین گردیده به اصحاب دعوی ابلاغ و از آنها استحضاری گرفته شود تا در روز و ساعت معینه به جلسه محاکمه حاضر شوند.
ماده 262: ادعای جدیدی که در مرحله ابتدائی به عمل نیامده باشد در دوران مرافعه قابل سمع نمی‌باشد ادعای بدل اجاره، کرایه، خساره و مصرفی که در حین رسیدگی و یا پس از اصدار حکم محکمه ابتدائیه به شخص مرافعه طلب عاید گردیده باشد، ادعای جدید محسوب نمی‌گردد.
ماده 263: تمام قواعد محاکماتی که به موجب احکام این قانون در محاکم ابتدائیه تجارتی مرعی الاجرا است در محکمه مرافعه نیز رعایت می‌شود. مگر در مواردی که صریحاً از طرف قانون تکلیف خاصی در این باره معین نشده باشد.
ماده 264: اگر محکمه مرافعه در نتیجه رسیدگی حکم محکمه ابتدائیه را موافق به احکام قانون یافت آن را تائید می‌کند و الا حکم مذکور را نقض نموده و خود در موضوع حکم جدیدی صادر می‌نماید. صلاحیت محکمه مرافعه در مورد رسیدگی شامل احوالی نیز می‌باشد که محکمه ابتدائیه مربوطه در حکم خود راجع به قسمت از ادعای طرفین دعوی مطلب را مسکوت گذاشته و یا اینکه وسایل ثبوتیه جدیدی حین جریان رسیدگی مرافعه وی از جانب اصحاب دعوی به محکمه مرافعه ارائه و تقدیم گردد.
ماده 265: در صورتی که محکمه مرافعه هنگام رسیدگی مرافعه وی در فیصله ابتدائیه جز سهو حساب یا اشتباه در اعداد و یا از قلم ماندن بعضی ارقام و اقلامی که مورد حکم بوده و به اثبات رسیده کدام نقض دیگری که قانوناً باعث نقض فیصله گردد مشاهده نکند حکم را تصحیح و به تائید آن فیصله صادر می‌کند.
ماده 266: بعد از ختم رسیدگی که طبق احکام این باب صورت می‌گیرد در حالی که موضوع متنازع فیه جهت اصدار فیصله واضح و روشن باشد و استیضاحات و تحقیقات مزیدی را از اصحاب دعوی ایجاب ننماید محکمه مرافعه ختم تحقیقات را اعلام نموده روزو ساعتی را جهت ابلاغ حکم تعیین و موضوع را در کتاب ضبط دعوی قید نموده به اصحاب دعوی ابلاغ می‌دارد تا در وقت معینه به محکمه حاضر شوند. ابلاغ باید در ظرف ده روز از تاریخ اعلام ختم تحقیقات صورت بگیرد.
ماده 267: در اتخاذ رأی، ابلاغ حکم و یا قرار محکمه مرافعه احکام مواد 239 تا 245 این قانون رعایت می‌گردد.





باب چهارم: تمیز طلبی
فصل اول: احکام و قرارهای قابل تمیز
ماده 268: احکامی که از محکمه مرافعه تجارتی صادر می‌شود قابل تمیز طلبی است. مگر در حالاتی که این قانون صریحاً استثنا نموده باشد.
ماده 269: احکام ذیل قابل تمیز طلبی نمی‌باشد:
الف: احکام صادره محکمه مرافعه که محکوم به آن تنها پول بوده و مقدار آن از چهار هزار /4000/ افغانی کمتر باشد.
ب: بالعموم احکام صادره محکمه مرافعه که به موجب اقرار در حضور محکمه صورت گرفته باشد.
ج: احکامی که مستند برای یک و یا چند نفر مُصلح یا حَکَم بوده و رای مذکور طبق احکام مباحث اصلاح و حکمیت این قانون قاطع شمرده شود.
ماده 270: هیچ قراری به تنهائی قابل تمیز طلبی نیست مگر آنچه را که این قانون صریحا مجزا قرار داده باشد.
ماده 271: قرارهای آتی به تنهائی قابل تمیز طلبی است:
الف: قراری که محکمه مرافعه در مورد عدم صلاحیت رسیدگی به دعوی صادر می‌کند.
ب: قراری که محکمه مرافعه در مورد عدم اهلیت یکی از اصحاب دعوی صادر می‌کند.
ج: قراری که محکمه مرافعه در مورد رد دعوی و عدم استماع آن صادر می‌کند.
د: قراری که محکمه مرافعه در مورد عدم قبول اعتراض راجع به رد عضو محکمه صادر می‌کند.
ماده 272: تمیز طلب مکلف است توام با درخواست تمیز طلبی خود اصل فیصله خط یا قرار محاکم ابتدائیه و مرافعه تجارتی مثنی آن را به محکمه تمیز تقدیم کند.
ماده 273: تمیز طلب نمی‌تواند در محکمه تمیز اسناد جدیدی ارائه کند.
فصل دوم: مدت تمیز طلبی
ماده 274: مدت تمیز طلبی احکام و قرارهای محکمه مرافعه تجارتی از تاریخ ابلاغ حکم یا قرار یک ماه می‌باشد که بعد از مرور مدت مذکور تمیز طلبی به هیچ صورت قابل سمع نمی‌باشد.
ماده 275: درباره ابلاغ حکم ماده (253) این قانون مرعی الاجرا است.
ماده 276: در مورد درخواست تمیز طلبی و رسیدگی به آن مواد 254 الی 259 این قانون تا جائی که به احکام این باب نقیض نباشد تطبیق می‌شود.
فصل سوم: رسیدگی در تمیز
ماده 277: محکمه تمیز تجارتی در صورتی که حضور طرفین دعوی را لازم بداند آنها را احضار و الا بدون احضار طرفین به موضوع رسیدگی می‌نماید.
ماده 278: در صورتی که طرفین دعوی احضار شده باشند محکمه تمیز از آنها استفسارات محکمه و جوابات طرفین که برای یکبار به عمل می‌آید در کتاب ضبط دعوی قید و به امضای جواب دهنده رسانیده می‌شود.
ماده 279: ترتیب رسیدگی اعلام ختم تحقیقات محکمه اتخاذ رای ابلاغ حکم و تفویض فیصله خط‌ها در محکمه تمیز به طریقی اجرا می‌گردد که طبق احکام این قانون در محاکم ابتدائیه و مرافعه تجارتی مقرر است.
ماده 280: مقصد از رسیدگی تمیز تشخیص این امر است که احکام و یا قرارهای صادره‌ای محاکم ابتدائیه و مرافعه که نسبت به آن تمیز طلبی به عمل آمده توافق مواد قانونی صادر شده است یا نه. در صورتی که احکام و قرارهای محکمه ابتدائیه و محکمه مرافعه به تائید هم مطابق قانون صادر شده باشد ازطرف محکمه تمیز تائید می‌گردد و در حالی که احکام و قرارهای صادره محکمه دوگانه مذکور با هم متناقض باشد همان قرار و حکمی که مطابق مواد قانونی صادر شده از طرف محکمه تمیز تائید گردیده به موضوع خاتمه داده می‌شود.
ماده 281: در صورت‌های ذیل محکمه تمیز قرار یا حکم محکمه مرافعه را نقض نموده امر تصحیح آنها را می‌دهد:
الف: اگر حکم و یا قرار برخلاف مواد قوانینی صادر شده باشد که محاکم تجارتی به تطبیق آن مکلف اند.
ب: اگر مواد قرار داد منعقده بین طرفین را محکمه مرافعه غلط تفسیر نموده باشد.
ج: اگر احکام و قرارهائی که در یک موضوع از طرف محکمه مرافعه صادر شده با هم متضاد باشند.
د: اگر دلائلی را که یکی از طرفین جهت اثبات دعوی ارائه کرده بدون اسباب قانونی رد شده باشد.
ماده 282: هر فیصله و قراری که از محکمه تمیز تجارتی صاد می‌شود قطعی می‌باشد.
ماده 283: در صورت‌های مذکور ماده (281) حکم و یا قراری که نسبت به آن تمیز طلبی به عمل آمده نقض می‌شود اگرچه تمیز طلب به آن سببی که طبق ماده (281) موجب نقض است استناد نکرده باشد.
ماده 284: محکمه تمیز تجارتی در صورتی که بنابر علل مذکوره ماده (281) یک قرار و یا حکم را نقض نماید دعوی را به محکمه مرافعه تجارتی جهت رسیدگی مجدد و تصحیح حکم یا قرار ارجاع می‌دارد و محکمه مرافعه بر موضوع غور مجدد نموده اگر اعتراضات محکمه تمیز را وارد یافت فیصله جدید صادر می‌نماید که این فیصله اصولا قابل تمیز طلبی است، ولی در صورتی که محکمه مرافعه به صحت قرار و یا حکم سابقه خود اصرار ورزد اعتراضات محکمه تمیز را با دلایل رد می‌نماید و محکمه تمیز دوباره موضوع را مورد رسیدگی قرار داده در ماهیت دعوی متنازع فیه خودش اصدار حکم می‌نماید.
ماده 285: در صورتی که محکمه تمیز در مورد صلاحیت یک محکمه راجع به رسیدگی یک دعوی حکم صادر نماید دعوی را به محکمه مربوطه جهت رسیدگی می‌فرستند.





باب پنجم: محصول فیصله خط‌ها، قیمت وثایق و مصارف محاکم تجارتی
فصل اول: محصول فیصله خط‌ها
ماده 286: محصول فیصله خط‌های محاکم تجارتی بر اساس قیمت محکوم به، ترتیب ذیل اخذ می‌گردد:
الف: از فیصله خاط‌های صادره محاکم ابتدائیه تجارتی فیصد هشت (8) محکوم به از محکوم علیه بنام محصول فیصله اخذ می‌گردد.
ب: فیصله خط‌ها محکمه مرافعه تجارتی فیصد شانزده (16) محکوم به از محکوم علیه به نام محصول فیصله گرفته می‌شود.
ج: از فیصله خط‌های محکمه تمییز تجارتی فیصد بیست و دو(22) محکوم به از محکوم علیه به نام محصول فیصله اخذ می‌گردد.
ماده 287: هرگاه در محاکم ابتدائیه ادعای مدعی بر مبلغ زیاد بود و در محکمه یک قسمت آن به اثبات برسد از مبلغ مثبته طبق فقره(1) ماده 286 از محکوم علیه محصول فیصله اخذ و از مدعی که محکوم علیه نیست فیصد (1) مبلغ متباقی که مورد ادعای اصلی او بوده و به اثبات نرسیده به نام محصول عدم اثبات اخذ می‌گردد. و در صورتی که مدعی نتواند هیچ جزئی از مبلغ مورد ادعایی خود را به اثبات برسانند از او یک فیصد تمام مدعا به نام محصول عدم اثبات گرفته می‌شود.
ماده 288: اگر فیصله محکمه ابتدائیه تجارتی در محکمه مرافعه کاملا تائید شود به استثنای قیمت وثیقه فیصله خط مبلغ 50 افغانی تکت صکوک که در حین اقامه دعوی اخذ می‌گردد کدام محصول دیگر ندارد. اگر محکمه مرافعه حکم محکمه ابتدائیه را در مورد مبلغ محکوم به قسما تغییر دهد از آن مقدار از مبلغ محکوم به که در حکم محکمه مرافعه تائید شده دوباره محصول گرفته نمی‌شود ولی از آن مقداری که در حکم محکمه مرافعه لغو شده یک فیصد محصول عدم اثبات از محکم له محکمه ابتدائیه اخذ می‌گردد. هرگاه محکمه مرافعه حکم محکمه ابتدائیه را کاملا لغو و حکم جدیدی بر علیه محکوم له ابتدائیه صادر کند او مکلف است از مبلغ محکوم به محکمه ابتدائیه محصول عدم اثبات و از محکوم به محکمه مرافعه (16) فیصد محصول بپردازد.
ماده 289: احکام ماده (288) در محکمه تمیز نیز در مورد احکامی که راجع به فیصله‌های محکمه مرافعه صادر می‌کند با در نظر گرفتن فقره (3) ماده (286) تطبیق می‌گردد.
ماده 290: در صورتی که دعوی در محاکم ثلاثه تجارتی به اساس اصلاح یا حکمیت حل و فصل گردد محصول مبلغی که در نتیجه اصلاح و یا حکمیت به تأدیه آن موافقه به عمل آمده در محکمه ابتدائیه از قرار هشت(8) فیصد درمرافعه شانزده(16) فیصد در تمیز بیست و دو(22) فیصد و همچنان از مبالغی که در حالات اصلاح یا حکمیت از آن انصراف به عمل آمده یک فیصد محصول عدم اثبات بالمناصفه از طرفین دعوی اخذ می‌شود.
در حالی که بین طرفین نسبت به تأدیه محصول و غیره مصارف طور دیگری موافقه به عمل آمده باشد طبق آن تعمیل می‌گردد.
فصل دوم: قیمت وثایق محاکم تجارتی
ماده 291: هر شخص اعم از حقیقی و حقوقی که در محاکم تجارتی اقامه دعوی می‌نماید مکلف است ادعای خود را بر روی عریضه رسمی دو افغانیگی و در جائی که عریضه رسمی وجود نداشته باشد به درخواست سفید که دارای تکت صکوک دو افغانیگی باشد به محکمه مربوط تقدیم نماید.
ماده 292: هر شخص اعم از حقیقی و حقوقی که در یک محکمه تجارتی اقامه دعوی می‌نماید مکلف است حین تقدیم درخواست قبل از اینکه دعوی‌شان طبق احکام این قانون دائر گردد (50) افغانی تکت صکوک به محکمه مربوطه حاضر آورد.
ماده 293: قیمت هر وثیقه که در محکمه تجارتی ترتیب می‌یابد از قبیل فیصله خط‌ها، حجت، رسید خط، اقرار خط، قرارداد خط، وکالت خط بیست افغانی است.
ماده 294: محصول مبلغ مندرج وثایقی که در مورد معاملات تجارتی در محاکم تجارتی ترتیب می‌گردد، طبق آتی است:
الف: حجت خط فیصد دو (2) مبلغ مندرج.
ب: ابراء خط فیصد سه (3) مبلغ مندرج.
ج: اجاره خط اموال منقول فیصدسه (3) مبلغ مندرج.
د: اقرار خط فیصد سه (3) مبلغ مندرج.
هـ: رسید خط فیصد سه (3) مبلغ مندرج.
و: قرار داد خط فیصد پنج(5) پول مبلغ مندرج.
ز: از وکالت خط‌های تجارتی و عموما از اقرار خط‌هایی که در آن پول داخل نباشد به استثنای بیست افغانی قیمت وثیقه کدام محصول دیگری گرفته نمی‌شود.
ماده 295: محصول مندرج وثایق مذکور ماده (294) و قیمت وثایق را کسی می‌پردازد که وثیقه به مفاد او ترتیب می‌یابد. تنها وثیقه ابراء خط و رسید خط از این حکم مستثنی است که محصول مندرج و قیمت وثیقه آن را طرفین طور مناصفه می‌پردازند.
در صورتی که طرفین راجع به تأدیه محصول مندرج و قیمت وثایق تجارتی طور دیگری موافقه نموده باشند طبق آن محصول و قیمت وثیقه اخذ می‌گردد.
فصل سوم: حق التصدیق و مصارف محکمه
ماده 296: حق التصدیق از دو نوع تصادیق گرفته می‌شود:
الف: از تصدیق مطابقت مثنی با اصل.
ب: از سائر تصادیق.
ماده 297: حق تصدیق مطابقت مثنی به اصل برای هر صفحه در محاکم تجارتی بیست افغانی می‌باشد. (25) کلمه یک سطر و (15) سطر یک صفحه محسوب می‌گردد و اگر در سطر کسر موجود باشد تام محسوب می‌شود.
ماده 298: حق التصدیق سائر تصادیق که از دفتر محاکم تجارتی داده می‌شود بدون در نظر گرفتن تعداد سطور و صفحات (20) افغانی.
ماده 299: مصارف محکمه عبارت است از:
الف: مصارف مقتضیه اتخاذ تدابیر احتیاطی و تأمینات.
ب: مصارف لازمه اهل خبره.
ج: مصارف لازمه احضار شهود.
د: مصارف لازمه اعلان و تبلیغ.
هـ: حق العمل وکیل دعاوی و یا مشاور حقوقی.
ماده 300: اشخاص حقیقی و حقوقی که در محاکم تجارتی طرف دعوی می‌باشند هرگاه در حین جریان دعوی درخواست رجوع به اهل خبره، مطالبه تأمینات و اتخاذ تدابیر احتیاطی را بنماید مکلف‌اند مبلغ (25) افغانی تکت صکوک به نام محصول قرار محکمه توام با عریضه رسمی به محکمه مربوطه تقدیم کنند.
ماده 301: در محاکم تجارتی طرفی که اجرای یک امری را که در فیصله دعوی موثر است مطالبه می‌نماید در حالی که مطالبه‌اش از طرف محکمه مربوطه پذیرفته شود مکلف است هرگونه مصارف لازمه اجرای موضوع مطالبه شده را به اساس تشخیص محکمه قبل از شروع به اجراآت نقدا به دسترس محکمه بگذارد. اگر در ظرف مدتی که از طرف محکمه تعیین می‌گردد مصارف لازمه را نقدا تأدیه نکرد چنین محسوب می‌گردد که از درخواست خود منصرف شده است.
ماده 302: در صورتی که محکمه بدون مطالبه یکی از طرفین اجرای یک امری را که در فیصله دعوی موثر است لازم دیده و قراری مبنی بر آن صادر کند به تأدیه مصارف لازمه یکی و یا طرفین دعوی را مکلف می‌نماید.
ماده 303: طرفی که به موجب احکام این فصل مصارف لازمه را تأدیه می‌دارد در حالی که در نتیجه دعوی فیصله محکمه مربوطه بر له او صادر شود به اساس درخواست او جانب مقابل از طرف محکمه به پرداخت مصارف تأدیه شده و حق العملی که به وکیل دعوی یا مشاور حقوقی پرداخته شده باشد مکلف می‌گردد.





باب ششم: تشکیلات محاکم تجارتی
فصل اول: محاکم ابتدائیه تجارتی
ماده 304: در هر یک از مراکز ولایات و حکومات اعلی مملکت جهت رسیدی به اختلافات تجارتی یک محکمه ابتدائی تجارتی موجود می‌باشد.
ماده 305: رؤسا و اعضاء محاکم ابتدائیه تجارتی تماما انتصابی بوده و طبق اصول نامه استخدام ترفیع و تقاعد مامورین ملکی دولت تعیین می‌گردد.
ماده 306: تعداد هیأت قضائی محکمه ابتدائیه تجارتی در مرکز و ولایات و حکومات اعلی به شمول رئیس سه نفر می‌باشد.
ماده 307: رؤسا محاکم ابتدائیه تجارتی در مرکز کابل رتبه (اول) و در ولایات رتبه (دوم) و در حکومات اعلی رتبه (سوم) می‌باشد.
ماده 308: رتبه‌های اعضای محاکم ابتدائیه تجارتی طبق آتی است:
الف: اعضای محکمه ابتدائیه تجارتی کابل به رتبه (دوم)
ب: اعضای محاکم ابتدائیه تجارتی ولایات به رتبه (سوم)
ماده 309: در هر محکمه ابتدائیه یک نفر مدیر تحریرات که وظیفه منشی محکمه را نیز اجرا می‌کند و صلاحیت قضائی ندارند موجود می‌باشد که رتبه او در محکمه ابتدائیه کابل (3) و در محاکم ولایات (4) می‌باشد.
مامورین اداری‌، تاپیست‌ها و مستخدمین محاکم ابتدائی تجارتی طبق تشکیل و بودجه وزارت عدلیه می‌باشد به قدر لزوم استخدام می‌گردند.
فصل دوم: محکمه مرافعه:
ماده 310: در کابل یک محکمه مرافعه تجارتی موجود می‌باشد که طبق احکام این قانون به احکام و قرارهای صادره محاکم ابتدائیه تجارتی کابل و ولایات استینافاً رسیدگی می‌نماید.
وزارت عدلیه صلاحیت دارد عند الضروره محاکم مرافعه تجارتی دیگری در نقاط مختلف مملکت تاسیس نماید.
ماده 311: هیأت قضائی محکمه مرافعه تجارتی به شمول رئیس عبارت از سه نفر می‌باشد. که طبق ماده (305) این قانون تعین می‌گردند و رتبه‌هایشان قرار ذیل است:
الف: رئیس محکمه مرافعه تجارتی به رتبه (1)
ب: اعضای محکمه مرافعه تجارتی به رتبه (2)
ماده 312: در محکمه مرافعه تجارتی یک نفر مدیر تحریرات که وظیفه منشی محکمه را نیز اجرا می‌کند و صلاحیت قضائی ندارد به رتبه (3) موجود می‌باشد.
سائر مامورین اداری، تایپیست‌ها و مستخدمین محکمه مرافعه تجارتی مطابق تشکیل و بودجة وزارت عدلیه به قدر لزوم استخدام می‌شود.
فصل سوم: محکمه تمیز تجارتی
ماده 313: محکمه تمیز تجارتی در کابل جهت وارسی و انجام اموری تشکیل یافته است که به موجب مواد مصرحه این قانون از وظایف محکمه مذکور شمرده شده است.
ماده 314: هیأت قضائی محکمه تمیز تجارتی به شمول رئیس عبارت از سه نفر می‌باشند که طبق ماده (305) تعیین و رتبه‌های‌شان طبق آتی است:
الف: رئیس محکمه تمیز به رتبه (1)
ب: اعضای محکمه تجارتی به رتبه (2)
ماده 315: احکام ماده (312) این قانون در مورد محکمه تمیز تجارتی نیز تطبیق می‌گردد.
فصل چهارم: مواد متفرقه
ماده 316: محاکم تجارتی در اجرای وظایف‌شان کلا آزاد و از هر گونه مداخله مصون‌اند، تنها بودجه و تشکیلات‌شان به وزارت عدلیه مربوط است.
ماده 317: در تعیین رؤسا و اعضای محاکم تجارتی باید قبل از همه اهلیت علمی و معلومات مسلکی اشخاص در نظر گرفته شود و وزارت عدلیه مکلف است که در مورد بودجه محاکم تجارت خصوصیت دستگاه و مقام محاکم تجارتی را در نظر داشت باشد و در راه تسهیل و اجرای وظایف‌شان هر گونه وسایل مورد ضرورت را فراهم و تدابیر لازمه اتخاذ نماید.
ماده 318: قوماندانی‌های امنیة کابل و ولایات مکلف‌اند احکام و اوامر محاکم تجارتی را که طبق احکام این قانون صادر می‌گردد اجرا نماید.
ماده 319: محاکم ثلاثه تجارتی صلاحیت دارند در مواردی که لازم ببینند از معلومات مسلکی، تجار خبیر، و با تجربه حوزه قضائی مربوطه و اطاقهای تجارت در مورد تثبیت و توضیح عرف و عادت تجارتی استفاده نمایند.
ماده 320: تا زمانی که محکمه محصول فیصله خط‌های صادر را اخذ و تکت صکوک را به کتاب مربوطه آن نصب و باطل شد ننمایند مجاز نیست فیصله خط را به یکی از طرفین دعوی و یا هر دوی‌شان تفویض نماید.
ماده 321: تکت‌های صکوک که به کتاب ثبت محکمه نصب می‌گردد باید روی تکت‌های مذکور به مهر باطل شد ممهور گردد.
ماده 322: در محاکم تجارتی اصحاب دعوی در هر مرحله اعم از ابتدائیه، مرافعه و تمیز می‌تواند از ادعای خود منصرف شونددر این حال هرگاه رسما دعوی دائر و به جریان نیفتاده و به کتاب ضبط دعوی ثبت نگردیده باشد ایجاب اخذ کدام محصول را نمی‌نماید و باید موضوع از آجنده محکمه خارج و به دوسیه مربوط خاتمه داده شود و الا اگر محصول دائر گردیدن دعوی تأدیه و اصل دعوی به جریان افتاده و به کتاب مربوطه ثبت گردیده باشد از طرفی که از ادعای خود صرف نظر نموده مطابق مواد این قانون محصول معینه عدم اثبات اخذ و فیصله خط رسمی محکمه در موضوع صادر می‌گردد، در حالی که به مقابل ادعای مدعی ـ مدعی الیه دعوی متقابل به محکمه اقامه نموده و با شخص ثالث درجریان دعوی شامل گردیده باشد درمورد قبول تقاضای انصراف موافقه مدعی علیه و یا شخص ثالث شرط است.
ماده 323: وزارت عدلیه مکلف است تشکیلات کافی اداره ثبت اسناد و علائم تجارتی را و همچنان تشکیلات کافی برای امور افلاس و ورشکست که طبق اصولنامه افلاس و ورشکست به محاکم ابتدائیه تجارتی مربوط است در بودجه محاکم تجارتی شامل نماید.
ماده 324: این قانون دو ماه بعد از تاریخ نشر در جریده رسمی مرعی الاجرا است.
یوم چهارشنبه مورخ 10 برج جدی 1343 هـ ش.
مطابق 17 ماه شعبان المعظم 1383هـ ق.
تارخ نشر در جریده رسمی 17 حوت 1343هـ ش.
 










  نظرات ()
تضمین کالا د تجارت بین الملل نویسنده: ... - جمعه ٢۱ مهر ،۱۳٩۱
نویسنده : دکتر حبیب ا...رحیمی

بررسی موضع حقوقی آلمان ، انگلیس ، ایتالیا ، فرانسه ، ایالت متحده و ایران

قسمت چهارم ـ تضمین کالا در ایتالیا

اصل حقوقی حفظ مالکیت در مقررات بیع کالای ایتالیا به رسمیت شناخته شده است  ، چنین اصلی در مواد 1523 تا 1526 قانون مدنی ایتالیا بیان شده است .البته  این اصل در حقوق تجارت ایتالیا اهمیت اندکی دارد برای آنکه بایع بتواند به  مالکیتش در مورد کالا در مقابل اشخاص ثالث ، یعنی طلبکاران مشتری ، استناد  کند ، طبق بند ماده 1524 ق .م لازم است
که سندی که تاریخ قطعی دارد بر آن دلالت کند (یعنی یا سندی رسمی تنظیم شده  باشد یا این که اسناد و مدارک نزد دادگاه به ثبت رسیده باشند ) و باید قبل  از آنکه اقدامات اعمال مالکیت شروع شود وجود چنین سندی احراز گردد . برای  کالاهای خاص ، مثل ماشین آلات دفاتر ثبت نزد مقامات قضایی نگهداری می شود و  در آنها می توان جزئیات حفظ مالکیت برای بایع را درج نمود .
در رویه تجاری ایتالیا عمل به مقررات ثبت حفظ مالکیت چندان متعارف نیست .  تجار ایتالیایی به طور سنتی به تامین تحویلهایشان با استفاده از شرط حفظ  مالکیت که در قرارداد درج شده باشد عادت ندارند ، تنها به تازگی چنین شرطی  دررابطه با صادرات کالا به کشورهایی که حفظ مالکیت را در مقابل همه قابل  استناد می دانند بیشتر مورد استفاده قرار می گیرد و درج شرطی ثابت در  قرارداد در رابطه با حفظ کالا بیشتر شده است .
بنا بر این در رابطه با تحویل کالا به ایتالیا باید اینگونه فرض شود که  حمایت مناسبی از مبلغ تادیه نشده ثمن توسط توافقی با عنوان حفظ مالکیت  انجام نمی شود و این شرط و فایده چندانی ندارد . البته مورد تحویل کالاهایی  که ارزش بسیار دارند یا مشتری عملی بر آنها انجام نمی دهد و تا مدتی نزد  او باقی می ماند می تواند موردی متفاوت باشد ، در این موارد می توان به  بایع توصیه نمود که سندی تنظیم نماید که تایید می کند که مالکیت کالا تنها  وقتی به مشتری منتقل می شود که ثمن آن کاملاً پرداخت شده باشد . سندی که با  تودیع آن نزدیک یک دفترخانه اسناد رسمی یا نزر دادگاه تاریخی قطعی دارد .

قسمت پنجم ـ تضمین کالا در فرانسه

1 ـ حقوق فرانسه تنها حفظ ساده مالکیت را به رسمیت می شناسد . (reserve depropriete)
این حقوق مالکیت بایع را برکالا تا پرداخت کامل ثمن محفوظ و باقی نگاه می  دارد با انجام کار بر کالا و انتقال بعدی آنها به دیگری ، حق بایع در مورد  درخواست استرداد کالا از مشتری از بین می رود همچنین در صورتیکه شخصی ، مثل  حق العمل کار ، حقی نسبت به کالا می یابد . در این وضعیت بایع علاوه بر  حقش نسبت به ثمن معامله ، حق مطالبه خسارت را هم دارد ، که البته این حقوق  در صورت ورشکستگی مشتری ارزش اندکی دارد .
{این در حالی است که تا قبل از سال 1980 رویه قضایی شرط حفظ مالکیت را در  مقابل گروه طلبکارانی که در مقابل مشتری بصورت جمعی اقامه دعوی نموده بودند  غیر قابل استناد می دانست و این امر موجب محروم شدن بایع از حقش می شد اما  این رویه در قانون شماره 335 ـ 1280 می 1980 و به دنبال آن با تصویب ماده  128 (بند 2 قانون 1985 تغییر کرد )و بایع حق دارد که در مقابل اشخاص ثالث  به شرط استناد کند ، اگر آن شرط حد اکثر تا زمان تحویل کالا در سندی درج  شده باشد .}
2 ـ در رویه حقوق تجارت فرانسه ، حفظ مالکیت علاوه بر نقش معمولیش به عنوان  یک تضمین در صورت ورشکستگی مشتری ، در این مسئله نیز که کدامیک از طرفین  خطر تلف کالا را بر عهده دارد مهم است . طبق حقوق فرانسه ، مالکیت کالا و  با آن خطر احتمالی از بین رفتن آن یا گم شدن آن معمولاً هنگام انعقاد  قرارداد به مشتری منتقل می شود . یعنی وقتی که در باره کالایی که باید  تسلیم شود و ثمن آن توافق صورت می گیرد . و این انتقال به زمانی که کالا  عملاً تسلیم می شود بستگی ندارد .البته معمولاً شرطی در قرار داد این نحوه  انتقال مالکیت و ضمان را تغییر می دهد که گاه شرط ناظر به مالکیت و ضمان هر  دو است و گاه تنها یکی از آنها را در نظر دارد . ( که به موعد معلق ترجمه  شده ولی رسا نیست ) استفاده شود قرار داد با توافق طرفین و تبادل اراده ها  منعقد شده اما اجرای آن و در نتیجه انتقال مالکیت صورت نگرفته و تا آن محقق  شود به تعویق افتاده است اگر از شرط تعلیقی استفاده شود اگر واقعه مورد  نظر اتفاق افتد اثری نسبت به گذشته خواهد داشت و فرض می شود که عقد از زمان  انعقاد اثر بخشیده و مالکیت منتقل شده است اما انتقال ضمان تنها با تحقق  آن واقعه صورت می گیرد مگر در صورت شرط مغایر . و تا زمانی که آن واقعه  محقق نشده عقد هیچ اثری ندارد . اگر از شرط فاسخ استفاده شود مالکیت منتقل  شده و با تبادل اراده ها عقد منعقد شده است اما اگر شرط محقق شود قرارداد و  در نتیجه انتقال مالکیت از بین می روند و مثل این خواهد بود که مشتری هیچ  گاه مالک نبوده است البته تصرفات مشتری در طول زمان انعقاد تا تحقق شرط ،  موثر بوده و ضمان نیز در این زمان بر عهده مشتری بوده است . شرط ثابتی که  از سوی بایع برای حفظ مالکیت در قرار داد بیع درج می شود به صورت زیر می  باشد :
“ فروشنده مالکیت کالا را تا پرداخت کاما ثمن برای خود محفوظ می دارد ، اما  مشتری مسئول و ضامن کالا از زمان تسلیم مادی آن است ، و انتقال تصرف موجب  این ضمان می شود در نتیجه ، خریدار از حالا متعهد به امضاء قرارداد بیمه ای  ، درباره خطرات تلف ، سرقت یا از بین رفتن کالای معین شده می باشد . ”
درباره تحلیل ماهیت این بیع اتفاق نظر وجود ندارد و نویسندگان حقوق فرانسه  سه نظر گوناگون را پیشنهاد کرده اند : اول این که این بیع همراه شرط فاسخ  عدم پرداخت ثمن است که در صورت عدم پرداخت ثمن مالکیتی که از زمان عقد بیع  منتقل شده از همان زمان از بین می رود اما ضمان همچنان تا زمان تحقق شرط بر  عهده مشتری است . نظر دوم این که بیع با شرط حفظ مالکیت ، بیعی با شرط  تعلیق است که انتقال مالکیت را تا پرداخت تمام ثمن به تعویق می اندازد .  قرارداد به محض تبادل اراده ها منعقد و تشکیل می شود اما مشتری بیدرنگ مالک  نمی شود مشتری ضمان را هم متحمل نمی شود مگر اینکه به گونه ای دیگری توافق  شود . نظر سوم این است که چون پرداخت ثمن رکن اساسی عقد می باشد نمی توان  آن را به عنوان شرط در قرار داد درج نمود و در صورت درج تاثیرینخواهد داشت و  تنها تاکیدی بر تعهد مشتری است . در واقع بیع با شرط حفظ مالکیت بیعی منجز  است و انتقال مالکیت در آن به تاخیر افتاده است . به نظر می رسد که نظر  دوم با واقع مطابق باشد و ایرادی هم بر آن وارد نیست و گر چه در هر بیعی  مشتری موظف به پرداخت ثمن است اما عدم پرداخت آن تاثیری در صحت عقد و اثر  گذاری آن ندارد . به همین جهت اشکالی وارد نیست اگر انتقال مالکیت معلق به  پرداخت تمام ثمن شود .
3 ـ اگر مشتری ثمن کالا را در اجل معین نپردازد ، بایع می تواند بر مبنای  شرط حفظ مالکیت ، تقاضای استرداد کالا را بنماید . در عمل شرط حفظ مالکیت  در صورت ورشکستگی مشتری بیشترین اهمیت را می یابد . استرداد کالا را در  صورتی که می توان مطالبه نمود که اولاً کالاها تغییرنکرده باشند ، ثانیاً  معلوم و مشخص باشند و هنوز تحت تصرف مدیون باشند . بایع باید اثبات کند که  کالاها همانهایی هستند که تسلیم نموده است و ثمن آنها هنوز تادیه نشده است .
اگر مشتری کالاها را به شخصی که حسن نیت داشته فروخته باشد تقاضای استرداد  آنها ممکن نیست . البته اگر ثمن بیع دوم پرداخت نشده باشد طبق ماده 122  قانون 1985 بایع می تواند طلب را از او مطالبه کند و ثمن بیع دوم را دریافت  دارد .
برای آنکه شرط حفظ مالکیت قانوناً نافذ و لازم الاتباع باشد باید شرایطی  وجود داشته باشد حتی آنگاه که قانون حاکم بر دعوی قانونی غیر از فرانسه  باشد . شرط حفظ مالکیت باید مکتوب باشد ( ارجاع صریح و مشخص به شرط کفایت  می کند ) .باید پیش از آنکه کالا تحویل شود طرفین درباره آن توافق نموده  باشند . از زمان تصویب قانون ژوئن 1994 ، توافق بر این شرط می تواند متعاقب  توافقهای کلی طرفین انجام شود . البته معلوم نیست که آیا این مقررات در  موردی که مشتری ورشکسته می شود هم قابل اجرا است یا خیر (بند 4 ماده 153  قانون (1985 بایع باید دعوی باز پس گیری کالا را ظرف سه ماه از اعلام  اقدامات تصفیه و فروش اموال مشتری اقامه نماید .
4 ـ بنا بر این بایع بین المللی که کالا را به مشتری فرانسوی به صورت نسیه و  غیر نقد تحویل می دهد توصیه می شود که بر درج شرط حفظ مالکیت در قرارداد  اصرار ورزد . چنین شرطی باید همیشه ، حتی وقتی که قانون حاکم بر دعوی قانون  فرانسه نیست ، مطابق شرایط اساسی صحت درج شرط طبق قانون فرانسه باشد .

نویسنده : دکتر حبیب ا...رحیمی

بررسی موضع حقوقی آلمان ، انگلیس ، ایتالیا ، فرانسه ، ایالت متحده و ایران

قسمت ششم ـ تضمین کالا در ایالات متحده

در اواخر قرن نوزدهم ، شکلی از بیع به نام “ بیع مشروط ” مخصوصاً برای  استفاده در بیعهای اقساطی توسعه یافت و می خواست که جایگزین رهن مال شود .  در این بیع فروشنده قبول می کند که بفروشد و مشتری می پذیرد که کالا را  بخرد و ثمن را به اقساط بپردازد و مالکیت کالا برای بایع همچنان حفظ شود .  این نوع بیع ساده تر از رهن مال بود چون در رهن اول باید مال به فروش رود  بعد به رهن داده شود ، ثانیاً این نوع بیع ثبت هم نمی خواست ،گر چه بعد ها  در برخی ایالات ثبت برای قابل استناد شدن این نحوه توافق در قبال اشخاص  ثالث الزامی شد .
این نوع بیع در مقایسه با رهن عیب مهمی داشت ، مرتهن می توانست کالا را  بفروشد و برای باقیمانده دین خود نیز اقامهدعوی کند ، اما این قاعده ایجاد  شده بود که بایع مشروط باید میان به اجرا گذاردن و در خواست الزام به تادیه  ثمن ، و باز پس گرفتن کالا یکی را انتخاب کند و نمی تواند برای باقیمانده  ثمن که از فروش مجدد کالا بدست نیامده حکمی از دادگاه بخواهد . قانون  یکنواخت بیع مشروط که در سال 1918 پیشنهاد شده بود و در ده ایالت به تصویب  رسید این وضع را تغییر داد . طبق این قانون بایع حتی پس از باز پس گیری  کالا می توانست برای قسمت استیفاء نشده ثمن از بازفروش کالا اقامه دعوی کند  ، به شرط آنکه مراحلی را برای باز پس گیری کالا طی نموده باشد . (ماده 24)  این قانون همچنین ثبت این نوع بیع را الزامی نمود . (ماده 5 )
در حال حاضر در ایالات متحده ، قانونی وجود دارد که بطور جامع به بررسی  امور بسیار متنوع تجاری شامل قراردادهای تضمین شده می پردازد . این همان  قانون یکنواخت تجاری است که ماده 9 آن حاکم بر قراردادهای تضمین شده است .  این قانون در 49 ایالت از 50 ایالت آمریکا به تصویب رسیده است . البته  برداشت هر ایالتی از این قانون ممکن است متفاوت از ایالات دیگر باشد و وکلا  باید پیش از آنکه درگیر قرارداد تضمین شده در ایالتی خاص شوند به قوانین  ایالت مربوط مراجعه نمایند .
در قانون یکنواخت بیع اهمیت زیادی به زمان انتقال مالکیت داده شده است ،  چون با انتقال مالکیت ضمان هم منتقل می شود و امور متعددی با توجه به  مالکیت حل می شود . مثلاً حق بایع به گرفتن ثمن و نه خسارت ، حق بایع یا  خریدار به تعقیب اشخاص ثالث بخاطر خسارت وارده بر کالا ، زمان و مکان  ارزیابی خسارت بخاطر نقض قرارداد قانون قابل اجرا در یک معامله بین المللی و  امور متعدد دیگر . در این قانون آمده است که مالکیت وقتی منتقل می شود که  طرفین خواسته اند . اگر اراده آنهابطور صریح ابراز نشده باشد قواعد پیش  بینی شده در قانون اعمال می شوند . قاعده اول مقرر می کند که اگر مبیع عین  معین است مالکیت در زمان انعقاد قرارداد منتقل می شود مگر اینکه باید کاری  انجام شود تا در وضعیت قابل تسلیم قرار گیرد مثلاً پیانو باید رنگ شود ، در  این صورت زمان انتقال مالکیت زمان تمام شدن آن کار است (ماده 19 بندهای  اول و دوم ) . قاعده دوم مقرر می کند که اگر مبیع کلی است وقتی مالکیت  منتقل می شود که معین شود و به متصدی حمل برای بارگیری و ارسال برای مشتری  تحویل شود . اگر بایع موظف به پرداخت هزینه حمل و نقل باشد . مالکیت در  مقصد منتقل می شود ( بندهای 4 و 5 ماده (19 قاعده سوم نیز درباره بیعی است  که مشروط به تایید مشتری است . در بیع مالکیت با تایید مشتری منتقل می شود .  در بیعی که مشتری حق باز گرداندن کالا را دارد ، مالکیت با تسلیم کالا  منتقل می شود اما مشتری می تواند با باز گرداندن کالا مالکیت را به بایع  برگرداند .(بند 3ماده (19 لیکن در قانون یکنواخت تجاری آمریکا ) به مالکیت  اصلاً توجهی نمی شود و مسائل متعدد بدون توجه
طبق قانون آلمان به عنوان تضمینی برای طلب بایع از بابت ثمن معامله به  رسمیت شناخته می شود . امروزه در رویه تجارت آلمان ، این شکلهای گسترده  تضمین غالباً مهمتر از حفظ ساده مالکیت خود کالای تحویل شده می باشند به  موقعیت مالکیت حل می شوند .
دلیل این امر را چنین گفته اند که خواسته شده تا از تعیین امور عملی میان  مردان عمل بر پایه مکان یک چیز غیر محسوس خود داری شود . انتقال مالکیت امر  غیر محسوسی است که هیچکس نمی تواند آنرا با مدرک ثابت کند . بدین ترتیب  قانون یکنواخت تجاری ایالات متحده نگرشی جزئی داشته و برای هر مسئله ای راه  حلی را صریحاً اعلام داشته بدون اینکه به مالکیت نظر داشته باشد : مثلاً  ضمان کالا ، حقوق خریدار نسبت به کالا و خسارات ، حقوق بایع نسبت به ثمن و  خسارات ، زمان و مکان تعیین خسارات ، حق خریدار در صورت ورشکستگی بایع حق  بایع در صورت ورشکستگی خریدار ، حقوق طلبکاران بایع در قبال کالای فروخته  شده ، زمانی که در بیع به شرط تایید ، مالکیت منتقل می شود و امور دیگر (  که در بخش 2 این قانون آمده اند . )
امتیاز کلی نگری در این است که یا مالکیت منتقل شده یا نشده است و نمی  تواند برای بعضی مقاصد منتقل شده باشد و برای برخی دیگر منتقل نشده باشد  ولی در نگرشی جزئی مسائل خاص چنین نیست و شرایط خاص هر مسئله ممکن است  نتایج متفاوتی را بدست دهد . در قانون یکنواخت ایالات متحده گرچه راه حل هر  مسئله بطور جزئی آمده است اما به این امر نیز توجه شده که ممکن است مسئله  ای پیش آید که در قانون پیش بینی نشده است ، ( گرچه تا کنون چنین نشده است )  برای حل این مسائل که حل آنها منوط به تعیین جایگاه مالکیت است ، در قانون  قواعدی برای تعیین زمان انتقال مالکیت پیش بینی شده است : قاعده اول این  است که مالکیت کالای کلی پیش از تعیین نمی تواند منتقل شود . قاعده دوم این  که مالکیت تحت کیفیت و شرایطی که صریحاً بر آن توافق شده منتقل می شود .  قاعده سوم مقرر می دارد که در صورت فقدان توافق مخالف مالکیت در زمان و  مکانی منتقل می شود که بایع کاملاً به تعهداتش عمل نموده باشد .
اگر تنها بایع موظف به انعقاد قرارداد بارگیری است درزمان و مکان بارگیری  مالکیت منتقل می شود و اگر بایع موظف به تحویل کالا در مقصد است ، مالکیت  در زمانی منتقل می شود که کالا در مقصد در اختیار مشتری قرار گیرد . قاعده  چهارم مقرر می دارد که اگر کالا برای تحویل به مشتری نباید جابجا شود و  مبیع عین معین است و برای تحویل دادن کالا سندی هم لازم نیست که داده یا  گرفته شود مالکیت در زمان و مکان انعقاد عقد منتقل می شود . قاعده پنجم هم  این است که مالکیت به بایع بر می گردد اگر مشتری کالا را قبول نکند ورد  نماید .
ماده 9 قانون یکنواخت تجاری درباره قرار دادهای تضمین شده در اموال شخصی می  باشد قراردادهای تضمین شده ، در محدوده ماده 9 ، هر قراردادی است که هدف  از آن ایجاد حق تضمین به نفع یک شخص در اموال شخص دیگری است .
قرارداد تضمین شده در اموال شخصی در دو نوع اساسی قراردادها ایجاد می شود :  1ـ اعطاءوام به مالک مال شخصی 2ـ خرید مال شخصی بصورت نسیه ، که در آن  مشتری حق تضمین در کالای خریداری شده را به بایع یا به شخصی که به مشتری  قرض داده تا او بتواند مال را بخرد می دهد .
در هر قرارداد تضمین ، مال موضوع حق تضمین به عنوان “ وثیقه ” مورد اشاره  قرار می گیرد . قرارداد تضمین اصولاً مورد توافق و قبول همگان است و باید  توافقی مکتوب درباره آن وجود داشته باشد . سند باید به امضای مدیون رسیده  باشد ، وثیقه را توصیف کند و باید عبارات آن مشعر بر اعطای حق تضمین در  وثیقه باشد . اگر طرفی که حق تضمین دارد وثیقه را در تصرف داشته باشد دیگر  توافقی کتبی لازم نیست .
در ماده 9 اموری که برای ایجاد حق تضمین صحیحو برای تکمیل این حق صحیح لازم  است ، مطرح شده است . “ تکمیل ” به معنای مراحل قانونی است که برای دادن  اخطار مناسب حق تضمین به طرفهای غیر مرتبط لازم است . در ماده 9 ایجاد حق  تضمین تحت عنوان “ توقیف مال ” آمده است که مستلزم امور زیر است :
1ـ توافق کتبی که مطابق شرایط مطروحه فوق باشد یا تصرف وثیقه ،
2ـ ارزش یا قیمت مال باید به طرف دارای حق تضمین در عوض حق تضمینی ، داده شود .
3ـ مدیون باید در زمانی که حق تضمینی ایجاد شده ، حقوقی در وثیقه داشته باشد .
در صورتی که مال توقیف نشود هیچ حق تضمینی وجود نخواهد داشت . البته اگر  مال توقیف شده باشد ، طرفی که دارای حق تضمین است می تواند حقش را اعمال  کند و وثیقه را بفروشد .
همان طور که در بالا آمد، اقدام “ تکمیل” حق تضمین ضروری است اگر طرف دارای  حق تضمین بخواهد حقش را در برابر اشخاص ثالثی که حقی را در همان وثیقه  ادعا می کنند اعمال کند . در صورت ورشکستگی نیز انجام “ تکمیل ” حق تضمین  برای حمایت از حقوق دارنده آن ضروری است .
شیوه تکمیل حق تضمین بستگی به نوع وثیقه دارد . تکمیل می تواند با ثبت  نمودن یک اظهار نامه مالی یا با تحت تصرف در آوردن وثیقه انجام شود . شیوه  تکمیل در ماده 9 معین شده است . معمولی ترین شیوه تکمیل ثبت اظهارنامه مالی  است . اظهار نامه مالی یک فرم از پیش تهیه شده است که در آن مشخصات مدیون  طرف دارای حق تضمین نوشته می شود و وثیقه درآن توصیف می گردد . این اظهار  نامه مالی باید توسط مدیون امضاء شود .انواع مختلف وثیقه نیاز مند ثبت  اظهار نامه مالی در جاهای مختلف است . ماده 401 ـ9 جایی که اظهارنامه مالی  باید به ثبت برسد عنوان می دارد . چون این ماده از مواردی است که از ایالتی  به ایالت دیگر تفاوت می کند ، باید قبل از ثبت اظهارنامه به قانون هر  ایالت مراجعه نمود تا مکان خاص ثبت نوع خاص وثیقه معین گردد .
وقتی اظهار نامه مالی صحیحاً به ثبت برسد حق تضمینی تکمیل شده است و اولویت  و حق تقدم ، حقهای تضمینی مختلف یا متعارض با توجه به تاریخ ثبت هریک معین  می شود . اولین ثبت کننده ، در ارتباط با وثیقه مقدمترین است . ثبت  کنندگان بعدی به ترتیب زمان ثبت دارای اولویت می باشند . حق تضمین تکمیل  شده نیز دارای اولویت نسبت به حقوق تضمینی تکمیل نشده می باشند .
ماده 9 حقوق طلبکاران دارای حق تضمین را در ورشکستگی و اعسار مطرح می نماید  . اگر مدیون بخاطر حمایت ورشکستگی درخواست صدور حکم ورشکستگی درباره خود  نماید در این حالت اموال او بین غرماء تقسیم خواهد شد یعنی دائنین بدون حق  تضمین و طلبکاران با حق تضمین که توقیف نموده اند اما تکمیل نکرده اند حق  تضمین کامل شده مشروط بر آنکه در فاصله 90 روز قبل از ورشکستگی به ثبت  نرسیده باشد ( وقبل از این زمان به ثبت رسیده باشد ) در این ورشکستگی  همچنان معتبر خواهد بود .
بدین ترتیب در ایالات متحده ، قانون یکنواخت تجاری نظام نسبتاً یکنواختی را  در مورد ایجاد و تکمیل حقوق تضمینی پیش بینی می کند . ایجاد و تکمیل حق  تضمین موجب فراهم آمدن وثیقه ای برای وامها یا بیعهای نسیه هم در صورت  ورشکستگی و هم در غیر آن ، می شود . طلبکار باید مطمئن شود از اینکه حق  تضمینش تا حد ممکن سریعاً توقیف شود و تکمیل گردد ، تا برای او اولویت و  تقدمی ایجاد شود .
برداشت خاص هر ایالت از قانون یکنواخت تجاری به سادگی با مراجعه به فهرست  قوانین آن ایالت و رجوع به بخش مربوط به قراردادهای تضمین شده مشخص می شود .

قسمت هفتم ـ حفظ مالکیت در حقوق ایران

در حقوق ایران یکی از آثار بیع صحیح انتقال مالکیت است یعنی “ به مجرد وقوع  بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود ” (بند 1از ماده 362 ق .م )  البته این در بیعی است که مبیع آن عین معین است و اگر مبیع کلی یا کلی در  معین باشد انتقال مالکیت تنها پس از تعیین مبیع ممکن خواهد بود .
بر خلاف بیشتر نظامهای حقوقی دنیا ، در حقوق ایران انتقال ضمان همراه  انتقال مالکیت نیست و همانطور که ماده 387 قانون مدنی مقرر می دارد “ اگر  مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن  باید به مشتری مسترد گرد...” بنا بر این اصولاً انتقال ضمان با تسلیم کالا  صورت می گیرد .( مورد استثنایی ماده 453 ق .م است )
آنچه گفته شد درباره بیعی است که در آن درباره انتقال مالکیت یا ضمان توافق  دیگری نشده باشد ، به عبارت دیگر طرفین می توانند بر خلاف احکام تخیری فوق  توافق کنند . یعنی طرفین می توانند انتقال مالکیت را به تاخیر اندازند یا  آن را معلق به امری نمایند . متداولترین بیع معلق ، تعلیق مالکیت به  پرداختن ثمن است ، بخصوص در مواردی که مبیع به اقساط فروخته می شود و تعلیق  انتقال ملکیت موجب می شود تا فروشنده نیازی به گرفتن وثیقه نداشته باشد .
این همان بیعی است که در آن مالکیت برای بایع حفظ می شود و انتقال ملکیت  موکول به پرداخت تمام ثمن است . با تادیه تمام ثمن از سوی مشتری در واقع  شرط (معلق علیه ) محقق شده و چون اثر تحقق شرط نسبت به آینده است از آن  زمان مشتری مالک مبیع می شود . به نظر می رسد که انتقال ضمان نیز از همان  زمان باشد زیرا قبل از آن عقد معلق بوده و اثری نداشته است ، گر چه طرفین  می توانند بر انتقال ضمان حتی پیش از تحقق شرط توافق کنند .
در حقوق ایران با وجود خیار تفلیس اثر شرط حفظ مالکیت کمرنگ شده است . زیرا  بدون چنین شرطی هم در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود  باشد بایع حق استرداد آن را دارد و ...(ماده 380 ق .م. ) اما به هر حال درج  این شرط این اثر را دارد که مشتری قبل از تادیه تمام ثمن نمی تواند کالا  را به دیگری منتقل کند و معامله او نسبت به مال غیر و فضولی خواهد بود و  بدون اجازه بایع ، بر خلاف حقوق فرانسه و برخی کشورهای دیگر ، حتی در قبال  شخص ثالث با حسن نیت نیز ، اثری نخواهد داشت و بایع که دارای حق عینی نسبت  به کالا است می تواند آن را از هر کس که آن را در تصرف دارد مطالبه کند .  اگر بایع معامله مشتری را تنفیذ کند ثمن بیع دوم کلاً از آن او خواهد بود  حتی اگر بیش از ثمن مقرر در بیع اول باشد بدین ترتیب اثر درج شرط حفظ  مالکیت در ایران نیز همانند شرط موسع حفظ مالکیت در انگلیس خواهد بود و حتی  دایره اثر آن بیش از حقوق انگلیس می باشد ، چون مطالبه سود ناشی از فروش  مشتری منوط به احراز رابطه امانی نخواهد بود .
منبع:www.lawnet.ir

 

 
   

www.lawn

  نظرات ()
تضمین کالا در تجارت بین الملل(2) نویسنده: ... - جمعه ٢۱ مهر ،۱۳٩۱
نویسنده : دکتر حبیب ا...رحیمی

بررسی موضع حقوقی آلمان ، انگلیس ، ایتالیا ، فرانسه ، ایالت متحده و ایران

قسمت دوم ـ تضمین کالا در آلمان

1 ـ حقوق آلمان حمایت بسیار وسیعی از عرضه کننده را در زمینه تضمین کالا به  رسمیت می شناسد . توافق درباره حفظ مالکیت کالای عرضه شده ، تا پرداخت و  تادیه ثمن ، شکل اساسی تضمین را نشان می دهد ، در تجارت آلمان شکلهای بسیار  وسیع تضمین وجود دارند که از شکل اساسی که بیان شد فراتر می روند ، اگر  بایع کالایی را تحویل دهد که پس از تحویل ، مشتری باید کارهایی را بر روی  آن انجام دهد ، تضمین شامل مالکیت کالای جدیدکه بدین سان توسط مشتری از آن  کالای تحویل شده تولید گردیده است نیز می گردد ، در صورت بازفروش ـ کالایی  که توسط بایع تحویل شده یا کالایی که توسط مشتری از آن کالا تولید گردیده  است ـ انتقال کتبی ، مطالبات پرداخت نشده خریدار از مشتریانش ، به بایع طبق  قانون آلمان به عنوان تضمینی برای طلب بایع از بابت ثمن معامله به رسمیت  شناخته می شود . امروزه در رویه تجارت آلمان ، این شکلهای گسترده تضمین  غالباً مهمتر از حفظ ساده مالکیت خود کالای تحویل شده می باشند . این شکل  گسترده تضمین به نفع بایع ، آن را به تضمین دین نزدیک می کند و مسئله تعارض  تضمین کالا و تضمین دین مدتها پیش توسط دادگاههای آلمان به نفع اولویت  تضمین بایع حل شده است .
2 ـ در عمل ، حفظ مالکیت و توسعه آن اهمیت زیادی در زمینه حقوق تجارت آلمان  دارد . استفاده ثابت از شروط حفظ مالکیت که از لحاظ فنی ساخته و پرداخته  شده است در تمامی شاخه های تجارت آلمان عمومیت یافته است .
اهمیت تضمین حفظ مالکیت در رویه تجاری آلمان شاید با این بیان روشنتر گردد  که در اکثر ورشکستگیهای آلمان ، طلبکارهای بدون حق تقدم نمی توانند انتظار  دریافت مبلغی ، و لو اندک ، از اموال ورشکسته را داشته باشد ، زیرا این  اموال موجود برای توزیع میان طلبکاران با تضمین ،یعنی کسانی که به مشتری  وام داده اند و همچنین عرضه کنندگان کالا به ورشکسته حفظ می شود . از طرف  دیگر عرضه کنندگانی که به این ترتیب از طریق شرط حفظ فاگیر مالکیت تحصیل  تضمین می کنند ، گهگاهی انتظار دریافت مبلغ معتنابه دارند .
3 ـ در صورت ورشکستگی یک مشتری آلمانی حفظ مالکیت حقی موسوم به  Aussonderungمی دهد که عبارت است از جدایی اموال متعلق به شخص ثالث از  دارایی ورشکسته ، که در نتیجه آن امین در ورشکستگی می تواند اموالی که  متعلق به ورشکسته نیست جدا کند و آنهارا به مالکان واقعیشان انتقال دهد.
این حق باید در مقابل امین وخود مدیون اعمال گردد ، مشروط بر آنکه به نهاد  رسمی امور ورشکستگی نرسد . وانگهی گاهی ممکن است که درباره فروش کالای تحت  حفظ مالکیت به توافق رسید و در موارد مهم نهادهای مالی هم ممکن است درگیر  شوند . غیر از اینها ورشکستگی در صنعت منسوجات و پارچه منجر به ایجاد به  اصطلاح “ ،همکاری عرضه کنندگان ” شده است که در آن تضمینهایی که در اختیار  عرضه کنندگان متعدداست محرز شده و عواید حاصل از فروش و تبدیل آنها به پول  بین دارندگان تضمین تقسیم می گردد .
4 ـ بنا بر این ، هنگامی که کالا به مشتریان آلمانی عرضه می شود به تاجر  بین المللی شدیداً توصیه می شود که شرط حفظ مالکیت مناسبی را بکار برد .  درج این شرط در قرارداد فروش بین عرضه کننده و خریدار نه تنها به وسیله  ترکیب آنها با شروط استاندارد با یع ممکن است بلکه توافق مجزا در مورد آن  نیز امکان دارد .

قسمت سوم تضمین کالا در انگلیس

در هر قرارداد بیع معمولاً به دقت زمانی که مالکیت کالا به مشتری منتقل می  شود معین شده است ( ماده 17 قانون بیه کالا مصوب 1979 ) . اگر کالا عین  معین باشد مالکیت درزمانی که طرفین قصد نموده اند منتقل می شود این قصد یا  از شروط قرارداد بدست می آید یا از رفتار طرفین و شرایط و اوضاع و احوال  استنباط می شود (ماده 17) قواعدی نیز وجود دارند که می توان از آنها برای  احراز قصد طرفین استفاده نمود ، البته در صورتی که تصریحی بر خلاف این  قواعد نباشد ( ماده 18 : 1)ـ وقتی بیع مشروط نیست و مبیع عین معین و در  وضعیت قابل تحویلی است ، مالکیت هنگام انعقاد منتقل می شود (بند 1 ماده 18)  وضعیت قابل تحویل هم وضعیتی است که خریدار باید تحویل کالا را بپذیرد .  این که ثمن پرداخت نشده یا کالا هنوز تسلیم نشده ، خللی به این قاعده وارد  نمی کند البته گاه عرف به گونه دیگری است که مثلاً در سوپرمارکتهاکه شخص  خودش کالا را انتخاب می کند و ثمن نیز باید نقداً پرداخت شود ، مالکیت وقتی  منتقل می شود که ثمن پرداخت شده باشد .
2 ـ اگر قرار بیع درباره کالای معینی است که در وضعیت قابل تحویلی نیست و  باید کاری بر آن انجام شود تا قابل تحویل گردد ، در این صورت مالکیت انتقال  نمی یابد مگر زمانی که آن کار انجام شود و خریدار هم از آن آگاهی یابد  (بند 2ماده (318ـ اگر مبیع که عین معین است در وضعیت قابل تحویل باشد اما  خریدار باید وزن کند ، اندازه گیرد ، امتحان کند یا باید کاری در مورد کالا  انجام دهد برای تعیین ثمن مالکیت منتقل نمی شود تا آن کار انجام شود و  بایع هم از آن آگاهی یابد . ( بند 3 ماده 418 ) ـ اگر کالا به خریدار تحویل  شده و بیع مشروط به تاییداو یا به این شرط است که اگر نخواست باز گرداند  مالکیت وقتی منتقل می شود که مشتری تایید یا قبولش را به بایع اعلام کند یا  عمل دیگری انجام دهد که نشان می دهد که قرارداد را پذیرفته است مثلاً :  مبیع را به وثیقه می گذارد اگر مشتری کالا را بدون اعلام رد و اعتراض بگیرد  ، مالکیت پس از زمان تعیین شده برای باز گرداندن کالا یا در صورت عدم  تعیین پس از مدتی پس از زمان معقولی به مشتری منتقل می شود (بند 4 ماده 18 )
اگر کالا عین معین نباشد یا کلی است که در قرارداد توصیف شده یا کلی در  معین است که آن هم در حکم کلی است . قاعده انتقال مالکیت در کالای کلی این  است که وقتی مالکیت منتقل و محقق می شود که کالایی با اوصاف مورد نظر در  وضعی قابل تحویل به طور غیر مشروط ، به قرارداد اختصاص داده شود این امر می  تواند از طرف بایع و رضایت خریدار صورت گیرد یا از طرف خریدار و رضایت  بایع ( قاعده 5 (1) ماده 16 ) رضایت خریدار می تواند صریح یا ضمنی باشد و  ممکن است قبل از تهیه کالا و تخصیص آن باشد یا پس از آن . تحویل به حمل  کننده پس از قرارداد بیع معمولاً تخصیص کافی برای انتقال مالکیت می باشد  (بند 5 (2) ماده 16 ) اگر از پیش ، خریدار به بایع گفته که مبیع را به  متصدی حمل و نقل دریایی تحویل دهد این رضایت مشتری تلقی می شود .{انتقال  مالکیت از دو جهت مهم است یکی از جهت ضمان و نقصان و تلف کالا که بر عهده  مالک است و لازم است بدانیم کدامیک از طرفین باید خسارات را متقبل شود و  دیگری از جهت آن که در صورت ورشکستگی مشتری یا بایع ، لازم است بدانیم آیا  کالا جزء اموال ورشکسته است یا به طرف دیگر معامله تعلق دارد . }
اگر مالکیت کالا به مشتری ورشکسته منتقل شده باشد بایع تنها به عنوان  طلبکار ثمن کالای فروخته شده می تواند اقامه دعوی کند . و اگر مالکیت به  مشتری انتقال نیافته باشد بایع می تواند درخواست برگشت کالا را بنماید .
بنا بر این به نفع بایع است که در قرارداد بیع تصریح کند که مالکیت تحویل  شده به مشتری منتقل نخواهد شد تا این که شروط معینی محقق شوند .
پس از شرط حفظ مالکیت مقرر می دارد که مالکیت به مشتری منتقل نمی شود تا  آنکه شروط مندرج اجراشوند . این شروط معمولاً به تادیه ثمن و مبالغ دیگری  که مشتری به بایع بدهکار است مربوط می شوند . شرط حفظ مالکیت بطور خاص مورد  توجه بانکها ، شرکتهای حق العمل کاری و طلبکاران دیگر است ، زیرا این شرط  از دارایی و اموال مشتری که ، در صورت ورشکستگی او تقسیم می شوند ، می کاهد  . برای اعتبار و نفوذ شرط حفظ مالکیت در مقابل اشخاص ثالث ، اگر مشتری  شرکت می باشد ، این شرط باید به ثبت برسد ( طبق قسمت یازده قانون شرکتها  مصوب 1985 ، ماده (395 (1) تا آنجا که ممکن است باید از نافذ بودن شرط حفظ  مالکیت اطمینان یافت .
اولین گام این است که مطمئن شویم شرط حفظ مالکیت بخشی از قرارداد بیع را  تشکیل می دهد صرف درج شرط حفظ مالکیت در پشت صورتحساب موجب نفوذ آن نمی شود  چون صورت حساب و شرط پشت آن بخشی از قرارداد بیع را تشکیل نمی دهد .
توجه به عین عبارات شرط حفظ مالکیت نیز مهم است . معمولاً شروط حفظ مالکیت در دو دسته جای می گیرند .
برخی از آنها شروطی ساده هستند که مالکیت بایع را درباره کالای خاص محفوظ  می دارند تا آنکه ثمن آن پرداخت شود . برخی نیز شروط موسع هستند و آن در  وقتی است که خریدار قبل از پرداخت ثمن ، کالا را دوباره می فروشد و یا آنها  را در تولیداتش مورد استفاده قرار می دهد و کالای تولید شده را می فروشد ،  در این شروط وضع پیچیده است و ثمن کالای تحویل شده به همراه عواید فروش  مجدد از سوی مشتری ، برای بایع تلقی می شوند .
این شروط موسع هستند که مشکلات عمده ای را طبق قانون انگلیس ایجاد می کنند  .در شروط ساده ایراد و اعتراضی نسبت به شرط حفظ مالکیت که مالکیت قانونی و  واقعی کالا را برای بایع محفوظ می دارد تا آنکه ثمن پرداخت شود وجود ندارد .  بنا بر این شرط ذیل معتبر و صحیح است : “ مالکیت هر کالایی که توسط شرکت  به مشتری فروخته می شود به او انتقال نمی یابد تا آنکه ثمن تمام کالا توسط  شرکت بطور کامل دریافت گردد .”
همین طور شرطی که بایع در باز پس گیری و در تحت تصرف مجدد در آوردن کالایی  که توافق شده تا به مشتری فروخته شود محق می گرداند در باز فروش کالا در  صورتی که مشتری ورشکسته شود ، نافذ و معتبر است ، بنا بر این شرط ذیل با  هیچ ایرادی روبرو نمی شود :
“ اگر در تادیه کل ثمن یا در بخشی از آن تاخیر شده ( یا اگر اقداماتی شروع  شده که مستلزم ورشکستگی است ) شرکت می تواند ( بدون ورود خسارت و خدشه به  حقوق دیگران ) همه کالا یا قسمتی از آن را باز پس گیرد یا باز فروش نماید و  برای این کار می تواند وارد عرصه و ادعیان مشتری شود . ”
اشکال اساسی درباره شرط حفظ مالکیتی است که نه تنها مالکیت کالایی را که  ثمن آن توسط مشتری پرداخت نشده حفظمی کند بلکه مالکیت کالای تحویل شده را  حفظ می کند تا آنکه مشتری تمام دیونش را به بایع ایفاء نماید ، بدون توجه  به این که این دیون در رابطه با کالای تحویلی هستند یا خیر ؤ شرط حفظ  مالکیت می تواند حدود حق بایع را به عواید ناشی از فروش کالا توسط مشتری  گسترش دهد .
هدف از این شرط حمایت از بایع است در صورتی که مشتری کالا را باز فروش  نماید . حق بایع را بدین ترتیب می توان تضمین نمود که از مشتری خواست که در  رابطه با عواید فروش کالای بایع حساب پس دهد مشروط بر اینکه بین بایع و  مشتری رابطه امانی ایجاد شده باشد .
در احراز این رابطه دادگاه به جای شکل کلمات و عبارات بکاررفته به ماهیت  رابطه توجه می کند و این امر ممکن است گاهی نشان دهد که رابطه ، ماهیت و  طبیعت امانی ندارد . حتی با پذیرش اینکه رابطه امانی احراز شده مانند رابطه  نماینده و اصیل ،ومودع و مستودع ، اگر مشتری عواید ناشی از بیع را با  پولهای خودش مخلوط نماید و لازم آید که مبلغی معادل این پرداخت شود وی با  سمت امین عمل ننموده است و عنوان مدیون را داشته است . بنا بر این جایی که  مشتری عواید ناشی از بیع کالای بایع را دریافت می کندو آن را در حسابی مشخص  و مجزا قرار نمی دهد ، بسیار مشکل خواهد بود که ادعا کنیم عواید فروش  متعلق به بایع است .
همچنین به دلایل تجاری ، مشتری معمولاً محق است که از عواید باز فروش کالا  بهره برد و حق بایع را در آن عواید تنها در صورت عدم تادیه مبالغ مورددین ،  حیات می یابد و اگر آن مبالغ پرداخت شود دیگر بایع حقی نسبت به عواید باز  فروش ندارد . در این شرایط عموماً چنین رای داده می شود که بایع از طریق  تضمین ، حقی را ایجاد نموده که باید در مقابل شرکت طبق ماده 396 قانون  شرکتها مصوب 1985 به ثبت برسد . این حق در مقابل امین منصوب از طرف دادگاه و  مدیر تصفیه یا دیگر طلبکاران معتبر نیست مگر آنکه ثبت شده اشد .
برای روشن تر شدن شرط موسع حفظ مالکیت و رابطه امانی می توان به
Aluminium V . Romalpa Aluminium Ltd. industrie Vaasen1976
توجه نمود :
قراردادی میان شرکت آلمانی و شرکت انگلیسی منعقد شده بود. شرکت انگلیسی می  خواست ورقهای آلومینیوم را در تولیداتش بکار برد . خریدار ورقها را دریافت  کرد اما تمام ثمن را نپرداخت ، و بعدها ورشکسته شد و از طرف دادگاه امین  معین شد . در آن زمان هنوز مقداری از ورقها در تصرف خریدار بود و در تولید  بکار نرفته بود لیکن خریدار قبلاً مقداری از ورقها را فروخته بود ( بدون  اینکه کاری بر روی آنها انجام دهد ) و عواید آن رادر حسابی جداگانه  نگاهداشته بود. شرکت آلمانی بر اساس ماده 13 قرارداد ادعا نمود که حق  مالکیت دارد و بنا بر این بر دیگر طلبکاران خریدار مقدم است . این ادعا در  مورد ورقهای بکار نرفته در تولید و عواید ناشی از باز فروش ورقهای بکار  نرفته در تولید بود . ماده 13 قرار داد عنوان نموده بود که مالکیت ورقهای  بکار نرفته در تولید وقتی به مشتری منتقل می شود که وی تمام دیونش را به  بایع پرداخته باشد . بند دوم آن نیز در رابطه با ورقهای بکار رفته در تولید  است و گفته مالکیت ورقها به مالکیت کالای تولید شده منتقل می شود و از آن  بایع خواهد بود مگر وقتی که مشتری تمام آنچه را که به بایع بدهکار است  بپردازد . این ماده پیش بینی می کند که تا پرداخت دیون به بایع مشتری کالای  تولید شده را به عنوان امین برای فروشنده نگاه می دارد ، و این که خریدار  می تواند کالای تولید شده را بفروشد ، به شرط آنکه اگر از او خواسته شود  سود ناشی از این فروشها را به فروشنده انتقال دهد . دادگاه حکم داد که حق  فروشنده در مورد کالای تولید شده و همچنین در مورد ورقهای بکار نرفته در  تولید که از سوی مشتری فروخته شده اند معتبر است و بایع حق اولویت دارد .  چون بایع حق مطالبه کالا و گرفتن عواید فروش کالا را دارد ، اگر در دست کسی  باشند که امین محسوب می شوند وقتی مشتری ورقها را دوباره می فروشد به  عنوان نماینده بایع عمل نموده است .
به عنوان نتیجه گیری بحث باید گفت که هنگامی که بایع کالایی بسیار با ارزش  را به مشتری تحویل می دهد باید که بتواند برای مطالباتش به منابع با ارزش  دسترسی داشته باشد .
ثانیاً عبارات و اظهارات بایع باید نشان دهنده شرط حفظ مالکیت باشد . بایع  باید مطمئن شود که شرط حفظ مالکیت از ایرادات امین منصوب دادگاه ، مدیر  تصفیه یا طلبکاران در صورتی که مشتری ورشکسته شود مصون است بویژه جایی که  شرط حفظ مالکیت به منظور پیگیری مالکیت بایع بر عواید فروش است
منبع:www.lawnet.ir

  نظرات ()
تضمین کالا در تجارت بین الملل(1) نویسنده: ... - جمعه ٢۱ مهر ،۱۳٩۱
نویسنده : دکتر حبیب ا...رحیمی

بررسی موضع حقوقی آلمان ، انگلیس ، ایتالیا ، فرانسه ، ایالت متحده و ایران

قسمت اول ـ حفظ یا ذخیره ، مالکیت در تجارت بین الملل

بایعی که در تجارت بین الملل مایل است کالا را به طور نسیه و غیر نقدی به  مشتریانش تحویل دهد ، مرتباً با این سوال روبروست که بهترین شیوه تضمین  طلبش در رابطه با ثمن معامله چیست ؟ غیر از شکلهای معمولی تضمین و وثیقه که  در ارتباط با شکلهای متعارف پرداخت و تامین اعتبار در تجارت بین المللی  است ، شرط حفظ مالکیت معمول ترین شیوه ای است که بایع می تواند با آن در  مقابل عدم پرداخت ثمن حمایت شود . این شرط چنین است که مشتری تنها وقتی  مالک می شود و تمامی حقوق مربوط به کالای خریداری شده را دارا می گردد که  ثمن را به طور کامل پرداخته باشد .
مقررات مربوط به تضمین پرداخت ثمن تا تاریخ از لحاظ بین المللی یکنواخت  نیست : راه حلهای موجود قانونی از کشوری به کشور دیگر تفاوت می کند و  برداشت ثابتی از آن وجود ندارد ، یکی از دلائل این اختلافات شاید مربوط به  این واقعیت باشد که حقوق مربوط به انتقال مالکیت اموال منقول یکی از  ساختارهای عمده و اساسی هرنظام حقوقی است و بدین جهت یکنواخت نمودن آن مشکل  می باشد . در عمل رابطه نزدیک میان مقررات تضمین پرداخت ثمن و مقررات  ورشکستگی و افلاس و بطور کلی تضمین دین و اعتبار مانع مهمتری است . در  نتیجه معیارهای مختلفی که در هر نظام حقوقی وجود دارد ، هماهنگ نمودن  مقررات و یکنواخت کردن آنها در این زمینه بدون اشکال نخواهد بود
بدین ترتیب کسانی که در تجارت بین المللی دخالت دارند باید با شکلهای مختلف تضمین کالا که در هر کشوری اعمال می شود هماهنگ گردند .
در موقعیت های بسیاری مثلاً در تحویل کالا در آلمان ، جایی که مقررات مربوط  به تضمین ثمن به شدت پیشرفته است ، توجه یا بی توجهی به شکلهای تضمین می  تواند شرایط قراردادی معاوضه را به طور جدی تحت تاثیر قرار دهد . به علاوه  شرط خاص مربوط به تضمین کالا معمولاً بطور جداگانه در جریان توافق معین نمی  شود ، بلکه در شرایط قراردادی استاندارد مربوط به بایع گنجانده می شود  .استفاده از شرط “درست ” ، “نادرست” یا عدم درج شرطی مربوط به تضمین ثمن می  تواند نتایج بسیار متفاوتی را به همراه داشته باشد و بایع در صورت عدم  استفاده از امکانات موجود تضمین در صحنه تجارت بین المللی بخاطر عدم آگاهیش  پیامدهای ناگواری را متقبل می شود .
بنا بر این هر تاجر محتاطی توجه خواهد کرد که تا حد ممکن امکانات موجود  تضمین در قرارداد صادراتش لحاظ شود ، از همین رو ، مسئله تضمین کالا بخش  مهمی از توصیه هایی است که در ارتباط با مفاد قرارداد صادرات به بایع ارائه  می شود .
حفظ یا ذخیره مالکیت به عنوان تضمینی در مقابل ورشکستگی و افلاس در مواقعی  که مشتری قبل از تادیه ثمن معامله و رشکسته یا مفلس می شود تضمین کالا در  را بطه با حمایت از با یق اهمیت خا صی می یابد . توافق معتبر درباره  نگهداری و حفظ مالکیت مقرر می کند که بایع حق دارد هر مقدار از کالا را که  نزد خریدار باقی مانده مطالبه کند ، یا این که بایع برای استیفاء ثمن  پرداخت نشده معامله حقوق دیگری دارد . طلبهای مربوط به کالای تحویل شده در  صورت افلاس و ورشکستگی ، اصولا از حق تقدم و امتیازی برخودار نیستند و  حداکثر به نسبت بخش پرداخت شده ثمن سهمی به آن تعلق می گیرد البته مشروط به  آنکه چنین پرداخت یا توزیعی اساساً ممکن باشد ، بنا بر این بسیار مفید  خواهد بود اگر تسلیم کننده کالا بتواند بی درنگ از تضمین مقرر شده ، در  رابطه با کالای تحویل شده استفاده کند .
اگر با دقت بیشتری به این مسئله نگاه کنیم در می یابیم که تضمین حفظ مالکیت  در مقابل خود مشتری بکار نمی رود ، زیرا وی پس از ورشکستگی از دایره کسانی  که درگیر و دخیل می باشند کنار می رود . بایع که نفعش در استیفاء طلبش از  کالای خودش ، به صورت مقدم می باشد ، در چنین مواردی غالباً در تعارض با  دیگر طلبکاران است ، طلبکارانی که نفعشان در احتساب کالا در چهار چوب جریان  ورشکستگی است بنا بر این سئوال اساسی در باره قواعد مربوط به حفظ مالکیت ،  که در هر نظام حقوقی باید یافت شود این است که آیا این قواعد وضعیت ممتاز  حقوقی ایجاد می کنند که در مقابل همه قابل استناد است ، یا این که وضعیت  ممتاز تنها در رابطه طرفین قرارداد اثر دارد ، به عبارت دیگر تنها در مقابل  مشتری موثر است ؟ تنها در صورت اول است که این قواعد حق خاصی را در صورت  ورشکستگی مشتری اعطاء می کنند به عبارت دیگر شرط حفظ مالکیت که اثری محدود  به طرفین دارد عموماً در ورشکستگی بی ارزش می باشد و به همین جهت به عنوان  شکلی از تضمین نامناسب می باشد .
تضمین و به گرو گرفتن کالا از سوی بایع قاعدتاً در تعارض با تضمین  اعتباراتی است که از سوی بانکها و موسسات اعتباری دیگر به مشتری داده شده  است . در صورت ورشکستگی مشتری ، تسلیم کننده ، برای تحقق بخشیدن و اجرای  تضمینش نه تنها باید با مدیر امور ورشکستگی یا نمایندگان دیگر سایر  طلبکاران برخورد نماید بلکه باید با سایر طلبکاران وثیقه دار نیز رقابت  نماید .
حدود تضمین بایع در کالای تحویل شده از سوی وی ممکن است همیشه یکسان نباشد ،  کالاهایی که تا حد بسیار زیادی تحت تاثیر نحوه تسلیم قرار می گیرند ممکن  است دچار تنزل سریع قیمت شوند ( مانند منسوجات و لباسهای مد ) که این امر  به نوبه خود ارزش تضمین حفظ شده را می تواند کاهش دهد هزینه های فروش کالا  نیز ممکن است گزاف باشد . بنا بر این ارزش تضمین معمولا تنها با تحقق فروش  کالا معین و معلوم می شود ، یعنی وقتی که احراز می شود چه مقدار کالا را می  توان اخذ کرد و چقدر پول را می توان از فروش آن بدست آورد این عدم اطمینان  ناشی از ماهیت و طبیعت تضمین و گرو گرفتن کالاست . تضمین کالا به بایع  تضمین نهایی نمی دهد بلکه تنها شانسی برای او ایجاد می شود .
کیفیت تضمین کالا به عنوان تضمینی در مقابل ورشکستگی آنگونه است که توافق  بر سر آن میان بایع و مشتری عموماً با مانعی روبرو نیست . مشتری غالباً  نفعی در عدم پذیرش تضمین بایع ندارد تضمینی که تنها وقتی اهمیت می یابد که  از نظر اقتصادی وضعیت اضطراری بوجود آمده باشد . به عبارت دیگر وقتی که  مشتری مفلس شده و بدین ترتیب اهلیت تجارت را از دست داده است . تنها در  نظامهای حقوقی که شکل وسیعی از حفظ مالکیت پذیرفته شده ،مشتری ممکن است در  عدم پذیرش حمایت بسیار گسترده از بایع ذینفع باشد تا چنانچه مجبور به تامین  نیازهای مالیش از بانکها باشد بتواند جای مانور داشته باشد .

ورود شرط تضمین کالا به قلمرو قرار داد

توافق مربوط به حفظ مالکیت در مفاد انعقاد قرارداد جای می گیرد . چنین  توافقی نوعاً موضوع مذاکرات خاص میان طرفین نیست اما معمولاً توسط تسلیم  کننده از طریق عبارت استاندارد و شرایط خاص تجاری وارد قلمرو قرارداد می  شود .
اگر طرفین قرارداد بر اساس و مبنایی دائمی با یکدیگر معامله می کنند می  توان توصیه نمود که به توافق کلی برسند . در چنین شرایطی توافق مربوط به  تضمین کالا می تواند از شرایط هر تحویل خاص جدا شود و با کل رابطه تجاری  بین طرفین همراه گردد .
قواعدی که بر اساس آنها اعتبار و صحت قانونی شرط تضمین معین می شود از  قانون حاکم بر قرارداد یعنی قانونی که بر آن توافق شده بدست می آیند .
این قانون شروطی را که باید وجود داشته باشند تا شرایط بایع جزیی از رابطه  قراردادی طرفین شود معین می کند . در ارائه مشاوره حقوقی در حوزه تجارت بین  الملل ، حقوق بین الملل خصوصی کشور مقصد کالا درباره تعیین قانون حاکم بر  قرارداد نیز باید مورد توجه قرار گیرد .
اختلاف در مورد صحت تضمین مورد توافق غالباً در دادگاههای کشوری که کالا در  آن قرارداد رسیدگی می شود ، این دادگاهها قانون حاکم را طبق قواعد حقوق  بین الملل خصوصی خود ، به عنوان قانون مقرر دادگاه ، معین می کنند در  کشورهای جامعه اروپا شخص می تواند به کنوانسیون رم درباره قانون حاکم بر  تعهدات قراردادی مورخ نوزدهم ژوئن 1980
تمسک جوید و در آینده در تعدادی از ایالات آمریکا می تواند به کنوانسیون  مکزیک مورخ هفدهم مارس 1994 استناد نمود این دو کنوانسیون قانونی را که  باید بر قراردادهای طرفینی که از کشورهای متعاقد هر کنوانسیون هستند حاکم  شود معین می کنند : اولاً بر اساس انتخاب طرفین و در صورت عدم انتخاب طبق  حقوق کشوری که رابطه قراردادی نزدیکترین ارتباط را با آن دارد ، در زمینه  بیع بین المللی کالا معمولاً این قانون کشور مقررفعالیت بایع است که حاکم  می گردد .
در قلمرو اجرایی کنوانسیون آنسیترال درباره قراردادهای بیع بین المللی کالا  مصوب یازدهم آوریل 1980 ، شخص می تواند مستقیماً به قواعد یکنواخت مربوط  به انعقاد قرارداد که در مواد 14 تا24 کنوانسیون آمده ، استناد کند . درج  شرایط استاندارد طرفین و شروط تجاری آنها در رابطه قراردادی در چنین حالتی  طبق قاعده آخرین عبارت ؛ Rule of the last word
مورد توجه قرارمی گیرد : اصولاً قرارداد با ایجاب و قبول به وجود می آید  قبولی که بدون قید و شرط نباشد طبق ماده (1) 9 کنوانسیون بیع بین المللی  کالا به عنوان رد ایجاب و در عین حال اظهار ایجاب جدید تلقی می شود . اگر  یک طرف در قبول ایجاب به شروط استانداردش اشاره نماید و طرف دیگر اعتراضی  ننماید ، قراردادی منطبق با آن شروط ثابت منعقد می شود . پس باید اطمینان  یافت که اعتراضی نسبت به شرط حفظ مالکیت در طول مذاکرات ابراز نشود .

قانون قابل اجرا در ارتباط با تضمین کالا

آخرین امری که باید مورد توجه قرارگیرد مسئله قانونی است که صحت و اعتبار  شرایط تضمین کالا را آنگونه که مورد توافق بایع و مشتری قرار گرفته است در  صحنه تجارت بین المللی معین می کند چنین قانونی غالباً متفاوت از قانونی  است که بر رابطه قراردادی طرفین بیع حاکم است و عموماً قانون کشوری است که  کالا باید درآنجا تحویل داده شود.
برای آنکه بایع تضمین مقتضی را بدست آورد باید شرط حفظ و ذخیره مالکیت طبق  مقررات کشور مقصد بخصوص قواعد مربوط به حقوق عینی اموال منقول و بویژه  مربوط به مالکیت ، لازم الرعایه باشد . این

قواعد مارا به اصل قانون محل وقوع مال

( Lex rei sitae ) که در بسیاری از نظامهای حقوقی به رسمیت شناخته شده است  رهنمون می شوند . مفهوم این اصل این است که حقوق عینی که در ارتباط با یک  مال وجود دارد توسط قانون محلی که مال در آنجا واقع است معین و مشخص می  شوند .
منبع: www.lawnet.

  نظرات ()
علم قاضی و رابطه آن با سایر ادله اثبات دعوا نویسنده: ... - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

عنوان انگلیسی:    The judjes knowledge and its relation to the other reasons for proving the quarrels ‎writing
عنوان عربی:   
نویسنده:    دهقانی منشادی، مجید
مقطع:    کارشناسی ارشد
رشته گرایش:    فقه و مبانی حقوق اسلامی
دانشگاه:    دانشگاه تهران

استاد راهنما:    محمد رضا امام
استاد مشاور:    علی علی آبادی
استاد ناظر:   
تاریخ دفاع:    1384
کلمات کلیدی:    ،
واحد:   
منابع:
چکیده:
چکیده (فارسی): علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات دعوا در امور کیفری و مدنی بخصوص در مواردی که آن موضوع قابل اثبات توسط دیگر ادله اثبات دعوا نیست، راهگشای قاضی است. همچنین از آنجا که دستگاه قضائی جمهوری اسلامی ایران « سیستم اقناع وجدانی» را پذیرفته است، علم و اقناع قاضی پشتوانه و ملاک اعتبار ادله اثبات دعوا قرار گرفته است. بدین معنا که اقرار، شهادت، سوگند و ... در صورتی مستند حکم قرار می گیرد که موجب اقناع وجدان قاضی گردد. فقها در علم قاضی بین امور کیفری ومدنی تفصیل قائل نشده اند. اکثر فقهای امامیه علم قاضی را به نحو مطلق حجت دانسته اند ولی در مقابل فقهای اهل سنت استناد قاضی به علم خود را مخالف سیره پیامر و موجب تهمت او می دانند. حقوقدانان معتقدند: قاضی فقط می تواند برای ارزیابی دلایل و استنتاج از آن چه به دادگاه ارائه شده از دانش خود استفاده کند، اما نمی تواند برای اثبات دعوی یا انکار آن به علم خود استناد کند. در حقوق موضوعه ایران علم قاضی در امور کیفری هم به عنوان پشتوانه و اعتبار سایر ادله و هم به عنوان یکی از ادله اثبات دعوای کیفری پیرفته شده است. ولی در امور مدنی از آنجا که کسب دلیل برای یکی از طرفین مطلقا’’ ممنوع است علم قاضی به عنوان یکی از ادله دعوا پذیرفته نشده است. پس از بررسی میزان اعتبار ادله اثبات دعوا و تعیین محدوده حجیت علم قاضی رابطه علم قاضی با سایر ادله اثبات دعوا مشخص می گردد. رابطه علم قاضی با اقرار در امور کیفری و مدنی متفاوت است. از آنجا که اقرار به ضرر فرد است و حجیت علم ذاتی است در فرض تعارض، علم قاضی مقدم بر اقرار می شود ولی در امو مدنی تعارض پیش نمی اید و قاضی مکلف است طبق اقرار حکم نماید. در فرض تعارض علم قاضی با شهادت از آنجا که علم، قطع و یقین و شهادت، اماره است و دلیلیت علم اقوی از اماره است لذا باید علم را بر اماره مقدم نمود. همچنین اگر علم قاضی در مخالفت با شهود واقع شود حتی مخالفین حجیت علم قاضی آنرا از موارد جرح شهود می دانند. مابین علم قاضی با سوگند و سند رسمی تعارض قابل فرض است و لکن در اینکه کدامیک را مقدم بدانیم محل شک و تأمل است. تحقیقات و معاینه محل، نظر کارشناس و قرائن و امارات همگی مقدمه علم قاضی است و فرض تعارض در آنها امکان پذیر نیست، چرا که تمام اعتبار و ارزش آنها ایجاد اقناع وجدانی برای قاضی است. چکیده (انگلیسی): The judge's knowledge as one of the reasons for proving in the fields of penal and ‎civilization is a good way for the judge especially when the topic is not provable, by other ‎reasons. As the system of Judgment in Islamic Republic of Iran has accepted the moral scene ‎system, the knowledge of Judge is a kind of validity as a provment of reasons in quarrel. This ‎means that, confession, witness, swear are reasonable sentences if they are related to the judge's ‎moral sense. In the fields of punishment the judge's knowledge is considered as a helpful and ‎validity for other reasons and also is accepted as one of the reasons in punishment issues. There ‎are very many ideas in the issue of civil, they say that if the judges trust his knowledge it may ‎cause to take one's side which we don't know whether it is good action or not ...

  نظرات ()
ررسی جایگاه زن در لایحه حمایت خانواده نویسنده: ... - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

یک وکیل دادگستری گفت: تعیین ۱۱۰ سکه مهریه برای زن به این معنا نیست که زن نمی‌تواند مازاد بیشتر از ۱۱۰ سکه را وصول کند، بلکه به این معنی است که مازاد بر ۱۱۰ سکه قابلیت اعمال ماده ماده ۲ محکومیت‌های مالی را ندارد.
هوشنگ پوربابایی در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، درباره لایحه حمایت خانواده اظهار کرد: لایحه حمایت خانواده هم از لحاظ شرعی و هم از لحاظ عرفی باید بر مبنای تحکیم مبانی خانواده استوار باشد تا بتواند از خانواده حمایت کند. این موضوع نه تنها در شریعت ذکر شده و بلکه در مقدمه قانون اساسی نیز صراحتا اشاره شده است.
وی ادامه داد: اما اگر نگاه‌ها به این لایحه نگاه‌های مردانه‌ای یا فمنیستی باشد، اشتباه است زیرا ما باید در نظر بگیریم یک زن یا یک مرد با تمام حقوق مساوی زندگی مشترکشان را شروع می‌کنند تا مبانی خانواده را حفظ کنند.
این وکیل دادگستری با بیان اینکه آیا قوانین حمایت از خانواده چه قبل از انقلاب و چه بعد از انقلاب تمام این اصول را برای حفظ مبانی خانواده در نظر گرفته است، خاطرنشان کرد:

قانون در بعضی از مواقع این اصول را در نظر نگرفته است. گاهی اوقات مقرراتی وضع شده است که این مقررات معمولا می‌توانسته به عنوان اهرمی برای تزلزل این مبانی استفاده شود و از قانونگذار که یک قوه عاقله در جامعه محسوب می‌شود و هرگونه اشتباه و خطایی از او غیرقابل پذیرش است، نباید تصور شود که چنین قوه عاقله‌ای اهرم‌هایی را دست افراد جامعه به وسیله قانون‌نویسی می‌دهد که آن اهرم‌ها می‌تواند اصل موضوع را زیرسوال ببرد.

وی درخصوص گنجاندن دو مقوله مهریه و متعه در لایحه جدید و اینکه آیا این مرزبندی به نفع زن است، تصریح کرد: این مرزبندی به عقیده من به نفع زن است، زیرا قانونگذار نیامده حقوق زن را نسبت به مهریه از بین ببرد، قانونگذار گفته است مهریه تا سقف ۱۱۰ سکه قابلیت اعمال ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی را پیدا خواهد کرد، مازاد ۱۱۰ سکه را نمی‌شود از این ماده استفاده کرد و مرد را به دلیل نداشتن پرداخت مهریه به زندان انداخت، در نتیجه در اصل کلی نمی‌توان گفت که حق زن نادیده گرفته شد، اتفاقا حق زن پابرجاست. مرد در گذشته می‌توانست درخواست اعسار دهد و با توجه به حکم اعسار مهریه را تقسیط کند، اما در حال حاضر ضرورتی ندارد که مرد به دلیل ۶۰۰ سکه به عنوان مهریه به واسطه این تعداد زن بتواند اعمال ماده ۲ را انجام دهد، بنابراین این مرزبندی نه تنها به ضرر زن نیست، بلکه به نفع مرد نیز است.



این حقوقدان ادامه داد: درخصوص متعه یا نکاح موقت نیز اگر از دید زنان به این موضوع نگاه شود، نه تنها به نفع زن نیست بلکه به ضررش هم است، اگر بخواهیم در نظر بگیریم تحکیم مبانی خانواده اصل است، بنابراین متعه «فرع» است، اگر متعه فرع است، فرع نباید به قدری موسع داده شود که اصل را زیرسوال ببرد.



پوربابایی اذعان کرد: ما در استثناء باید به قدر متیقن اکتفا کنیم، اما این استثناء را نباید دامنه شمولش را آن‌قدر گسترش دهیم که خود اصل را زیر سوال ببریم، درخصوص متعه در قانون و در جامعه شرایطی حادث می‌شود که زن نمی‌تواند وظایف زناشویی را انجام دهد و در این حالت اگر زوج نخواهد اصل موضوع را زیرسوال ببرد و خانواده‌اش را حفظ کند، آیا می‌شود با شرایطی به او اجازه داد که به نکاح موقت بپردازد؟ اگر به او اجازه ندهیم در شرایط خاص به نکاح موقت بپردازد ممکن است اصل نکاح را از بین ببرد. اینکه بخواهیم دامنه نکاح موقت را توسعه دهیم که هرکسی در هر شرایطی بتواند نکاح موقت انجام دهد و بعد بگویم اگر در مدت نکاح موقت فرزنددار شد، ملزم به ثبت واقع ازداج شود، اگر به این شرایط باشد، غلط است و این مخالف حقوق زن است.



این وکیل دادگستری اظهار کرد: باید در نکاح متعه شرایط خاصی را برای افراد خاص پیش‌بینی کرد و شرایط سهلی را در نظر نگیریم و رضایت همسرم اول نیز می‌تواند یکی از شروط باشد،‌اما اینکه بگویم تحت هیچ شرایط این شروط نباید باشد و نکاح موقت نیز نباید وجود داشته باشد، در این صورت این نگاه یک نگاه کاملا زنانه به موضوع است و از نگاه علمی فاصله می‌گیرد.



وی در پاسخ به پرسشی مبنی بر اینکه «تعیین ۱۱۰ سکه آیا می‌تواند مشکل تراکم پرونده خانواده در محاکم را کم کند» گفت: خیر این تعداد نمی‌تواند مشکل تراکم پرونده‌ها را کم کند، بلکه می‌تواند آمار ورودی کسانی که محکوم به پرداخت مهریه می‌شوند و به زندان معرفی می‌شوند را کم کند.



این حقوقدان بیان کرد: ما می‌توانیم در اراده افراد هنگام تعیین مهریه در زمان انعقاد عقد محدودیت ایجاد کنیم، یعنی قانون‌گذار در یک قرارداد خصوصی طبق ماده ۱۰ قانون نمی‌تواند دخالت کند به شرطی که آن قرارداد مخالف قانون شریعت، نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد، اما چنین راهکارهایی که مجلس شورای اسلامی برای مهریه سقف تعیین کرده است برای اعمال ماده ۲ راهکار خوبی است.



پوربابایی اظهار کرد: در کنوانسیون بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی هم بیان شده است که هیچ‌کس را نمی‌توان به دلیل بدهی‌های مالی محبوس کرد، جمهوری اسلامی ایران به این کنوانسیون ملحق شده و به آن پایبند است و دادگاه باید در راستای اعمال ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی تمکن مدیون را در نظر بگیرد، ولی از آنجایی که اصل بر تمکن است و عدم تمکن احتیاج به دلیل دارد، لذا محاکم اقدام به صدور اعمال ماده ۲ نحوه اجرای محکومیت‌های مالی می‌کنند تا مدیون به زندان محکوم شود و بدهی خود به افراد را پرداخت کند.



وی با بیان اینکه «فلسفه اصلی مهریه مهرالسنه است» گفت: مهرالسنه ریشه در اعتقادات مذهبی و شریعت ما دارد، اما متاسفانه در جامعه ما براساس عرف اشتباه همه مهریه‌های بالایی را برای خود تعیین می‌کنند، زیرا با تعیین مهریه بالا می‌خواهند حق و حقوق خود را تضمین کنند.

منبع :سایت القضا

 

  نظرات ()
حکومت می‌تواند مجازات اعدام برای اسیدپاشی درنظر بگیرد نویسنده: ... - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

یک وکیل دادگستری تاکید کرد که بهتر است ماده جداگانه‌ای در قانون مجازات اسلامی
و هم چنین مجازات شدیدی در رابطه با جرم اسیدپاشی در نظر گرفته شود.

عباس برزگر در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، با
بیان اینکه در قانون سه نوع جبران ضرر و زیان ناشی از جرم یا جبران خسارت پیش‌بینی
شده است، گفت: دیه، ارش و قصاص از جمله مجازات‌های پیش‌بینی شده در قانون است.

این حقوقدان با اشاره به مجازات قصاص در جرایمی مانند جرم اسیدپاشی، ادامه داد:
اگر امکان قصاص وجود داشته باشد یعنی مقابله به مثل صورت بگیرد و فرد مجنی‌علیه
بخواهد از مجرم قصاص بگیرد نباید از حد قصاص تجاوز کند. در جرمی‌ مانند اسیدپاشی
این تردید وجود دارد که عمل قصاص بیش از حد تجاوز کند و جراحت وارد شده بر مجرم
بیشتر شود لذا در این گونه جرایم معمولا قصاص صورت نمی‌گیرد.

وی تصریح کرد: زمانی که امکان قصاص وجود نداشته باشد،‌ هم در شرع و هم در قانون
دیه پیش‌بینی شده است.

برزگر با اشاره به مجازات ارش برای جرایم، ادامه داد: در مواردی که نقص عضوی به
وجود می‌آید و یا عضوی صدمه می‌بیند که دیه پیش‌بینی نشده است، ارش را در نظر
گرفته‌اند. حال آنکه اینگونه مجازات‌ها با جرایم متناسب است یا خیر بحث دیگری را
می‌طلبد و باید در این زمینه کار کارشناسی شود.

این وکیل دادگستری درباره اینکه آیا می‌توان برای جرایمی مانند اسیدپاشی مجازات
اعدام را در نظر بگیریم؟ اظهار کرد: این مجازات به عنوان قصاص نمی‌تواند باشد ولی
اگر نیاز باشد حکومت این کار را انجام می‌دهد. در واقع مجازات اعدام برای جرایمی
مانند مواد مخدر و اسیدپاشی جزو احکام حکومتی است.

این حقوقدان ادامه داد: در رابطه با جرم اسیدپاشی، اگر مجازات‌های دیه و ارش یا
تعزیر کارساز نبود؛ قاعدتا حکومت می‌تواند به عنوان نظام دولتی مجازات‌های شدیدتری
مانند اعدام را وضع کند.

وی با بیان اینکه باید مجازات جرم اسیدپاشی را تشدید کنیم، تاکید کرد: مجازاتی
مانند مجازات حبس برای چنین جرایمی بسیار کم است در واقع علاوه بر اینکه باید
مجازات‌های حبس را تشدید کنیم باید در کنار اینگونه مجازات‌ها، مجازات تبعید و
محرومیت از حقوق اجتماعی را هم برای اینگونه جرایم لحاظ کنیم.

برزگر در پایان با تاکید بر اینکه اجرای کامل قانون می‌تواند جنبه پیشگیرانه در
رابطه با جرم اسیدپاشی داشته باشد، گفت: بهتر است ماده‌ی جداگانه ای در قانون
مجازات اسلامی وهمچنین مجازات شدیدی در رابطه با این جرم در نظر گرفته شود که
بتواند کارساز باشد.

  نظرات ()
فلسفه ازدواج موقت در اسلام نویسنده: ... - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

در هر چیزی اگر بشود تردید کرد در این جهت نمی توان تردید کرد که ادیان آسمانی عموما بر ضد هوسرانی فلسفه ازدواج موقت در اسلامو هواپرستی قیام کرده اند ، تا آنجا که در میان پیروان غالب ادیان ترک هوس رانی و هواپرستی بصورت تحمل ریاضتهای شاقه درآمده است . یکی از اصول واضح و مسلم اسلام مبارزه با هواپرستی است . قرآن کریم هواپرستی را در ردیف بت پرستی قرار داده است . در اسلام آدم " ذواق " یعنی کسی که هدفش این است که زنان گوناگون را مورد کامجوئی و " چشش " قرار دهد ملعون و مبغوض خداوند معرفی شده است . امتیاز اسلام از برخی شرایع دیگر به اینست که ریاضت و رهبانیت را مردود می شمارد ، نه اینکه هواپرستی را جایز و مباح میداند . از نظر اسلام تمام غرائز اعم از جنسی و غیره باید در حدود اقتضاء و احتیاج طبیعت اشباع و ارضاء گردد . اما اسلام اجازه نمیدهد که انسان آتش غرائز را دامن بزند و آنها را به شکل یک عطش پایان ناپذیر روحی درآورد .

از این رو اگر چیزی رنگ هواپرستی یا ظلم و بی عدالتی بخود بگیرد کافی است که بدانیم مطابق منظور اسلام نیست . جای تردید نیست که هدف مقنن قانون ازدواج موقت این نبوده است که وسیله عیاشی و حرمسراسازی برای مردم هواپرست و وسیله بدبختی و دربدری برای یک زن و یک عده کودک فراهم سازد . تشویق و ترغیب فراوانی که از طرف ائمه دین به امر ازدواج موقت شده است ، فلسفه خاصی دارد. ازدواج موقت از مختصات فقه جعفری است ، سایر رشته های فقهی اسلامی آنرا مجاز نمی شمارند . مسلمانان اتفاق و اجماع دارند که در صدر اسلام ازدواج موقت مجاز بوده است و رسول اکرم در برخی از سفرها که به آنها اجازه ازدواج موقت می داده است . و همچنین مورد اتفاق مسلمانان از همسران خود دور می افتادند و در ناراحتی بسر می بردند به آنها اجازه ازدواج موقت میداده است . و همچنین مورد اتفاق مسلمانان است که خلیفه دوم در زمان خلافت خود نکاح منقطع را تحریم کرد . خلیفه دوم در عبارت معروف و مشهور خود چنین گفت : " دو چیز در زمان پیغمبر روا بود من امروز آنها را ممنوع اعلام میکنم و مرتکب آنها را مجازات مینمایم : متعه زنها و متعه حج " .

گروهی از اهل تسنن عقیده دارند که نکاح منقطع را پیغمبر اکرم خودش در اواخر عمر ممنوع کرده بود و منع خلیفه در واقع اعلام ممنوعیت آن از طرف پیغمبر اکرم بوده است . ولی چنانکه میدانیم عبارتی که از خود خلیفه رسیده است خلاف این مطلب را بیان میکند . خلیفه از آن جهت بخود حق داد این موضوع را قدغن کند که تصور میکرد این مسئله داخل در حوزه اختیارات ولی امر مسلمین است هر حاکم و ولی امری میتواند از اختیارات خود بحسب مقتضای عصر و زمان در این گونه امور استفاده کند . به عبارت دیگر نهی خلیفه نهی سیاسی بود نه نهی شرعی و قانونی ، طبق آنچه از تاریخ استفاده میشود ، خلیفه در دوره زعامت ، نگرانی خود را از پراکنده شدن صحابه در اقطار کشور تازه وسعت یافته اسلامی و اختلاط با ملل تازه مسلمان پنهان نمیکرد ، تا زنده بود مانع پراکنده شدن آنها از مدینه بود ، بطریق اولی از امتزاج خونی آنها با تازه مسلمانان قبل از آنکه تربیت اسلامی عمیقا در آنها اثر کند ناراضی بود و آنرا خطری برای نسل آینده به شمار می آورد ، و بدیهی است که این علت امر موقتی بیش نبود .



و علت این که مسلمین آن وقت زیر بار این تحریم خلیفه رفتند این بود که فرمان خلیفه را بعنوان یک مصلحت سیاسی و موقتی تلقی کردند نه بعنوان یک قانون دائم . والا ممکن نبود خلیفه وقت بگوید پیغمبر چنان دستور داده است و من چنین دستور میدهم و مردم هم سخن او را بپذیرند . ولی بعدها در اثر جریانات به خصوصی " سیره " خلفای پیشین ، بالاخص دو خلیفه اول یک برنامه ثابت تلقی شد و کار تعصب ، به آنجا کشید که شکل یک قانون اصلی بخود گرفت . خلیفه به عنوان یک نهی سیاسی و موقت ( نظیر تحریم تنباکو) نکاح منقطع را تحریم کرد . دیگران نمی بایست به آن شکل ابدیت بدهند . بهر حال نفوذ و شخصیت خلیفه و تعصب مردم در پیروی از سیرت و روش کشور داری او سبب شد که این قانون در محاق نسیان و فراموشی قرار گیرد و این سنت که مکمل ازدواج دائم است و تعطیل آن ناراحتیها بوجود می آورد برای همیشه متروک بماند . اینجا بود که ائمه اطهار که پاسداران دین مبین هستند بخاطر اینکه این سنت اسلامی ، متروک و فراموش نشود آنرا ترغیب و تشویق فراوان کردند . امام جعفر صادق ( ع ) میفرمود یکی از موضوعاتی که من هرگز در بیان آن تقیه نخواهم کرد موضوع متعه است .



و اینجا بود که یک مصلحت و حکمت ثانوی با حکمت اولی تشریع نکاح منقطع توأم شد و آن کوشش در احیاء یک " سنت متروکه " است . آنجا که ائمه اطهار مردان زن دار را از این کار منع کرده اند به اعتبار حکمت اولی این قانون است خواسته اند بگویند این قانون برای مردانی که احتیاجی ندارند وضع نشده است . همچنان که امام کاظم علیه السلام به علی بن یقطین فرمود : تو را با نکاح متعه چه کار و حال آنکه خداوند تو را از آن بی نیاز کرده است " . و به دیگری فرمود : این کار برای کسی روا است که خداوند او را با داشتن همسری از این کار بی نیاز نکرده است . و اما کسی که دارای همسر است ، فقط هنگامی میتواند دست به این کار بزند که دسترسی به همسر خود نداشته باشد " . و اما آنجا که عموم افراد را ترغیب و تشویق کرده اند بخاطر حکمت ثانوی آن یعنی " احیاء سنت متروکه " بوده است . زیرا تنها ترغیب و تشویق نیازمندان برای احیاء این سنت متروکه کافی نبوده است . این مطلب را بطور وضوح از اخبار و روایات شیعه میتوان استفاده کرد . به هر حال آنچه مسلم است این است که هرگز منظور و مقصود قانون گذار اول از وضع و تشریع این قانون و منظور ائمه اطهار از ترغیب و تشویق به آن این نبوده است که وسیله هوسرانی و هواپرستی و حرمسرا سازی برای حیوان صفتان و یا وسیله بیچارگی برای عده ای زنان اغفال شده و فرزندان بی سرپرست فراهم کنند .

ازدواج موقت یک ضرورت اجتماعى

این یک قانون کلى و عمومى است که اگر به غرائز طبیعى انسان به صورت صحیحى پاسخ گفته نشود براى اشباع آنها متوجه طرق انحرافى خواهد شد، زیرا این حقیقت قابل انکار نیست که غرائز طبیعى را نمى توان از بین برد، و فرضا هم بتوانیم از بین ببریم، چنین اقدامى عاقلانه نیست زیرا این کار یک نوع مبارزه با قانون آفرینش است.بنا بر این راه صحیح آن است که آنها را از طریق معقولى اشباع و از آنها در مسیر سازندگى بهره بردارى کنیم.این موضوع را نیز نمى توان انکار کرد که غریزه جنسى یکى از نیرومندترین غرائز انسانى است، تا آنجا که پاره اى از روانکاوان آن را تنها غریزه اصیل انسان مى دانند و تمام غرائز دیگر را به آن بازمى گردانند.اکنون این سؤال پیش مى آید که در بسیارى از شرائط و محیطها، افراد فراوانى در سنین خاصى قادر به ازدواج دائم نیستند، یا افراد متاهل در مسافرت هاى طولانى و یا ماموریت ها با مشکل عدم ارضاى غریزه جنسى روبرو مى شوند.


این موضوع مخصوصا در عصر کنونی که سن ازدواج بر اثر طولانى شدن دوره تحصیل و مسائل پیچیده اجتماعى بالا رفته، و کمتر جوانى مى تواند در سنین پائین یعنى در داغ ترین دوران غریزه جنسى اقدام به ازدواج کند، شکل حادترى به خود گرفته است.با این وضع چه باید کرد؟آیا باید مردم را به سرکوب کردن این غریزه (همانند رهبان ها و راهبه ها) تشویق نمود؟یا اینکه آنها را در برابر بى بندوبارى جنسى آزاد گذاشت، و همان صحنه هاى زننده و ننگین کنونى را مجاز دانست؟و یا اینکه راه سومى را در پیش بگیریم که نه مشکلات ازدواج دائم را به بار آورد و نه آن بى بندوبارى جنسى را؟خلاصه اینکه" ازدواج دائم" نه در گذشته و نه در امروز به تنهایى جوابگوى نیازمندى هاى جنسى همه طبقات مردم نبوده و نیست، و ما بر سر دو راهى قرارداریم یا باید" فحشاء" را مجاز بدانیم (همان طور که دنیاى مادى امروز عملا بر آن صحه گذارده و آن را به رسمیت شناخته) و یا طرح ازدواج موقت را بپذیریم،



معلوم نیست آنها که با ازدواج موقت و فحشاء مخالفند چه جوابى براى این سؤال فکر کرده اند؟! طرح ازدواج موقت، نه شرائط سنگین ازدواج دائم را دارد که با عدم تمکن مالى یا اشتغالات تحصیلى و مانند آن نسازد و نه زیانهاى فجایع جنسى و فحشاء را در بر دارد بـررسـى و مـطالعه اى دقیق در اطراف مسائل حقوقى اسلام, این حقیقت را روشن مى سازد که قوانین اسلام بر پایه نیازمندی هاى انسان در تمام شوون مختلف زندگى, وضع شده است و تناسب مستقیم با احتیاجات بشر دارد.احـکـام درخشان اسلام در عین اصالت و درستى، جوابگوى خواسته هاى طبیعى و فطرى بشر در ادوار زندگى است.یکى از نیرومندترین غرایز در وجود انسانى، غریزه جنسى است.این غریزه به منظور تولید مثل و تکثیر نسل افراد در انسان آفریده شده است.تـشـریـح قانون ازدواج در اسلام به منظور هدایت این غریزه اصیل در مجراى صحیح وارضاى آن بطور شایسته است. امـا چـون ازدواج دائم در عـیـن حال که در جلوگیرى ازآلودگی ها و نگهدارى عفت انسان نقش موثرى به عهده دارد، در تمام شرایط نمى تواند پاسخگوى تمایلات جنسى انسان باشد.از ایـن رو در اسلام قانون ازدواج موقت تشریع شده است تا با استفاده از آن به خواسته هاى جنسى در تمام شرایط پاسخ مثبت داده شود.

چهره ازدواج موقت از دیدگاه قرآن و حدیث

قرآن مجید در این زمینه مى فرماید: «فما استمتعتم به منهن فاتوهن اجورهن فریضه» یعنى: مهر تعیین شده زنانى راکه به عنوان ازدواج موقت , عقد کـردیـد بپـردازیـد (سـوره نـساء آیه21). این آیه به اتفاق مفسران شیعه و به قول گروهى از مفسران اهل سنت درباره ازدواج موقت نازل شده است.درباره این قانون عالى نیز احادیثى از پیشوایان اسلام آمده است.بـراى نـمـونه: عبداللّه بن مسعود مى گوید: در یکى از جنگ ها هـمـراه پیغمبر (ص ) بودیم و چون زنان همراه ما نبودند و از جهت غریزه جنسى در فشار بودیم از آن گـرامى پرسیدیم آیا براى ما جایز است کارى کنیم که غریزه جنسى در وجود ما به کلى از بین برود؟آن حضرت ما را از این کار بازداشت و اجـازه داد کـه ازدواج موقت کنیم و این آیه را خواند: «یا ایها الذین آمنوا لا تحرموا طیبات ما احل اللّه لـکـم و لا تـعـتـدواان اللّه لا یـحـب المعتدین (صحیح مسلم ج 3 ص 120)یعنى: اى گرویدگان به اسلام، کارهاى پـاکـیـزه اى کـه خـدا بـراى شـمـا حـلال کـرده بـر خـودحـرام نـکـنید و تجاوز ننمایید که خدا تجاوزکنندگان را دوست نمى دارد.همچنین على علیه السلام می فرماید: اگر عمر، ازدواج موقت را نهى نکرده بود، جزانسان هاى بدبخت کسى به زنا دست نمى زد.(وسائل ج 14 ص 440) و امام صادق علیه السلام می فرماید: هر کس ازدواج موقت را حلال نشمرد از ما نیست.( وسائل ج 14 ص 438)

ازدواج موقت در حقوق اسلام

ازدواج موقت و دائم در بیشتر احکام با هم یکسانند و در قسمتى اختلاف دارند.آنـچـه در مرحله اول، این دو را از یکدیگر ممتاز مى سازد یکى این است که در ازدواج موقت زن و مـرد تـصـمیم مى گیرند به طور موقت با هم ازدواج کنند و پس از پایان مدت اگر مایل باشند با قرارداد ثانوى طبق شرایطى که در کتاب هاى فقهى ذکر شده است پیمان ازدواج را تمدید مى کنند. دیـگـر آنکه ازدواج موقت از لحاظ شرایط، آزادى بیشترى در بر دارد از جمله مخارج زن بر مرد در ایـن ازدواج لازم نیست مگر در ضمن عقد با یکدیگر قرارداد کنند و نیز زن و مرد بدون قرارداد در متن عقد، از یکدیگر ارث نمى برند و همچنین فرزندى که در این ازدواج بوجود مى آید با فرزند ازدواج دائمـى یکسان است و هیچگونه تفاوتى با هم ندارند.در سایر آثار حقوقى این دو نوع ازدواج نیز یکسان مى باشند مثلا در هر دو مهریه وجود دارد و نیز در هر دو ازدواج انسان نمى تواند با مادر و دخـتـر همسر خویش ازدواج کند و آنها با او محرمند و همان طور که در ازدواج دائم زن باید پس از طلاق عده نگهدارد در این ازدواج نیز پس از پایان مدت باید عده نگهدارد با این تفاوت که عده زن دائم سـه نـوبـت عـادت ماهانه یا سه ماه (در پاره اى از موارد) مى باشد و عده زن غیر دائم دو نوبت یا چهل و پنج روزاست .



بنابراین فلسفه ازدواج موقت اینست که ازدواج دائم نمى تواند بـه تـنـهائى پاسخگوى تمایلات جنسى انسان باشد زیرا در زندگى ضرورت هایى براى بیشتر مردان پـیـش مـى آیـد کـه مـعـمولا براى مدتى امکان بهره بردارى جنسى از همسر خویش از آنان سلب مى گردد.بدون تردید، در این مدت غریزه جنسى, آنان را در بحران شدیدى قرار مى دهد که اگر از راه مشروع به آن پاسخ مثبت ندهند ممکن است آلودگی هایى پیش آید. در باره فلسفه و حکمت تشریع ازدواج موقت در اسلام از نظر حقوقى و اجتماعى با ید گفت :جاى هیچ تردیدى نیست که حوائج زندگى، بشر را وادار کرده که براى اجتماع خود قوانینى وضع نماید، و به سنن اجتماعى جارى در مجتمع خود عمل کند. و این احتیاج هر چه ساده تر و طبیعى تر باشد کوشش براى رفع آن واجبتر و سهل انگارى در دفع آن مضرتر است و پر واضح است که احتیاج به اصل تغذى که زنده ماندن دائر مدار آن است غیر از احتیاج به تنعم در غذا و انواع میوه ها است و به همین قیاس است سایر شؤون زندگى.یکى از حوائج اولیه انسان، احتیاج هر یک از دو جنس نر و ماده اش به جنس مخالف است، به اینکه با او درآمیزد، و عمل جنسى با او انجام دهد، هر چند که صانع بشر احساس این احتیاج را در بشر قرار داده، و طرفین را مجهز به غریزه شهوت کرده است تا نسل بشر باقى بماند.


و به همین جهت است که مجتمعات انسانى در گذشته و امروز همگى داراى سنت ازدواج بوده اند، و خانواده تشکیل مى داده اند، و این بدان جهت است که تنها ضامن بقاى نسل بشر، ازدواج است. ممکن است شما بگویید نه، این انحصار را قبول نداریم، زیرا در تمدن جدید راه دیگرى غیر از اصل تناسل و یا ارضاى غریزه براى دفع این حاجت پیشنهاد کرده اند، و آن اصل اشتراک در زندگى است، به اینکه مردان با آمیختن با یکدیگر و هم چنین زنان با همجنس خود، این احتیاج را بر طرف سازند.لیکن در پاسخ باید گفت: دلیل بر غیر طبیعى بودن روش مذکور این است که هیچ اجتماعى سراغ نداریم که اصل اشتراک در میان آنها شایع شده باشد، و از ازدواج و تشکیل خانواده بى نیاز شده باشند.و کوتاه سخن اینکه ازدواج سنتى است طبیعى که از آغاز پیدایش بشر تا کنون در مجتمعات بشرى دایر بوده، و هیچ مزاحمى به غیر از زنا سد راه و مزاحم آن نبوده، آرى، تنها مزاحم ازدواج، زنا است که نمى گذارد خانواده اى تشکیل شود و طرفین بار سنگین ازدواج را تحمل کنند و به همین بهانه شهوات را به سوى خود مى خواند، و خانواده ها را مى سوزاند و نسلها را قطع مى کند.


و باز به همین جهت است که همه مجتمعات دینى و یا طبیعى ساده و سالم عمل زنا را شنیع و زشت مى دانند و آن را فاحشه و منکر مى خوانند و به هر وسیله اى که شده علیه آن مبارزه مى کنند، و مجتمعات متمدن هم اگر چه به کلى از آن جلوگیرى نمى کنند و لیکن در عین حال آن را کار نیکى نمى شمارند، چون مى دانند که این کار عمیقا با تشکیل خانواده ضدیت دارد و از زیادى نفوس و بقاى نسل جلوگیرى مى کند و لذا به هر وسیله اى که شده آن را کمتر مى کنند و سنت ازدواج را ترویج مى نمایند و براى کسانى که فرزند بیشترى بیاورند جایزه مقرر مى دارند و درجات آنان را بالا مى برند و همچنین مشوقات دیگر به کار مى بندند.چیزى که هست على رغم همه آن سختگیرى ها علیه زنا و این تشویقها در امر ازدواج، باز مى بینیم که در تمامى بلاد و ممالک چه کوچک و چه بزرگ این عمل خانمان سوز و ویرانگر، یا علنى و یا به طور پنهانى انجام مى شود، که البته علنى و یا سرى بودن آن بستگى به اختلاف سنتهاى جارى در آن اجتماع دارد.


و این خود روشن ترین دلیل است بر اینکه سنت ازدواج دائم براى نوع بشر کافى براى رفع این احتیاج حیوانى نیست و انسانیت و بشریت با داشتن سنت ازدواج باز در پى تتمیم نقص آن است. پس آنهایى که در جوامع بشرى زمام قانون را به دست دارند باید در مقام توسعه و تسهیل امر ازدواج بر آیند.و به همین جهت است که شارع اسلام سنت ازدواج دائم را با ازدواج موقت توأم نموده، تا امر ازدواج آسان گردد و در آن شروطى قرار داده تا محذورهاى زنا را از قبیل آمیخته شدن نطفه ها، اختلال انساب، واژگون شدن رشته خانوادگى، انقطاع نسل و مشخص نشدن پدر آن فرزند نداشته باشد، و آن شرایط این است که یک زن مختص به یک مرد باشد و زن بعد از جدایى از شوهرش عده نگهدارد و آنچه بر شوهرش شرط کرده در آن ذى حق باشد پس با جعل این مقررات محذورهاى زنا را بر طرف کرده و با القاى سایر قوانین ازدواج دائم، از قبیل حق نفقه و ... مشقت ازدواج دائم را بر داشته است.

البته گاهی ایرادهایى که بر ازدواج موقت مى شود از جمله:


1- گاهى مى گویند چه تفاوتى میان" ازدواج موقت" و" فحشاء" وجود دارد؟ هر دو" خودفروشى" در برابر پرداختن مبلغى محسوب مى شوند و در حقیقت این نوع ازدواج نقابى است بر چهره فحشاء و آلودگى هاى جنسى! تنها تفاوت آن دو در ذکر دو جمله ساده یعنى اجراى صیغه است.در پاسخ باید گفت: آنها که چنین مى گویند گویا اصلا از مفهوم ازدواج موقت آگاهى ندارند، زیرا ازدواج موقت تنها با گفتن دو جمله تمام نمى شود بلکه مقرراتى همانند ازدواج دائم دارد، یعنى چنان زنى در تمام مدت ازدواج موقت، منحصرا در اختیار این مرد باید باشد، و به هنگامى که مدت پایان یافت باید عده نگاه دارد، یعنى حد اقل چهل و پنج روز باید از اقدام به هر گونه ازدواج با شخص دیگرى خوددارى کند، تا اگر از مرد اول باردار شده وضع او روشن گردد، حتى اگر با وسائل جلوگیرى اقدام به جلوگیرى از انعقاد نطفه کرده باز هم رعایت این مدت واجب است، و اگر از او صاحب فرزندى شد باید همانند فرزند ازدواج دائم مورد حمایت او قرار گیرد و تمام احکام فرزند بر او جارى خواهد شد، در حالى که درفحشاء هیچ یک از این شرائط و قیود وجود ندارد. آیا این دو را با یکدیگر هرگز مى توان مقایسه نمود؟البته ازدواج موقت از نظر مسئله ارث (در میان زن و شوهر) و نفقه و پاره اى از احکام دیگر تفاوتهایى با ازدواج دائم دارد ولى این تفاوتها هرگز آن را در ردیف فحشاء قرار نخواهد داد، و در هر حال شکلى از ازدواج است با مقررات ازدواج.


2-" ازدواج موقت" سبب مى شود که بعضى از افراد هوسباز از این قانون سوء استفاده کرده و هر نوع فحشاء را در پشت این پرده انجام دهند تا آنجا که افراد محترم هرگز تن به ازدواج موقت نمى دهند، و زنان با شخصیت از آن ابا دارند. پاسخ اینست که:سوء استفاده از کدام قانون در دنیا نشده است؟ آیا باید جلو یک قانون فطرى و ضرورت اجتماعى را به خاطر سوء استفاده گرفت؟ یا باید جلو سوء- استفاده کنندگان را بگیریم؟اگر فرضا عده اى از زیارت خانه خدا سوء استفاده کردند و در این سفر اقدام به فروش مواد مخدر کردند آیا باید جلو مردم را از شرکت در این کنگره عظیم اسلامى بگیریم یا جلو سوء استفاده کنندگان را؟! و اگر ملاحظه مى کنیم که امروز افراد محترم از این قانون اسلامى کراهت دارند، عیب قانون نیست، بلکه عیب عمل کنندگان به قانون، و یا صحیحتر، سوء استفاده کنندگان از آن است، اگر در جامعه امروز هم ازدواج موقت به صورت سالم در آید و حکومت اسلامى تحت ضوابط و مقررات خاص، این موضوع را به طور صحیح پیاده کند هم جلو سوء استفاده ها گرفته خواهد شد و هم افراد محترم (به هنگام ضرورتهاى اجتماعى) از آن کراهت نخواهند داشت.


3- مى گویند: ازدواج موقت سبب مى شود که افراد بى سرپرست همچون فرزندان نامشروع تحویل به جامعه داده شود.جواب این ایراد کاملا روشن شد، زیرا فرزندان نامشروع از نظر قانونى نه وابسته به پدرند و نه مادر، در حالى که فرزندان ازدواج موقت کمترین و کوچکترین تفاوتى با فرزندان ازدواج دائم حتى در میراث و سایر حقوق اجتماعى ندارند و گویا عدم توجه به این حقیقت سرچشمه اشکال فوق شده است.


نویسنده : مسعود عرفانیان موضوع: حقوق خانواده

  نظرات ()
شرایط صدور قرار تأمین خواسته نویسنده: ... - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

۱- درخواست: صدور قرار تأمین خواسته مستلزم درخواست خواهان است. این شرط در ماده
۱۰۸ ق. آ. د. مدنی پیش بینی شده است (و همچنین ملاک ماده ۲ و ماده ۴۸ ق. آ. د.
مدنی). بنابراین اگر برای مثال، دعوا مستند به سند رسمی بوده و یا خواسته در معرض
تضییع یا تفریط باشد و سایر شرایط صدور قرار نیز حاصل باشد اما خواهان درخواست
تأمین ننماید، دادگاه نمی تواند قرار تأمین خواسته صادر نماید.

۲- زمان طرح درخواست و شکل آن:

با توجه به صدور ماده ۱۰۸ ق. آ. د. مدنی خواهان می تواند قبل از تقدیم دادخواست
یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوا یا در جریان دعوا تا قبل از صدور حکم قطعی … از
دادگاه درخواست تأمین خواسته نماید.

درخواست قبل از تقدیم دادخواست:

در این حالت دادخواست راجع به اصل دعوا تقدیم نشده است و بنابراین علی القاعده،
پرونده ای راجع به اختلاف طرفین در دادگاه مطرح نشده که به شعبه ای از دادگاه ارجاع
شده باشد. پس درخواست باید توسط مقام ارجاع کننده به یکی از شعب ارجاع شود که این
امر مستلزم ثبت درخواست در دفتر ثبت دادخواست های دفتر کل است. در نتیجه باید بر
روی برگ چاپی مخصوص (برگ دادخواست) تنظیم شود. البته این بدان معنی نیست که رسیدگی
به درخواست تأمین خواسته مستلزم تقدیم دادخواست است. البته در صورتی که مستند دعوا
اسناد تجاری واخواست شده باشد ماده ۲۹۲ ق. تجارت درخواست تأمین خواسته ضمن اقامه
دعوا را تجویز می نماید. ماده ۲۱۸ ق. آ. د. مدنی نیز همین ترتیب را مقرر می نماید.

صدور قرار تأمین خواسته مستلزم درخواست خواهان است. این شرط در ماده ۱۰۸ ق. آ.
د. مدنی پیش بینی شده است

درخواست ضمن دادخواست:

در این صورت خواهان در همان برگ دادخواست که به موجب آن دادخواهی نموده درخواست
تأمین خواسته را مطرح می نماید.

درخواست در جریان دادرسی:

پس از تقدیم دادخواست، در جریان دادرسی و قبل از صدور رأی قاطع در مرحله نخستین
یا تجدید نظر درخواست تأمین خواسته مجاز می باشد. در این صورت، درخواست تأمین که از
همان دادگاه (شعبه) مرجوع الیه به عمل می آید، ممکن است بر روی برگ معمولی (و نه
برگ دادخواست) یعنی به موجب لایحه و حتی به دلالت ماده ۵۰۳ ق. آ. د. مدنی به صورت
شفاهی در جلسه مطرح شود که در این صورت باید توسط دادگاه در صورت جلسه نوشته شده و
به امضای درخواست کننده برسد.

نکته: هرگاه پس از صدور رأی بدوی قابل تجدیدنظر، درخواست تأمین خواسته شود، مرجع
صالح، در صورتی که دادخواست تجدیدنظر نشده، دادگاه صادر کننده رأی و در غیر این
صورت، دادگاه تجدیدنظر است زیرا با تجدیدنظر خواهی صلاحیت دادگاه نخستین پایان می
یابد.

نکته: صدور قرار تأمین خواسته، به درخواست خواهان، در زمان توقیف دادرسی نیز
امکان پذیر است اما اگر مورد مشمول بندهای الف، ب و ج ماده ۱۰۸ ق. آ. د. مدنی نباشد
صدور قرار منوط به دادن تأمین است.

نکته: خواسته ای که باید تأمین شود باید در درخواست تصریح شود. پس اگر خواسته
وجه نقد است، میزان آن و اگر عین معین است، تمام مشخصات آن باید نوشته شود. هرگاه
خواسته عین معین نباشد (برای مثال یک صد سکه بهار آزادی) چون معادل قیمت آن از
اموال خوانده قابل بازداشت است (ماده ۱۲۲ ق. آ. د. مدنی) قیمت واقعی خواسته باید
مشخص شود. البته تعیین قیمت واقعی خواسته نافی اختیار بند ۴ ماده ۶۲ ق. آ. د. مدنی
نیست.

۳- درخواست کننده تأمین:

به موجب ماده ۱۰۸ ق. آ. د. مدنی خواهان می تواند … درخواست تأمین خواسته نماید.
بنابراین:

الف- خواهان دعوای اصلی می تواند درخواست تأمین نماید.

ب- خواهان بدوی در مرحله تجدیدنظر نیز کماکان خواهان باقی می ماند و در نتیجه در
این مرحله نیز می تواند تا قبل از صدور رأی قاطع این مرحله درخواست تأمین خواسته
نماید حتی اگر در مرحله بدوی محکوم شده باشد (محکوم علیه مرحله بدوی).

ج- خواهان بدوی در واخواهی نیز خواهان باقی می ماند. بنابراین، در صورتی که حکم
غیابی علیه خوانده صادر شود و نسبت به آن واخواهی نماید، خواهان بدوی (محکوم له حکم
غیابی یعنی واخوانده) می تواند تا قبل از صدور رأی قاطع این مرحله (یا مقطع)
درخواست تأمین نماید.

د- هرگاه خواهان اصلی دعوای اضافی نیز اقامه نماید می تواند درخواست تأمین
خواسته نماید و هم چنین است خواهان دعوای تقابل. خواهان دعوای تقابل نیز در مرحله
تجدیدنظر خواهان این دعوا باقی می ماند و می تواند درخواست مزبور را تقدیم نماید.

هرگاه پس از صدور رأی بدوی قابل تجدیدنظر، درخواست تأمین خواسته شود، مرجع صالح،
در صورتی که دادخواست تجدیدنظر نشده، دادگاه صادر کننده رأی و در غیر این صورت،
دادگاه تجدیدنظر است زیرا با تجدیدنظر خواهی صلاحیت دادگاه نخستین پایان می یابد

ل- وارد ثالث نیز در صورتی که در موضوع دادرسی اصحاب دعوای اصلی برای خود
مستقلاً حقی قائل باشد، خواهان به مفهوم دقیق اصطلاح شمرده می شود و می تواند به
طوری که در مورد خواهان اصلی گفته شد تا وقتی حکم قطعی صادر نشده، درخواست تأمین
خواسته نماید. حتی اگر وارد ثالث خود را در محق شدن خواهان ذینفع دانسته و وارد
دعوا شود، می توان او را خواهان به شمار آورد. بنابراین صدور قرار تأمین خواسته به
درخواست او امکان پذیر است زیرا وارد ثالث می تواند در تأمین خواسته خواهان اصلی
ذینفع باشد.

م- شخص ثالثی که جلب می شود خوانده محسوب و تمام مقررات راجع به خوانده درباره
او جاری است (ماده ۱۲۹ ق. آ. د. مدنی). بنابراین همان گونه که صدور قرار تأمین
خواسته به درخواست خوانده منتفی است (مگر این که خواهان تقابل باشد) صدور قرار
تأمین خواسته به درخواست مجلوب ثالث نیز منتفی می باشد. اما صدور قرار تأمین خواسته
علیه مجلوب ثالث مجاز است.

۴- مرجع صالح:

قرار تأمین خواسته، ممکن است در دعاوی و امور حقوقی به درخواست خواهان و یا در
امور کیفری برای تأمین ضرر و زیان شاکی به درخواست وی صادر شود.

در امور حقوقی: به موجب ماده ۱۱ ق. آ. د. مدنی درخواست تأمین از دادگاهی می شود
که صلاحیت رسیدگی به دعوا را دارد.

در امور کیفری: در این مورد رجوع شود به ماده ۷۴ ق. آ. د. کیفری و صدر ماده ۳ ق.
تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب و اصلاحات سال ۱۳۸۱٫

مواد ۱۰۹ و ۱۱۰ قانون آ. د. مدنی (تأمین دعوای واهی):

۱- در مواردی که قانون امور حسبی مراجعه به دادگاه را مقرر داشته مانند درخواست
مهر و موم ترکه، برداشتن مهر و موم ترکه و… تأمین دعوای واهی مصداق پیدا نمی کند.
علاوه بر این استثنائات دیگری که در ماده ۱۱۰ ق. آ. د. مدنی تصریح شده نیز باید به
این موارد افزود.

۲- واهی بودن دعوا از دو زاویه قابل بررسی است. گاهی می توان دعوا را از جهت
«موضوعی» واهی دانست از این حیث که متکی به هیچ دلیلی نمی باشد و یا موضوع ادعا
اصلاً قابل تحقق نمی باشد و گاهی دعوا را می توان از جهت قانونی «حکمی» واهی دانست
از این حدیث که حتی اگر موضوع ادعایی خواهان احراز شود، حقی علیه خوانده ایجاد نمی
نماید مانند دعوای شخصی که بدون اذن مدیون دین او را ادا نموده و اکنون وجه پرداختی
را از او مطالبه می نماید.

۳- گرفتن تأمین از خواهان مستلزم درخواست خوانده است. بنابراین دادگاه نمی تواند
رأساً عمل کند.

قرار رد دادخواست که در این مورد صادر می شود، از حیث قابلیت شکایت، مشمول قواعد
عمومی است. بنابر این در محدوده مقررات مربوط می تواند قابل تجدیدنظر، فرجام و حتی
اعتراض ثالث باشد

۴- میزان تأمین، معادل هزینه دادرسی و حق الوکاله وکیل خوانده در مرحله بدوی است
(هزینه هایی مانند هزینه کارشناسی، اجرای قرارهای تحقیق و معاینه محل و…)

۵- مهلت دادن تأمین را قانونگذار مشخص نکرده و تعیین آن را به عهده دادگاه
گذاشته است بنابراین موعدی که دادگاه تعیین می نماید با توجه به ماده ۴۴۲ ق. آ. د.
مدنی قضایی محسوب می شودت.

ضمانت اجرای ماده ۱۰۹ ق. آ. د. مدنی:

با توجه به ماده ۱۰۹ ق. آ. د. مدنی تا وقتی که خواهان تأمین ندهد دادرسی متوقف
خواهد ماند و در صورتی که مدت مقرر در قرار دادگاه برای دادن تأمین منقضی شود و
خواهان تأمین ندهد به درخواست خوانده قرار رد دادخواست خواهان صادر می شود.

نکته: پایان مهلت و ندادن تأمین، به خودی خود موجب صدور قرار رد دادخواست نمی
شود بلکه این امر منوط به درخواست خوانده است.

نکته: قرار رد دادخواست که در این مورد صادر می شود، از حیث قابلیت شکایت، مشمول
قواعد عمومی است. بنابر این در محدوده مقررات مربوط می تواند قابل تجدیدنظر، فرجام
و حتی اعتراض ثالث باشد.

جریمه نقدی:

با توجه به تبصره ماده ۱۰۹ ق. آ. د. مدنی چنانچه بر دادگاه محرز شود که منظور از
اقامه دعوا تأخیر در انجام تعهد یا ایذاء طرف یا غرض ورزی بوده، دادگاه مکلف است در
ضمن صدور حکم یا قرار، خواهان را به تأدیه سه برابر هزینه دادرسی به نفع دولت محکوم
نماید.

  نظرات ()
امکان مطالبه خسارت معنوی در اسیدپاشی فراهم شود نویسنده: ... - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

علی نجفی توانا استاد دانشگاه معتقد است که برای جلوگیری از جرم اسیدپاشی باید
در کنار مجازات‌های اسلامی، مجازات عرفی را هم لحاظ کنیم و همچنین امکان مطالبه
خسارت معنوی را فراهم آوریم.

در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، در تحلیل جرم
اسیدپاشی با بیان اینکه اصولا ارتکاب برخی از جرایم خود محصول عوامل اختصاصی و
ویژه‌ای است که با عوامل سایر جرایم متفاوت است، تصریح کرد: جرایم ناشی از مسائل
عاطفی، خانوادگی، ناموسی و یا جرایمی که برای انتقام و کینه‌توزی ارتکاب می‌یابد از
لحاظ جرم شناسی، روان‌شناسی و انگیزه‌شناسی با جرایمی که صبغه مالی و اقتصادی و حتی
سیاسی دارند متفاوت است؛ لذا وجود این تفاوت‌ها باعث می‌شود که برای ارائه واکنش
موثر و مثبت، رویکردی جدا از رویکرد‌های متداول اتخاذ شود.

وی با بیان اینکه در برخورد با جرایم، سیاست جنایی جامع و اثرگذاری نداریم،
ادامه داد: سیاست کیفری کشور ما در خصوص کلیه جرایم، مجازات‌‌محوری است. ترس از
مجازات،‌ ارعاب و کیفر‌های سخت تنها واکنش‌‌های نظام تقنینی و قضایی ما در مقابل
این‌گونه جرایم است. عملا دیده شده که تمسک و توسل به این‌گونه مجازات‌ها در حد یک
مسکن ضعیف، موثر بوده است اما در خصوص جرایمی که صرفا با مجازات با آنها برخورد شده
است مانند جرایم جنسی و جسمی با تقلیل و کاهش آمار جرایم مواجه نشده‌ایم و این نشان
می‌دهد که سیاست کیفری کشور ما در این زمینه مانند سایر بخش‌ها صرفا از ابزار کیفر
بهره برده است.

این وکیل دادگستری با بیان اینکه جرم اسیدپاشی در گذشته دارای قانون مستقلی بوده
است، افزود: اصولا قانون‌گذار برای برخورد با برخی از جرایم که وجدان جمعی را بیشتر
آزرده است از مجازات‌های شدید استفاده می‌کند؛ مانند کلاهبرداری، قاچاق انسان،
قاچاق ارز، قاچاق مواد مخدر و اسیدپاشی که اینها از جمله جرایمی بوده‌اند که قانون
خاص داشته‌اند اما با تصویب قانون مجازات اسلامی عملا مجازات مربوط به جرایم جسمی و
جنسی تابع مقررات اسلامی شد و اسیدپاشی نیز به عنوان ضرب و جرح در صورتی که منجر به
از کارافتادگی کامل یا قطع عضو یا نقص عضو یا از بین بردن نفس می‌شد قابلیت قصاص
داشت اما مشکلی که ایجاد می‌شد این بود که برخی از جرایم اسیدپاشی فقط موجب جراحات
و صدمات جسمی می‌شد که نه قطع عضو بود و نه از کارافتادگی کامل که منجر به قصاص
شود. در این موارد دیه برای جرم اسیدپاشی لحاظ شد.

نجفی توانا خاطرنشان کرد: قضاتی هم بودند که با استفاده از مماثلت عرفی سعی
می‌کردند با علم پزشکی و نظر پزشکی قانونی به میزان جراحتی که به زیبایی و سلامت
جسم لطمه وارد کرده بود،‌ اسید بپاشند و قصاص را اجرا کنند که در نهایت به علت
اینکه خوفی وجود داشت که اسیدپاشی ناشی از قصاص بیشتر از اصل جرم به متهم خسارت
جسمی وارد کند به تدریج این روش قضایی منسوخ شد و صرفا مجازات دیه و حبس برای جرم
اسیدپاشی لحاظ شد.

وی با بیان اینکه نه تنها جرم اسیدپاشی در کشور ما مهار نشده بلکه روند رو به
رشد آن کاملا مشهود است، یادآور شد: تشدید مجازات تاثیری در کاهش جرم اسیدپاشی
ندارد ولی می‌توان در کنار مجازات اسلامی، مجازات عرفی را تعیین کرد. همچنین باید
ساز و کاری فراهم آورد که امکان طرح دعوای مطالبه خسارت معنوی نیز فراهم شود.

این حقوقدان گفت: برای مقابله با جرم اسیدپاشی باید همانند جرایم جنسی امکان
مطالعه جامعه‌شناختی و جرم‌شناختی فراهم آید و با شناخت انگیزه‌های ضد اجتماعی
روش‌های علمی مورد استفاده قرار گیرد و دست از اعمال مجازات به تنهایی برداریم زیرا
مجازات جواب مناسبی نیست.

نجفی توانا در پایان با بیان اینکه مجازات در واقع پاسخ خشونت با خشونت است،‌
تصریح کرد: اگر خشونت را با خشونت جواب دهیم، خشونت را ترویج داده‌ایم لذا ما با
این روش به تنهایی توفیقی برای جلوگیری از وقوع جرایم نخواهیم داشت.

  نظرات ()
اموالی که توقیف شدنی نیست نویسنده: ... - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

هدف از اقامه دعوی در دادگستری رسیدن به خواسته است که جز با اجرای حکم، این هدف به دست نمی‌آید و معمولاً محکوم علیه تمایل به اجرای داوطلبانة حکم ندارد.
پس محکوم له مجبور است با توسل به اجرای قضائی و توقیف و مزایده اموال محکوم علیه، حکم را اجرا کند. از طرفی هم محکوم علیه با محکوم شدن به پرداخت دین، حق حیات خود را از دست نمی‌دهد و مصلحت زندگی او هم ایجاب می‌کند که برخی اموالش از توقیف و مزایده مصون باشد. شرع مقدس اسلام و قوانین موضوعه به این مسئله مهم توجه داشته‌اند، بنابراین اموالی را که جزء ضروریات زندگی مدیون باشد، از توقیف معاف کرده‌اند.مسائلی که در عمل پیرامون مستثنیات دین مطرح می‌شود، در حقوق ایران، با تاکید بر نحوه عمل در دادگستری و اشاراتی مختصر در دو مرجع غیردادگستری (اداره ثبت ودارایی) ‌مورد بررسی، نقد و تحلیل قرار می‌گیرد

در تمام مواردی که رأی دادگاه برای وصول دین به موقع به اجرا گذارده می‌شود، اجرای رأی از مستثنیات دین اموال محکوم علیه ممنوع است که مستثنیات دین عبارت است از:

 

الف- مسکن مورد نیاز محکوم علیه و افراد تحت تکفل وی با رعایت شئون عرفی.
ب- وسیله نقلیه مورد نیاز و متناسب با شأن محکوم علیه.
ج- اثاثیه مورد نیاز زندگی که برای رفع حوایج ضروری محکوم علیه، خانواده و افراد تحت تکفل وی لازم است.
د- آذوقه موجود به قدر احتیاج محکوم علیه و افراد تحت تکفل وی برای مدتی که عرفاً آذوقه ذخیره می‌شود.
هـ- کتاب ها و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق متناسب با شأن آنان.
و- وسایل و ابزار کار کسبه، پیشه وران، کشاورزان و سایر اشخاصی که وسیله امرار معاش محکوم علیه و افراد تحت تکفل وی است.

واما موضوع مهم بعدی، نحوه رسیدگی به مستثنیات دین است.
در این مورد باید گفت اگر مستند اجرا، حکم دادگاه باشد، بحث اجرای احکام دادگستری مطرح می‌شود.

مراجع مختلف دادگستری ممکن است درخصوص اتخاذ تصمیم راجع به مستثنی بودن یا نبودن اموال مدیون صالح به‌نظر برسند.

همین‌طور در مراجع غیردادگستری، اداره ثبت، اداره دارایی یا اداره کار و مراجع عالی رسیدگی به اعتراض، اجراییه‌های صادره از مراجع فوق، ممکن است به‌عنوان مرجع صالح در اتخاذ تصمیم درخصوص تشخیص مستثنیات دین اموال مدیون یا متعهد سند، مطرح شوند.
چنانچه در مرحله اجرای حکم ایراد و اشکالی در توقیف و فروش اموال یا به‌طور کلی در عملیات اجرایی پدید آید، به‌طوری که بر فرض محکوم‌له (کسی که حکم به نفع اوست) اموالی را معرفی کند که جزء مستثنیات دین اموال محکوم‌علیه است یا اینکه بعد از توقیف مال، محکوم‌علیه مدعی شود اموال توقیف شده جزء مستثنیات دین است، این ایراد و اشکال به مفاد حکم ناشی از اجمال یا ابهام حکم یا محکوم‌به نیست، بلکه اشکالی است که در اجرای حکم پدید آمده است.

قانونگذار در بحث مستثنیات دین (ماده ۵۲۵) مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به مستثنیات دین را دادگاه صادرکننده حکم لازم‌الاجرا، معرفی کرده است.
در مورد حکمی که در مرجع تجدیدنظر تائید یا نقض شده باشد با توجه به مفاد این ماده باید گفت چون حکم لازم‌الاجرا، حکمی است که دادگاه تجدیدنظر صادر کرده است، بنابراین چنانچه در مرحله اجرا، طرفین راجع به تعیین مستثنیات دین اختلاف داشته باشند، دادگاه تجدیدنظر باید اظهار نظر کند.

البته با توجه به اصل صلاحیت دادگاه صادرکننده اجراییه در رسیدگی به رفع مشکلات که در مرحله اجرا، درخصوص نحوه و اجرای حکم پدید می‌آید (مواد ۲۵ و ۲۶ ق.ا.ا. م) دادگاه صادرکننده اجراییه را جهت رفع اختلاف طرفین درباره تعیین میزان مستثنیات دین متناسب با شأن و نیاز محکوم‌علیه، می‌توان صالح دانست ورویه قضائی نیز برهمین منوال است.

اداره حقوقی نیز در نظریه شماره ۵۲۲/ ۷ ـ ۵/۲/۷۱ مرجع اجراکننده حکم را صالح تشخیص داده است:

«اموالی که برای اجرای حکم توقیف نمی‌شود درماده (۵۶) قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ پیش‌بینی شده است. تشخیص مورد و انطباق آن با مقررات مذکور، با عنایت به شأن و موقعیت اجتماعی محکوم‌علیه و عرف محل، به‌عهده مرجع اجراکننده حکم است.»

سؤال دیگری که در این ارتباط پیش می‌آید این است که اگر بعد از انجام مزایده و دادن اجازه آن از سوی دادگاه اجرا‌کننده حکم (موضوع ماده ۱۴۳ ق.ا.ا.م) محکوم‌علیه مدعی شود که مال موضوع مزایده از جمله اموال مستثنیات دین او بوده است و تقاضای ابطال مزایده و عملیات اجرایی و استرداد مال را کند، رسیدگی به این ادعای محکوم‌علیه در صلاحیت چه مرجعی است؟ دادگاه محل اقامت خریدار یا دادگاه صادرکننده اجراییه و مجری حکم؟

درصورتی که مال موضوع مزایده، مال غیرمنقول باشد مثل خانه، زمین، مورد خاصی وجود ندارد، چون در هر حال دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول، صالح به رسیدگی است و حتما همین دادگاه مجری حکم و تنفیذکننده مزایده بوده است. بنابراین در این خصوص همان دادگاه مجری حکم، صالح به رسیدگی است.

اما چنانچه مال مورد مزایده منقول باشد

-مثل ماشین و هرچیزی که قابل نقل و انتقال است- ممکن است گفته شود چون مال به مالکیت خریدار درآمده است، بنابراین استرداد مال از مالک تابع طرح دعوی وفق قواعد عام آ.د.م است و دادگاه محل اقامت خوانده (خریدار) صالح به رسیدگی است.

واما به غیراز محاکم و دادگاه‌ها مراجع مختلفی درخصوص اجرای اسناد لازم‌الاجرا، ممکن است با موضع مستثنیات دین روبه‌رو شوند، مثل اداره ثبت.

مطابق ماده (۲) قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی مصوب 27/۶/1322، مرجع رسیدگی به دعاوی ناشی از دستور اجرای اسناد رسمی، دادگاه صلاحیتدار محلی است که در حوزه آن، دستور اجرا شده است.

همچنین مطابق ماده (۹۲۲) آیین‌نامه نحوه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب ۱۳۵۵ «هرکس از عملیات اجرایی شکایت داشته باشد می‌تواند شکایت خود را با ذکر دلیل و ارائه مدارک به رئیس ثبت محل تسلیم کند... .»

بنابراین چگونگی عملیات اجرایی مورد اعتراض قرار گرفته است و لذا بنا بر تبصره (۲) الحاقی «درصورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف با نیاز اشخاص فوق‌الذکر، رئیس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل، مطابق ماده (۹۲۲) اتخاذ تصمیم خواهدکرد.»

پی نوشت :
همشهری

نویسنده : مسعود عرفانیان|شنبه 1390/03/14| موضوع: اجرای احکام مدنی و کیفری|

  نظرات ()
انحلال شرکت ها نویسنده: ... - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

نحوه انحلال شرکتها و مدارک مورد نیاز جهت انحلال آنها

۱-انحلال شرکت سهامی خاص
در موارد ذیل شرکت سهامی منحل می گردد.
الف- زقتی
که شرکت موضوعی را که باری آن تشکیل شده است انجام داده یا انجام آن غیر ممکن
باشد.
ب- در صورتی که شرکت برای مدت معین تشکیل گردیده و آن مدت منقضی باشد مگر
این که مدت قبل از انقضا تمدید شده باشد.
ج- در صورت ورشکستگی
د- رد هر موقع
که مجمع عمومی فوق العاده صاحبان سهام به هر علتی رای به انحلال شرکت بدهد.
ی-
در صورت صدور حکم قطعی دادگاه مدارک مورد نیاز جهت انحلال شرکت سهامی عبارتند از
:
یک- اصل صورت جلسه انحلال شرکت
دو- آخرین روزنامه رسمی شرکت
سه- فتوکپی
شناسنامه مدیر تصفیه هر گاه مدیر تصفیه خارج از سهامداران انتخاب شده
باشد
چهار-اصل روزنامه کثیر الانتشار حاوی آگهی دعوت شرکاء، هرگاه مجمع با
اکثریت شرکاء تشکیل شده باشد . صورت جلسه انحلال شرکت همراه و با دیگر مدارک باید
ظرف ۵ روز از تاریخ تشکیل جلسه باید تسلیم اداره ثبت شرکتها شود و بعد از ثبت در
دفاتر ثبت شرکتها و امضاء ذیل آن توسط نماینده آن شرکت منحل می شود.

۲-انحلال شرکت با مسئولیت محدود
برای انحلال شرکت با مسئولیت محدود مدارک ذیل
مورد نیاز است:
الف- اصل صورت جلسه انحلال شرکت
ب- آخرین روزنامه رسمی که
آگهی های شرکت در آن منتشر می شود
ج- فتوکپی شناسنامه مدیر تصفیه در صورتی که
خارج از شرکاء انتخاب شده باشد
د- ارائه سند ثبت دایر بر ارسال دعوت نامه برای
شرکاء چنانچه مجمع عمومی فوق العاده با اکثریت شرکاء تشکیل شده باشد

۳- انحلال شرکت تضامنی
موارد انحلال شکت تضامنی به شرح ذیل است :
الف-
هدفی که شرکت برای انجام آن تاسیس شده و آن امر انجام گردد و یا انجام آن غیر مقدور
باشد
ب- شرکت دارای مدت بوده و مدت مزبور منقضی شده و صورت جلسه تمدید قبل از
انقضای آخرین روز تقدیم اداره ثبت شرکتها نشود
ج- تصمیم مجمع عمومی فوق العاده
شرکت جهت انحلال
د- در صورتی که احدی از شرکاء مطابق م ۱۳۷ شرکت را فسخ
نماید
ه- در صورت ورشکستگی شرکت
و- در صورت تراضی تمام شرکاء
ط- صدور حکم
انحلال از دادگاه با تقاضای احد از شرکاء
ث- در صورت فوت یا محجوریت یکی از
شرکاء به شرط این که در اساسنامه قید شده باشد
ی-اگر احد از شرکاء ورشکسته شود و
سهم ورشکسته از منافع شرکت جهت پرداخت دین وی کافی نباشد می توانند تقاضای انحلال
شرکت را بنمایند ، مشروط به این که ۶ ماه قبل قصد خود را به وسیله ارسال اظهار نامه
به اطلاع شرکت رسانده باشند

۴-انحلال موسسه
با تشکیل مجمع عمومی فوق العاده صورت جلسه مجمع در دو نسخه که
به امضاء شرکاء رسیده تنظیم و به انضمام فتو کپی شناسنامه کلیه شرکاء و همچنین
فتوکپی مدیر تصفیه اگر خارج شرکائ باشد و آخرین روزنامه رسمی که آگهی های موسسه در
آن منتشر می شود جهت انحلال موسسه تحویل اداره ثبت شرکتها می گردد و در دفاتر آن
اداره ثبت و ذیل آن توسط نماینده یا وکیل رسمی موسسه امضاء می گردد و در اینجا
موسسه به طور رسمی منحل می گردد.

  نظرات ()
نقدی بر یک مصوبه هیات عمومی دیوان عدالت اداری نویسنده: ... - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

یک وکیل دادگستری و پژوهشگر در زمینه داوری با اشاره به برخی آراء هیات عمومی دیوان عدالت اداری در قرارداد‌هایی که در آن موضوع اختلافی به داوری ارجاع شده است، تاکید کرد که این ورود‌ها مرگ «داوری» است.

به گزارش خبرگزای دانشجویان ایران (ایسنا)، متن کامل یادداشت «محمد‌رضا سماواتی‌پور» در این باره به این شرح است: «چندی پیش هیات عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره ۱۳۸و ۱۳۹ مورخ ۲۲ /۳/ ۹۱ با شکایت سازمان بازرسی کل کشور اقدام به ابطال مصوبه هیات وزیران به شماره ۱۶۸۶۹۲/ت۳۶۹۵۹هـ- ۱۶/ ۱۲/ ۸۵ در ارتباط با تجویز ارجاع امر به داوری فی مابین سازمان منطقه آزاد کیش و شخصی حقیقی کرد.

صرف نظر از اینکه واگذاری دو میلیون مترمربع از مرغوبترین اراضی یک جزیره گردشگری کشور به فردی ناشناخته در قالب یک قرارداد با اقساط طویل مدت چه نفعی برای کشور و عموم مردم آن داشته است؟ باید خاطرنشان شود این مصوبه به جهت استدلال بکار رفته در آن فاقد هرگونه پشتوانه حقوقی و اقدامی فاقد سابقه در سطح رویه قضایی کشور بوده که در نتیجه رشد یافتن آن، موجبات اضمحلال و انهدام داوری در خصوص قراردادهای دولتی را فراهم خواهد کرد.

قبل از بیان هرگونه استدلال لازم به توضیح است طبق اصل ۱۳۹ قانون اساسی ج.ا. ایران «صلح دعاوی راجع به اموال دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می کند» از طرفی طبق ماده ۴۵۷ قانون آئین دادرسی مدنی در امور حقوقی ناظر بر اصل فوق «ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد». به جرات می توان گفت این ماده در طول سال‌های پس از انقلاب اسلامی یکی از بحث انگیز ترین مواد قانون به ویژه در باب داوری بوده که استنباط های مختلف ازآن موجب صدور آراء مختلفی از سوی مراجع قضایی شده است. شورای نگهبان نیز در تاریخ ۱۷/ ۹/ ۷۲ تفسیری از این اصل به عمل آورده و شرکت های دولتی را نیز مشمول آن اعلام می‌نماید. در حال حاضر وحدت نظری درخصوص اصل ۱۳۹ و ماده ۴۵۷ وجود ندارد و عمدتا درباب استنباط از این ماده چهار نظر عمده وجود دارد:

عده‌ای از حقوقدانان معتقدند ممنوعیت ماده در ارجاع امر به داوری مربوط به زمانی است که اختلاف بروز و در دادگاه مطرح شده باشد و ارجاع اموال موضوع ماده قبل از بروز اختلاف به داوری فاقد اشکال می باشد. چرا که در ماده به این موضوع اشاره شده که ارجاع دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی به داوری ممنوع است و نه تنظیم قرارداد داوری. فلذا این گروه بین اصل ارجاع دعاوی به داوری و قبول شرط داوری قایل به تفکیک هستند و قبول شرط داوری را فاقد هرگونه ممنوعیت می‌پندارند.

طیفی دیگر ازحقوقدانان در تفسیر این ماده قایل به تفکیک بین مواردی هستند که دولت اعمال حاکمیت کرده و مواردی که اعمال تصدی می‌کند و درصورت اخیر یعنی اعمال تصدی ارجاع به داوری را فاقد مشکل می دانند و قائل به این عقیده و نظر هستند که در زمان اعمال تصدی دولت در مقام تاجر است و نمی تواند به ممنوعیت فوق استناد کند.

در توجیه نظر سوم دسته دیگر از حقوقدانان بین ارجاع دعاوی داخلی و بین المللی قائل به تفکیک شده و در دعاوی داخلی معتقد به ممنوعیت دولت به ارجاع امر به داوری و در دعاوی بین المللی با توجه به مخالفت استناد به ماده فوق آنرا بر خلاف اصل حسن نیت تلقی می‌کنند و معتقدند این موضوع خلاف اصل حسن نیت است که دولت در زمان بروز اختلاف با عنایت به ایراد عدم اهلیت بخواهد از تعهدات خود شانه خالی کند و اما طرفداران نظر چهارم در آراء خود به این موضوع قائل هستند که با وصف ممنوعیت فوق در هرمورد مادام که مخالفت هیات وزیران رسما اعلام نشده باشد، اصل بر صحت و نفوذ شرط داوری است. برخی آرا صادره در مراکز داوری سازمانی مانند مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران این نظر را تقویت می‌کند.

مع ذالک مشاهد می گردد که رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری بدون توجه به واقعیت های حقوقی و اداری، تایید هیات وزیران را شرط صحت تلقی با این استدلال که چون مصوبه مذکور پس از اختلاف از سوی هیات وزیران صادر شده اقدام به ابطال آن کرده است. در حالی که به نظر می رسد صادر کنندگان دادنامه فوق هم نسبت به موضوعات داوری و هم نسبت به واقعیت های موجود جامعه بی تفاوت بوده‌اند. چگونه می‌توان پذیرفت در کشوری که روزانه حداقل هزاران قرارداد بین سازمان‌های دولتی و اشخاص حقیقی و حقوقی تنظیم می‌شود که در اکثریت قریب به اتفاق آنها شرط داوری وجود دارد هیات وزیران دخالت کرده و برای تک تک آنها مصوبه ارجاع به داوری صادر کند.

به نظر ما اگر چنین عقیده‌ای (همزمانی و مقارنت انعقاد قرارداد و تصویب هیات وزیران به عنوان شرط صحت قرارداد) نضج گیرد _که صد البته امری محال است _ من بعد باید هیات محترم وزیران کلیه کارهای تخصصی و سازمانی خود را در کلیه سازمان‌ها و وزرات خانه کنار گذارده و صرفا روزانه به تصویب هزاران مصوبه در خصوص ارجاع امر به داوری بپردازد و آنهم مصوباتی که ممکن است اکثر آنها در آتیه مورد استفاده قرار نگیرد چرا که لزوما تمام قرارداد به اختلاف نمی انجامند و از سویی تمام قراردادها هم باید به نوعی در محضر هیات وزیران تنظیم شوند تا نظر هیات عمومی تحصیل گردد و ما می دانیم این عمل، غیر ممکن خواهد بود.

با بررسی اصل ۱۳۹ و ماده ۴۵۷ می بینیم در هیچ کدام از دو متن کلمه «قبلا» وجود ندارد و قرینه‌ای نیز وجود ندارد که ما را به این سمت هدایت کند که مجوز ارجاع به داوری باید قبل از بروز اختلاف صادر شود. از طرف دیگر عقلایی نیز نیست که وقت هیات وزیران برای امری که ممکن است در آتیه مورد استفاده قرار نگیرد تلف شود.

 

از نظر حقوقی نیز همانطور که توضیح داده شد، نظریه و استدلال بکار رفته در رای هیات عمومی با هیچ یک از نظرات و دکترین موجود در جامعه حقوقی انطباق ندارد و بالقوه می‌تواند مورد سوء استفاده نمایندگان حقوقی دستگاه‌های دولتی واقع شود و این یعنی مرگ داوری به عنوان یکی از بهترین روش‌های حل اختلاف خصوصی که نه تنها موجب کسر ورودی پرونده از محاکم و صرفه‌جویی در هزینه‌های عمومی قوه قضاییه می‌شود بلکه من بعد اشخاص حقیقی و حقوقی خصوصی نیز تمایلی بر انعقاد قرارداد با مراجع دولتی نخواهند داشت».

منبع : کانون وکلا

نویسنده :مسعود عرفانیان|یکشنبه 1391/05/08| موضوع: حقوق اداری|
منبع: وبلاگ تخصصی حقوق ایران

 

  نظرات ()
جواز و شرایط وثیقه گذارى اسناد بازرگانى در فقه و حقوق تجارت نویسنده: ... - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

جواز و شرایط وثیقه گذارى اسناد بازرگانى
در فقه و حقوق تجارت

بهروز جندقى

مقدمه

با توسعه روزافزون تجارت بین المللى، گردش اسناد تجارى و به وثیقه گذاردن آن ها در صحنه بین المللى گسترش چشمگیرى یافت. این گسترش کمّى و کیفى از محدوده مرزهاى یک کشور گذشت و ناگزیر مشکلاتى را هم از جهت شکل و ماهیت اسناد و هم از نظر بروز تعارضات قوانین، به وجود آورد. این مشکلات سبب شد تا حقوقدانان کشورهاى مختلف در جستوجوى راه حل هایى برآیند.

ایجاد وحدت حقوقى در نظام هاى حقوقى داخلى کشورها که تلاشى است در جهت حل و فصل مسائل حقوقى و موارد تعارض قوانین، در قلمرو اسناد تجارى با مشکلات کم ترى مواجه بوده است. گرایش عمومى در بیش تر موارد از طرف کشورهاى اروپایى آغاز شده است. اولین تلاش ها در اواسط قرن نوزدهم از طرف انگلیسى ها به عمل آمد و اولین پیشنهاد و طرح یک مقررات متحدالشکل حاکم بر اسناد تجارى را نمایندگان دولت انگلیس به نمایندگان دولت هاى حاضر در نمایشگاه جهانى لندن ارائه نمودند. هرچند این پیشنهاد و طرح عقیم ماند، اما به دنبال آن اقدامات دیگرى صورت گرفت.

در سال 1900 به پیشنهاد دولت آلمان کنفرانسى در لاهه تشکیل گردید. در این کنفرانس طرح موقت قانون متحدالشکل به تصویب رسید. در سال 1912 توسط دولت هاى مقتدر وقت، کنوانسیونى در لاهه به امضا رسید که هدف آن وارد کردن مقررات متحدالشکل در نظام داخلى آن ها بود. این کنوانسیون الهام بخش پیمان ژنو گردید و بالاخره در 7 ژوئن 1930، تحت نظارت جامعه ملل، پیمان مربوط به قانون متحدالشکل در خصوص برات و سفته تنظیم گردید. به موجب این پیمان، دول امضاکننده متعهد شدند که مقررات متحدالشکل را در قلمرو حقوق داخلى خود وارد نمایند.

اغلب دولت هاى اروپایى عضو این پیمان شده اند، وحدت حقوقى را در این زمینه به وجود آورده اند و مقررات پیمان عملاً وارد حقوق داخلى بسیارى از کشورهاى غیراروپایى نیز گردیده است.

البته با وجود اهمیت و وسعت دامنه نفوذ مقررات قانون متحدالشکل ژنو، این پیمان محدودیت هایى را نیز در بردارد. از یک سو، کشورهاى با نظام «کامنلا» از امضاى آن امتناع ورزیده اند; زیرا ظاهراً اختلافات آشکار و غیرقابل اجتنابى میان نظام حقوقى پیمان ژنو و نظام حقوق اسناد تجارى در حقوق انگلیس وجود داشته و دارد و از سوى دیگر، کشورهاى امریکاى لاتین به دلیل ارتباطشان با حقوق امریکایى و برخوردارى از یک مقررات متحدالشکل دیگرى با عنوان «پیمان هاوانا»، نیازى به ملحق شدن به پیمان ژنو ندیده اند و بالاخره، کشورهایى نظیر ایران، اصولاً نسبت به پیمان مذکور بى تفاوت مانده اند.

موضوع به وثیقه گذاردن اسناد تجارى، با توجه به توسعه آن در قلمرو عملیات اعتبارى بانک ها و کاربرد ویژه آن، به مباحثات مهمى دامن زد و موجب ارائه نظریات بسیارى گردید. دامنه مباحثات و اختلاف نظرها به حدى بالا گرفت که هیأت نمایندگى لهستان در کنفرانس، با این استدلال که ظهرنویسى به عنوان وثیقه، موارد عملى چندانى ندارد، پیشنهاد حذف موضوع را از دستور جلسات کنفرانس نمود و پیشنهاد کرد تا هر کشور، موضوع به وثیقه گذارى اسناد تجارى را به هر شکل که مصلحت مى داند در حقوق داخلى خود تنظیم کند.

این پیشنهاد با موافقت اکثریت روبه رو نشد و ماده 19 قانون متحدالشکل ژنو به موضوع اختصاص یافت و متعاقباً در قلمرو حقوق کشورهاى عضو پیمان ژنو وارد گردید. ماده 19 قانون متحدالشکل ژنو در مورد ظهرنویسى به عنوان وثیقه مقرر مى دارد: «در صورتى که ظهرنویسى حاوى عبارت "ارزش براى تضمین" یا "ارزش به عنوان وثیقه" یا هر عبارت دیگرى باشد که متضمن به وثیقه نهادن باشد، دارنده برات مى تواند کلیه حقوقى را که از ظهرنویسى ناشى مى شود به مرحله اجرا درآورد، ولى ظهرنویسى که از طرف او به عمل مى آید فقط به عنوان ظهرنویسى براى وکالت اعتبار دارد.

متعهدین نمى توانند در مقابل دارنده برات به ایراداتى که متکى بر روابط شخصى آن ها با ظهرنویس است استناد نمایند، مگر آن که دارنده برات در موقع دریافت برات عملاً به ضرر بدهکاران اقدام کرده باشد.»1

امروزه در کشورهایى که پذیراى مقررات متحدالشکل ژنو شده اند، وثیقه گذارى اسناد تجارى به صورت یک اصل پذیرفته شده است و در سایر کشورها نیز که مقررات قانون مذکور را در برخى از موارد نپذیرفته اند، حسب مورد، نظر به صحت وثیقه گذارى دارند.2


سیر تاریخى وثیقه گذارى اسناد تجارى از طریق ظهرنویسى

اسناد تجارى به معناى عام، اسنادى هستند که معرف طلب یا مالى مى باشند و به نحوى از انحا در قلمرو تجارت مورد استفاده قرار مى گیرند و کاربردى همچون اسکناس، برات، سفته، چک، اوراق قرضه، اسناد خزانه، قبوض انبارهاى عمومى، سهام شرکت هاى تجارى، بارنامه هاى حمل و نقل، اعتبارنامه هاى بانکى و مانند آن ها دارند.

اسناد تجارى به معناى خاص، در بیش تر نظام هاى حقوقى، مفهوم، تعریف، اوصاف و ویژگى هاى خود را دارند. از این رو، حسب نظام هاى مختلف حقوقى، افراد و مصادیق معینى را در برمى گیرند.

اسناد تجارى در مفهوم خاص، با توجه به مقتضیات خاص تجار در طول سالیان متمادى، دچار تحول گشته اند; مخاطرات احتمالى نقل و انتقال پول هاى فلزى و کاغذى، نیاز به نگهدارى در فضایى کوچک و مطمئن، سرعت در انجام معاملات و ده ها عامل دیگر، سبب ایجاد تحولات اساسى در این گونه اسناد گردید.

قابلیت نقل و انتقال ساده اسناد مذکور تا حدى نیازهاى بالا را برآورده مى سازد و گردش سریع آن ها را در روند مبادلات بازرگانى تسهیل مى کند. بازرگانان اصولاً از اسنادى که نقل و انتقال آن ها تابع تشریفات کند و سنگین باشد در پرداخت ها و دریافت هاى خود استفاده نمى کنند. به همین دلیل، بازرگانان معمولاً از سندى که متضمن ارزش است، ولى فاقد قابلیت نقل و انتقال سریع و ساده مى باشد، به عنوان وسیله پرداخت استفاده نمى کنند; اسنادى همچون سهام با نام شرکت ها و اوراق قرضه و اسناد خزانه و ضمانت نامه هاى بانکى که به نفع اشخاص معینى صادر شده و بانک ضامن پرداخت وجوه آن ها به همان اشخاص است.

ظهرنویسى به منظور تأمین همین هدف به وجود آمده است. ظهرنویسى یک نهاد حقوق تجارت است و به اسناد تجارى به معناى خاص در شکل رایج و معمول آن، امکان مى دهد که به صرف امضا در ظهر یا پشت سند، حقوق مندرج در آن، بدون این که نیاز به تشریفات خاص دیگرى باشد به دیگرى انتقال یابد.

سابقه ظهرنویسى در ایتالیا به قرن شانزدهم میلادى مى رسد و در فرانسه به موجب فرمان 1673 به رسمیت شناخته شد و چون پاسخ گوى نیازهاى امور تجارى بود، در سطح گسترده اى رواج یافت و به عنوان یک نهاد و ابزار قانونى به کار گرفته شد و تجار را از تشریفات انتقال طلب، بى نیاز ساخت. با تحولات تدریجى و سیر تکامل اسناد تجارى، ظهرنویسى نیز تحولاتى یافت و انواع مختلفى همچون ظهرنویسى به عنوان وکالت و ظهرنویسى به عنوان وثیقه را در برگرفت.

هدف از ظهرنویسى به عنوان وثیقه این است که دارنده اسناد تجارى با اخذ مبلغى از مؤسسات اعتبارى ـ مثل بانک ها ـ به عنوان وام یا اعتبار یا عناوین دیگر، تسهیلات لازم معاملات تجارى خود را فراهم آورد.

ملاک اعتبار تاجر در زمان هاى گذشته، اموال مادى وى، اعم از منقول و غیرمنقول، بود، اما با توسعه روزافزون اسناد تجارى به عنوان اموال اعتبارى، سرمایه نوینى در جامعه تجلّى کرد و وسیله پرداخت معیار سنجش و ذخیره کننده ارزش اشیا به حساب آمد.

در شیوه ظهرنویسى به عنوان وثیقه، مالکیت اسناد تغییرى نمى کند. بنابراین، دارنده چنین سندى، على القاعده کلیه حقوق ناشى از ظهرنویسى به استثناى حق ظهرنویسى براى انتقال را دارد و چنانچه دارنده سند آن را ظهرنویسى کند، ظهرنویسى وى حکم ظهرنویسى به عنوان وکالت را خواهد داشت.

البته، وثیقه گذارى اسناد تجارى در کشورهایى که این نهاد در آن ها شکل گرفته است، مشکلاتى را به وجود آورده است که بیش تر این مشکلات، ناشى از نفس وثیقه گذارى وجوازیاعدم جواز آن نبوده است; بلکه مربوط به شرایط و لوازم آن بوده است.

براى مثال، در حقوق تجارت فرانسه ـ که قانون تجارت مصوب سال 1807 میلادى آن، الگوى نویسندگان قانون تجارت مصوب اردیبهشت ماه سال 1311 شمسى در ایران گردید ـ این سؤال مطرح بوده است که آیا وثیقه گذارى اسناد تجارى مانند انتقال آن به صرف امضا و با قید عباراتى دالّ بر وثیقه گذارى کفایت مى کند و یا این که همچون رهن در حقوق مدنى آن کشور، تابع تشریفات مربوط به آن است؟ چرا که مواد 2074 و 2075 قانون مدنى فرانسه وجود حق ممتاز و رجحان طلبکار مرتهن را موقوف به تنظیم سند رسمى و یا عادى و ثبت و اعلان آن به مدیون مى داند. در رویه قضایى فرانسه نسبت به موضوع، اختلاف نظر وجود داشت و قانون مدنى و قانون تجارت فرانسه، درباره آن سکوت اختیار کرده بودند.

با توجه به این مشکلات بود که قانون مصوب در تاریخ 23 مه 1863 فرانسه، به این گونه اختلاف نظرها پایان داد و ماده 91 قانون جدید اعلام نمود که: «در مورد اسناد قابل معامله، رهن مى تواند با ظهرنویسى درست دالّ بر این که اسناد به وثیقه گذاشته شده اند، تحقق پذیرد.»

به عقیده حقوقدانان تجارت و مدنى فرانسه، اسناد تجارى در دست تاجر، اموالى داراى اعتبار است، پس باید این امکان به او داده شود که بتواند به سهولت و در کوتاه مدت آن ها را به وثیقه گذارد و بدون نیاز به انجام تشریفات سخت و سنگین قانون تجارى و مدنى، وجوه و اعتبارات لازم را کسب کند و یا آن ها را براى گشایش اعتبارات اسنادى و یا تضمین حسن انجام تعهدات تجارى خود به کار گیرد.3


شرایط ظهرنویسى در قانون تجارت ایران

قانون تجارت کشور ما، مانند همه کشورهاى دیگر، قابلیت نقل و انتقال سند تجارى را به طور کلى، از طریق ظهرنویسى پذیرفته و شرایط ساده آن را بیان داشته است.
ماده 245 قانون تجارت مى گوید: «انتقال برات به وسیله ظهرنویسى به عمل مى آید.»

از جنبه شکلى، ظهرنویسى تابع شرایط خاصى نیست و دارنده برات فقط مى تواند به صرف امضاى آن، حقوق خود را به دیگرى منتقل نماید. البته ظهرنویسى ممکن است شامل نام منتقل الیه و تاریخ و سایر مندرجات اختیارى هم باشد. از این رو، ماده 246 قانون تجارت مقرر مى دارد: «ظهرنویسى باید به امضاى ظهرنویس برسد، ممکن است در ظهرنویسى تاریخ و اسم کسى که برات به او انتقال داده مى شود قید گردد.»

قانون تجارت ایران از انواع مختلف ظهرنویسى، فقط به دو نوع آن، یعنى ظهرنویسى براى انتقال و ظهرنویسى به عنوان وکالت، تصریح دارد. ماده 247 قانون تجارت در این رابطه مى گوید: «ظهرنویسى حاکى از انتقال برات است، مگر این که ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت، انتقال برات واقع نشده، ولى دارنده برات حق وصول ولدى الاقتضا، حق اعتراض و اقامه دعوى براى وصول خواهد داشت جز در مواردى که خلاف این در برات تصریح شده باشد.»

همان گونه که ملاحظه مى شود، در قانون تجارت کشور ما از وثیقه گذارى اسناد تجارى در قسمت مربوط به ظهرنویسى سخنى به میان نیامده است.4


مشکل ظهرنویسى به عنوان وثیقه در اسناد تجارى

آنچه صحت ظهرنویسى به عنوان وثیقه را در اسناد تجارى، در حقوق ما با مشکل روبه رو ساخته است، مقایسه آن با شرایط صحت عقد رهن و اجراى قواعد عمومى معاملات و ویژگى هاى آن در خصوص مورد رهن مى باشد; چرا که وثیقه گذارى اسناد تجارى در نظام حقوقى ایران معمولاً در قالب عقد رهن، مورد تحلیل قرار مى گیرد و یکى از شرایط اساسى صحت عقد رهن نیز آن است که مورد رهن باید عین باشد; یعنى رهن دَین و منفعت باطل است و از دیدگاه حقوق مدنى ما به قبض دادن اسناد تجارى به اعتبار آن که این اسناد از زمره حقوق دَینى به شمار مى آیند نه حقوق عینى، غیرممکن است.5


نقش قبض در عقد رهن

تعریف لغوى رهن

رهن، مصدر یا اسم شىء مرهون است و در لغت به معناى ثبات و دوام و گاه به معناى حبس نیز به کار مى رود.

رهن، چیزى است که در گرو وام و دَیْن قرار مى گیرد. «الرهان» هم به همین معناست، ولى رهان چیزى است که براى شرط بندى در میان مى گذارند. رهن و رهان هر دو مصدرند; مثل «رهنت الرهن و راهنته رهاناً» اسم آن رهین و مرهون، یعنى گرویى، است.

در جمع رهن، واژه هاى رهان، رهن و رهون نیز به کار مى رود: «فَرهان مقبوضة» (بقره: 283)


تعریف اصطلاحى رهن (تعریف حقوقدانان)

رهن در اصطلاح، عبارت است از عقدى که به موجب آن، مالى وثیقه دَین قرار مى گیرد.6 در ماده 771 قانون مدنى در تعریف آن آمده است: «رهن، عقدى است که به موجب آن، مدیون، مالى را براى وثیقه، به داین مى دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن مى گویند.»

فقهاى امامیه، رهن را به «وثیقة الدین»، یا «وثیقة لدین المرتهن» تعریف کرده اند.7

در حقوق فرانسه، اصطلاح رهن غیرمقبوض به وثیقه اى اطلاق مى شود که دو ویژگى داشته باشد:

نخست آن که موضوع آن منقول باشد.

دوم آن که از تصرف بدهکار خارج نشود و در موعد پرداخت دین، طلبکار حق دارد آن مال را به فروش برساند و طلب خود را بردارد.

اصطلاح رهن مقبوض به موجب ماده 2071 قانون مدنى فرانسه، قراردادى است که به موجب آن، مدیون، مالى را به عنوان وثیقه به طلبکار مى دهد. این عقد، هم در مال هاى منقول و هم در مال هاى غیرمنقول، قابل انعقاد بوده، ولى آثار و احکام آن،دررابطه با هر یک، متفاوت است.


عقد رهن، از احکام امضایى

براى توضیح و تبیین بحث، لازم است ابتدا مقدمه اى را در این زمینه مطرح نماییم:

احکامى که در فقه اسلامى مورد بحث مى شود، از نظر این که شارع مقدس، آن احکام را وضع کرده یا آن که آن احکام، پیش تر وجود داشته و شارع آن ها را تأیید کرده است، بر دو دوسته تقسیم مى شوند: احکام تأسیسى و احکام امضایى. در ذیل به تعریف هر یک از آن ها مى پردازیم:

الف. احکام تأسیسى: به امورى که پیش از اسلام وجود نداشته و از سوى شارع مقدس، تأسیس شده اند، احکام تأسیسى مى گویند.

در میان فقها، مشهور آن است که احکام مربوط به عبادات، تأسیسى هستند; زیرا بر این باورند که هرچند احکامى چون نماز و روزه در ادیان گذشته بوده است، اما نماز و روزه با این شرایط و چگونگى، ویژه دین اسلام است، بنابراین، دین مقدس اسلام، احکام بالا را تأسیس کرده است و به عبارت روشن تر، این عناوین، داراى حقیقت و معناى خاصى هستند.

ب. احکام امضایى: امورى است که بین مردم متعارف بوده و شارع مقدس آن ها را امضا فرموده است.

عقود و معاملات از این دسته اند که شارع آن ها را تأیید کرده است. از جمله این معاملات، بیع، اجاره و رهن است که شارع با عباراتى از قبیل «احلّ الله البیع» و «أوفوا بالعقود» آن ها را امضا کرده است. این امور، پیش از اسلام نیز در جامعه متداول بوده; چرا که در پرتو آن ها آنچه بشر به آن نیاز دارد برآورده مى شود.

بنابراین، شارع مقدس، حقیقت خاصى را براى عقود و معاملات بیان نکرده است، بلکه آنچه را نزد عرف و عقلا رواج داشته، امضا کرده است. اگر مواردى مانند معامله «ربوى» و «غررى» را نیز در کل قبول نداشته، نظر خود را به صورت روشن، بیان کرده است.

به همین دلیل، در موارد سکوت شارع مقدس، صرف نبودِ نهى، کفایت مى کند. از این رو، این عقود در شرع و عرف جایز است; زیرا شارع مقدس هرگز اهمال و مسامحه نمى کند و آنچه را که مورد رضایت و مراد و مقصودش نیست به روشنى اعلام مى دارد.

برخى از محققان، رهن را چنین تعریف کرده اند: «وثیقه اى است از براى دین مرتهن.»8 بنابراین، رهن در شرع، عرف و لغت عبارت است از آنچه که نزد مرتهن داین در برابر مال وى، به عنوان وثیقه قرار داده مى شود.

نتیجه آن که عقد رهن از جمله عقودى است که شارع مقدس آن را امضا فرموده است.9


مشخصات عقدرهن درفقهوحقوق

الف. تبعى بودن: بدین معنى که پیش از آن باید دَینى وجود داشته باشد تا براى تضمین آن، مالى به وثیقه داده شود (مواد 771 و 775 قانون مدنى). در حقوق ما، وثیقه دادن براى دَین آینده امکان ندارد و وجوب سبب دَین شرط درستى رهن است.

البته تذکر این نکته ضرورى مى نماید که منظور از وثیقه در عقد رهن، وثیقه عینى است نه وثیقه شخصى; زیرا در وثیقه شخصى، ذمّه بیگانه اى بر ذمّه بدهکار اصلى، ضمیمه مى شود و بدین وسیله آن را تضمین مى کند. طلبکار مى تواند در کنار بدهکار اصلى یا هنگامى که از وصول طلب ناامید مى شود، به ضامن رجوع کند و هر دو دارایى را پشتوانه طلب خود، داشته باشد; مانند ضمانت با شرط تضامن و کفالت که به طور ناقص، وسیله اسیتفاى طلب را فراهم مى آورد.10

در وثیقه عینى، طلبکار بر مال معینى از اموال بدهکار، حق عینى مى یابد; بدین معنا که به هنگام وصول طلب، بر سایر طلبکاران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال، نخست او استفاده مى کند. مضافاً این که چون مدیون، حق ندارد در وثیقه تصرفى کند که به زیان طلبکار باشد، محل وصول طلب همیشه محفوظ مى ماند و طلبکار مى تواند آن را در دست هرکس بیابد، توقیف کند.

در این جا این سؤال مطرح مى شود که علت عدم امکان وثیقه دادن براى دَین آینده چیست؟ راهن مى تواند به جهت دینى که در آینده بر ذمه او قرار خواهد گرفت وثیقه اى را نزد مرتهن گرو بگذارد. به عنوان مثال، راهن، مبلغى از مرتهن به عنوان وام گرفته است و در برابر پرداخت آن در زمان مقرر، وثیقه اى را نزد مرتهن گرو مى گذارد، به گونه اى که اگر در زمان قرار داده شده، دین خود را پرداخت نکرد، مرتهن حق برداشت از وثیقه را داشته باشد.

البته درست است که دین در زمان عقد وجود نداشته است، اما سبب دین، تنها عقد نیست، بلکه مجموعه اى از عقد و کوتاهى راهن است. راهن ملتزم است که دین خود را بپردازد; یعنى ملتزم به اداى دین در آینده است و این التزام، ایجاب مى کند که وثیقه اى را نزد مرتهن گرو بگذارد. بنابراین، گروگذارى وثیقه در برابر دینى که موجود نشده، عملى عقلایى است و این خود، دلیلى است بر صحت ادعاى ما.

ب. عینى بودن: به موجب ماده 772 قانون مدنى: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسى که بین طرفین معین مى گردد، داده شود، ولى استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست.»

از لحن و ترکیب این ماده، برمى آید که عقد رهن پیش از تسلیم وثیقه به طلبکار واقع نمى شود.


تعریف قبض و لزوم آن در عقد رهن

الف. تعریف لغوى: قبض، مصدر ثلاثى مجرد از قبض یقبض و در لغت، به معناى به دست گرفتن و به معناى گرفتن با تمام کف دست آمده است و همچنین به معناى تملیک، تملک و تصرف و جمع شدن به کار رفته است.

ب. تعریف اصطلاحى: این واژه در فقه و حقوق به یک معنى به کار مى رود و به طور کلى، اصطلاح قبض، حقیقت شرعیه ندارد، بلکه به معناى لغوى و عرفى خود باقى مانده است که همان استیلا و استقلال است.11


اثر قبض در عقد رهن

در فقه امامیه، نسبت به اثر قبض در وقوع عقد رهن یا لزوم آن، دیدگاه هاى گوناگونى ارائه شده است. در این که مراد از قبض چیست، در کتب گوناگون بحث هاى مفصلى صورت گرفته است، ولى در این جا به همین مقدار بسنده مى نماییم که قانونگذار (شارع مقدس) آن را براى احکامى نظیر: «تلف مبیع، قبل از قبض، مال بایع است»، «قبض، شرط معامله سلم یا سلف است» و «قبض، شرط صحت هبه است» موضوع قرار داده است و معناى آن این است که عین مرهونه در تسلط و تصرف مرتهن باشد به گونه اى که بتواند از تصرف دیگران در آن جلوگیرى کند.

بنابراین توضیح، معناى روایت «لارهن الاّ مقبوضاً» این خواهد بود که عقد رهن از نظر شرع، پیش از تصرف مرتهن در عین مرهونه، تحقق نمى یابد.به عبارت دیگر، احکام و آثار عقد رهن صحیح هنگامى بر آن مترتب مى گردد که مرتهن عین مرهونه را از رهن بگیرد و در آن تصرف کند به گونه اى که از تسلط راهن خارج شود.

اگر قبض را شرط صحت رهن بدانیم، آیا در حقیقت و ماهیت عقد نیز دخیل است یا یک شرط شرعى براى صحت عقد است بدون این که دخالتى در تحقق حقیقت و ماهیت عقد داشته باشد و یا این که شرط لزوم عقد رهن است؟ در مباحث بعدى بدین سؤالات پاسخ خواهیم گفت.


طرح کامل مشکل موجود در زمینه وثیقه گذارى اسناد تجارى

همان گونه که گفته شد، آنچه صحت ظهرنویسى به عنوان وثیقه را در اسناد تجارى در حقوق ما دچار مشکل ساخته است، تحلیل و تبیین آن در قالب عقد رهن و در نتیجه، اجراى شرایط صحت عقد رهن و اجراى قواعد عمومى معاملات در خصوص وثیقه گذارى است.

همان طور که مى دانیم، قواعد معاملات نسبت به موضوع قرارداد در مورد رهن نیز جارى است. بنابراین، بر طبق قانون مدنى، مورد رهن باید مالیت داشته باشد، داراى منفعت عقلایى و مشروع باشد، معلوم و معین باشد و قابلیت نقل و انتقال داشته باشد.

از آن جا که قبض در رهن، از شرایط وقوع عقد محسوب مى گردد، ضرورت آن، چند شرط به شرایط اساسى صحت این عقد مى افزاید که عبارتند از:

الف. مورد رهن باید عین باشد، پس رهن دَین و منفعت باطل است.

ب. مورد رهن باید قابل تسلیم به مرتهن باشد، پس رهن مالى که راهن قدرت تسلیم آن را ندارد و مرتهن نیز نمى تواندآن رابه قبض خودبگیردباطل است.

ج. مورد رهن باید ملک راهن باشد یا او حق رهن گذاردن آن را داشته باشد.

قانون مدنى ایران به پیروى از مشهور فقها، رهن دین و منفعت را باطل و در ماده 774 خود اعلام داشته است که: «مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است.»

فقهایى که رهن دین را صحیح نمى دانند قبض را شرط صحت رهن مى دانند.12 در مقابل، برخى دیگر از فقها، قبض دین را ممکن شمرده اند و در نتیجه، رهن دین را درست دانسته اند.13

با توجه به مسائل مطرح شده، پرسشى که براى حقوقدانان کشور ما پیش آمده آن است که آیا با توجه به ضروریات و مقتضیات جامعه و عرف و رویه بازرگانى و بانک ها، واقعاً باید رهن دین را باطل و عملیات اعتبارى بانک ها را با وجود ماده 774 قانون مدنى غیرممکن دانست؟ آیا ضرورت دارد که ارزش عین موکول، به اصل آن باشد یا آنچه را هم که داراى ارزش اعتبارى است مى توان به رهن داد؟

برخى از استادان حقوق اصولاً امکان وثیقه گذارى یا رهن اسناد تجارى را مطرح نساخته اند، ولى با توجه به ماده 772 قانون مدنى که مى گوید: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسى که بین طرفین معین مى گردد، داده مى شود...» و صراحت ماده 774 قانون مدنى که رهن دین و منفعت را باطل مى داند، بر این عقیده اند که شرط تحقق رهن، قبض عین مرهونه به مرتهن است و دین نمى تواند وثیقه دین قرار گیرد; چون نمى توان آن را به قبض مرتهن داد و آنچه بعداً در اثر ایفاى تعهد حاصل مى شود دین نیست، بلکه یکى از افراد و مصادیق کلى است و بودن کلى در ضمن فرد، اشکال عدم قابلیت قبض دین را رفع نمى کند و از نظر قضایى با تصریح ماده 774 قانون به عدم صحت رهن دین، استدلال به جواز رهن آن، اجتهاد در مقابل نص است.

البته باید توجه داشت که این دسته از حقوقدانان به پیروى از حقوق امامیه در مالکیت داشتن اسناد تجارى تردیدى ندارند و مال را چیزى مى دانند که بتواند مورد داد و ستد واقع شود; یعنى داراى ارزش معاوضه باشد، از این رو، دین و یا ما فى الذمه را از مصادیق اموال منقول به حساب مى آورند، ولى به قبض دادن اسناد تجارى را به خاطر حقوق دینى بودن آن ها، غیرممکن مى دانند.14


راه حل هاى علمى مشکل وثیقه گذارى اسناد تجارى

راه حل اول (نقش قبض در عقد رهن)

در این زمینه پنج دیدگاه وجود دارد که پس از بررسى و نقد چهار دیدگاه اول، دیدگاه پنجم را بررسى و انتخاب مى نماییم.

1. نقش قبض در حقیقت و ماهیت عقد رهن (دیدگاه اول): اگر قبض را در حقیقت و ماهیت عقد رهن دخیل بدانیم، از نظر عرف و لغت نام عقد رهن پس از تصرف عین مرهونه از سوى مرتهن، تحقق مى یابد.

بنابراین، دخیل بودن قبض در حقیقت و ماهیت عقد رهن، موجّه و در خور پذیرش است; زیرا حقیقت رهن این است که عین مرهونه، وثیقه اى در نزد مرتهن باشد تا مال وى را حفظ کند; یعنى اگر راهن بدهى خود را نپرداخت، وى بتواند آن را از عین مرهونه بردارد و از تلف شدن مال خود جلوگیرى کند. این امر ممکن نمى شود مگر آن که در عالم خارج، قبض صورت پذیرد نه این که مرتهن حق قبض را داشته باشد. به عبارت دیگر، وثیقه بودن عین مرهونه نزد مرتهن با قبض نکردن آن و این که عین، تحت تسلط و سیطره او نباشد ناسازگارى دارد.

نقد دیدگاه اول:

اولاً، عقد رهن از جمله عقد عهدیه است; یعنى دو طرف عهد و پیمان مى بندند که فلان چیز در برابر قرض راهن وثیقه باشد، قبض و اقباض از سوى مرتهن و راهن در عالم خارج از آثار معامله بوده و احکام آن مانند دیگر عقود و معاملات است.

بیع نیز چنین است; یعنى عبارت است از عهد و پیمان میان مالک جنس و خریدار مبنى براین که فلان چیز در برابر بهایى که خریدار به فروشنده مى پردازد به مالکیت خریدار درآید. تصرف خریدار در جنس و فروشنده در ثمن، از آثار عقد بیع است; یعنى بر هر یک از دو طرف معامله لازم است آنچه مالک آن است به تصرف و قبض دیگرى درآورد نه این که قبض و اقباض جزء حقیقت رهن باشد. در سایر عقود تملیکى نیز مسأله به همین صورت است. مثلاً، در عقد نکاح، تمکین زن از شوهر جزء حقیقت نکاح نیست، بلکه از آثار و احکام آن است. پس حقیقت و ماهیت رهن، با نفس عقدى که جامع تمام شرایط باشد تحصیل مى گردد.

ثانیاً، براساس این نظریه، به واسطه نفى قبض، حقیقت و ماهیت رهن نفى مى شود، از این رو، رهن دائر مدار قبض است و در صورتى که قبض صورت نگیرد، رهن تحقق پیدا نمى کند. نفس عین مرهونه به تنهایى کاربرد حقوقى ندارد مگر در رابطه با قبض.

این نتیجه، داراى اشکال است; زیرا معقول نیست که قبض، دخالتى در ماهیت رهن داشته باشد; چرا که در زمان ایجاد عقد، وثیقه باید نزد مرتهن باشد.

حقیقت رهن، همان معاوضه اى است که راهن و مرتهن انجام مى دهند و قبض، عملى است خارجى. هویت هر عقدى وابسته به قصد آن است و عقد رهن نیز همین گونه است. از این رو، وقتى راهن قصد مى کند مال خود را نزد مرتهن قرار دهد و آن را انشاء نماید عقد حاصل مى شود. نفس عقد رهن این بستگى را ایجاد کرده است و هویت رهن به قصد آن است. بنابراین، دیدگاه اول مردود است.

2. نقش قبض به عنوان شرط شرعى در عقد رهن (دیدگاه دوم): بنابراین دیدگاه، نام عقد رهن، بدون قبض تحقق مى یابد، ولى تحقق آثار شرعیه آن، بستگى به پیدایش قبض دارد.

نقد دیدگاه دوم:

این دیدگاه مورد پذیرش نیست; زیرا عقد رهن به واسطه قصد موجود شده و به طور طبیعى به دنبال آن، رهن مؤثر واقع مى شود. علت این است که پس از ایجاد عقد «أفوا بالعقود» بر آن تطبیق شده و عقد را الزام آور مى کند، در نتیجه، پیش از قبض، عقد لازم و مؤثر مى گردد.

گروهى از فقها بر این باورند که قبض عین مرهونه، تأثیرى در درستى و لزوم عقد رهن ندارد، بلکه عقد رهن به وسیله ایجاب و قبول، به طور لزوم محقق مى شود. راهن در اثر یادشده، ملزم است عین مرهونه را به مرتهن تسلیم کند. مستند ایشان عموم «أوفوا بالعقود» است.

براین اساس، هرگاه راهن، عین مرهونه را به قبض مرتهن ندهد، وى مى تواند راهن را مجبور نماید و در صورتى که ممکن نباشد، مرتهن حق فسخ عقد را دارد.

3. نقش قبض در لزوم عقد رهن (دیدگاه سوم): بنابراین دیدگاه، شرط لزوم عقد، قبض است، اما قبض شرط تحقق نام رهن یا درستى آن به شمار نمى رود. پس عقد رهن، پیش از قبض صحیح است و آثار و احکام مربوط به آن نیز بر آن مترتب مى گردد، اما عقد از طرف راهن و مرتهن جایز است. زمانى این عقد لازم مى شود که مرتهن در عین مرهونه تصرف کند.

نقد دیدگاه سوم:

اشکال آن است که وقتى عقدى موجود شود، به دنبال آن «أفوا بالعقود» وارد مى شود; یعنى بر اساس استدلال زیر، عقد الزام آور و قبض و اقباض از آثار آن محسوب مى شود: دین، عقد است، هر عقدى واجب الوفا است.

4. نقش قبض به عنوان آثار و احکام عقد رهن (دیدگاه چهارم): براساس این دیدگاه، قبض هیچ دخالتى در درستى و لزوم رهن ندارد و از احکام آن است. این دیدگاه متعلق به گروهى از بزرگان فقها از جمله شیخ طوسى، علامه حلّى و فرزندش فخرالمحققین، ابن ادریس، محقق کرکى و شهید ثانى است.

ابن ادریس در سرائر آن را به جمع بسیارى از محصلین فقها و در کنزالعرفان به بسیارى از محققان نسبت داده است.

نقد دیدگاه چهارم:

نقصان این دیدگاه در ضمن بیان دیدگاه پنجم روشن خواهد گردید.

5. نقش قبض در وثیقه گردیدن رهن (دیدگاه پنجم): در این دیدگاه این مسأله را مورد نقد و بررسى قرار مى دهیم که قبض، در صورت شرط نبودن براى عقد رهن چه نقشى را در آن ایفا مى کند؟

حکمت جعل رهن، ایجاد پشتوانه اى براى مرتهن است، پس اگر مرتهن قبض عین مرهونه را به انجام نرساند، فلسفه وثیقه محقق نگردیده است; چون وثیقه شدن بستگى به قبض دارد. بنابراین، تعریف فقها تعریف اسم مصدرى است و رهن، پیش از قبض، موجود مى شود.

دلایلى که براى شرط بودن قبض به نحو صحت یا لزوم، مورد استفاده قرار گرفته اند قابل پذیرش نیستند; زیرا مثلاً در آیه شریفه «فرهانٌ مقبوضة» با توجه به قبل و بعد آن، دلالتى بر شرایط و مقدمات رهن یا وجود و الزام آن وجود ندارد.

اگر قبض مانند ایجاب و قبول شرط تحقق باشد، آن گاه کلمه «مقبوضه» در آیه مذکور، تکرار بى فایده خواهد بود.

برخى از فقها روایت مورد استناد براى شرطیت قبض را از لحاظ سند ضعیف مى دانند، نتیجه آن که ماهیت رهن همان قصد بستگى داشتن است که این مال در اختیار مرتهن باشد و شارع مقدس قبض را براى وثیقه شدن رهن، مطرح ساخته است.

نقش قبض در عقد رهن بر طبق قانون مدنى: قانون مدنى در ماده 772 مقرر داشته است: «مال مرهون، باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسى که بین طرفین معین مى گردد داده شود، ولى استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست.»

مفاد بخش نخست این ماده، متناسب با نظر فقهایى است که تسلیم مورد رهن را از آثار رهن و در زمره التزامات راهن دانسته اند و معتقدند که رهن با ایجاب و قبول واقع مى شود و قبض در لزوم آن نقشى ندارد، اما بخش دوم نشان مى دهد که منظور ماده، لزوم قبض مورد رهن براى کامل ساختن عقد است.

این نتیجه از زوایاى گوناگون دچار اشکال است; زیرا قبض مورد رهن به صورت مطلق از شرایط وقوع معامله قرار داده شده است.15


راه حل دوم

حقوقدانان معاصر ما در سال هاى اخیر، تلاش هاى ارزنده اى در جهت امکان وثیقه گذارى اسناد صورت داده اند و هر یک به سهم خود کوشش نموده اند تا به نحوى موانع حقوقى موجود را از سر راه بردارند.

برخى، از اسناد تجارى به معناى خاص، سخن به میان نمى آورند و در پاسخ به این سؤال که آیا سهام شرکت هاى سهامى و اوراق قرضه و بهادار و تمبر را مى توان به رهن داد، به تقسیم بندى جدید از اموال پرداخته، نظر به امکان وثیقه گذارى این اسناد دارند.

آنان در مورد لزوم عین معین بودن مورد رهن نیز معتقدند که مورد رهن لازم نیست حتماً از اموال اصالى باشد، بلکه اموالى آلى را هم مى توان به رهن داد.

«اموال اصالى» اموالى هستند که ذاتاً داراى ارزش هستند; مانند اغذیه، البسه، خانه و طلا. و «اموال آلى» اموالى هستند که خودشان داراى مالیت نیستند; اما نماینده اموال با ارزش ذاتى هستند; مانند اسکناس یا اسناد خزانه که حاکى از استحقاق دارنده آن به دریافت مقدارى پول رایج است.

به نظر این حقوقدانان، تعریف عین معین در ماده 774 قانون مدنى بر این اشیا نیزصدق مى کند، به خصوص تمبر پست که مانندیک کالا قابل خرید و فروش است.

در مورد اسناد خزانه نیز ماده 10 قانون انتشار اسناد خزانه مصوب دى ماه 1340 مى گوید: «اسناد خزانه قابل خرید و فروش است...»

اما در مورد وجه نقد معتقدند که نمى تواند به هرن داده شود; چون در حقوق، عین معین اصطلاحاً بر غیر وجه نقد اطلاق مى شود.

تحلیل این دسته از حقوقدانان در مورد لزوم قبض این است که قبض رهینه به دلایل گوناگون شرط صحت رهن نیست; زیرا یک سو، اعمالى که بین متعاقدین عقد رهن، قبل از اقباض صورت گرفته باطل و خلاف قانون نیست. بر فرض بطلان اعمال متعاقدین نیز اقباض رهینه نمى تواند باطل را تصحیح نماید. مقصود از صحت در ماده 772 نیز فعلیت تأثیر عقد رهن است; یعنى عقد رهن ذاتاً صحیح است ولى آثار قانونى آن موقعى ظاهرمى شود که اقباض هم محقق گردد، همچنان که بعضى از فقها نیز همین مطلب را از آیه «فرهان مقبوضة» استنباط نموده اند.

از سوى دیگر، پیش از اقباض رهینه و پس از عقد رهن، راهن تعهد به اقباض ندارد و در واقع، عقد رهن در این مرحله از دو طرف جایز است مگر این که رهن، در ضمن عقد لازمى شرط شده باشد (ماده 241 قانون مدنى) که در این صورت باید به تعهد خود عمل نماید هرچند که اقباض تحقق نیافته باشد.

بر پایه این استدلالات، حقوقدانان مذکور دو پیشنهاد اصلاحى مهم در مورد عقد رهن در قانون مدنى ایران ارائه کرده اند:

در رابطه با لزوم قبض، پیشنهاد کرده اند که ماده 772 قانون مدنى به شرح تبصره ماده 1 به شرح زیر اصلاح گردد: «قبض رهینه شرط صحت رهن نیست.»

در خصوص مورد رهن نیز پیشنهاد کرده اند که ماده 774 قانون مدنى به شرح زیر اصلاح شود: «تمبر و اوراق بهادار و اسناد خزانه و دستور پرداخت و اوراق قرضه و به طور کلى، آنچه که مالیت دارد مى تواند رهینه واقع شود.»16

البته، ماده اصلاحى پیشنهادى، نامى از اسناد تجارى به معناى خاص نمى برد، ولى عبارت «به طور کلى، آنچه که مالیت دارد» تا حدى مى تواند گره گشاى وثیقه گذارى برخى از اسناد تجارى که در مالیت آن تردیدى نیست، باشد.


راه حل سوم

برخى از استادان حقوق معاصر به گونه دیگرى به تحلیل و توجیه مسائل پرداخته اند. این عده در حالى که هم جامعه کنونى نیاز به رهن اعیان کلى و دیون دارد و هم مبانى استدلال هاى مربوط به بطلان رهن دیون به شدت مورد انتقاد قرار گرفته است، وثیقه قراردادن اسناد تجارى را که وسیله تسهیل بازرگانى داخلى و بین المللى است و از نظر اقتصادى و اخلاقى نیز هیچ گونه زیانى ندارد و امروزه در عملیات بانکى و بازرگانى مرسوم است، حسب مورد، جایز شمرده اند و این ادعا را که دین نمى تواند وثیقه دین دیگر قرا بگیرد پذیرفتنى ندانسته اند.

بر مبناى نظر اخیر، وثیقه نهادن اسناد در وجه حامل یا سهام بى نام شرکت ها، به ویژه که فروش ارزش مالیشان به طور مسلم امکان دارد، صحیح است; زیرا در نگاه عرف جامعه، ارزش موضوع آنان چنان با ارزش سند، مخلوط شده است که انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال آن هاست. از این رو، هیچ مانعى ندارد که عین این اسناد، موضوع رهن قرار گیرد، همچنان که موضوع بیع نیز واقع مى شود.

اما در مورد سهام و اوراق نام دار، چون در نظر عرف بین سند و موضوع آن یگانگى وجود ندارد، این گونه اسناد در حکم سند طلب است، ارزش محتواى آن در زمره اموال غیرمادى است و رهن آن ها با توجه به لزوم عین بودن وثیقه درست به نظر مى رسد.

استدلال گروه اخیر در مورد رهن دین که وثیقه گذارى برخى اسناد مطالبات بازرگانى را نیز شامل مى شود بر چند پایه استوار است:

اولاً، اشخاص از حیث اعتبار و توانایى مالى و صداقت یکسان نیستند و چه بسا دیونى که اعتماد به پرداخت آن ها از وثیقه عینى هم بیش تر است، وانگهى هر اندازه که احتمال وصول نشدن طلب قوى باشد، باز هم به عنوان وثیقه بر درجه اعتبار طلبکار مى افزاید و مدیون چنین وثیقه اى در حکم قاضى است که ذمّه او به تعهد مدیون اصلى ضمیمه شده است. پس هیچ گاه نباید رهن دین را با هدف از عقد رهن (ایجاد وثیقه) منافى پنداشت.

ثانیاً، اشکال مربوط به قبض مال کلى نیز وارد نیست; زیرا قبض، عقد رهن را کامل مى کند، ولى پیش از آن تراضى طرفین در حدود طبیعت ویژه خود آثارى دارد. پس هیچ لزومى ندارد که قبض مورد رهن بى درنگ انجام پذیرد (مواد 59 و60 قانون مدنى).

مدیون باید مصداق دین را مشخص سازد و همان مصداق مى تواند به عنوان مظهر دین به قبض داده شود. درست است که عین کلى تنها وجود ذهنى دارد و در جهان خارج نیست تا به قبض داده شود، ولى این را نیز باید دانست که در داد و ستدها نیز موجودهاى ذهنى مورد معامله قرار نمى گیرند، بلکه نظر به سوى مصداق هاى خارجى معطوف است و مفهوم کلى تنها به عنوان نشانه و معیار تعیین آن مصداق ها به کار مى رود.

ثالثاً، موارد نقض این مورد در قانون مدنى به اندازه اى است که بى اعتبارى آن را در رهن اثبات کند. براى نمونه، اگر قبض دین امکان ندارد، چرا هبه، مخصوص عین معین نشده است و قانون گذار کلمه «مال» را در تعریف آن به کار مى برد؟ در حالى که در هبه نیز قبض شرط صحت است (ماده 798 قانون مدنى) و چرا در بیع که قدرت بر تسلیم شرط صحت آن است، بیع کلى را مجاز مى داند؟ (ماده 350 قانون مدنى).

رابعاً، هدف از قبض در معاملات، استیلاى عرفى بر مورد آن و محفوظ ماندن وثیقه در رهن براى فروش احتمالى آن از سوى مرتهن است. این هدف با تسلیم سند طلب و توقیف آن نزد بدهکار تحقق مى پذیرد و نیازى به قبض مصداق کلى نیز ندارد، وانگهى اگر دین مورد وثیقه بر عهده مرتهن باشد، آیا باز هم مى توان در قبض چنین وثیقه اى تردید کرد؟

نتیجه آن که، به نظر این دسته از حقوقدانان ماده 774 قانون مدنى نهادى است که براى انجام و تسهیل پاره اى از اعمال تجارى مزاحمت فراهم آورده و در نتیجه باید اصلاح شود.17

نقد راه حل علمى سوم: اولاً، این راه حل، وضع و موقعیت اسناد تجارى به معناى خاص، یعنى برات، سفته و چک، را با اوصاف و ویژگى هاى آن چندان مدنظر ندارد و وثیقه گذارى اسناد در وجه حامل یا سهام بى نام شرکت ها را درست مى داند و به عکس، در مورد سهام و اوراق تجارى با نام، این گونه اسناد را در زمره اموال غیرمادى به حساب مى آورد و با توجه به لزوم عین بودن وثیقه، رهن آن ها را درست نمى داند. حال آن که امروزه در مورد بسیارى از اسناد تجارى به معناى عام، مثل اوراق بهادار (سهام شرکت ها، اعم از با نام و بى نام و اوراق قرضه) و اسناد خزانه و قبوض انبارهاى عمومى، مثل قبض رسید و برگ وثیقه، در تمامى کشورهایى که بورس اوراق بهادار وجود دارد و بازار داد و ستد این گونه اسناد رایج است، نه تنها بحثى پیرامون ارزش مالى مسلم این گونه اسناد وجود ندارد و ارزش و خاصیت زایندگى مال آن ها به مراتب از سایر اموال مادى اعم از منقول و غیرمنقول و حتى پول کاغذى بیش تر است و تردیدهاى موجود در مورد امکان وثیقه گذارى آن ها، کلاً مرتفع شده است، بلکه بحث هاى مذکور در مقدمه این مقاله، تماماً ناظر بر اسناد تجارى به معناى خاص آن بوده که مشکل وثیقه گذارى آن ها حل شده است; زیرا جاى تردید نیست که اسناد تجارى با نام که با قید «به حواله کرد» و به صرف ظهرنویسى به دیگرى انتقال مى یابد، در هر مرتبه ظهرنویسى به ارزش و اعتبار آن افزوده مى شود و یک سندتجارى بانام، هرچه بیش تر ظهرنویس داشته باشد،به متعهدین پرداختوجه آن افزوده مى شود و امکانات مراجعه دارنده سندرا جهت دریافت وجه آن افزایش مى دهد.

ثانیاً، آنچه هنوز روشن نشده است ماهیت حقوقى اسناد تجارى از دیدگاه تقسیم بندى کلى اموال است. در این که اسناد تجارى در زمره اموال منقول غیرمادى است بحثى نیست. در بسیارى از افراد و مصادیق این گونه اموال، ارزش مالى نه تنها کم تر از ارزش مالى اموال مادى منقول به شیوه هاى سنتى نیست، بلکه به مراتب از آن ها بیش تر است. این ارزش چنان با عین سند درآمیخته که انتقال و قبض آن ها به منزله انتقال و قبض ارزش مندرج در آن هاست و در واقع، سرمایه هاى نوین جامعه را تشکیل مى دهند و اگر قرار بر این باشد که از تقسیم بندى حقوقدانان قرون گذشته، که در عصر آنان این گونه اموال مادى و غیرمادى رواج نداشته است، پیروى گردد مشکل وثیقه گذارى اسناد تجارى به معناى خاص همچنان لاینحل خواهد ماند.

لازم به تذکر است که امروزه بسیارى از حقوقدانان، اسناد بى نام ـ مانند اوراق بهادار ـ را به دلیل آن که نقل و انتقال آن ها به قبض و اقباض صورت مى پذیرد و دین در سند تجسم یافته است، جزء اموال مادى به حساب مى آورند.18


راه حل چهارم

نویسندگان قانون مدنى کشور ما با وضع ماده 10 که مبتنى بر آزادى اراده در معاملات است، دست به ابتکار جالب و در خور تحسینى در قبول اصل اعتبار تعهدات و حاکمیت اراده زده اند. به موجب این ماده: «قراردادهاى خصوصى نسبت به کسانى که آن را منعقد نموده اند در صورتى که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.»

هرچند به نظر برخى از استادان حقوق مدنى، ماده مرقوم از حقوق فرانسه گرفته شده است و فرهنگ بومى ایران، اصل حاکمیت اراده را در قراردادها نمى شناسد و لذا ماده 10 قانون مدنى مورد بى مهرى قرارگرفته و بهاى چندانى به آن داده نشده است، اما بر حسب عقیده برخى دیگر از استادان حقوق، نمى توان ادعا کرد که مفاد این ماده در حقوق ما پیشینه تاریخى ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنى تقلید صِرف از حقوق اروپایى است; زیرا فقهاى امامیه دست کم در بحث شرط از همین اصل پیروى مى کرده اند و گروهى وفاى به همه عقودى را که بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانسته اند.19

پاره اى از مؤلفان حقوق مدنى تا آن جا پیش رفته اند که در فقه، مکتبى وجود دارد که اصل حاکمیت اراده را حتى در خارج از قلمرو عقود با نام و بى نام، یعنى به صورت ایقاعات هم پذیرفته، آن هم در اعصار بسیار دور که هنوز در اروپا بحث تعهدات یک طرفى مطرح نبوده است و اساساً بحث تعهدات یک طرفى از حقوق اسلام به آن دیار سفر کرده است.

بر پایه این مبانى و ملاحظات و با توجه به اوصاف عقد رهن و موضوع و طبیعت آن، برخى از استادان حقوق مدنى چنین اظهارنظر مى کنند که ماده 10 قانون مدنى راه حلى براى وثیقه گذاردن اسناد تجارى به دست مى دهد.

نتیجه نهایى آن که مطابق راه حل چهارم، وثیقه گذارى اسناد تجارى را نباید رهن اصطلاحى دانست، بلکه قراردادى است مستقل و مشمول ماده 10.20

نقد راه حل علمى چهارم: نکته اى که مورد غفلت طرفداران حاکمیت اراده قرار گرفته آن است که در قانون مدنى ما براى آزادى اراده، قیود و محدودیت هایى در نظر گرفته شده است که بدون در نظر گرفتن این قیود، عقد موردنظر لازم و نافذ نخواهد بود. به عبارت دیگر، یک حقوقدان نمى تواند براى اثبات صحت و مشروعیت یک عقد صرفاً به ماده 10 قانون مدنى و یا اصل حاکمیت اراده استناد کند، بلکه در هر مورد باید بر طبق مبانى مسلم فقهى، حقوقى خود، حکم آن مورد را مشخص نماید. مثلاً، درباره مسأله مورد بحث، حقوقدان باید به صورت مبنایى نقش قبض در رهن را مورد بررسى قرار دهد و یا در مورد حاکمیت اراده متعاقدین در عقد، قواعدى چون قاعده «لزوم معاملات» یا «العقود تابعة للقصود» را به طور ریشه اى مورد تحلیل قرار دهد و حدود حاکمیت اراده را با توجه به مبانى محکم قانونى و شرعى، ترسیم کند، آن گاه حکم به جواز یا عدم جواز وثیقه گذارى اسناد تجارى نماید.


اصل لزوم در معاملات از نگاه فقه و حقوق

مفهوم عقد از نظر لغت، اصطلاح و قانون: براى روشن شدن این که مقتضاى اصل اولى در عقود لزوم است یا نه، بررسى مفهوم عقود ضرورى است.

صاحب نظران در لغت، عقد را به معناى عهد محکم، موثق و مشدّد دانسته اند و از آن جهت که دو طرف داد و ستد نسبت به مورد معامله تعهد دارند آن را عقد نامیده اند.

فقها براى عقد، تعاریف گوناگونى ارائه کرده اند. از جمله، صاحب جواهر در توضیح کلام علامه حلى مى فرماید: «معناى عقد از نظر لغت بر خلاف گشودن است و از نظر شارع، گفتارى از دو طرف عقد و یا گفته اى از یک طرف عقد و کارى از طرف دیگر است که اثر موردنظر از جانب شارع بر آن بار شده است.»21

ماده 183 قانون مدنى عقد را چنین تعریف مى کند: «عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امرى نماید و مورد قبول آن ها باشد.»

تعاریف دیگرى، به ویژه میان فقهاى شیعه، از عقد صورت گرفته که بحث درباره جامع و مانع بودن آن ها از حوصله این مقاله خارج است. غرض از طرح این مبحث، تبیین این نکته است که موضوع قاعده «لزوم عقود» التزام و تعهدى است که میان دو طرف ایجاد مى شود. این مطلب در اثبات و یا رد مطالب این نوشتار تأثیر خواهد داشت; زیرا عقود اذنى و شرط ابتدایى به سبب در پى نداشتن تعهد و التزام از دو طرف، در حقیقت عقد نیستند و بدین روى، از موضوع اصل خارجند.

اقسام عقد: آگاهى از اقسام گوناگون عقد در مباحث معاملات، به خصوص لزوم و عدم لزوم عقد، بسیار مفید است; زیرا گستردگى دامنه داد و ستدها هر روز شکل جدیدى از معاملات را پدید مى آورد. براى آشنایى با شرایط و آثار هر عقد، توجه به انواع آن ضرورى است.

عقد و قرارداد را به اعتبارهاى گوناگون مى توان تقسیم نمود; از جمله، به لحاظ آثار، موضوع، شرایط انعقاد و هدف. از آن جا که این تقسیم بندى ها در تشخیص لزوم یا جواز عقد، کاربرد دارند، برخى از آن ها را ذکر مى کنیم.

در ماده 184 قانون مدنى چنین آمده است: «عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم مى شود: لازم، جایز، خیارى، منجز و معلق.»

در ماده 185 و 186 قانون مدنى عقد لازم و جایز چنین تعریف شده است: «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه.»

«عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتى بخواهد فسخ کند.»

همان گونه که ملاحظه مى شود، براى بر هم زدن عقد جایز به سبب خاصى نیاز نداریم، اما براى فسخ عقد لازم صحیح ناگزیز از سبب هستیم.22

با توجه به این تقسیم بندى، موضوع بحث به طور کامل روشن مى شود; زیرا عقدهایى که لازم یا جایز بودشان آشکار است، از بحث خارج و عقدهایى که نزد ما لزوم یا جوازشان مشخص نیست در بحث داخل مى شوند.

معناى لزوم: از جمله مباحثى که ما را در فهم مطلب یارى مى دهد، تحقیق در مفهوم واژه هایى، به ویژه مفهوم لزوم، است که در این قاعده به کار رفته اند.

اهل لغت «لزوم» را «ثبوت» معنا کرده اند. بیش تر فقها نیز لزوم را در همان معناى لغوى به کار برده اند و از آن ثبوت و وجوب را اراده کرده اند. در میان فقها، مرحوم نائینى لزوم را به معناى «تملیک التزام» معنا کرده است; زیرا آن بزرگوار بر این باور است که در هر عقدى دو تملیک انجام مى گیرد; چون هر عقدى یک متعلق دارد و یک التزام. ایشان مى فرماید: «بایع، افزون بر تملیک اول، این التزام را به مشترى تملیک مى کند. در مقابل، مشترى نیز افزون بر تملیک ثمن، التزام بر آن را به بایع تملیک مى کند.»

در مورد تعریف لزوم نیز مى فرماید: «لزوم عقدى عبارت است از پا برجا بودن هر یک از دو طرف عقد بر آنچه که با انشا از او صادر شده و قدرت نداشتن بر دست کشیدن از آن مگر با رضایت طرف دیگر. بنابراین، هریک از آن ها مالک التزام دیگرى است و مسلط بر آن شمرده مى شود.»23

اقسام لزوم و جواز: از جمله مباحث مقدماتى، بیان اقسام لزوم و جواز است. فقها لزوم و جواز را به دو قسم تقسیم کرده اند:

الف. لزوم و جواز عقدى: لزوم و جوازى است که با انشاء عقد پدید مى آید و از آن به لزوم و جواز حقى نیز تعبیر مى شود; مثل لزوم عقد بیع و جواز اذن در تصرف در مال.

ب. لزوم و جواز شرعى: لزوم و جوازى است که از طرف شارع بیان مى گردد و از آن به لزوم و جواز حکمى نیز تعبیر مى شود; مانند لزوم عقد نکاح و جواز هبه به غیر خویشاوندان نسبى.

لزوم مورد بحث ما لزوم عقدى است. لزوم شرعى از بحث اصالة اللزوم خارج است; زیرا بر دلیل خاص از سوى شارع توقف دارد.

قاعده لزوم از نگاه قانون مدنى: قانون مدنى اصل لزوم در عقدها را پذیرفته و در مواردى از جمله ماده 10 و 219، بدان تصریح مى کند. به موجب ماده 219: «عقودى که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است، مگر این که به رضاى طرفین اقاله یا به علت قانونى فسخ شود.»

از این مواد قانونى استفاده مى شود که از نظر قانون مدنى، اصل در عقدها لزوم است، چنان که در فقه نیز این گونه است. اکنون این پرسش مطرح است که تفاوت این دو در کجاست؟ پاسخ این پرسش از مباحث زیربنایى و عمیق به شمار مى آید و بحث تفصیلى در آن ما را از هدف این نوشتار بازمى دارد. از این رو، به اختصار و فقط به مقدار مورد نیاز بحث، آن را مورد بررسى قرار مى دهیم.

منشأ التزام قانونى: منشأ و مستند قانونى اصل لزوم در عقود از نظر فقه، ادلّه اى است که از سوى شارع به ما رسیده است; ادلّه اى که شاید بتوان از آن با عنوان «حق الطاعه» یاد کرد.

ریشه حق الطاعه، چنان که در احادیث اشاره شده، اهلیت مولاى حقیقى یا تمایل به ثواب و پاداش خداوند و یا فرار از عذاب الهى است. اما منشأ و مصدر اصل لزوم در عقود از نگاه قانون مدنى حاکم بر روابط اقتصادى جهان که با نادیده انگاشتن ادلّه شرعى نگاشته شده، اصل آزادى و حاکمیت اراده انسان هاست که ریشه در اصالت فرد دارد. این تفکر که در قرن 18 میلادى به اوج خود رسید، در تمامى شؤون اجتماعى، از جمله روابط اقتصادى، رسوخ کرده است; یعنى انسان ها از آن جهت که آزادند و اراده و خواست آن ها محترم است، مى توانند به هر شکل که بخواهند با هم پیمان ببندند. اگر پیمانى منعقد نمودند نافذ و لازم است و اثر حقوقى دارد.

سنهورى که به تفصیل در این باره بحث کرده است مى نویسد: «اراده انسان در تحقق عقد و آثارى که بر عقد مترتب مى شود بزرگ ترین قدرت است و محور تمامى روابط قانونى و اجتماعى به شمار مى رود; زیرا احترام به آزادى انسان و خواست هاى او اولین هدف در اجتماع انسانى است. از این رو، سرچشمه تمامى قوانین و مقررات حاکم میان او و دیگران اصل ازادى انسان است.»24

آزادى اراده و نقش آن در فقه از نظر فقهاى اسلام پذیرفته شده، به صورتى که در جاى جاى فقه بدان استناد کرده اند و مکره نبودن را یکى از شرایط صحت عقود شمرده اند.

در قانون مدنى براى این اصل آثارى بیان شده است که بخشى ازآن هاعبارتند از:

1. محدود نبودن در انعقاد قراردادها;

2. محدود نبودن در قراردادها به شکل و کیفیت مخصوص;

3. اصل لزوم در قراردادها و آثار ناشى از آن.

البته در قانون مدنى براى آزادى اراده قیودى در نظر گرفته شده است. با این قیود، آزادى اراده محدود مى شود و در نتیجه، سیطره اصل لزوم در معاملات نیز دایره اىتنگ تر مى یابد.

مهم ترین قیود محدودکننده آزادى در معاملات از دیدگاه قانون مدنى:

الف. مخالف نبودن با قانون:

در ماده 10 قانون مدنى مى خوانیم: «قراردادهاى... در صورتى که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.»

در ماده 1288 نیز چنین آمده است: «مفاد سند در صورتى معتبر است که مخالف قوانین نباشد.»

ب. مخالف نبودن با نظم عمومى:

در ماده 975 قانون مدنى مى خوانیم: «محکمه نمى تواند قوانین خارجى و یا قراردادهاى خصوصى را که... مخالف با نظم عمومى محسوب مى شود به موقع اجرا گذارد...»

ماده 6 قانون آیین دادرسى مدنى در این باره چنین مى گوید: «عقود و قراردادهایى که مخل نظم عمومى... است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست.»

ج. مخالف نبودن با اخلاق حسنه:

در ماده 975 چنین آمده است: «محکمه نمى تواند قوانین خارجى و یا قراردادهاى خصوصى را بر خلاف اخلاق حسنه بوده... به موقع اجرا گذارند...»

در ماده 6 قانون آیین دادرسى مدنى در این باره چنین مى خوانیم: «عقود و قراردادهایى که... بر خلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست.»

ماده 217 قانون مدنى به مشروعیت معامله اشاره مى کند: «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولى اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است.»

د. رعایت شرایط اساسى:

در ماده 190 قانون مدنى آمده است: «براى صحت هر معامله شرایط ذیل اساسى است: 1. قصد طرفین و رضاى آن ها 2. اهلیت طرفین 3. موضوع معینى که مورد معامله باشد. 4. مشروعیت جهت معامله.»

آنچه بیان شد، مهم ترین قیودى بود که آزادى اراده را به صورت مطلق و بدون چارچوب، روا نمى شمرد. از این رو، باید توجه کرد که صرف استدلال براساس حاکمیت اراده نمى تواند مجوز صحت وثیقه گذارى اسناد تجارى باشد، بلکه باید رعایت چهار شرط کلى مذکور در مورد این نوع وثیقه گذارى، احراز گردد.25


قاعده «العقود تابعة للقصود» از نگاه فقه و حقوق

مفاد حقوقى قاعده: در مورد معانى مفردات این قاعده بحث هاى فراوانى در کتب مختلف فقهى و حقوقى به عمل آمده است، اما خلاصه و نتیجه آن ها این است که از این قاعده مستفاد مى گردد که عقد وجوداً و عدماً تابع قصد است; یعنى عقد با قصد به وجود مى آید و بدون قصد به وجود نخواهد آمد.

حوزه شمول قاعده: براى بررسى دقیق حوزه نفوذ این قاعده باید مفهوم، مقتضاى ذات، مقتضاى اطلاق، موارد انصراف، شرایط ضمنى و شرایط و موانع آن را به طور دقیق مورد بررسى قرار داد. از آن جا که پرداختن به همه آن ها از حوصله این نوشتار بیرون است، تنها به ذکر نتیجه این بحث بسنده مى شود: قاعده مذکور، موارد مفهوم عقد، مقتضاى ذات عقد، و مقتضاى اطلاق عقد را در برمى گیرد، اما موارد انصراف، شرایط ضمنى عقد، شروط و موانع عقد، و آثار و احکام عقد را شامل نمى شود.26

نتیجه بررسى این قاعده آن است که با فرض شرطیت قبض در صحت رهن، نمى توان با تمسّک به قاعده بالا استدلال کرد که متعاقدین قصد کرده اند که با تراضى طرفین، شرطیت قبض را نادیده انگارند و معامله اى را انجام دهند; چرا که براساس یکى از مبانى ذکر شده، قبض، شرط صحت رهن است. از این رو، عدم قبض یکى از موانع عقد رهن است که از حیطه شمول قاعده «العقود تابعة للقصود» بیرون است; یعنى قصد چنین معامله اى از سوى متعاقدین نمى تواند سبب لزوم آن معامله گردد.


استقلال قرارداد وثیقه گذارى اسناد تجارى از سایر قراردادها

همان گونه که در راه حل علمى چهارم براى حل مشکل مورد بحث مقاله، بیان گردید، عده اى از حقوقدانان قایلند که وثیقه گذارى اسناد تجارى را نباید رهن اصطلاحى دانست، بلکه باید آن را قراردادى مشمول ماده 10 و مستقل محسوب داشت.

در رابطه با این راه حل باید به دو نکته مهم توجه نمود:

الف. فقها در نظریه انحصارى بودن (توقیفى بودن) عقود به دو دسته تقسیم مى شوند: دسته اول معتقدند تنها عناوینى از عقود که در کتاب و سنت بدان ها تصریح شده، صحیح و مشروع اند و عقود جدید با مضامین جدید باید به آن ها ارجاع داده شود.

اما دسته دوم بر این باورند که ادلّه امضا شامل هر عقدى، حتى با عنوان و مضمون جدید، به طور مستقل مى شود.

ثمره این اختلاف در آن جا ظاهر مى شود که براساس نظریه اول، عقود جدیدى مانند وثیقه گذارى اسناد تجارى، بیمه و سرقفلى را باید تحت عنوان یکى از معاملات معین که در آیات و روایات از آن ها نام برده شده، در نظر گرفت، ولى طبق نظریه دوم، چنین کارى ضرورت ندارد.

ب. بر فرض مشى کردن براساس نظریه دوم نیز توجه به این نکته ضرورى است که عقد جدید باید براساس مبانى مسلم فقهى، حقوقى ما تحلیل و تبیین شود و قیود محدودکننده آزادى اراده و سایر شرایط و موانع در آن لحاظ گردد.


راه حل هاى عملى مشکل وثیقه گذارى اسناد تجارى

1. معامله با حق استرداد

از آن جا که در معاملات شرطى، که به طور معمول به صورت بیع یا صلح انجام مى شود، قبض شرط صحت نیست، مى توان از نهاد «معامله با حق استرداد» به جاى رهن یا وثیقه استفاده نمود. نتیجه این گونه معاملات، که دیگر ویژه املاک نیست و طبق ماده 34 قانون ثبت در اموال منقول نیز اجرا مى شود، با رهن شباهت کامل دارد.

در این معامله، خریدار شرطى که در واقع، همان طلبکار است، مال مورد انتقال را در هیچ صورتى به موجب عقد تملک نمى کند و تنها مى تواند با رجوع به اداره ثبت یا دادگاه تقاضاى فروش مورد معامله و وصول طلب خود را نماید. پس طلبکارى که مایل به وثیقه گذاردن طلب خویش است مى تواند آن را به طور شرطى و با حق استرداد به وثیقه گیرنده انتقال دهد و از بابت آن، تحصیل اعتبار یا وام نماید. در نتیجه، هرگاه مبلغى را که به وام گرفته است نپردازد خریدار شرطى (وام دهنده) حق دارد از محل طلب مورد وثیقه، پول خود را وصول کند.27


2. ضمانت در پرداخت

تاجرى که اسناد خود را به عنوان وثیقه واگذار مى کند مى تواند ضامن پرداخت شود، با این شرط که در صورت عدم پرداخت وجوه اسناد، وثیقه گیرنده حق مراجعه به وى را داشته باشد و ضمان باعث انتقال دین نشود. همچنین با این شرط که دین از محل مال کلى پرداخته شود، در این صورت، ضامن باید مصداق تعیین شده دین را همچون وثیقه نزد خود نگاه دارد تا در صورت لزوم مورد استفاده طلبکار قرار گیرد.28


3. وکالت در تملک

بدهکار مى تواند به بستانکار وکالت دهد تا طلب او را وصول کند و هرچه را به دست مى آورد نزد خود به عنوان وثیقه نگاه دارد یا بابت طلب تملک کند.29


4. انتقال صورى

براى احتراز از راه حل هاى عملى پیشین و بروز احتمال پاره اى مشکلات ناشى از روابط حقوقى میان متعاقدین، بانک ها غالباً وقتى اسناد بازرگانى را به وثیقه مى پذیرند، عنوان رهن یا وثیقه به آن نمى دهند و در واقع، سند بازرگانى از طریق ظهرنویسى ساده که على القاعده حاکى از انتقال است به بانک واگذار مى شود (همچون قرارداد خرید دین). در این صورت، ورشکستگى ظهرنویسى، تأثیرى در حقوق وثیقه گیرنده نخواهد داشت و مالکیت سند عملاً به بانک انتقال یافته است.

هرچند این راه حل، به عنوان یک حیله قانونى، مشکلات مطروحه را مرتفع مى سازد، ولى در متن واقع و نفس الامر، مغایر با قصد و رضاى طرفین و حقیقت موجود است و به هر حال بانک باید این حقیقت را به گونه اى در دفاتر خود منعکس نماید و مثلاً، هرگاه وجوه حاصله از این نوع وثیقه ها، کفاف بانک را نمود، مازاد را به حساب مشترى خود واریز کند.

به منظور حل و فصل اختلافات احتمالى ناشى از این رویه، معمول بر این بوده است که بانک ها، در ظهرنویسى به عنوان وثیقه، قرارداد خاص با واگذارنده اسناد منعقد مى سازند. در این قرارداد مشترى به بانک اختیار تام و تمام مى دهد که بانک پس از وصول وجوه ناشى از اسناد تجارى مورد وثیقه، ابتدائاً طلب خود را برداشت کند و سپس باقیمانده را به حساب مشترى منظور نماید.30

برخى این راه حل را قراردادى از مصادیق ماده 10 قانون مدنى مى دانند و آن را در این حد، معتبر تلقّى مى کنند و براین عقیده اند که هرگاه دارنده اصلى اسناد تجارى ورشکسته شود، استفاده وثیقه گیرنده به عنوان مرتهن داراى حق تقدم، موجبى نخواهد داشت.31


سخن پایانى

جامعه کنونى ما در چرخه داد و ستدها و معاملات تجارى خود، احتیاج به رهن دیون را احساس مى کند. این احساس نیاز، معلول علل زیادى از جمله بالا رفتن سرعت نقل و انتقالات تجارى است که این افزایش سرعت، خود از آثار و لوازم تمدن سرعت زا و حیرت افزاى بشر در قرون اخیر محسوب مى گردد.

از سوى دیگر، دلایل کارآمدى در صحنه تبادل افکار حقوقى به سود جواز رهن دیون اقامه گشته است و هم از دیدگاه عرفى و اقتصادى شاهد آن هستیم که به دلیل سرعت در انجام معاملات تجارى، افراد جامعه خود به خود از این معامله، بهره مى جویند و نفع حاصل از آن را بر ضررهاى احتمالى آن ترجیح مى دهند.

حداقل فایده توجه به موارد مزبور که ازمقتضیات عرف و جامعه زمان معاصر ما محسوب مى شود آن است که ما را در مورد اطلاق مواد 772 و 774 قانون مدنى به تفکر وا مى دارد.

با توجه به نقد قول به نقش قبض در ماهیت رهن و قبول قول به نقش قبض در وثیقه گردیدن رهن، مى توانیم همچون برخى از حقوقدانان برجسته معاصر، خواستار اصلاح دو ماده 772 و 774 شویم; یعنى در رابطه با لزوم قبض، ماده 772 قانون مدنى به شرح زیر اصلاح گردد: «قبض رهینه شرط صحت رهن نیست.»

و در خصوص مورد رهن نیز ماده 774 قانون مدنى به شرح زیر اصلاح شود: «تمبر و اوراق بهادار و اسناد خزانه و دستور پرداخت و اوراق قرضه و به طور کلى آنچه که مالیت دارد مى تواند رهینه واقع شود.»

پى نوشت ها

1حسن ستوده تهرانى، حقوق تجارت، ج 3، ص 62

2ابوالحسن صادقیان، مطالعه تطبیقى راجع به برات و محل آن، تهران، 1340، چاپخانه حیدرى، ص34

3عبدالحمید زنگنه، حقوق بازرگانى، ص 321 / حسن ستوده تهرانى، پیشین، ج 3، ص 3 / مرتضى نصیرى، مقدمه بر اسناد بازرگانى، جزوه دانشکده، ص 1

4ناصرکاتوزیان، حقوق مدنى، عقوداذنى، وثیقه هاى دین، عقود معین، ج3 ،1364،ص496

5سیدحسن امامى، حقوق مدنى، 1334، ج 2، ص 336

6محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، داراحیاء لتراث العربى، ج 25، ص 94 / مجمع البحرین، ج 6، ص 258 / مفردات، ج 2، ص 331

7سیدحسن امامى،پیشین، ج 2، ص 331

8شرح لمعه، ج 4، ص 51 / جواهر الکلام، ج 25، ص 94

9جواهر الکلام، ج 5، ص 94

10سید حسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج 6، ص 9

11ناصر کاتوزیان، پیشین، ج 3، ص 468

12فخرالدین طریحى، مجمع البحرین، ج 4، ص 226 / فرهنگ فارسى، معین، ج 2، ص 2634

13ناصر کاتوزیان، پیشین، ج 3، ص 538 / شهید ثانى، مسالک، ج 2، ص 227 / سیدعلى طباطبایى، ریاض، ج 1، کتاب رهن / محمد محسن فیض کاشانى، مفاتیح الشرایع، ج 3، ص 1337 / امام خمینى(قدس سره)، تحریر الوسیله، ج 2، ص 4

14ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 543 / محمدجعفر جعفرى لنگرودى، دوره حقوق مدنى، عقد ضمان، شماره 121

15سیدحسن امامى،پیشین،ج2،ص 232

16سیدمحمد موسوى بجنوردى، نقش قبض در عقد رهن، فصلنامه فقه اهل بیت(علیهم السلام)، سال اول، شماره سوم، پاییز 1374، ص 189ـ206

17 محمدجعفر جعفرى لنگرودى، حقوق مدنى، رهن، صلح، ص 11

18ناصر کاتوزیان، پیشین، ش 355

19بهروز اخلاقى، جزوه درسى حقوق تجارت 3 ـ اسناد تجارى، 1366

20شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص 267 / سید محمدکاظم طباطبایى یزدى، عروة الوثقى، ج 2، ص 288 / محقق قمى، جامع الشتات، ص 530

21 محمدجعفر جعفرى لنگرودى، دوره حقوق مدنى تعهدات، ج 1، ص 172 / ناصر کاتوزیان، پیشین، قواعد عمومى قراردادها، ج 1، ص 151 / سیدحسین صفایى، حقوق مدنى، ج 2، ص 49

22محمدحسن نجفى، پیشین، ج 22، ص 3

23براى تعریف عقد خیارى و منجز و معلق به ماده 188 و 189 مراجعه شود.

24 میرزا محمدحسین نائینى، المکاسب و البیع، تقریرات نایینى توسط محمدتقى آملى، ج 1، ص 184

25عبدالرزاق السنهورى، الوسیط فى شرح القانون المدنى، ج 1، ص 141

26محمد رحمانى، اصل لزوم در معاملات، فصلنامه فقه اهل بیت(علیهم السلام)، سال دوم، شماره هشتم، زمستان 1375، ص 118ـ148

27ابوالحسن محمدى، قواعد فقه، تهران، نشر یلدا، 1373، ص 301ـ 305

28ناصر کاتوزیان، پیشین، عقود اذنى، وثیقه هاى دین، عقود معین، 3 ـ ش 365

29سیدحسن امامى، پیشین، ج 2، ص 331

30ناصر کاتوزیان، پیشین، ش 356

31بهروز اخلاقى، بحثى پیرامون توثیق اسناد تجارى، نشریه دانشکده حقوق وعلوم سیاسى، ش23

24، آذرماه 1368، ص 1ـ

منبع : مجله معرفت شماره58

  نظرات ()
آیا صرف امضای چک برای صادرکننده ایجاد تعهد می‌کند؟ نویسنده: ... - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

دادگاه بدوی و تأیید آن در دادگاه تجدیدنظر:
رأی شعبه تشخیص دیوان عالی کشور در نقض رأی مذکور:
بـا انـکـار صـادرکـننده چک مبنی بر عدم بدهکاری، دارنده چک باید با ارائه دلیل طلبکار بودن خود را ثابت کند تا استحقاق دریافت وجه آن را داشته باشد.


استدلال‌ها و استنادهای آرای صادر شد

استدلال‌ها و استنادهای آرای صادر شده:
1-رأی دادگاه بدوی در محکومیت صادرکننده چک موضوع دعوا:
درخصوص دعوای آقای (م-خ) با وکالت آقای (غ-ی) به طرفیت خانم (س-ع) به خواسته محکومیت خوانده به پرداخت 250 میلیون ریال وجـه چـک بـه شـماره ... و کلیه خسارات و خسارت تأخیر تأدیه و هزینه دادرسی به شرح دادخواست تقدیمی که طی آن اعلام نموده، خوانده به موجب چک مذکور که به عهده بانک ملی ایران شعبه شریعتی بوده و مبلغ خواسته را بدهکار بوده، لذا تقاضای صدور حکم به شرح خواسته را دارد. وکیل خوانده نیز به شرح موارد مضبوط در پرونده دفاع نموده که چک مذکور سفید امضا و امانی بوده و متن آن بعداً تنظیم شده است.
وکیل خواهان به صورت‌جلسه سال 1382 استناد و اعلام نموده که خوانده اقرار کرده صدور و تنظیم متن از ناحیه خوانده بوده و دادگاه با ملاحظه صورت‌جلسه مذکور،که در آن زمان دادگاه با تصدی دادرس بوده، مطرح گردیده که دادرس پرسش از وکیل خوانده و شخص خوانده نموده که سفید امضا توسط شما پذیرفته شده است. در سفید امضا اصولاً چه ضرورتی بوده پشت چک هم یک امضا از صادرکننده وجود داشته باشد.
وکـیـل خـوانـده اظـهـار مـی‌دارد: خـواهـان شرکتی به نام داشته که کار شرکت تنزیل پول بوده و به رموز چک و نحوه گرفتن آن، از اشخاص ساده و خوش باور وارد بوده‌اند و چون موکله پولدار بوده و ایشان درصدد کسب این اموال از موکله بوده‌اند، که از طریق 2 فقره وکالت‌نامه به این عمل رسیده است، چک مذکور را نیز به موکله اعلام نموده که چگونه رو و پشت (متن و ظهر) آن را امضا کند و چون موکله اعتماد بسیار به ایشان داشته و شخص ساده است، این عمل را انجام داده که مراتب در صفحات سوم و چهارم صورت‌جلسه مذکور مضبوط است...
دادگاه با ملاحظه محتویات پرونده، تصویر مصدق چک و گواهی عدم پرداخت آن با توجه به پرونده استنادی... که طی دادنامه .... چک مذکور به شرح استدلال مندرج در آن مشمول ماده 13 قـانـون صدور چک بلامحل مصوب 1355 و اصلاحی 72 تشخیص داده شده که در نهایت حکم بر محکومیت متهم خانم (س-ع) به تحمل 4 ماه توسط دادرس صادر نموده است.
با ملاحظه مراتب و نظریه کارشناس مندرج در آن‌که مراتب انتساب امضاهای متن و ظهر آن توسط صادرکننده (خوانده) مورد تأیید قرار گرفته و این که حسب ماده 13 قانون صدور چک بـلامحل اصلاحی 1382 چک وعده‌دار مورد پذیرش قرار گرفته و مراتب صدور چک از ناحیه صادرکننده مورد انکار قرار نگرفته؛ بلکه تنها تنظیم متن آن محل مناقشه می‌باشد، نظر به این‌که هرچند شرایط مقرر در مواد 310 به بعد قانون تجارت درخصوص چک به طور کامل جهت تنظیم همزمانی متن چک و امضای آن با توجه به نـظـریه کارشناسی در پرونده استنادی کیفری رعایت نشده، که البته در مقام پاسخ به پرسش دادگاه به شرح مراتب  مذکور صدور چک مورد تأیید قرار گرفته و این‌که در عرف معمول متن توسط شخص دیگری تنظیم نمی‌شود و این عمل در عـرف تـجـاری نـیز شناخته شده می‌باشد، بنابراین، چنانچه به عنوان عدم شرایط چک در همزمانی تنظیم متن به عنوان سند مدنی و مورد استناد و قبول می‌باشد و این که به طور غالب و از باب غالباً کسی که اسنادی را امضا می‌نماید، حاکی از مشغول ذمه بودن وی در قبال دارنده آن است، حکم تمییزی 220 مورخ 21 اردیبهشت 1381 دیوان عالی کشور نیز مؤید این معناست، از این رو صرف امضای سند توسط صادرکننده (آن هم امضا هم در متن و هم در ظهر آن) موجب ایـجـاد تعهد بر صادرکننده می‌شود. بنابراین، نوشتن متن آن توسط صادرکننده یا  شخص دیگر تأثیری در موضوع نخواهد داشت. در عرف نیز این امر پذیرفته شده که امضا توسط مدیون صادر می‌شود؛ ولی در متن  از سوی اشخاص دیگری تنظیم می‌شود ؛ البته در خصوص افرادی که اثرانگشت به جای امضا استفاده می‌کنند، این امر گویاست.  ‌
صرف امضا و دادن سند به دارنده حاکی از مدیونیت شخص صادرکننده می‌باشد و در واقع اراده وی بر تنظیم متن آن توسط دیگری نیز با امضای آن محقق شده است. همچنین با توجه به نظریه کارشناسی عدم تقارن امضا و متن چک نمی‌تواند موجب رفع مسئولیت و بری‌الذمه شدن امضا کننده سند شود. امضای ظهر سند نیز تأکید بر مدیونیت صادرکننده بوده است که قاعده اقدام، قاعده اقرار العقلا علی انفسهم جایز (او نافذ) نیز مؤید این معناست، از این رو نظر به این کـه وکـیـل خوانده درجهت اعلام برائت ذمه خوانده به سادگی وی و امانی بودن چک استنادی نـمــوده اســت، دلـیـل اولـی در فـرض صـحـت نمی‌تواند موجب رفع مسئولیت گردد و نسبت به امانی بودن نیز دلیل خاصی که حاکی از امانی بودن سند مدرکیه باشد، تقدیم محکمه نشده است و دیگر این‌که وجود اصل سند در دست دارنده حاکی از مدیونیت خوانده می‌باشد و با توجه به اظهارات طرفین و وکلای ایشان، دادگاه دعوای خواهان را محمول بر صحت تشخیص داده و با استناد به مواد 10 و 223 قانون مدنی و مواد 198، 515، 519، 522 قانون آیین دادرسی مدنی و قواعد تسبیب و لاضرر و اقدام و اقرار العقلا علی انفهسم جایز (او نافذ) و اصل صحت عقل حکم بر محکومیت خوانده به پرداخت 250 میلیون ریال از بابت اصل خواسته و 4 میلیون و 951 هزار ریال از بابت هزینه دادرسی و خسارت تأخیر تأدیه از تاریخ 21 اردیبهشت 1382 تا روز اجرا که اجرای احکام براساس نرخ بانک مرکزی احتساب و به نفع خواهان اخذ خواهد نمود، رأی صادرشده حضوری ظرف مهلت 20 روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم تجدیدنظر استان تهران است.
رئیس شعبه 19 دادگاه عمومی (حقوقی) تهران
2-رأی دادگاه بدوی در پذیرش اعسار محکوم علیه از  لحاظ هزینه دادرسی تجدیدنظرخواهی:
درخصوص تجدیدنظرخواهی خانم (س-ع) با وکالت (ف-م) به طرفیت آقای (م-خ) به خواسته اعـســار از پــرداخــت هـزیـنـه دادرسـی مـرحـلـه تجدیدنظر نسبت به دادنامه ... صادره از شعبه .... دادگاه عمومی تهران به کلاسه .... دادگاه با توجه بــه دادخــواســت تـقــدیـمــی مــذکـور و ایـن‌کـه تجدیدنظرخواه درجهت اثبات ادعای اعسار خود به شهادت شهود استناد نموده که دادگاه قرار استماع گواهی گواهان صادر کرده است، گواهان تعرفه شده مراتب اعسار تجدیدنظرخواه را مورد تأیید قرار داده است و این که تجدیدنظرخوانده ایراد و اعتراض خاصی،که موجب مخدوش شدن ادعای اعسار باشد، تقدیم محکمه ننموده است و جرح شهود توسط تجدیدنظرخواه نیز از لحاظ قانونی وارد نبوده، از این رو دادگاه ادعای اعسار را محمول بر صحت تشخیص داده است؛ چرا که درخصوص اعسار ملاک وضع مالی مدعی در حال حاضر می‌باشد و مستنداً به مواد 504 به بعد قانون آ یین دادرسی مدنی، حکم بر قبولی اعسار تجدیدنظرخواه از پرداخت هزینه دادرسی مرحله تجدیدنظرخواه صادر و اعلام می‌شود. رأی در حدود مقررات حضوری ظرف مهلت 20 روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم تجدیدنظر استان تهران است. این رأی با رعایت ماده 511 همان قانون صادر شد.
رئیس شعبه 19 دادگاه عمومی (حقوقی) تهران
‌3- رأی دادگاه تجدیدنظر در تأیید حکم قبولی اعسار و تأیید حکم محکومیت صادر‌کننده چک بلامحل:
درخصوص دادخواست تجدیدنظر آقای (م- خ) به طرفیت خانم (س- ع) نسبت به رأی شماره ... شعبه ... دادگاه عمومی تهران، که بر معافیت تـجـدیدنظرخوانده از پرداخت هزینه دادرسی مـرحـله تجدیدنظر موضوع اعتراض مشارالیه نسبت به دادنامه شماره ... به لحاظ عدم توانایی وی در پرداخت آن صادر گردیده است، نظر به مندرجات پرونده چون رأی معترض‌عنه وفق موازین قانونی صادر گردیده و اعتراض موجهی کـه گـسـیـخـتـن آن را ایجاب بنماید از جانب تجدیدنظرخواه نسبت به آن به عمل نیامده است، بنابراین، دادگاه تجدیدنظر با رد اعتراض نامبرده، رأی دادگاه بدوی را در این مورد عیناً تأیید و اسـتـــوار مـــی‌نــمــایــد. هـمـچـنـیــن درخـصــوص دادخواست تجدیدنظر خانم (س- ع) با وکالت آقای (ف-م) به طرفیت تجدیدنظرخوانده آقای (م- خ) نسبت به رأی شماره ... پرونده کلاسه ... شعبه ... دادگاه عمومی تهران که بر محکومیت مشارالیها به پرداخت250 میلیون ریال بابت وجه چـک شـماره ... عهده بانک ملی ایران شعبه شریعتی به انضمام پرداخت خسارت ناشی از پرداخت هزینه دادرسی و خسارت تأخیر تأدیه در حق تجدیدنظرخوانده صادر گردیده است، دادگاه تجدیدنظر با احراز اصدار چک مذکور از جانب تـجــدیــدنـظـرخـواه اعـتـراض وی را غـیـر وارد تشخیص داده و رأی دادگاه بدوی را که وفق مقررات قانونی صادر گردیده، عیناً تأیید و استوار می‌نماید. رأی صادر شده قطعی می‌باشد.
شعبه 6 دادگاه تجدیدنظر استان تهران  ‌
4- رأی شعبه ... تشخیص دیوان عالی کشور در نقض رأی دادگاه تجدیدنظر:
خلاصه جریان پرونده
خانم (س- ع) با تقدیم درخواستی به دفتر کل شـعب تشخیص دیوان عالی کشور نسبت به دادنامه شماره ... شعبه ... دادگاه تجدیدنظر استان تهران اعتراض کرده و خواستار نقض آن شده است. خلاصه جریان پرونده از این قرار است که بـه موجب دادنامه شماره ... شعبه ... دادگاه عمومی تهران درخصوص دعوای آقای (م- خ) با وکالت (آقای..) به طرفیت خانم (س- ع) به خـواسـته محکومیت خوانده به پرداخت 250 میلیون ریال وجه یک فقره چک به شماره ... و کلیه خسارات و خسارت تأخیر تأدیه دادگاه با این استدلال که متن و ظهر چک به امضای خوانده رسیده و نوشتن متن آن توسط صادرکننده یا شخص دیگری تأثیری در موضوع نخواهد داشت و در عرف نیز این امر پذیرفته شده و نظریه کارشناس مبنی بر عدم تقارن امضا و متن چک نمی‌تواند موجب رفع مسئولیت و بری الذمه شدن امضاکننده سند باشد که امضای ظهر سند نیز تأکید بر مدیونیت صادرکننده بوده است و نظر به این که وکیل خوانده درجهت اعلام برائت ذمه به سادگی وی و امانی بودن چک استناد نموده که دلیل اولی در فرض صحت نمی‌تواند موجب رفع مسئولیت گردد و نسبت به امانی بودن نیز دلیل خاصی که حاکی از امانی بودن سند مدرکیه باشد، تقدیم محکمه نشده است و این که وجود اصل سند در دست دارنده حاکی از مدیونیت خوانده مـی‌بـاشـد، تـقدیم محکمه نشده است، دادگاه دعوای خواهان را محمول بر صحت تشخیص داده و با استناد به مواد 10 و 223 قانون مدنی و مواد 198 و 515 و 519 و 522 قانون آیین دادرسی مدنی و قواعد تسبیب و لاضرر و اقدام و اصل صحت عمل حکم بر محکومیت خوانده به پرداخت 250 میلیون ریال از بابت اصل خواسته و مبلغ  4 میلیون و 951 هزار ریال بابت هزینه دادرسی و خسارت تأخیر تأدیه از تاریخ 21 اردیبهشت 1382 تا روز اجـرا کـه اجرای احکام بر اساس نرخ بانک مرکزی احتساب و به نفع خواهان اخذ خواهد کرد، صادر کرده است. با تجدیدنظرخواهی خانم (س-ع( )با وکالت آقای ...) و ارجاع پرونده به شعبه ... دادگاه تجدیدنظر استان تهران مرجع مذکور به موجب دادنامه شماره ... اعتراض محکوم‌علیها را غیر وارد تشخیص داده و رأی دادگاه بدوی را عیناً تأیید کرده است. خلاصه اعتراض خانم (س- ع) بدین شرح است:
‌1- این‌جانب و آقای (م- خ) زن و شوهر هـسـتـیـم و در مـنـزل مـشـتـرک با هم زندگی می‌کردیم. دسته چک اداری‌ام در همان خانه بود. در دادسرای صادقیه راجع به همین چک شکایت خیانت در امانت کرده‌ام که به علت مرور زمان، قرار موقوفی تعقیب صادر شده است. 2- این‌جانب در جلسه اول دادگاه گفتم که دسته چکم کارمندی بوده و به خواست شوهرم در سال 1361 بازخرید شدم و هیچ‌گونه چکی صادر نکرده‌ام؛ چون فقط برای گرفتن حقوق دولتی بوده است و این‌جانبه تاجر نبودم که چک صادر  کنم. چک بین 2 شخص عادی نبوده است؛ بلکه بین زن و شوهر بوده و بنده به ایشان اعتماد کامل داشتم. آقای (م- خ) چک مزبور را در سال 1361 از دسته چک من  دزدیده و در سال 1373 یا 1374  اقدام کرده است. در سال 1381 نیز مرا جلب و به زندان اوین فرستادند. بعد از 21 سال چک اقدام شده است. خدا مرا یاری کرد و با نظریه کارشناسی که متن و ظهر چک -که نوشته ایشان است- آزاد شدم. زنی 70 ساله‌ام با ناراحتی قلبی و فشارخون بالا هستم و بیشتر مدت در کلینیک و بیمارستان زندان بودم. ایشان در نامه‌ای که خود به دادگاه اعلام نموده این چک بابت سرقت بنده از صندوقچه طلا و جواهرات او بوده ... چطور در مورد سرقت 21 سال صبر کرده و شکایتی ننموده و کارشناس نظر داده که متن و ظهر چک به خط (م-خ) است و (م- خ) در سال‌های 1357 و 1358 در زندان قصر به دلیل دزدیدن مهر دادگاه و جعل امضا زندانی بوده و حالیه نیز در دادسرای ناحیه ... به علت الحاقی بودن رسید عادی بدون تاریخ که از این جانبه برای بالا کشیدن اموالم ساخته و ارائه داده؛ تحت تعقیب می‌باشد و این‌جانب 4 بچه از زن قبلی (م- خ) را بزرگ کردم و به زندگی خوبی رسانیده‌ام. بارها او را از زندان آزاد نموده‌ام و حالا درست است که در سن 70 سالگی با قلبی بیمار و ناتوان به دلیل این‌که می‌خواهد مرا مرعوب کند، رسید بگیرد و بعد از30 سال زندگی، 25 میلیون تومان بدهکار او باشم. خانم (س-ع) در ادامه دفاعیات و برائت ذمه خود نسبت به چک موضوع دعوا می‌گوید: هنگام ازدواج کارمند اداره مخابرات بودم و دسته چکی از بانک ملی صرفاً برای دریافت حقوق کارمندی داشتم. سپس در سال 1361 به خواست همسرم از مخابرات استعفا داده و خانه‌دار شدم و چون همسرم در شرکتی به نام ..... کار می‌کرد که کارش تنزیل پول بود و دچار گرفتاری و زندان شده بود، چند بار به دلیل رهایی او از زندان و به منظور حل و فصل مشکلاتی که بـرای ایـشـان بـه وجود آمده بود، چک‌ دادم. متأسفانه یک فقره از این چک‌ها به صورت سفید امضا نزد ایشان باقی مانده بود و من خبر نداشتم. پس از بزرگ کردن 4 فرزند خردسالش چون دیگر به من نیاز نداشت، با ازدواج‌های مجدد مرا از خانه بیرون کرد و مهریه‌ام را ضبط نمود و چک سفید امضا را به مبلغ 25 میلیون تومان رقم گذاشت و از طریق قانونی اقدام نمود و من را 4 ماه به زندان انداخت. دادگاه با ارجاع به کارشناس مشخص نمود چک مذکور سفید امضا بوده و بعداً روی آن به صورت عددی و حروفی رقم گذاشته شده است و دلیل اخذ چک را از طرف بنده چنین اعلام نمود که در شهریور 1373 که در مسافرت بودیم بین راه با هم حرفمان شد و به خانه برگشتیم و دیدم صندوقچه طلا و ارز من شکسته شده و مقادیری دلار و سکه طلا برداشته شده است، می‌خواستم شکایت کنم؛ ولی بنده در ازای عدم شکایت، این چک را به ایشان دادم. گفته‌های نامبرده کذب محض است، به طوری که دادگاه از بانک استعلام نمود و مشخص شد از سال 1361 حساب من مسدود شده است و مطمئناً نــامـبــرده از اعـتـمـاد مـن کـه هـمـسـرش بـودم، سوءاستفاده نموده و یک فقره از چک‌ها را برای روز مبادا به صورت سفید امضا نگه داشته است تا به موقع از آن سوء استفاده نماید و نامبرده باید ثابت کند که از بابت چه معامله‌ای این چک را از من دریافت کرده است و ایشان اعلام نموده از بابت سرقت دلار و سکه‌های طلای ایشان از صـندوقچه شخصیش بوده است؛ این ادعایی کذب بوده و نامبرده می‌بایست این مطلب را اثبات می‌نمود؛ اما متأسفانه دادگاه به هیچ یک از درخواست‌های این‌جانب توجهی نکرده و در پـایان درخواست خود تقاضای نقض دادنامه صادره را نموده است.
هیئت شعبه در تاریخ  مذکور تشکیل گردید و پس از قرائت گزارش عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده درخصوص تقاضای تجدیدنظر نسبت به دادنامه شماره ... تجدیدنظر خواسته مشاوره نموده و به شرح  ذیل رأی می‌دهد.
رای شعبه
بسمه‌تعالی
اولاً، بر اساس محتویات پرونده، سفید امضا بودن چک موضوع دعوا به شماره ... عهده بانک ملی ایران محرز می‌باشد و در نظریه کارشناس رسمی دادگستری منتخب دادگاه تصریح شده ابتدا امضائات خانم (س- ع) در متن و ظهر چک اخذ گردیده، سپس با جوهر متفاوت و قلم دیگر به متن و ظهر الحاق گردیده است. این نظریه مورد اعتراض آقای (م- خ) قرار نگرفته است.
ثـانـیـاً، خـانـم (س- ع) مـدعـی است به درخواست همسرش آقای (م- خ) از دسته‌چک کارمندی خود چک‌های متعدد من جمله چک شماره ... را در سال 1363 به صورت سفیدامضا در اختیار همسرش گذاشته است و هیچ‌گونه وجهی بابت آن به همسرش بدهکار نیست؛ اما با بروز اختلاف بین زوجین و تشکیل پرونده‌های عدیده بین آنها،آقای (م- خ) در تاریخ 19 فروردین 1374 با نوشتن متن و ظهر چک، آن را به بانک ارائه داده و گواهی عدم پرداخت دریافت نموده است و برای تهدید وی چک را نزد خود نگه داشته و در تاریخ 21 اردیبهشت 1382؛ یعنی بعد از گذشت 8 سال از نگهداری چک مبادرت به طرح دعوا به خواسته مطالبه 250 میلیون ریال نموده است. (توضیح این‌که این رقم توسط آقای (م- خ) در متن چک نوشته شده است.)
ثالثاً، با توجه به این‌که خانم (س- ع) در سال 1363 از محل کار خود (اداره مخابرات) به درخواست شوهرش استعفا داده و حسب اعلام بانک ملی در همان سال‌ها حساب بانکی وی مسدود گردیده است، آقای (م- خ) باید ثابت کند رقم 250 میلیون ریال را بابت چه معامله‌ای و از بابت کدام واقعه حقوقی و با چه منشأیی از خانم (س- ع) مطالبه می‌کند؛ هر چند آقای ... وکیل آقای (م- خ) به شرح صورت‌مجلس مورخ ... پرونده محاکماتی ... اظهارداشته چک مورد تنازع در سال 1373 در حضور خانم (س-ع) توسط موکل وی نوشته شده و سپس در همان مجلس و همزمان امضا گردیده است و در پاسخ به این پرسش که این چک بابت چه طلبی در اختیار موکل وی می‌باشد، اظهار داشته این چک بابت 186 عدد سکه تمام آزادی و 80 هزار دلار وجه نقدی بوده که خانم (س- ع) از صندوق موکل وی برداشته و برای جلوگیری از شکایت شوهرش اقدام به صدور چک موضوع دعوا بابت بدهی خویش نموده است.
بنا به مراتب مذکور چک موضوع دعوا از شمول مواد 310 و 311 قانون تجارت، خارج است و به منزله سند عادی تلقی می‌شود. از این رو استحقاق آقای (م- خ) به دریافت وجه چک مورد تنازع موکول به ارائه دلیل و ثبوت طلبکار بودن وی از خانم (س- ع) می‌باشد و ادعای وی مبنی بر این که صدور چک مورد نظر در قبال 186 عدد سکه تمام آزادی و 80 هزار دلار وجه نقدی بوده، مقرون به هیچ‌گونه دلیل و بینه نمی‌باشد و قراین و امارات موجود در پرونده، به‌ویژه پرونده‌های متعدد حقوقی و کیفری که طی سالیان متمادی بـیـن طـرفـین مطرح بوده که درجهت تقویت اظهارات خانم (س- ع) بی‌حقی آقای (م- خ) مبنی بر بلاوجه بودن چک متنازع فیه است، بنا به مراتب دادنامه تجدیدنظر خواسته به شماره ... صادرشده از شعبه ... دادگاه تجدیدنظر استان تهران که برخلاف محتویات پرونده و خلاف بین تشخیص می‌گردد، به تجویز تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، نقض و دعوای خواهان بدوی (م- خ)  با استناد به ماده 197 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مردود اعلام می‌شود.

 

  نظرات ()
سفته و نحوه مطالبه آن نویسنده: ... - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

سفته و نحوه مطالبه آن

 

یکی از اسناد تجاری که اشخاص عادی و بازرگانان در معاملات خود از آن استفاده می کنند، «سفته» است. سفته یک سند تعهد پرداخت می باشد که در آن امضا کننده متعهد می شود مبلغ مندرج در آن را پرداخت کند. اگر دارنده سفته بخواهد از مزایای قانونی این سند استفاده کند، باید با مقررات آن آشنا باشد در غیر این صورت دارنده آن نمی تواند از امتیازات این سند تجاری بهره مند شود و تنها قادر خواهد بود در دادگاه به عنوان یک نوشته عادی به آن استناد کند.

بیشتر شهروندان گمان می کنند که چون سفته در فرم های چاپی و تمبردار تهیه و توزیع می شود، سندی رسمی محسوب می شود و قانونگذار از آن (مانند چک) حمایت کیفری می کند یعنی در صورت عدم پرداخت وجه در سر رسید معین صادر کننده آن قابل تعقیب کیفری و در نهایت قابل مجازات می باشد. در صورتی که سفته سندی است تجاری که اگر مطابق قانون و با رعایت تشریفات مربوطه تنظیم شود، دارنده آن از مزایایی بهره مند می شود که اسناد عادی از آن برخوردار نیستند. ● تعریف سفته: سندی است که به موجب آن امضا کننده تعهد می کند که مبلغی وجه در زمان معین یا به محض مطالبه از سوی دارنده، در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد آن شخص کارسازی کند. سفته قائم به وجود دو شخص است: صادر کننده که مدیون و بدهکار است و شخص دیگر که ممکن است در هنگام صدور سفته معین یا نامعلوم باشد. در صورتی که سفته برای شخص معینی صادر شود، نام و نام خانوادگی او در سفته آورده می شود در غیر این صورت به جای نام او نوشته می شود در وجه حامل. در مورد اول، شخص معین و در مورد دوم، دارنده سفته در مقابل صادر کننده طلبکار می شود و باید مبلغ سفته را در سررسید آن بپردازد. اگر سفته عندالمطالبه باشد، صادر کننده باید به محض مطالبه مبلغ آن را پرداخت کند. ▪ آیا سفته مانند چک قابل انتقال به دیگری است؟ عبارت «حواله کرد» در سفته به شخص این اختیار را می دهد که سفته را به دیگری واگذار کند. البته اگر عبارت حواله کرد نیز وجود نمی داشت، دارنده سفته می توانست با ظهرنویسی (پشت نویسی) آن را به شخص دیگری انتقال دهد. ظهرنویسی: یعنی آن که دارند سفته مطالبی را که در برگیرنده هدف او از دریافت یا انتقال سفته است در پشت آن نوشته و در زیر این مطلب، امضا می کند، پس ظهرنویسی برای انتقال سفته به دیگری یا وصول وجه آن است. اگر ظهرنویسی برای انتقال باشد، دارنده جدید سفته دارای کلیه حقوق و مزایایی می شود که به آن سند تعلق دارد. انتقال سفته با امضای دارنده آن به عمل می آید. دارنده سفته می تواند برای وصول وجه آن به دیگری وکالت دهد که این عمل را برای او انجام دهد. اصولاً ظهرنویسی برای انتقال است، اما اگر برای وکالت در وصول باشد، باید این موضوع در پشت سفته تصریح شود و به امضای ظهرنویس برسد. در واقع کسی که (با ظهرنویسی) وکالت در وصول سفته پیدا می کند، مانند دارنده سفته حق اقامه دعوی را نیز برای وصول آن خواهد داشت. ▪ اگر سفته با ظهرنویسی های متعدد به اشخاص گوناگون منتقل شود، در این حالت دارنده سفته برای مطالبه وجه آن به چه کسی می تواند رجوع کند و به بیان دیگر چه کسی مسوولیت پرداخت دارد؟ کسی که سفته را امضا کرده و ظهرنویس ها همگی در مقابل دارنده آن «مسوولیت تضامنی» دارند، یعنی دارنده سفته در صورت عدم پرداخت و واخواست، می تواند به هر کدام از آن ها که بخواهد (به صورت منفرد) یا به دو یا چند یا تمامی آن ها (به صورت دسته جمعی) مراجعه کند. همین حق رجوع را هر یک از ظهرنویس ها نسبت به صادر کننده سفته و ظهرنویس های ماقبل خود دارد. بنابراین صادر کننده به علاوه ظهرنویس ها، همگی مسوول پرداخت وجه سفته خواهند بود. بدین ترتیب انبوهی از مسوولیت ها برای پرداخت مبلغ مندرج در سفته ایجاد می شود. این مسوولیت در اصطلاح «مسوولیت تضامنی» نامیده می شود. ▪ آیا می توان از صادر کننده سفته ضامن خواست؟ پرداخت وجه سفته را می توان ضمانت کرد. این ضمانت ممکن است در رابطه با صادر کننده یا ظهرنویس ها صورت گیرد. در این صورت ضامنی که ضمانت صادر کننده یا ظهرنویس را کرده، فقط با کسی مسوولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است. ● حقوق و وظایف دارنده سفته برای آن که دارنده سفته بتواند از مزایای قانونی آن برخوردار شود، باید نکات زیر را رعایت کند: ۱) دارنده سفته باید در سررسید، سفته را مطالبه کند. اگر وجه سفته پرداخت شد، مساله ای پیش نمی آید ولی در صورت عدم پرداخت، دارنده سند باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ سر رسید، سفته را واخواست کند. اگر روز دهم تعطیل باشد روز بعد از آن عمل واخواست انجام خواهد شد. واخواست اعتراض رسمی است نسبت به سفته ای که در سررسید پرداخت نشده است. واخواست علیه صادر کننده سفته به عمل می آید و باید رسماً به او ابلاغ شود. واخواست در برگه های چاپی که از طرف وزارت دادگستری تهیه شده نوشته می شود. بانک ها نیز واخواست نامه چاپی مخصوص دارند. در واخواست رونوشت کامل سفته که به وسیله واخواست کننده نوشته می شود و دستور پرداخت وجه سفته که توسط دادگاه انجام می گیرد، آورده می شود. واخواست نامه با استفاده از کاغذ کاربن در سه نسخه مشابه (یک نسخه اصل و دو نسخه رونوشت) تنظیم شده و به وسیله واخواست کننده امضا می شود. پس از چسباندن تمبر به مبلغ.... ریال به دستور دادگاه، سفته توسط مامور اجرا (طبق مقررات مربوط به ابلاغ به صادر کننده سفته) ابلاغ می شود. باید توجه داشت که هیچ نوشته ای نمی تواند از طرف دارنده سفته، جایگزین واخواست نامه شود. مامور ابلاغ نسخه دوم واخواست نامه را به ابلاغ شونده یا محل اقامت او می دهد. نسخه اصلی به واخواست کننده تسلیم و نسخه سوم در دفتر واخواست دفتر دادگاه بایگانی می شود. ۲) برای استفاده از مسوولیت تضامنی ظهرنویس ها، دارنده سفته باید ظرف یک سال از تاریخ واخواست، دادخواست خود را به دادگاه تقدیم کند. اگر دارنده سفته به این وظیفه قانونی عمل نکند، دعوی او علیه ظهرنویس ها پذیرفته نمی شود. ۳) دارنده سفته ای که واخواست شده و در موعد مقرر اقامه دعوی کرده، می تواند از دادگاه بخواهد که اموال طرف دعوی را قبل از رسیدگی و صدور حکم به نفع او توقیف کند. در این حالت پس از صدور حکم، دارنده سفته در وصول طلبش از مال توقیف شده، به سایرین تقدم دارد. دادگاه نیز به محض تقاضای دارنده سفته، ممکن است معادل وجه آن از اموال طرف مقابل به عنوان تامین توقیف کند.

  نظرات ()
تجسس در زندگی‌های آنلاین؛ چرا و چگونه نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

فاوانیوز : به نقل از آی لا - شنود[i] هم مثل بسیاری از چیزهای دیگر آنلاین شده است. دیگر این تصور که فردی نشسته و از صبح تا شب به صحبت‌های شما گوش می‌کند، بیهوده است. حالا دیگر ته تنها تلفن، که ایمیل‌ها و وب‌سایت‌های بازدیدشده هم موضوع شنود قرار گرفتند. به موازات گسترش دایره شنود (از تلفن به اینترنت) حجم و تعداد شنودها هم گسترش یافته است. وریزون[ii] بزرگترین خدمات دهنده تلفن همراه در امریکا می‌گوید در پنج سال گذشته، هر سال ۱۵ درصد به میزان درخواست‌های اطلاعات افزوده شده است. گسترش حوزه شنود و افزایش حجمی و تعدادی آن هم به دلیل این بوده که تکنولوژی شنود را تسهیل کرده است و هم به این دلیل بوده که قانون پابه‌پای تکنولوژی جلو نیامده و معمولا در عقب موضوع حرکت کرده است. هفته‌نامه اکونومیست در شماره ۲۱ جولای موضوع شنود الکترونیکی در ایالات متحده را مورد بررسی قرار داده است. در بخش دوم این نوشتار به بررسی اجمالی موضوع در قوانین ایران نیز پرداخته خواهد شد.

ادامه مطلب...
  نظرات ()
ایجاب و قبول توئیتری یک ازدواج نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱
فاوانیوز: به نقل ازآی.لا - دستشان در دست هم بود یا کتابی (مذهبی) به دست داشتند و با پروردگار در ارتباط بودند. این تصویری بوده است که همه ما از ازدواج داشتیم. اما زوجی در آمریکا تلفن‌های هوشمند خود را به دست گرفتند، به توئیتر رفتند و با نوشتن عبارت من انجام می‌دهم اعلام کردند که حاضرند با دیگری زیر یک سقف زندگی کنند.


آنطور که سایت CNET  گزارش داده است کنگیژان کلیک و همسرش کاندان تصمیم گرفتند که ایگونه یک عروسی خاص و البته مدرن برای خود بگیرند. هر دوی آنها اهل ترکیه بودند و داماد، دبیر بخس رسانه‌های اجتماعی یک سایت ترکیه‌ای بود. آنها عبارت من انجام می‌دهم را به زبان ترکی در توئیتر نوشتند (Evet) و جالب اینکه این عبارت تنها توئیت عروس است. گویی اینکه او فقط برای این کار اکانت توئیتر ساخته است.

ادامه مطلب...

  نظرات ()
آیین نامه ارائه خدمات الکترونیک قضایی نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱
فاوانیوز: به نقل از آیلا - در اجرای بند ۶ سیاست‌های کلی قضایی پنج ساله ابلاغی ۱/۹/۱۳۸۸ و بند ج ماده ۴۸ قانون برنامه پنجم توسعه کشور و تبصره بند ج ماده ۱۱ قانون ارتقاء سلامت نظام اداری و مقابله با فساد، مصوب ۱۳۹۰ و در راستای رفع اطاله دادرسی، تسریع در امور جاری محاکم و پیشگیری از وقوع جرم و با عنایت به اینکه در کلیه مراحل تحقیق و رسیدگی مدنی و جزایی و ارائه خدمات الکترونیک قضایی، داده پیام مطمئن برحسب نوع و محتوا در حکم نوشته، امضاء و اصل می‌باشد و نمی‌توان صرفاً به لحاظ شکل یا نحوه تبادل اطلاعات از اعتبار بخشیدن به محتوا و آثار قانونی آن خودداری نمود، خدمات قضایی در فضای مجازی به شرح مواد آتی ارائه می‌گردد.

      ماده۱ـ اشخاص حقیقی یا حقوقی جهت طرح و پیگیری دعاوی و شکایات و سایر امور قضایی، از طریق «دفاتر خدمات قضایی» یا «درگاه خدمات قضایی» و با استفاده از سامانه‌های الکترونیکی و مخابراتی اقدام نمایند.

ادامه مطلب...

  نظرات ()
واردات تجهیزات امنیت IT ممنوع نیست نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱
فاوانیوز : علی حکیم جوادی در گفت‌وگو با فارس، در پاسخ به این سوال که برخی منابع، ورود آنتی ویروس‌های خارجی به کشور را ممنوع اعلام کرده‌اند، اظهار داشت: بر اساس مصوبه‌ هیئت دولت، واردات تمام تجهیزات حوزه امنیت فناوری اطلاعات، باید با مجوز سازمان فناوری اطلاعات ایران صورت گیرد.
  نظرات ()
خطای وارداتی و خطای محض در مسیر انعقاد قراردادهای الکترونیکی نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱
به گزارش فاوانیوز به نقل از تکلمه - با ورود ابزارهای نوین ارتباطی در چرخه تجاری جهان لاجرم موضوعات حقوقی بسیاری مطرح شده است که پاسخگویی به آنها و رفع تحیر گردانندگان این چرخه بر سرعت آن می افزاید. در مسیر انعقاد قراردادهای الکترونیکی موضوعاتی مطرح می شوند که نسخه سنتی آنها دور از ذهن نیست اما ابعاد الکترونیکی آنها جای تامل دارد. یکی از این موضوعات بحث از وقوع «خطا» در مسیر انعقاد قراردادهای الکترونیکی است.
با این توضیح که اشتباه و خطا در انعقاد قراردادهای الکترونیکی تقریبا در یک مفهوم بوده و دارای دو منشا هستند: گاهی شخص حقیقی اشتباه می کند، که این خود در دو حالت قابل بررسی است: حالت اول مانند موردی که خریدار در انعقاد قرارداد از طریق وب سایت نوع کالا را اشتباه انتخاب می کند، یا در سفارش یک جلد کتاب به اشتباه دو بار عدد 1 را وارد کرده و 11 جلد سفارش داده می شود. یعنی قصد خرید کالا یا کتاب را دارد اما در نوع یا تعداد کالا اشتباه می کند. حالت دوم زمانی است که اساسا خریدار قصد خرید ندارد. مثلا در جایی که خریدار مراحل انعقاد قرارداد را طی کرده است و در مرحله تایید نهایی می خواهد از انعقاد قرارداد صرف نظر کند، اما به اشتباه دستش به دگمه Enter می خورد و سفارش کالا انجام می شود؛ یا در انجام مذاکرات از طریق ایمیل، فروشنده چند تا گزینه را به همراه توضیحات آنها و لینک سفارش به خریدار ارسال می دارد تا هر کدام را پسندید، بر روی لینک مربوط به آن کالا کلیک کند و سفارش خود را تکمیل سازد. در اثنای بررسی پیشنهادات، دستش به صفحه کلید می خورد و سفارش یکی از پیشنهادات به طور ناخواسته انجام می شود. اشتباهات از نوع اول را در لسان قوانین موضوعه «وارد کردن اطلاعات غلط» می نامند و از نوع دوم را می توان وقوع «خطای محض» در مسیر انعقاد قرارداد الکترونیکی نامید، که نمی توان به دلیل فقدان قصد قرارداد را صحیح دانست.

  نظرات ()
تحقق تدلیس در مسیر انعقاد قرارداد با گریز به قراردادهای الکترونیکی نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱
به گزارش فاوانیوز به نقل از تکلمه - در عصر حاضر قراردادهای الکترونیکی بخش مهمی از تجارت به سبک مدرن محسوب می شوند که با توجه به طرفین آنها در قالب های مختلفی انجام می گردد. از جمله مهمترین اشکال قراردادهای الکترونیکی می توان به معامله تاجر با تاجر (B2B) و معامله تاجر با مصرف کننده (B2C)  اشاره کرد. از زمان پیدایش این نوع از قراردادها که مصادف با ورود ابزار نوین ارتباطی یعنی اینترنت در دهه 1990 به جامعه تجاری ملی و بین المللی است، تردیدهای حقوقی جدید مطرح و برای رفع آنها مباحث حقوقی گسترده ای صورت گرفته است. در راستای پاسخگویی به این تردیدها تلاش های چشمگیری از سوی قانونگذاران داخلی در سیستم حقوقی ملی دولت ها و نیز سازمان های بین المللی و منطقه ای فعال در حوزه مسائل حقوقی انجام شده است. برخی از این تردیدها مستقیما با تکیه بر مبانی حقوقی سنتی رفع شده و ثبات و آرامش حقوقی به جامعه تجاری ملی و جهانی برگردانده شده است. اما در برخی موارد که اصول و قواعد حقوقی سنتی از پاسخگویی ناکام مانده اند به این معنا که تردیدهای جدید را به رسمیت نشناخته اند و نتیجه آن ایستایی تحول بزرگی چون تجارت الکترونیکی شده است، ابتکارات کارگشا و قابل تحسینی ابتدا در سطح بین المللی از سوی سازمان های شناخته شده ای چون آنسیترال و سپس در سطح ملی از طرف قانونگذاران داخلی که عمدتا از راه کارهای فراملی الگو گرفته اند، در قالب قوانین موضوعه ارائه شده است. نتیجه آنکه قسم اخیر تردیدها با تدوین قوانین موضوعه در حوزه تجارت الکترونیکی برطرف شده است. یکی از بحث های حقوقی که در سیستم های مختلف حقوقی ممکن است قواعد سنتی متفاوتی بر آن بار شود و با پیدایش قراردادهای الکترونیکی در اصل از تردیدهای حقوقی جدی برخوردار نبوده بلکه شیوه ظهور آن در فضای مجازی در مقایسه با فضای فیزیکی متفاوت است، بحث «تدلیس» است. علاوه بر این با توجه به گسترش مبادلات و معاملات الکترونیکی بر پایه اوصاف کالا و تبلیغات حرفه ای در فضای مجازی مروری بر امکان و نحوه تحقق تدلیس در تعاملات الزام آور و غیر الزام آور ضروری می نماید. در این راستا آنچه از اهمیت بیشتری برخوردار است بررسی احکام حاکم بر تدلیس در فضای سنتی است تا نحوه تحلیل آن در فضای مجازی روشن شود. برای این منظور ابتدا این موضوع از دیدگاه حقوق ایران، انگلیس و آمریکا به صورت تطبیقی مورد بررسی قرار می گیرد. سپس با توجه به امکان ظهور آن در مسیر انعقاد قراردادهای الکترونیکی به نحوه تحقق و تحلیل آن در فضای مجازی اشاره می گردد.  

 

دانلود متن کامل
  نظرات ()
نقشه راه برای رفع موانع حقوقی در فضای مجازی نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

دنیا هر روز پیچیده تر می شود.  بخش عظیمی از این پیچیدگی ها مدیون تحول شگفت در عرصه ارتباطات است که در ابعاد مختلف زندگی تاثیر گذارده است. از آن میان می توان به جامعه تجاری ملی و بین المللی اشاره کرد که تحت تاثیر ارتباطات نوین که نمونه بارز آن اینترنت است و از دهه 1990 وارد فضای تجاری مدرن شده است، قرار گرفته است. در میزان این تاثیر سخن ها رانده شده و دامنه آن از ابعاد مختلف مورد مداقه و بررسی قرار گرفته است. یکی از این ابعاد مسائل حقوقی مستحدث است که خود در حوزه های مختلف حقوقی قابل طرح و بررسی است. طرح مسائل مختلف مربوط به حقوق قراردادها، نحوه تحلیل برخی از جرایم در فضای مجازی و نحوه حمایت از ابعاد مختلف حقوق مالکیت فکری و معنوی در فضای سایبر از جمله مهمترین این مباحث است. شکی نیست که در هر یک از این حوزه ها نیز سوالات حقوقی مختلفی قابل طرح است که پاسخگویی به آنها از اهم ضروریات است تا حقوق کاربران فضای مجازی به نحو منطقی در بستر متون حقوقی حفظ گردد. آنچه در این میان سوال محوری محسوب می شود این است که آیا اساسا برای تحلیل حقوقی مسائل مستحدث در فضای مجازی راه کار خاصی وجود دارد و باید در ذهن حقوقدان سنتی نقشه راهنمایی باشد تا با آن مسیر صحیح حقوقی را بیاید؟ یا نه، فضای مجازی فضای نامحدود است و نمی توان در آن طرحی انداخت مخصوصا اینکه هر روز نیز بر دامنه و پیچیدگی آن افزوده می شود؛ و لذا تنها باید هر موضوع را در بستر خود و نحوه تعامل آن با فضای سایبر دید و پاسخ مناسب را ارائه نمود؟

  نظرات ()
جمع بندی وضعیت تجارت الکترونیکی در ایران: از ظهور تا کنون نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱
به گزارش فاوانیوز به نقل از تکلمه - تاثیر فناوری نوین در دنیای تجاری آن قدر زیاد است که شاید بتوان گفت در آینده صحبت از تجارت الکترونیکی بی معنی خواهد شد؛ چرا که تجارت سنتی تقریبا رخت بر بسته، و جز تجارت الکترونیکی گزینه ی دیگری باقی نخواند ماند، تا نیازی به تقسیم بندی تجارت به سنتی و الکترونیکی باشد. حتی در دنیای الکترونیکی نیز رقابت به سطحی خواهد رسید که دیگر نفس الکترونیکی بودن تجارت مد نظر نخواهد بود، بلکه میزان تحمل در فضای مجازی، تسلط بر فنون و شگرد تجارت در فضای الکترونیکی تعیین کننده خواهد بود:

«پنج سال پس از این، دیگر تجارت الکترونیکی وجود نخواهد داشت ... تنها  شرکت هایی خواهند بود که آموخته اند چطور روش تجارت خود را تغییر دهند تا باقی بمانند، و شرکت هایی که به حاشیه رفته اند.»

ادامه مطلب....

  نظرات ()
نحوه احراز اهلیت قراردادی متعاملین در زمان انعقاد قراردادهای الکترونیکی: موانع و نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱
به گزارش فاوانیوز به نقل از تکلمه - با ظهور ابزار نوین ارتباطی در دهه 1990 میلادی که به نام اینترنت معرفی شد، تحولات  چشمگیری در حوزه های مختلف زندگی فردی و اجتماعی پدید آمد. یکی از این عرصه ها فضای تجاری بود که از ارتباطات جدید متاثر شد و سرعت و سهولت قابل توجهی به حرکت رو به جلوی تجارت در قرن جدید بخشید. در کنار این مزیت انکارناپذیر مسائل حقوقی متعددی ظهور کرد که به نظر می رسد گاهی پاسخگویی بدان ها صرفا در توان اصول و قواعد حقوقی سنتی نیست. از جمله آن مسائل نحوه احراز اهلیت اشخاصی است که جهت انعقاد قرارداد از قابلیت های ارتباطی شبکه اینترنت مانند وب سایت، ایمیل و اتاق گفتگو استفاده می کنند. در مقاله حاضر این موضوع به صورت تطبیقی به بحث گذارده می شود و در نهایت برای حل آن با در نظر گرفتن مبانی حقوقی سنتی و ماهیت فضای مجازی راه حل های فنی و حقوقی لازم ارائه می گردد.
  نظرات ()
آیا اینترنت می تواند ناقل عنصر مادی جرم از یک مکان به مکان دیگر باشد؟ نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱
فاوانیوز: به نقل از تکلمه - در حقوق جزا و جرمشناسی اصلی به نام اصل سرزمینی بودن جرایم و مجازات ها وجود دارد. ماده 3 قانون مجازات اسلامی ایران این اصل را چنین بیان کرده است: «قوانین جزائی درباره کلیه کسانی که در قلمرو حاکمیت زمینی، دریائی و هوائی جمهوری اسلامی ایران مرتکب جرم شوند اعمال می گردد.» ادامه بحث را با دو مثال شروع می کنیم. مثال اول فرضی و مثال دوم واقعی است:
مثال اول: فردی مستقر در خاک عراق به فرد دیگری که در خاک ایران مستقر است شلیک می کند و وی را به قتل می رساند. آیا می توان گفت جرم در ایران واقع شده است و طبق اصل سرزمینی بودن جرایم و مجازات ها قاتل را در ایران تحت پیگیرد قضایی قرار داد؟ ماده 4 قانون مجازات اسلامی به این سوال پاسخ مثبت می دهد: «هرگاه قسمتی از جرم در ایران واقع و نتیجه آن در خارج از قلمرو حاکمیت ایران حاصل شود و یا قسمتی از جرم در ایران و یا در خارج و نتیجه آن در ایران حاصل شود در حکم جرم واقع شده در ایران است.» طبق این ماده نتیجه می تواند بخشی از عنصر مادی جرم باشد و لذا قاتل فرضی فوق در ایران قابل تعقیب است. از یک دیدگاه اسلحه به عنوان ابزار ارتکاب جرم می تواند عنصر مادی جرم را در محل جغرافیایی دیگری تمام کند. آیا اینترنت نیز می تواند عنصر مادی جرم را از یک مکان جغرافیایی به محل جغرافیایی دیگر منتقل کند؟ مثال دوم موضوع را بهتر تشریح می کند:
مثال دوم: آقایی در ایران با خانمی در استرالیا از طریق فیس بوک آشنا می شود و شروع به ارتباط از طریق چت می کنند. پس از چندین جلسه خانم اختیارا خود را در برابر آقا در مقابل وب کم برهنه می کند و این عمل برای چندین جلسه ادامه می یابد. پس از چند جلسه خانم با ابراز ندامت، از تکرار عمل خودداری می کند و آقا تهدید می کند که اگر ادامه ندهد فیلمی را که از صحنه ها ضبط کرده است در اینترنت منتشر خواهد کرد. به همین دلیل خانم شکایت خود از آقا را تسلیم مراجع قضایی ایران در استان بوشهر- محل سکونت آقا - می کند تا مانع از عملی شدن تهدید شود.
حال می توان خانم را در ایران تحت تعقیب قضایی قرار داد؟

  نظرات ()
نگاهی آکادمیک به رشته حقوق فناوری اطلاعات نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱
فاوانیوز: به نقل از تکلمه -ورود تکنولوژی های نوین ارتباطی، و در راس آنها اینترنت، در حوزه های مختلف زندگی امروزی موجب پیدایش مسائل حقوقی مستحدث فراوانی شده است که سابقا در ادبیات حقوقی یا مطرح نبوده اند و یا در این حد از اهمیتی که امروز از آن برخوردارند قرار نداشتند. مسائل مربوط به جرایم اینترنتی، حمایت از حقوق مالکیت فکری و معنوی در فضای مجازی، تجارت الکترونیکی، معاملات تکنولوژی و تجهیزات کامپیوتری، حفاظت از اطلاعات شخصی در فضای مجازی نمونه هایی از مسائل حقوقی نوین هستند. هر یک از این حوزه ها نیز به نوبه خود دارای دسته بندی های دیگری هستند. در ادامه این تقسیم بندی با جزئیات بیشتری مورد بررسی قرار خواهد گرفت. قبل از آن لازم به ذکر است که رشته مهندسی فناوری اطلاعات (Information Technology) و تجارت الکترونیک (Electronic Commerce) در حال حاضر جایگاه خود را در محافل علمی کشور از جمله دانشگاه ها بازکرده است هر چند هنوز راه درازی است تا به نقطه مناسب برسد. اما بحث حقوقی این حوزه جدید از دانش یعنی حقوق فناوری اطلاعات و حقوق تجارت الکترونیک تنها در نوشته های محققین حقوقی خود نمایی می کند و در دانشگاه ها گرایش حقوقی به این نام دیده نمی شود، در حالی که در دانشکده های مطرح حقوق خارج این حوزه از حقوق از گفتمان قابل توجهی برخوردار بوده و حتی در برخی از دانشکده های حقوق کرسی ویژه ای برای انجام تحقیقات در این زمینه تدارک دیده شده است. لذا شایسته است که در داخل نیز به این رشته از حقوق که با تجارت و نیز دیگر ابعاد زندگی امروزه پیوندی ناگسستنی خورده است توجه ویژه ای گردد. به علاقمندان تحقیق و پژوهش در حقوق توصیه می شود با تمرکز فعالیت های خود در این حوزه بر غنای آن در بدنه سیستم حقوقی داخل بیافزایند.
  نظرات ()
حقوق فناوری اطلاعات نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

فاوانیوز:حقوق فناوری اطلاعاتدوران ما را عصر اطلاعات یا عصر انفجار اطلاعات می گویند و در این دوران جامعه اطلاعاتی در حال شکل گرفتن است. نقش مهم، تاثیر گذار و اساسی اطلاعات در دنیای امروز توجه روز افزون و ویژه ای را می طلبد و بر همین اساس فناوری اطلاعات جهت پاسخگویی به این نیاز ایجاد گردیده است . فناوری اطلاعات دانشی است که به چگونگی گردآوری، پردازش ، ذخیره، مبادله و انتقال اطلاعات می پردازد و حقوق فناوری اطلاعات زیر ساختهای حقوقی لازم جهت حمایت از داده ها در چنین محیطی را فراهم ساخته و همچنین مسائل حقوقی مربوط به این دانش را تبیین می کند .


ادامه مطلب...

  نظرات ()
تاملی در حقوق فرهنگ و ارتباطات نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱
فاوانیوز: به نقل از تکلمه - در عصر کنونی موضوعات مستحدث حقوقی فراوانی می توان یافت. این موضوعات از دو بعد ایجاد و سابقه بررسی قابل تقسیم هستند. با این توضیح که برخی از این موضوعات زاییده تحولات جدید در عرصه های مختلف است که سابقا نمونه مشابه آنها تجربه نشده اند. اما برخی دیگر از آنها سابقه ای بس کهن دارند. لذا از لحاظ ایجاد مستحدث محسوب نمی شوند بلکه از لحاظ بررسی و توجه می توان موضوع حقوقی مستحدث به حساب آورد. حقوق فرهنگ و ارتباطات را می توان جزء قسم اخیر دانست. چرا که فرهنگ ریشه تاریخی به اندازه حیات جمعی بشری دارد.


دانلود متن کامل

  نظرات ()
تاثیر دو گانه اینترنت و کمک به جهانی شدن و ظهور بحث حاکمیت اینترنت نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

فاوانیوز: به نقل از تکلمه - گسترش ارتباطات بر موضوع جهانی شدن در همه عرصه ها تاثیر گذارده است که میزان تاثیر آن در زندگی آینده بشر تنها با گذر زمان قابل تعیین است. موضوع جهانی شدن که در ابتدا در حوزه اقتصاد مطرح شد، الان در حوزه سیاست و فرهنگ نیز مطرح شده است، که نقش اساسی در این میان بر دوش ارتباطات به ویژه از طریق قابلیت های مختلف فضای مجازی است. اگر تا دیروز کشورها به دنبال اصلاح ساختار اقتصادی خود بودند تا بتوانند از تاثیر ساختارهای ناخوشایند و مدل های ارائه شده بر مبنای تفکرات غیرخودی، مانند اقتصاد مبتنی بر سرمایه داری در جوامع اسلامی، دوری گزینند و به جهانی شدن در حوزه اقتصاد با این اسلوب تن ندهند، امروز با گسترش ارتباطات، بویژه از طریق اینترنت، باید در عرصه های دیگری نیز به مبارزه برخیزند...

ادامه مطلب....

  نظرات ()
خصیصه قانونگذار و حقوقدان موفق در فضای سایبر نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱
فاوانیوز: به نقل از تکلمه - یک حقوقدان زمانی در حوزه حقوق تجارت الکترونیکی موفق خواهد بود که به حد کافی با مبانی تجارت الکترونیکی آشنا بوده و به ابعاد فنی فضای سایبری تسلط لازم را داشته باشد تا بتواند با در نظر گرفتن ماهیت و واقعیت دنیای مجازی و روش تجارت در آن بهترین راه حل حقوقی را ارائه دهد، و اگر در مقام قانونگذاری قرار گرفته باشد، بتواند تا آنجا که ممکن است حقوق و تکالیف بازیگران این عرصه را عادلانه در متون قانونی به نظم کشد.

در راستای قانونگذاری موفق در حوزه تجارت الکترونیکی، آنچه لازم به ذکر است این است که همانگونه که تجار برای موفقیت در فضای تجاری کنونی نیازمند هستند با شیوه های مدرن تجاری آشنا شوند، فعالان عرصه حقوقی نیز که با تجارت سنتی و قواعد حاکم بر آن آشنایی کافی و وافی دارند، برای قانونمند کردن دقیق و جامع این عرصه، محتاج آشنایی کافی با ماهیت و ساختار فضای مجازی و مسائل حقوقی مطرح در آن هستند.

ادامه مطلب...

  نظرات ()
خصیصه قانونگذار و حقوقدان موفق در فضای سایبر نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱
فاوانیوز: به نقل از تکلمه - یک حقوقدان زمانی در حوزه حقوق تجارت الکترونیکی موفق خواهد بود که به حد کافی با مبانی تجارت الکترونیکی آشنا بوده و به ابعاد فنی فضای سایبری تسلط لازم را داشته باشد تا بتواند با در نظر گرفتن ماهیت و واقعیت دنیای مجازی و روش تجارت در آن بهترین راه حل حقوقی را ارائه دهد، و اگر در مقام قانونگذاری قرار گرفته باشد، بتواند تا آنجا که ممکن است حقوق و تکالیف بازیگران این عرصه را عادلانه در متون قانونی به نظم کشد.

در راستای قانونگذاری موفق در حوزه تجارت الکترونیکی، آنچه لازم به ذکر است این است که همانگونه که تجار برای موفقیت در فضای تجاری کنونی نیازمند هستند با شیوه های مدرن تجاری آشنا شوند، فعالان عرصه حقوقی نیز که با تجارت سنتی و قواعد حاکم بر آن آشنایی کافی و وافی دارند، برای قانونمند کردن دقیق و جامع این عرصه، محتاج آشنایی کافی با ماهیت و ساختار فضای مجازی و مسائل حقوقی مطرح در آن هستند.

ادامه مطلب...

  نظرات ()
خصیصه قانونگذار و حقوقدان موفق در فضای سایبر نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱
فاوانیوز: به نقل از تکلمه - یک حقوقدان زمانی در حوزه حقوق تجارت الکترونیکی موفق خواهد بود که به حد کافی با مبانی تجارت الکترونیکی آشنا بوده و به ابعاد فنی فضای سایبری تسلط لازم را داشته باشد تا بتواند با در نظر گرفتن ماهیت و واقعیت دنیای مجازی و روش تجارت در آن بهترین راه حل حقوقی را ارائه دهد، و اگر در مقام قانونگذاری قرار گرفته باشد، بتواند تا آنجا که ممکن است حقوق و تکالیف بازیگران این عرصه را عادلانه در متون قانونی به نظم کشد.

در راستای قانونگذاری موفق در حوزه تجارت الکترونیکی، آنچه لازم به ذکر است این است که همانگونه که تجار برای موفقیت در فضای تجاری کنونی نیازمند هستند با شیوه های مدرن تجاری آشنا شوند، فعالان عرصه حقوقی نیز که با تجارت سنتی و قواعد حاکم بر آن آشنایی کافی و وافی دارند، برای قانونمند کردن دقیق و جامع این عرصه، محتاج آشنایی کافی با ماهیت و ساختار فضای مجازی و مسائل حقوقی مطرح در آن هستند.

ادامه مطلب...

  نظرات ()
خصیصه قانونگذار و حقوقدان موفق در فضای سایبر نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱
فاوانیوز: به نقل از تکلمه - یک حقوقدان زمانی در حوزه حقوق تجارت الکترونیکی موفق خواهد بود که به حد کافی با مبانی تجارت الکترونیکی آشنا بوده و به ابعاد فنی فضای سایبری تسلط لازم را داشته باشد تا بتواند با در نظر گرفتن ماهیت و واقعیت دنیای مجازی و روش تجارت در آن بهترین راه حل حقوقی را ارائه دهد، و اگر در مقام قانونگذاری قرار گرفته باشد، بتواند تا آنجا که ممکن است حقوق و تکالیف بازیگران این عرصه را عادلانه در متون قانونی به نظم کشد.

در راستای قانونگذاری موفق در حوزه تجارت الکترونیکی، آنچه لازم به ذکر است این است که همانگونه که تجار برای موفقیت در فضای تجاری کنونی نیازمند هستند با شیوه های مدرن تجاری آشنا شوند، فعالان عرصه حقوقی نیز که با تجارت سنتی و قواعد حاکم بر آن آشنایی کافی و وافی دارند، برای قانونمند کردن دقیق و جامع این عرصه، محتاج آشنایی کافی با ماهیت و ساختار فضای مجازی و مسائل حقوقی مطرح در آن هستند.

ادامه مطلب...

  نظرات ()
تدوین لایحه حمایت از داده های شخصی نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

فاوانیوز: لایحه حمایت از داده های شخصی در کمیته ارتباطات و فناوری اطلاعات کمیسیون سیاست جنایی مرکز مطالعات راهبردی و توسعه قضایی تدوین شد.حمیدرضا اصلانی عضو پژوهشگر کمیته مذکور در سومین نشست علمی مرکز مطالعات راهبردی و توسعه قضایی قوه قضائیه با بیان این مطلب گفت؛ گزارش توجیهی این لایحه آماده شده است و به زودی برای تائید و ارسال به دولت، به قوه قضائیه تقدیم خواهد شد. وی با اشاره به اینکه گاه در تقسیم بندی مباحث در حقوق فناوری اطلاعات و ارتباطات اشتباهاتی حتی در تدوین برخی متون مورد استفاده در لوایح وجود دارد، تاکید کرد؛ منظور از آزادی گردش اطلاعات، آزادی تولید، عرضه و دسترسی به اطلاعات از طرق شبکه های رایانه ای است و خیلی از موضوعاتی که به اشتباه در حوزه های دیگر مطرح می شود باید ذیل این مبحث قرار بگیرد. اصلانی با بیان اینکه پورنوگرافی از مواردی است که نه در ذیل حریم خصوصی بلکه باید در زیرمجموعه آزادی گردش اطلاعات قرار داشته باشد گفت؛ حریم خصوصی در فضای سایبر شامل حق افراد بر تمامیت جسمی خود، حرمت منازل و اماکن و دو موضوع مهم اطلاعات و ارتباطات است که آسیب پذیری نظام حاکم بر انتشار اطلاعات در سال گذشته موجب رخدادهایی شد که با توجه به اعمال اصل تفسیر مضیق به نفع متهم در امور کیفری و اصل قانونی بودن جرم و مجازات، مشکلاتی را در تعقیب متهمان و پیگیری حقوق زیان دیدگان ایجاد کرد. سخنران با تاکید بر اینکه مهمترین بحث در لایحه تدوین شده حریم خصوصی اطلاعات است به اهمیت حقوق مالکیت فکری در حوزه فناوری اطلاعات اشاره کرد و افزود؛ قانون به ابزار توجه ذاتی نداشته است چرا که در این حوزه مسائل جدیدی داریم. مثل اینکه اگر کتاب یک نویسنده بدون اجازه او نه از طریق توزیع سنتی بلکه با استفاده از اینترنت منتشر شود کدام قانون حاکم خواهد بود؟ قانون محل استقرار server؟ جایی که مطلب راdown load می کنند؟

ادامه مطلب....

  نظرات ()
تدوین لایحه حمایت از داده های شخصی نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

فاوانیوز: لایحه حمایت از داده های شخصی در کمیته ارتباطات و فناوری اطلاعات کمیسیون سیاست جنایی مرکز مطالعات راهبردی و توسعه قضایی تدوین شد.حمیدرضا اصلانی عضو پژوهشگر کمیته مذکور در سومین نشست علمی مرکز مطالعات راهبردی و توسعه قضایی قوه قضائیه با بیان این مطلب گفت؛ گزارش توجیهی این لایحه آماده شده است و به زودی برای تائید و ارسال به دولت، به قوه قضائیه تقدیم خواهد شد. وی با اشاره به اینکه گاه در تقسیم بندی مباحث در حقوق فناوری اطلاعات و ارتباطات اشتباهاتی حتی در تدوین برخی متون مورد استفاده در لوایح وجود دارد، تاکید کرد؛ منظور از آزادی گردش اطلاعات، آزادی تولید، عرضه و دسترسی به اطلاعات از طرق شبکه های رایانه ای است و خیلی از موضوعاتی که به اشتباه در حوزه های دیگر مطرح می شود باید ذیل این مبحث قرار بگیرد. اصلانی با بیان اینکه پورنوگرافی از مواردی است که نه در ذیل حریم خصوصی بلکه باید در زیرمجموعه آزادی گردش اطلاعات قرار داشته باشد گفت؛ حریم خصوصی در فضای سایبر شامل حق افراد بر تمامیت جسمی خود، حرمت منازل و اماکن و دو موضوع مهم اطلاعات و ارتباطات است که آسیب پذیری نظام حاکم بر انتشار اطلاعات در سال گذشته موجب رخدادهایی شد که با توجه به اعمال اصل تفسیر مضیق به نفع متهم در امور کیفری و اصل قانونی بودن جرم و مجازات، مشکلاتی را در تعقیب متهمان و پیگیری حقوق زیان دیدگان ایجاد کرد. سخنران با تاکید بر اینکه مهمترین بحث در لایحه تدوین شده حریم خصوصی اطلاعات است به اهمیت حقوق مالکیت فکری در حوزه فناوری اطلاعات اشاره کرد و افزود؛ قانون به ابزار توجه ذاتی نداشته است چرا که در این حوزه مسائل جدیدی داریم. مثل اینکه اگر کتاب یک نویسنده بدون اجازه او نه از طریق توزیع سنتی بلکه با استفاده از اینترنت منتشر شود کدام قانون حاکم خواهد بود؟ قانون محل استقرار server؟ جایی که مطلب راdown load می کنند؟

  نظرات ()
بیوتکنولوژی و حقوق نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

قوانین
فاوانیوز:به نقل از سایت حقوق ایران -حقوق علم واکنشها است البته هیچ واکنشی نیست که خود به نوعی کنش نباشد، و حقوق با آگاهی از این واقعیت ، در جستجوی واکنشهای بسیاری است.
با حوزه های فراوانی که زندگی بشر به آن دست می‌آزد هیچ تردیدی نیست که هرجا اهداف علم حقوق اقتضا کند ، حوزه حقوق هم محسوب میشود. در مورد اینکه میدان فعالیتهای حقوق کجا است ، نظرات بسیاری ارائه شد ، که برای نمونه می‌توان به تئوری خطر ـ هرجا که بشر احساس کند به نوعی در خطر است باید عاقلانه پا در آن عرصه بگذارد و مهمترین جایی که بشر احساس خطر می‌کند جایی است که خود قدم پیش گذاشته و اینجاست که باید علم حقوق چاره اندیشی کند ـ یا تئوری نیاز ـ انسان نیاز لایتناهی است و البته مناب محدود است ، منابع محدود و نیازهای نامحدود، انسانها را در روابط مختلفشان به چالش برمی‌انگیزد و این هنگامه ظهور علم حقوق است ـ اشاره کرد.
بیوتکنولوژی ، تکنولوژی جدید دهه‌های اخیر ، با بیمها و امیدهای بسیار ، آمده است تا حقوق را به واکنش برانگیزد، و اگر حقوق به لحاظ وظایفی که دارد در این حوزه وارد نشود به اهداف و آرمانهای خود پشت کرده است، شاید به این دلیل که بیوتکنولوژی ساحتهای بسیاری از زندگی انسان ، پزشکی ، دارویی ، غذایی ، محیط زیست و ... را مورد توجه قرار داده است که بی‌شک خالی از فعالیتهای مخاطره آمیز نیست.

ادامه مطلب....

  نظرات ()
انعقاد قراردادهای الکترونیکی نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱

فاوانیوز:به نقل از سایت حقوق ایران -انعقاد قرارداد نخستین بحث ماهوی مطرح در تجارت الکترونیکی است. باید دید که قواعد عمومی حاکم بر قراردادها تا چه حد در این سنخ از قرارداد قابل اعمال است و وضع قانون تجارت الکترونیکی تا چه حدی این قواعد را تحت تأثیر دارد. به این منظور اعتبار بیان اراده از طریق داده پیام و چگونگی شکل گیری توافق دو اراده مورد بررسی قرار می گیرد. از حیث اعتبار بیان اراده، بنابر اصل «رضایی بودن عقود» عقد به تراضی واقع شده است و رعایت تشریفات معین یا به کار گیری لفظ خاص، شرط صحت پیمان نمی باشد. بنابراین، مانعی در بیان الکترونیکی اراده وجود ندارد؛ اما مشکل هنگامی به وجود می آید که بطور استثنا رعایت تشریفات معین شرط صحت عقد باشد؛ مثلاً «کتبی بودن» یا «ممضی بودن» اعلام اراده ضروری تلقی شود. از آنجا که «داده پیام» نوشته و امضاء محسوب نمی گردد، قوانین تجارت الکترونیکی ناگزیر شده اند که داده پیام را در حکم «امضاء» و «نوشته» تلقی نمایند. از نظر شکل گیری توافق، قواعد عمومی حاکم بر قراردادها، تا حدی که با ماهیت قراردادهای الکترونیکی سازگار باشد، در این سنخ از قراردادها نیز، اعمال می گردد در خصوص ایجاب طبع ویژه قراردادهای الکترونیکی اقتضاء دارد که اعلامات مندرج در سایتها، دعوت به ایجاب تلقی شوند.

ادامه مطلب....

  نظرات ()
ماهیت حقوقی امضای الکترونیک در اسناد تجاری- بخش دوم (پایانی) نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱
فصل دوم: امضا

فاوانیوز:به نقل از سایت حقوق ایران -به طور کلی، نوشته منتسب به اشخاص در صورتی قابل استناد است که امضا شده باشد. امضا نشان تایید اعلام‌های مندرج و پذیرش تعهدهای ناشی از آن است و پیش از آن نوشته را باید طرحی به حساب آورد که موضوع مطالعه و تدبر است و هنوز تصمیم نهایی درباره آن گرفته نشده است. بنابر‌این، هر سندی که امضا می‌شود، در واقع اعتبار می‌یابد و می‌توان آن را به شخصی منتسب نمود و وی را به مندرجات آن ملتزم ساخت.
پس امضا حتماً ناظر به شکل یا علامت خاصی نیست، بلکه هر علامت یا رمزی که مبین قصد انشاء فرد در قرارداد باشد در تجارت الکترونیک پذیرفتنی است. امضا ممکن است یک علامت، رمز، کلمه، عدد، یک اسم تایپ شده، تصویر دیجیتال یک امضای دستنویس، و یا هر نشان الکترونیک اثبات هویت باشد که توسط صادرکننده یا قائم مقام وی اتخاذ و به یک قرارداد و یا هر سند دیگر ملحق شده باشد. به عبارت ساده تر، امضای الکترونیک یک داده است که به سایر داده‌ها منضم شده و ارتباط امضاکننده را با داده‌هایی که به آنها منضم شده، مشخص می‌کند. باید پذیرفت امضای الکترونیک همانند امضای دستنویس، دارای آثار حقوقی احراز هویت امضاکننده سند و التزام وی به مندرجات آن است و چنان که از تعابیر فوق بر می‌آید هرگونه نمادی است که به طریق الکترونیکی‌ایجاد شده و در یک دستگاه پردازشگر مثل رایانه قرار گرفته باشد خواه این نماد به وسیله دست نقش زده شده باشد و یا با فشار کلیدهای رایانه ایجاد شده باشد. حتی یک امضای دستی را که به طریق اسکن وارد رایانه شده است می‌توان نوعی امضای الکترونیک نامید، اما آنچه را که باید مورد توجه واقع شود این است که همه انواع امضاهای الکترونیکی به یک اندازه اعتبار ندارند و بنابر نحوه تولید و عرضه و نظارت بر آنها اعتبار آنها مشخص می‌گردد. بدین منظور در‌این قسمت به مفاهیم اساسی و شناسایی انواع امضاهای الکترونیک و آثار آن می‌پردازیم.


گفتار اول: انواع امضای الکترونیک

ادامه مطلب....

  نظرات ()
ماهیت حقوقی امضای الکترونیک در اسناد تجاری- بخش اول نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱
مقدمه
فاوانیوز:به نقل از سایت حقوق ایران -در تجارت الکترونیک تبادل اسناد الکترونیکی، امری فراگیر می‌باشد. این اسناد اغلب حاوی اطلاعات حساسی مانند قراردادهای حقوقی، فناوری‌های محرمانه و یا تبادلات مالی می‌باشند. برای ممانعت از دستبرد سارقان کامپیوتری که در فضای الکترونیکی همواره مترصد دست‌اندازی و خواندن مستندات می‌باشند لازم است این اسناد به رمز درآورده شوند. اگر می‌خواهیم که اسناد ما واقعاً در امان باشند باید آنها را بصورت دیجیتالی امضا کنیم. امضای دیجیتالی تضمین‌کننده اصالت، کامل بودن و عدم وجود خدشه در داده می‌باشد.
با توجه به سرعت جریان امر تجارت و توسعه روزافزون تجارت الکترونیک در سطح داخلی و بین‌المللی آنچه که به عنوان اهم موضوع در مباحث امضای الکترونیکی مطرح است را می‌توان به شکل زیر بیان نمود.
الف: بررسی اعتبار امضای الکترونیکی
ب: بررسی امنیت امضا و چگونگی کنترل امن سیستم امضای الکترونیکی
ج: بررسی چگونگی احراز هویت در فضای سایبر و نقش مراجع گواهی امضای الکترونیکی
د: بررسی مجریان امضاهای الکترونیکی و آثار عملکرد آنان در اسناد
هـ : بررسی اشکال مختلف امضای الکترونیک در اسناد تجاری و آثار هر یک از آنها.
آنچه که به عنوان اعتبار از آن نام می‌بریم در واقع نوعی هویت قانونی است که بوسیله مرجع صلاحیت دار به امضا اعطا شده است. با توجه به‌این که امضا در حیطه کدام کشور اعمال گردد،‌این مقررات شکل ویژه‌ای به خود می‌گیرد. برخی از کشورها امضای الکترونیکی مطمئن را به طور مطلق پذیرا شده‌اند و به آن قابلیت استناد در محاکم اعطا نموده‌اند، ولی در بسیاری از کشورها این اطمینان در قالب نوعی از امضا بیان شده است که غیر قابل جعل و نفوذ می‌باشد که البته هر کدام از این تعابیر، مزایا و مضرت‌های خاص خود را داراست.

ادامه مطلب....
  نظرات ()
نقش خانواده در بزهکاری فرزندان نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱
فاوانیوز:به نقل از سایت حقوق ایران - در مطالعه علل رفتار مجرمانه همیشه باید عوامل چندگانه موجد جرم و تاثیر متقابل آنها را در یکدیگر مورد نظر قراردهیم. برحسب مورد ممکن است تاثیر یکی از این عوامل از عامل دیگر بیشتر باشد، ولی هیچ گاه یک عامل واحد، علت کلیه رفتارهای مجرمانه نیست.
در بزهکاری، عوامل اجتماعی و روانی هردو بر یکدیگر اثر میگذارند و با یکدیگر همبستگی دارند. عوامل دسته اول در محیط وجود دارد و فرد را تحت تاثیر قرار میدهد. عوامل دسته دوم نیز در درون شخصیت موجود است و در مقابل محیط واکنش نشان میدهند و روشن است که از لحاظ کیفیت و کمیت، تغییر پیدا میکنند و ممکن است به صورتهای بیشمار با یکدیگر ترکیب یابند.
انسان ممکن است از سه راه به انجام فعالیت های مجرمانه وادار شود:
۱ - وقتی تمایلات ضد اجتماعی در معرض نفوذ عوامل جرم زا قرار گیرد و تحت تاثیر این عامل، بیشتر برانگیخته شود.
۲ - وقتی در شخص به علت احساس گناه عمیق که در اثر افعال قبلی او به وجود آمده، یک میل شدید برای مجازات شدن بوجود آمده باشد.(یعنی از طریق ارتکاب جرم جدید ، برای خود مجازات تهیه میکند)
۳ - شخصی که از لحاظ عاطفی، احساس ضعف و عدم اطمینان میکند، ممکن است برای مخفی داشتن این احساس، روحیه‌ای دفاعی و پرخاشگر در خود به وجود آورد.
در پیدایش عمل مجرمانه باید سه عامل را در نظر گرفت:
۱ - تمایلات مجرمانه(ت)
۲ - وضعیت کلی(و)
۳ - مقاوت ذهنی و عاطفی شخص در مقابل وسوسه(م)
که ماحصل آن فرمول و قانون چگونگی پیدایش یک عمل مجرمانه است:
(عمل مجرمانه حاصل جمع تمایلات مجرمانه شخص به اضافه وضعیت کلی او تقسیم بر میزان مقاوت او است.)
تمایلات مجرمانه شخص و مقاومت وی در مقابل آنها ممکن است به عملی ضد اجتماعی یا مجرمانه منجر شود، و یا به صورت رفتاری که مورد تایید اجتماع است درآید، و این امر بستگی به آن دارد که از تمایلات مجرمانه و مقاومت ،کدامیک قویتر باشند.
همه افراد دارای تمایلات و ضد تمایلاتی هستند. عمل مجرمانه تنها وقتی ممکن است روی دهد که مقاومت شخص کافی نباشد و نتواند فشار تمایلات مجرمانه و وضعیت خاص را تحمل کند.
مشکلترین کار، تشخیص میزان مقاومتی است که شخص ممکن است در موقعیت های خاص در مقابل ارتکاب جرم داشته باشد. مقاومت دارای ریشه های عاطفی، فکری و اجتماعی است و این سه عامل با تشکیل فراخود و رابطه آن با خود، و موقعیت شخص، ارتباط نزدیکی دارد. وقتی شخص از یک بیماری روانی که ریشه جسمانی دارد رنج ببرد، مسلم است که مقاومت عاطفی و جسمانی او کمتر خواهد بود.
عامل اصلی در مقاومت، فراخود یا به زبان عامیانه وجدان است زیرا فراخود،خود را مورد تهدید قرار میدهد و به آن دستور میدهد که فقط مرتکب اعمال خوب شود.
بدین ترتیب وقتی شخصی مرتکب جرم میشود، احساس گناه میکند، در صورتی که وقتی عمل خوبی انجام میدهد، احساس رضایت و خوشی میکند.
نقش خانواده:
خانوده کوچکترین واحد اجتماعی است که بوسیله ازدواج زن و مرد تشکیل می شود و با تولد فرزندان تکامل می‌یابد.
اهمیت زندگی خانوادگی برای کودکان به مراتب از افراد بالغ بیشتر است. چراکه در اینجا است که کودک اولین تجربیات خود را در زیستن با دیگران می آموزد. در محیط خانواده است که پایه رشد و فعالیت های آینده کودک گذاشته میشود.
اینکه در روابط ما با سایرین عشق و محبت حکمفرما است یا خصومت و نفرت، تا حد بسیار زیادی به تربیت خانوادگی بستگی دارد.
اصولا کلیه رفتارهای دوران نوجوانی، جوانی و بالاتر، چه اجتماعی باشد ویا ضد اجتماعی، در نتیجه تجربیات گذشته به وجود می آید و با توجه به این تجربیات است که میتوان این حالات و رفتارها را توجیه کرد.
بزهکاری در کودکان و نوجوانان هرچند می تواند به عوامل بسیار، ازجمله مشکلات فرهنگی، اجتماعی، اقتصادی و… وابسته باشد. امّا در گام نخست این خانواده است که کودک را به مسیر صحیح هدایت می کند یا بستر گناه و جرم و انحراف را برای او مهیا می سازد. انسان به دلیل ویژگی اجتماعی بودن خود از بدو تولد تحت تأثیر افکار، عقائد و رفتار اطرافیان قرار می گیرد و بعدها به تقلید از این رفتارها و گفتارها، الگوهایی را که به نحوی در ارتباط با او هستند سرمشق رفتاری خود قرار خواهد داد.
خمیرمایه مولفه های اصلی شخصیت متعادل و پویا یا متزلزل و آسیب پذیر کودکان و نوجوانان در کانون خانواده و در سایه تعامل مطلوب با والدین، به ویژه مادر، شکل میگیرد.
پیامبر اسلام، حضرت محمد (ص) در تاکید بر اهمیت دوره های مختلف رشد و تحول شخصیت فرزندان، به ویژه هفت سال اول زندگی، فرموده اند: فرزند در هفت سال اول زندگی “محبت پذیر است”، در هفت سال دوم “آموزش پذیر است” و در هفت سال سوم حیات خود ” مشورت پذیر است”.
ویژگی های زیستی و روانی- اجتماعی کودکان در سالهای اولیه رشد (هفت سال اول حیات) بگونه ای است که بیشترین تعلق خاطر را به پدر و مادر دارند و میخواهند همواره همه وجود پدرو مادر خود را در قبضه مهر خود داشته باشند. از همین رو زیباترین و موثرترین روش پرورش فرزند در این دوران، حاکمیت مهر و محبت وسیطره عاطفی کودک بر پیکره شخصیت پدر و مادر است.
بنابراین محرومیت های عاطفی، تنبیه، اعمال رفتارهای خشونت آمیز با کودک و تحمیل آزردگی ها وناکامی های مکرر بر احساس فرزندی با شاکله محبت پذیر، میتواند آسیب های اجتماعی همراه داشته باشد.
گزل، پدر روانشناسی کودک میگوید: شخصیت کودک در پنج، شش سالگی نسخه کوچکی از جوانی است که بعدا خواهد شد.
کودکانی که از مهر و محبت پدری و مادری محروم مانده و عموما در عین برخورداری از نعمت پدر و مادر، دچار بد سرپرستی شده اند و به گونه ای که انتظار میرود از تعامل عاطفی خوشایند و دوست داشتنی با والدین بهره مند نمیشوند، با دنیایی از نگرانی و ناکامی، بی انگیزه و شکننده وارد مدرسه میشوند.
تصویر یک زندگی…
۲۵ سال پیش “محمد بیجه” در خانواده ای به دنیا می‌آید که فقر فرهنگی همراه با فقر اقتصادی و محرومیت عاطفی بر آن حاکم بوده است. مادر وی مریض و پریشان حال بود و پدرش عصبی مزاج، مستبد، دیکتاتورمنش، تنبیه گر و شاغل در کوره‌های آجر پذیری.
“بیجه” در اوایل سنین کودکی، مادرش را از دست میدهد، از مهر و محبت مادری کاملا محروم میشود و زندگی اش با پدر نامهربان و خشن ادامه میابد. پدر، بعد از چند صباحی، بدون توجه به احساسات فرزندان نسبت به جایگاه مادر و نظر فرزندان، همسر دیگری برای خود بر‌می گزیند و بدین ترتیب اولین رگه های به وجود آمدن عقده های روانی و ناامنی درونی در وی ریشه میگیرد.
زن دیگری به جای مادر وارد خانه میشود، اما بچه ها نه تنها احساس خوشایندی نسبت به او ندارند بلکه حضور وی در خانه را در نمادی از نامادری نامهربان پنداشته که غاصبانه جای مادر آنها را میخواهد بگیرد.
در همین رابطه ذکر خاطره از زبان بیجه قابل تامل است: ” حدودا هفت ساله بودم و خیلی از شبها و روزها با خاطره مادرم سپری میکردم. همیشه عکسی از مادرم به همراه داشتم، یکروز از مدرسه که برگشتم چشمم به شناسنامه نامادری ام افتاد، از دیدن عکس او ناراحت شدم و یاد چهره مظلوم مادرم افتادم، بلافاصله عکس نامادری ام را کندم و عکس مادر را چسباندم. پدرم وقتی آنروز فهمید آنقدر مرا با مشت و لگد و زنجیر و شلنگ کتک زد که احساس کردم مرده‌ام، البته ای کاش میمردم و نمی ماندم”
کودکی که دوران “محبت پذیری” خود را پشت سر میگذارد، به خاطر یک شیطنت بچه گانه که منشا اصلی آن هم خلا عاطفی است، زیر ضربات شدید و شلاق های بیرحمانه پدر، با تحمل دردهای جانکاه، در مرز جان دادن قرار میگیرد. این واقعه زمینه‌های اولیه سخت ترین عقده های روانی را در وی بارور میکند و با چند تجربه تلخ دیگر در موقعیت های مختلف بر شدت آن افزوده میشود.
بیجه با خلا شدید عاطفی و عقده شدید روانی، ناامنی درونی و اضطراب فراوان پای به مدرسه میگذارد. وی اگرچه دارای هوش بالای متوسط و حافظه فوق العاده ای بود، به خاطر نابسامانی خانوادگی و عدم حمایت پدر، بیش از پنجم ابتدایی را نمی گذراند و زودهنگام به کارهای نه چندان مناسب گماشته میشود.
وی با دنیایی از نفرت و تنفر از پدر و کوله باری از عقده های روانی، بالاجبار از تربت حیدریه به همراه خانواده به پاکدشت که دچار فقر فرهنگی شدید است و بافتی خاص دارد، مهاجرت میکند.
” بیجه” به لحاظ وضعیت خاص روانی و اضطراب و ناامنی درونی، مهارت چندانی نداشت، لذا بعد از مدت‌ها، در حدود ۱۲ سالگی با نوجوانی دوست میشود که بر حسب شواهد دچار اضطراب و افسردگی شدید بوده است و مدت کوتاهی از رفاقت آنها نمیگذرد که تنها دوست او “خودکشی” میکند، با توجه به آنکه افراد کمرو و خجالتی به سختی دوست پیدا میکنند، این واقعه نیز ضربه عاطفی سخت دیگری بر وی وارد میکند.
در حدود ۱۸ سالگی به دختری از نزدیکان علاقمند میشود، اما علاقه و سعی او نمیتواند زمینه ازدواج آنها را فراهم کند و با ناکامی دیگری مواجه میشود و عقده های روانی او سنگین‌تر میشود.
بیجه میگوید: به پدرم گفتم شناسنامه ام را بده تا به اداره نظام وظیفه بروم و خدمت سربازی‌ام را بگذرانم تا بعدش بتوانم تصدیق رانندگی بگیرم و جایی استخدام شوم، اما پدر بی رحم و سنگدل گفت: نمیدانم شناسنامه ات کجاست و اصلا لازم نیست به سربازی بروی. بیجه در ادامه میگوید: من با کمرویی و خجالت نمیتوانم بروم ادارات و شناسنامه جدیدی بگیرم و به سربازی بروم و دیگر احساس کردم روزنه امیدی برای زنده ماندن ندارم.
آری، “بیجه” آن کودک محروم از مهر و محبت مادری و رنج کشیده از نامهربانی های پدری، آشفته از خودکشی تنها دوست همدل، ناکام از وصلت با دختر محبوب، این بار با اندیشه رفتن به سربازی با پاسخ منفی و خصمانه پدر و نداشتن شناسنامه مواجه میشود و در پی یک ناکامی دیگر، ظرفیت وجودش مملو از عقده چرکین و سر‌ریز از تنفر و نفرت میشود.
او به دلیل اضطراب اجتماعی، کمرویی شدید، ضعف در برقراری ارتباط موثر و مفید، ناتوانی در انتخاب روشی معقول و استفاده از وجود شخصی رابط برای حل مشکل، بی بهره از وجود مشاوری حاذق و مددکاری دلسوز، خود را در برابر دیوارهای بن بست زندگی میابد، اینک در این شرایط و موقعیت، بیجه نه امیدی به آینده ای روشن دارد و نه انگیزه برای ادامه حیات. وجودش پر از اضطراب و عقده های مخرب روانی است. دوران کودکی و ” محبت پذیری اش” با محرومیت ها، رنج ها و شکنجه ها سپری شده، نوجوانی اش با کارهای سخت و بیگاری های پرمشقت بی بهره از مهر و محبت خانوادگی گذشته و دوران جوانی اش با ناکامی های مکرر و انباشته شدن عقده ها همراه بوده است.
در یک نگاه، خمیرمایه شخصیت پر اضطراب “بیجه” با تاروپودی از ناکامی‌ها و عقده‌های روانی تنیده شده و پیکره وجودش به‌سان کوه آتشفشان، تهی از هرگونه عاطفه و احساس، بیرحمانه آماده انفجار است. در حقیقت، اضطراب اجتماعی و کمرویی شدید “بیجه”، نیز حاصلی است از رفتارهای خصمانه، پرخاشگرانه و دیکتاتور منشانه پدر.
آری، اندیشه و رفتار ضد‌اجتماعی، تخریب و ویرانگری، انتقام و طغیان‌گری، قتل و جنایت در این مرحله از زندگی بی سامان بیجه آغاز میگردد و او قربانیان خود را از میان کودکان معصوم، با انگیزه نابودی آنها و پریشانی خانواده هایشان و نه صرفا تجاوز، انتخاب میکند.
علت انتخاب کودکان ۲ چیز بود:
الف- به لحاظ کمرویی شدید و عدم توانایی برقراری ارتباط با همسالان یا جنس مخالف برای طعمه گیری، طعمه های خود را از میان کودکان انتخاب کرد. چراکه برقراری ارتباط با آنها ساده تر است.
ب- مشاهده بچه هایی که به خانواده ای تعلق دارند و با چهره هایی پرنشاط در کوچه و خیابان و در دشت و صحرا به بازی مشغول‌اند برای “بیجه” تداعی‌گر همه دردها و رنج‌های دوران کودکی و نامهربانی‌ها و خشونت‌های پدرش بود.
او مدتها پیش، خود را با طنابی که از ناکامی‌ها، نا‌امیدی ها و عقده‌های روانی بافته بود به دار آویخته بود، دل‌مردگی در وجودش بارز و آشکار بود و از او کالبدی از سنگ و یخ باقی گذاشته بود…
**
هیچ انسانی جانی بالفطره زاده نمیشود و اساسا واژه “جانی بالفطره” برچسبی غیر علمی و غیرمنطقی است. بدیهی است شرایط محیطی حاکم بر فرایند رشد و تحول کودکان و نوجوانان، حیات جنینی و محیط زندگی قبل از تولد و چگونگی محیط رشد و تحول بعد از تولد، ممکن است زمینه مستعدی باشد برای برخی آسیب پذیری های فردی و کژروی های اجتماعی،چراکه اغلب رفتارهای ما، بر پایه یادگیری های محیطی دوران کودکی، تجارب خوشایند، تلخی ها و ناکامی ها و عقده های روانی است که پایدارترین تاثیر را در پدیدآیی شخصیت اجتماعی انسان دارند.
http://favanews.com/index.aspx/n/5733
  نظرات ()
کلاهبرداری رایانه ای نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۱۸ مهر ،۱۳٩۱
مقدمه
فاوانیوز:به نقل از سایت حقوق ایران -بدون شک ، انجام کارهای مطالعاتی و تحقیقاتی در زمینه موضوعات مهم ، حساس و مبتلا به جامعه یکی از ضروریات حوزه های دانشگاهی است و پر واضح است که تساهل و کم کاری در قلمرو تحقیق و پژوهش ، نه تنها مانعی بر ارتقاء داده های علمی و آموزشی می باشد بلکه متاسفانه و بطور حتم عادت به کم کاری در این بخش ، بی مایگی تحقیقات و لزوما عقب افتادگی جامعه علمی را در برخواهد داشت . حوزه تحقیق در کشورهای جهان سوم و بالاخص رشته های علوم انسانی همواره با محدودیت منابع جامع روبرو بوده و با توجه به عقب ماندگی این کشورها از فناوری ها و تکنولوژی های روز دنیا به تاسی از آن قوانین و مقررات معمولا چندین سال پس از ورود فناوریهای جدید به این کشورها تصویب و به بالتبع دارای نواقص و معایبی چند خواهد بود .
از آنجا که روش تحقیق علی الاصول در علم حقوق کتابخانه ای است و تنها منابع یک پژوهشگر کتاب می باشد که عده ای از حقوق دان با توجه به قوانین موجود دست به تالیف آنها می زنند و در صورتی که منابع لازم برای انجام تحقیق یافت نشود مشخص خواهد بود که کار تحقیق بامشکلات فراوانی روبرو خواهد بود . با ورود انسان به عصر جدید ( هزاره دوم میلادی ) و گسترش و رشد وسایل ارتباطی و یا به تعبیری دیگر بوجود آمدن ( دهکده جهانی ) بالتبع با توجه به نیازهای اجتماعی ضرورت هایی مطرح می شود . از آنجا که امروزه سیستم ها رایانه ای و اطلاعاتی مختلف با زندگی اجتماعی انسانها عجین شده یکی از موضوعات اجتماعی و به روز در جامعه مطرح می باشد . با ورود این پدیده اجتماعی در ابعاد مختلف زندگی بشر مانند پدیده ها دیگر اجتماعی همواره با مزایا و معایبی روبرو بوده است.برای نظم بخشیدن به پدیدهای اجتماعی نیاز به راهکارهای مناسبی هستیم . در حوزه ی علوم اجتماعی این وظیفه بر عهده علم حقوق است که با ارائه راهکارهای مناسب سعی بر ایجاد نظم بر پدیده های اجتماعی را دارد . از این رو وقوع ناهنجاریهای اجتماعی قابل تصور است . وقوع جرائم مختلف با توجه به مقتضیات زمانی و مکانی متفاوت در هر عصر و زمانی اشکال خاص خود را می یابد ، با ورود رایانه ها در زندگی شخصی افراد و گسترش فناوری اطلاعات ( اینترنت ) سوء استفاده از این وسایل اشکال گوناگونی به خود گرفته است . که تحت عنوان جرائم رایانه ای از آن بحث می شود. انواع جرائم رایانه ای توسط افرادی موسوم به هکرها صورت می گیرد . از جمله شایع ترین این جرائم که روز به روز نیز بیشتر گسترش می یابد کلاهبرداری اینترنتی است البته در کنار آن جرائم دیگری چون جعل کامپیوتری ، سرقت اینترنتی ، افشای اطلاعات و... نیز از شایع ترین این موارد است .
با توجه به ضرورت بررسی این مقوله مهم در این برهه از زمان که تجارت کالا و تکنولوژی ، دانش فنی و آفرینش فکری برای دولتها مهمتر از تجارت کالا و خدمات شناخته می شود.
به ارائه تحقیق در این زمینه پرداخته شد.که با توجه به محدودیت منابع و هم چنین محدودیت زمان نمی توان انتظار ارائه تحقیقی کامل و جامع داشت.
امیــد است با ارئــه ایــن تحقیق بتوانم خدمتی هر چند کم و ناچیز به جامعه علمی کشورم انجام داده باشم.

فصل اول تعریف جرم
پدیده مجرمانه: جرم را به صورتهای مختلفی تقسیم کرده اند
.از نظر اجتماعی جرم به آن دسته از اعمال انحرافی که به اعتقاد گروه یا گروهای حاکم خطر ناک تلقی می شود اطلاق می گردد.بدیهی است که در هر گروه اجتماعی انحراف از ضوابط و ارزشها صورت می گیرد و این انحرافها لازمه تحول جامعه و پیشرفت و تعالی آن جامعه است. از نظر حقوق جزا تعریف رسمی و قانونی جرم ملاک اعتبار است و از این لحاظ جرم به فعل یا ترک فعلی گفته می شود که قانون گذار برای ان مجازاتی در نظر گرفته باشد و از طرف شخص مسؤل ارتکاب یابد.که این تعریف کاملا منطبق بر ماده 2 قانون مجازات اسلامی می باشد.
ماده 2ق.م.ا"هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم می باشد".
عناصر تشکیل دهنده جرم: برای آن که عملی به عنوان جرم قابل مجازات باشد جمع آمدن عناصری چند ضرورت دارد
اولا: از طرف قانون بعنوان جرم پیش بینی و مجازات برای آن مقرر شده باشد(عنصر قانونی جرم).
ثانیا: فعل یا ترک فعل بصورت و در شرایط خاص باشد نه تصور و اراده ای که فعلیت پیدا نکرده است(عنصر مادی جرم).
ثالثا: با قصد مجرمانه یا تقصیر جزایی صورت گرفته باشد(عنصر معنوی یا روانی جرم )
فصل دوم کلیات :
جرائم رایانه ای : ماهیت‌ جرائم رایانه ای ناشی‌ از توسعه روز افزون فناوری اطلاعات و ورود به عصر اطلاعات است‌ که رایانه می تواند ابزار، هدف‌ و موضوع‌ ارتکاب‌ جرم‌ باشد، وغالبا به دودسته تفکیک می شوند دسته اول دارای‌ عناوین‌ و توصیف‌های‌ جزایی‌ کلاسیک‌ هستند نظیر جعل رایانه ای ،کلاهبرداری رایانه ای وجاسوسی رایانه ای که در این جرائم رایانه به عنوان ابزاری برای رفتار مجرمانه به کار میرود
. دسته دوم جرایم رایانه ای جدیدند این جرائم ناشی از چگونگی به کارگیری فناوری اطلاعات هستند جرائمی نظیر دسترسی غیر مجاز، اختلال در داده ها وسیستم های رایانه ای هرزه نگاری این نوع جرائم جدید هستند . در هردو دسته موضوع جرم با فرض مال بودن و دارای ارزش بودن داده ها و اطلاعات
: مال دیگران، امنیت، آسایش فردی، آسایش عمومی، اخلاق عمومی و حیثیت افراد است
. عمومی ترین عنوان مجرمانه در حوزه فناوری اطلاعات هک است در حقیقت اولین اقدام برای شروع یک جرم رایانه ای یا بهتر بگوییم رفتار قابل سرزنش در فضای سایبر دسترسی غیر مجاز به داده ، رایانه ، شبکه به طور کلی هر سیستم رایانه ای است که مربوط به شخص دیگری باشد است این ورود غیر مجاز میتواند برای اطلاعات‌، داده‌ها، برنامه‌ها یا سیستم‌های‌ رایانه ای غیر مجاز برای مرتکب : نشان دادن مهارت شخص، کسب مال مربوط به دیگری ، اختلال وخرابکاری ، جاسوسی و... باشد .این عمل فارغ از نیت مرتکب کاملاً یک رفتار قابل سرزنش وناپسند است . ونحوه ارتکاب این جرائم‌ عبارت است‌ از، ورود، تحصیل ، حذف، اختلال ، دستکاری‌ و ... در. نبود قانون در عرصه سایبر همچون دیگر عرصه ها و مظاهر پیشرفت بشری به هرج و مرج می انجامد درست شبیه به آیین نامه رانندگی روز اولی که اتو مبیل ساخته شد کسی به مقررات آن توجه نمی کرد و لی امروزه کمتر کسی نافی لزوم مقررات رانندگی است اگر امروز مقررات رانندگی کان لم یکن تلقی شود چه روی میدهد؟
قوانین عرصه فناوری اطلاعات هم همین طور هستند اگر قانونی نباشد کدام آدم عاقلی می تواند خطر سرمایه گذاری در این عرصه را بپذیرد وکدام یک از شما در جایی سرمایه گذاری میکنید که پیوسته مورد تاخت و تاز ناقضین مال وحیثیت افراد میشوند و هیچ قانونی برای جلوگیری و توبیخ آنها وجود ندارد

. آیا شما ریسک رفتن به خیابان و رانندگی را می پذیرید؟. بر این اساس در لایحه ای که تحت عنوان جرائم رایانه ای توسط دولت تقدیم مجلس شد و اکثر عناوین مجرمانه هر دو دسته مذکور در لایحه جرم انگاری شده است البته غیر بخشی که در لایحه مربوط به جرم انگاری جرائم مذکور است بخش دیگری نیز که مشتمل بر آیین دادرسی ونحوه رسیدگی به جرائم رایانه ای ودیگر جرائمی که ناشی از توسعه کاربری فناوری اطلاعات است در این لایحه دیده شده است
. لایحه پس از تصویب کلیات آن در مجلس شورای اسلامی در حال بررسی در شور دوم آن است که برای اصلاح برخی نقایص و اشکالات مرکز پژوهشهای مجلس گزارشی را تهیه نمود که این گزارش مورد توجه مجلس قرار گرفت و امیدواریم پس از رفع مشکلات این لایحه هرچه زودتر تصویب شده و و کشور ما نیز به جرگه کشور هایی بپیوندد که رفتار غیر مسئولانه افراد در محیط سایبر را مستوجب سرزنش دانسته است. وپس از این ناظر فروش نرم افزار های هکری و آموزشهای هکری نباشیم زیرا تفاوتی بین مال ،اخلاق، حیثیت ، آبرو در محیط سنتی و سایبر وجود ندارد همانطور که آموزش دزدی ناپستد است آموزش هک هم عملی قابل سرزنش است. هم زمان با ورود انسان به هزاره دوم میلادی ، هم چنان شاهد جرم و جنایت های بی شماری هستیم اگر چه از نظر ماهوی دچار تغییر نگشته اما از نظر استفاده از ابزارها و وسایل گوناگون تغییرات شگرفی به خود دیده است
. انسان امروزی هم چنان دزدی می کند ، آدم می کشد و به مال و حریم دیگران تجاوز می کند . در گذشته فرد با یک داس یک چوب و یا یک خنجر و کمی بعد با اسلحه ابزار تجاوز و دزدی و باج خواهی از اموال دیگران بود . اما امروزه با فشار دادن یک کلید و وارد کردن چند عدد می شود به حریم دیگران تجاوز و یا به مال او دست اندازی نمود .حوزه جرائم در زندگی امروز بشر آن قدر پیچیده شده که قانون گذاران مجبورند تحولات جرم را به صورت مداوم زیر نظر داشته باشند. به تدوین قوانین صحیح گام بردارند . اما همانطور که مشخص شد در زندگی اجتماعی امروز بشر تحولاتی صورت گرفته که به تاثیراز آن جرائم نیز اشکال متفاوتی گرفته است. جرائم اینترنتی مصداق بارز این تحولات در زندگی اجتماعی انسانها می باشد

تعریف
در مورد جرائم رایانه ای تعاریف زیادی مطرح شده است .
طبق تعریفــی که سازمان ملل متحــد از ایـن نـوع جـرائـم نمــوده جرم رایانه ای می تواند شامل فعالیت های مجرمانه ای باشد که ماهیتی سنتـی دارند اما از طریق ابزار مدرنی مثل رایانه و اینترنت صورت می گیرد .
از طرف دیگر متخصصان سازمان OECD تعریف متفاوتی از آنچه گفته شد ارائه داده اند آنها معتقدند سوء استـفاده از رایانه ، هر نوع رفتار غیر قانونی ، غیر اخلاقی و غیر مجاز مربوط به پردازش خـودکار و انتـقال داده هـا جــرم اینترنتی محسوب میشود . از تعاریف ارائه شده می توان به این نتیجه رسید که حقیقتا" ماهیت جرم تفاوتی ندارد و این ابزار است که وقوع جرم در بستری جدید را فراهم می نماید . اما پیش از آنکه بخواهیم در مورد جرائم رایانه ای به بحث بپردازیم باید وارد حوزه جرائم سایبر شویم
. جرائم در فضای سایبر یا فضای سایبری به واسطه تغییرات سریع فناوری اطلاعات در قلمرو سیستم های رایانه ای و مخابرات امکان وقوع می یابند در این گونه جرائم تاکید بر رایانه نیست بلکه رایانه وسیله ای است که ابزار وقوع جرم قرار می گیرد که به آن نسل سوم جرائم رایانه ای نیز می گویند.
تقسیم بندی جرائم رایانه ای:
کلاهبرداری اینترنتی و رایانه ای ، جعل اینترنتی و رایانه ای ، ایجاد خسارت یا تغییر داد ها ،دست یابی غیر مجاز به سیستم ها و خدمات رایانه ای و تکثیر غیر مجاز برنامه های رایانه ای جزء جرایم شناخته شده در حوزه رایانه و اینترنت محسوب می شوند. همانطور که مشخص شد جرائم مختلفی می تواند در حوزه رایانه اینترنت رخ دهد از دیگر تقسیم بندی های ارائه شده نیز می توان استفاده نمود در یک تقسیم بندی دیگر جرائم این گونه طبقه بندی شده است که مبتنی بر جرائم و مجازات در این زمینه ارائه شده است :
دسترسی غیر مجاز به دادها یا سیستم رایانه ای یا مخابراتی
شنود و دریافت غیر مجاز ارتباط خصوصی بوسیله سیستم رایانه ای یا مخابراتی یا امواج الکترو مغناطیسی .
جرائم علیه امنیت سیستم های رایانه ای یا مخابراتی
جرائم علیه صحت و تمامیت داده ها و سیستم های رایانه ای و مخابراتی
جعل اینترنتی
تخریب و ایجاد اختلال در داده ها
اختلال در سیستم های رایانه ای
کلاهبرداری اینترنتی

مطابـــق این تقسیم بنــدی که یکی از تقسیم بندی های کامل در زمینه جرائم اینترنتی محسوب می شود جرائم در این حوزه به بخش های گوناگونی تقسیم یافـــته است. به هر حال همانطور که می دانیم معمولا" تقسیم بندی ها همواره با اشکالاتی مواجه هستند اما پرداختن به این مباحث و اینکه به تحلیل تقسیم بندی های ارائه شده در این زمینه بپردازیم از حوصله این تحقیق خارج است البته با توجه به اینکه سابقه چندان و تجربه زیادی نیز در این زمینه موجود نیست مجبور هستیم به تقسیم بندی های ارائه شده در این زمینه اکتفا کنیم مطابق تعریف سازمان ملل متحد در مجموع انواع جرائم در حوزه رایانه و اینترنت و به تعبیر دیگر اقسام جرائم رایانه به چند نوع تقسیم شده
فصل سوم
تعریف
این تعریف در کتاب ترمینولوژی حقوق ، تالیف دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی آمده است « . که بر اساس ماده 238 قانون مجازات عمومی برداشت شده است . مطابق این ماده جرم کلاهبرداری این چنین تعریف شده :هر کس به وسایل تقلبی متوسل شود برای اینکه مقداری از مال دیگری را ببرد یا از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکتها یا تجارتخانه ها و یا کارخانه های موهومه مغرور کند یا به امور غیر واقع بترساند و یا اسم و یا عنوان یا سمت مجعول اختیار نماید و به یکی از طرق مزبوره وجوه یا اسناد و بلیط ها و قبوض و مفاصا حساب و