مهدی بوترابی Mehdi Boutorabi
تماس با من
پروفایل من
نویسنده (های) وبلاگ مهدی بوترابی Mehdi Boutorabi سید عباس سیدی ... ع جمال تاراز
آرشیو وبلاگ
      پورتال ( پرتال ) حقوق ()
  نویسنده: ... - جمعه ۳۱ شهریور ،۱۳٩۱

بدین وسیله به اطلاع کلیه داوطلبان آزمون تصدی امر قضا سال 91 میرساند ،منابع
،مواد وضرایب امتحانی به شرح ذیل می باشد.لازم به ذکر است شرایط عمومی آزمون مذکور
متعاقبا اعلام خواهدشد.

مواد و ضرایب امتحانی به شرح زیر است:

 

داوطلبان دانشگاهی

 

حقوق اساسی (ضریب 1)، حقوق مدنی (ضریب3)، حقوق تجارت (ضریب 2)، آیین
دادرسی و اجرای احکام مدنی (ضریب 3)، آیین دادرسی و اجرای احکام کیفری (ضریب 2)،
حقوق جزای عمومی (ضریب2)، حقوق جزای اختصاصی (ضریب 2)، فقه: مباحث حقوقی شرح لعمه
(ضریب2)، اصول فقه: اصول استنباط علامه حیدری (ره) (ضریب 1)

 

 
داوطلبان حوزوی

 

حقوق اساسی (ضریب 1)، حقوق مدنی (ضریب3)، حقوق تجارت (ضریب 1)، آیین دادرسی و
اجرای احکام مدنی (ضریب 1) ، آیین دادرسی و اجرای احکام کیفری (ضریب 1)، حقوق جزای
عمومی (ضریب 1) ،حقوق جزای اختصاصی (ضریب 2)، فقه: بیع مکاسب (ضریب4)، اصول فقه:
رسائل و جلد یک کفایه(ضریب 4)


منابع پیشنهادی وبلاگ گام حق برای آمادگی
در آزمون قضاوت:

 

 

1-مدنی در نظم دکتر کاتوزیان+ قواعد عمومی قراردادهای دکتر صفایی+قانون
یار موسسه چتردانش

2-تجارت در نظم فرحناکیان+ ساده ساز فرحناکیان

3-قانون آدم+ 3 جلد بنیادین دکتر شمس+تست کمالوند

4-قانون آدک+کتاب دکتر علی خالقی+تست ساده ساز کلانتری

5-حقوق جزا : اگر جزوه خوبی دارید مثل جزوات دکتر رستمی یا استاد کامفر
یا استاد ساولانی یکی از اینها+ قانون + تست صبری
اگر جزوه ندارید ناچارا محشای
گلدوزیان یا کلاس جزا در موسسه چتردانش

5-اصول فقه علامه حیدری+تست دکتر اسدالله لطفی

6-قانون اساسی+ مجموعه آزمونهای حقوق اساسی و نکات مهم محمود
رمضانی

7-متون فقه نموداری صیادی یا اگر وقت دارید تحریر الروضه دو جلدی

 

منبع :وبلاگ گام حق.http://game-hagh.blogfa.com/

  نظرات ()
  نویسنده: ... - جمعه ۳۱ شهریور ،۱۳٩۱

رییس مرکز آزمون دانشگاه آزاد از امکان انتخاب رشته محل مجدد در مرحله تکمیل ظرفیت
آزمون کارشناسی ارشد دانشگاه آزاد خبرداد.

 

 

 

دکتر ناصر اقبالی در گفت‌وگو با خبرنگار دانشگاهی خبرگزاری دانشجویان
ایران (ایسنا)،
با بیان اینکه در آزمون کارشناسی ارشد امسال امکان انتخاب
رشته محل مجدد برای قبول نشدگان در مرحله تکمیل ظرفیت فراهم شده است، اظهار کرد:
داوطلبانی که در آزمون کارشناسی ارشد دانشگاه آزاد پذیرفته نشده‌اند می‌توانند در
مجموعه امتحانی که شرکت کرده‌اند مجددا رشته محل انتخاب کنند.

 

وی افزود: از آنجایی که در آزمون کارشناسی ارشد امسال داوطلبان در یک مجموعه
امتحانی شرکت کرده‌اند در صورتی که قبول نشده باشند می‌توانند گرایش‌های رشته
امتحانی خود را که در مجموعه امتحانی قرار دارد، انتخاب کنند.

 

رئیس مرکز آزمون دانشگاه آزاد ادامه داد: رشته محل‌هایی که در مرحله تکمیل ظرفیت
اعلام می‌شود متشکل از برخی رشته محل‌های پردیس‌های علوم تحقیقات، رشته محل‌هایی
جدید التاسیس و رشته محل‌هایی است که در مرحله ثبت‌نام پذیرفته شدگان اولیه تکمیل
نشده بود.

 

اقبالی با اشاره به امکان انتخاب 10 رشته محل در مرحله تکمیل ظرفیت برای قبول
نشدگان آزمون کارشناسی ارشد دانشگاه آزاد به ایسنا گفت: برای کلیه داوطلبانی که در
آزمون کارشناسی ارشد امسال قبول نشده‌اند امکان این انتخاب فراهم شده است.

 

رییس مرکز آزمون تاکید کرد: زمان انتخاب رشته محل مجدد در آینده‌ای نزدیک منتشر
می‌شود.

  نظرات ()
وکالت در تجارت بررسی سه فرع فقهی در بانکداری نویسنده: ... - جمعه ۳۱ شهریور ،۱۳٩۱

محمدمهدی آصفی
uدراین مقاله به سه فرع فقهیِ «گشایش اعتبار بازرگانی»، «ضمانت بانکی» و «مشارکت به صورت مشاع» در زمینؤ بانکداری می‏پردازیم.
گشایش اعتبار بازرگانی
یکی از خدمات معمول بانک‏ها، گشایش اعتبار بازرگانی است. بانک‏ها عادتاً این کار را بیشتر برای جلب اطمینان صادر کنندؤ کالا نسبت به وارده کننده(یا خریدار) انجام می‏دهند و احیاناً برای جلب اطمینان خریدار نسبت به صادر کننده کالا است.
طرح مسأله
بانکی که طرف معاملؤ وارد کنندؤ کالاست، برای او به مقدار مشخّصی اعتبار در نظر می‏گیرد که مشتری بتواند با این اعتبار، کالای مورد نیاز خود را برحسبِ مفاد قرارداد، از صادر کنندؤ کالا که معمولاً درکشور دیگری است، خریداری کند. بانک پرداخت وجه آن را از طرف خریدار برای فروشندؤ کالا(صادر کننده) تضمین می‏کند تا از این راه اطمینان او را به مشتری جلب کند. درمقابل، بانکی که درکشور صادر کنندؤ کالاست و درگشایش اعتبار شرکت دارد، پس از دریافت اوراق رسمی گشایش اعتبار و اطمینان از رسیدن کالا به مشتری، به موجب قرارداد بین دو طرف، وجه مورد قرارداد را به دستور بانک محل کار خریدار به صادر کنندؤ کالا(فروشنده) می‏پردازد و بعد از تکمیل همؤ مراحل کار، بانکِ طرف فروشنده وجهی را که پرداخته از بانک طرف خریدار باز می‏گیرد، که این بیشتر با وساطتِ بانک بین المللیِ سومی صورت می‏پذیرد.
بانک طرف معاملؤ فروشنده به موجب قرارداد، کارمزدی را برای خدمتی که در این رهگذر انجام داده، مطالبه می‏کند. اگر چه ممکن است از تفاوت پولی نیز استفاده کند؛ چون احیاناً بانک طرف خریدار، وجه کالا را به بانک طرف فروشنده به پول محلّی می‏دهد، و او وجه کالا را به پول دیگری به فروشنده می‏پردازد. بدین ترتیب با صَرف پول، غالباً مبلغی عاید بانک طرف فروشنده می‏شود.
بانکِ محلّ کارِ خریدار(وارد کنندؤ کالا) نیز از موارد زیر استفاده می‏کند:
1. کارمزد معینی از خریدار دریافت می‏کند و آن به جهت خدمتی است که به او ارائه می‏نماید. این کارمزد از یک سو متناسب با حجم اعتبار گشوده شده است و از سوی دیگر با نوع معامله و رابطؤ خریدار با بانک و رقابت بازار ارتباط دارد.
2. استفاده از تفاوت پولی در صرف، که چه بسا بانک محلّ کار خریدار نیز از آن برخوردار می‏شود.
3. اگر خریدار نتواند در زمان مقرّر، نسبت به پرداخت بدهی خود به بانک طرف قرارداد اقدام کند، این بانک تامدّتی که خریدار( وارد کنندؤ کالا) نتواند آن پول را بپردازد، بهره ای برای آن محاسبه و منظور می‏کند.
4. گاهی خریدار(وارد کننده) از بانک تقاضای تأخیر وجه مورد اعتبار را می‏کند تا کالا به فروش برسد و با پولی که از فروش کالا عاید خریدار می‏شود حساب بانک را بپردازد. بانک‏ها معمولاً متناسب با مبلغ و مدت تأخیر باز پرداخت این پول، بهره ای منظور می‏کنند که مشتری باید بپردازد. درصورتی که مشتری نتواند آن مبلغ را در زمان تعیین شده بپردازد، بانک از او بهره ای اضافی مطالبه می‏کند.
تخریج فقهی
فعّالیّت یاد شده ، درواقع نوعی ضمانت خریدار است درمقابل فروشندؤ کالا(صادر کننده) تا نظر او را نسبت به خریدار جلب کرده، بر اطمینان وی بیفزاید. عکس آن نیز ممکن است؛ بدین صورت که بانک برای جلب اطمینان خریدار از فروشنده(صادر کننده) ضمانت می‏کند.
به هر حال این عمل، تضمینی است که تحت این عنوان صورت می‏گیرد و از نظر شرعی اشکالی درآن به نظر نمی‏رسد. ممکن است بانک ضمانت کننده، تنفیذ این ضمانت را به بانک دومی حواله کند که در محلّ کار اوست و چون این ضمانت به دستور بانک اوّل صورت گرفته، بانک دوم وجه مورد نظر را، به ضمانت بانک اوّل، پرداخت می‏کند.
در مورد کارمزدی که هریک از این دو بانک مطالبه می‏کنند نیز اشکالی به نظر نمی‏رسد، خواه این کارمزد را خریدار متعهّد شده باشد یا فروشنده یا هردو؛ چون این کارمزد ، تحت عنوان «اجاره» یا «جعاله» صورت گرفته و درآمد مشروعی است که هریک از دو بانک، به موجب قرارداد، از بانک دیگر یا از خریدار یا فروشنده مطالبه می‏کند.
قاعدؤ «بطلان ضمان مالم یجب»
دراین جا این اشکال به نظر می‏رسد که چنین ضمانی مصداق واضح «ضمان مالم یجب» است؛ یعنی ضمان مالی که برذمؤ کسی ثابت نشده است.
فقها در باب ضمان دو چیز را در مضمون شرط کرده اند: یکی آن که مضمون مال باشد و دیگر آن که بر ذمّؤ کسی ثابت شده باشد. مثلاً کسی ثمن را برای بایع از طرف مشتری ضمانت کند یا آن که کسی مهریه ای را برای زن از طرف شوهرش ضمانت کند، خواه این مال برذمؤ مشتری یا شوهر به طور مستقر ثابت شده باشد ـ و آن درصورتی است که خیاری درمیان نباشد، یا مرد برهمسرخود داخل شده باشد ـ یا به طور متزلزل برذمؤ مشتری یا شوهر ثابت شده باشد و آن درصورتی است که خیاری در میان باشد و در مورد عقد ازدواج، برهمسر خود داخل نشده باشد.
بنابراین ضمانتی که بانک‏ها برای اطمینان خریدار از فروشندؤ کالا(صادر کننده) یا برای اطمینان فروشندؤ کالا از خریدار می‏کنند، مصداق ضمان مالم یجب و باطل است؛ چون این ضمان قبل از ثبوت ثمن برذمّؤ مشتری و قبل از ثبوت بیع برذمّؤ بایع صورت گرفته، که همان ضمان مالم یجب است و فقها بربطلان آن فتوا داده اند.
صاحب جواهر از محکی تذکرة الفقهای علامؤ حلّی چنین نقل می کند:
لو قال لغیره: مهما أعطیت فلاناً فهو علیّ لم یصحّ إجماعاً.
1فرصت نشد که به تذکره رجوع کنم؛ چنان که خود صاحب جواهرهم این مطلب را مستقیماً از تذکره نقل نمی‏کند؛ ولی باید مطلب همان گونه باشد که ایشان حکایت کرده اند.بنابراین توضیح ، این نوع ضمانت بانکی یک ضمانت باطل و مصداق ضمان مالم یجب است.
ادعای اجماع بر بطلان «ضمان مالم یجب»
علامؤ حلّی در قواعد براین مسأله ادعای اجماع کرده .ایشان می‏گوید که در صحّت ضمانت دو شرط لازم است: یکی این که مضمون مالیّت داشته باشد و دیگر آن که مضمون درذمّؤ مضمونء عنه ثابت باشد تا ضامن آن را به مصلحت مضمونء له ضمانت کند.
علاّمه عاملی شارح قواعد در«مفتاح الکرامه» اضافه می‏کند:
إجماعاً کما فی الغنیة و غیرها کما ستسمع فلوقال لغیره: مهما أعطیت فلاناً فهو علیّ، لم یصح إجماعاً کما فی التذکرة.
2شیخ محمد حسین کاشف الغطا در تحریر المجلّه می‏نگارد:
لو قال: أقرض فلاناً و أناضامن أو بعه نسیئة بضمانی ، لم یصح عند المشهور، بل اِدُّعی الإجماع عندنا علی بطلان قوله: مهما أقرضت فلاناً فهو فی ضمانی.
مورد بحث ما درضمانت بانکی شبیه مثال‏هایی است که فقها برای بطلان ضمان مالم یجب آورده اند. فقط مواردی را که مقتضی ثبوت حق وجود داشته باشد، بعضی استثنا کرده اند؛ از قبیل ضمانت نفقؤ آیندؤ زوجه.صاحب عروة الوثقی می‏گوید:
لکفایة المقتضی وهو الزوجیة.
3همچنین کاشف الغطا، در تحریر المجلّه می‏نویسد:
فالأقوی کفایة مقتضی الثبوت.
4امتناع عقلی «ضمان مالم یجب»
و بعضی اضافه کرده اند که ضمان مالم یجب اصلاً معقول نیست. چگونه ضامن از طرف مضمونء عنه چیزی را که در ذمّؤ مضمونء عنه ثابت نشده برای مضمونء له ضمانت کند؟ به قول ابن حزم در «المحلّی» این کار از مصادیق «التزام بمالم یلزم» است.
5حال به بررسی این دو دلیل می‏پردازیم:
بررسی اجماع
این اجماع به هیچ وجه ثابت نشده است و در حدّ یک نقل است، و اجماع منقول حجت نیست و چه بسا مستند این اجماع دلیل دومی باشد که گفتیم، و مستند به قول معصوم نباشد.
محقق عاملی در «مفتاح الکرامه» بعد از نقل اجماع از غنیه می‏فرماید:
و قد جوّزوا ضمان أشیاء کثیرة لیست ثابتة فی الذمة کضمان الأعیان المغصوبة و العهدة .
6صاحب عروه می‏نویسد:
لامانع من ضمان مالم یجب بعد ثبوت المقتضی، ولا دلیل علی عدم صحّة ضمان مالم یجب من نصّ أو إجماع، و إن اشتهر فی الألسن، بل فی جملة من الموارد حکموا بصحّته.
7همچنین علامه کاشف الغطا در تحریر المجله درنقض این اجماع می‏فرماید:
مع أنّهم اتّفقوا ظاهراً علی الصحة فیما لوقال عند خوف غرق السفینة: ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه. و ذهب جماعة إلی صحّة ضمان مال الجعالة قبل العمل مع أنّه حقّ غیر ثابت.
8مناقشؤ قاعدؤ عقلی بطلان «ضمان مالم یجب»:
اگرغرض از ضمان، ضمان ناقل باشد ـ یعنی مضمون را از ذمؤ مضمونء عنه به ذمّؤ ضامن منتقل کند ـ این ضمان درصورتی صحیح است که مالی برذمّؤ مضمونء عنه ثابت باشد و به وسیلؤ ضمان این مال از ذمؤ مضمونء عنه به ذمؤ ضامن منتقل شود... که این مسأله، عقلی و قطعی است و هیچ جای بحث ندارد، و حتی اگر اجماع بر صحّت آن وجود داشته باشد یا ضرورتی آن را ایجاب کند، اجماع‏و ضرورت غیر ممکن را ممکن نمی‏کند؛ چنان که محقق بحر العلوم در بلغة الفقیه می‏نویسد9 ولی همؤ انواع ضمان ازاین قبیل نیست و ما در ادامؤ بحث این مطلب را توضیح خواهیم داد.
انواع ضمان:
ضمان به دو صورت قابل تصور است : یکی ضمان سه رکنی که عبارت است از : ضامن، مضمون(مال) و مضمونء له؛ مانند این که کسی مال دیگری را غصب کرده باشد که غاصب ضامن، و مال مضمون، و صاحبِ مال مضمونء له است.
دوم، ضامن چهاررکنی که عبارت است از : ضامن ، مضمون، مضمونء له و مضمونء عنه. مقصود از مضمونء عنه کسی است که ضامن، مالی را که به ذمّؤ او(مضمونء عنه) ثابت شده است به ذمّؤ خود منتقل کند؛ مانند این که کسی دینی بر ذمؤ او ثابت شده باشد و شخص دیگری دین را به مصلحت مضمونء له به ذمؤ خود بگیرد که او را «ضامن» می‏گویند و دین را «مضمون» و دائن را «مضمونء له» و مدیون را «مضمونء عنه» و این ضمان را «ضامن ناقل» می‏نامند.
ضمان سه رکنی:
ضمان سه رکنی دو حالت دارد: یکی حالت قهری که با قاعدؤ ید بدون عقد حاصل می‏شود؛ از قبیل کسی که برمالی ید عدوانی داشته باشد، یا ید غیر عدوانی مضمون، یا درمورد کالایی که به عقدِ فاسد، مشتری قبض کرده باشد، درتمام این موارد ضمان قهراً و بدون عقد، به قاعدؤ ید حاصل می‏شود.
حالت دیگر از ضمان سه رکنی، ضمان عقدی است(یا ایقاعی بنابراختلاف نظر فقها) مانند این که اگر کشتی دردریا در اثر فشا ر بار، در شرف غرق باشد و کسی از صاحب کالا بخواهد که کالای خود را به ضمانت خود او به دریا بریزد که کشتی سبک شود و به او بگوید: کالای خود را در دریا بینداز و من ضامن آن هستم.
در صحّت چنین ضمانتی هیچ اختلافی نیست و بارها برصحّت این ضمانت نقل اجماع شده است10؛ولی در توجیه آن فقها نظرهای مختلفی را گفته اند.
توجیه صحّت این ضمانت از باب جعاله
علامه در تذکره و تحریر این مسأله را مصداق جعاله دانسته اند و از متأخّران صاحب جواهر درکتاب ضمان در شرایط مضمون و نیز علاّمه بحر العلوم در بلغة الفقیه این نوع ضمانت را از باب جعاله دانسته اند.
محقق بحر العلوم دربلغة الفقیه می‏فرماید:
لوقال: ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه... فإنَّ عمل الإلقاء المتمول باعتبار المُلْقی محترم مبذول لل‏آمر باستدعائه لنفسه، مضمون علیه بأجرته المساویة لقیمة المتاع. و یشهد لذلک مافی الجواهر عن محکی التذکرة فی هذا الفرع حیث قال:«ولو قلنا: إنّه جعالة خلصنا من الإلزام» و علیه فالضمان بالقیمة، و إن کان المتاع مثلیّاً ـ و لولا تضمّنه التعلیق علی الشرط و هو الإ لقاء المنافی للتنجز المعتبر فی صحة الضمان لقلنا بِهِ من باب الضمان لامن باب الجعالة ولیس المانع عنه إلاّذلک، لا ما قیل : إنّه من ضمان مالم یجب، نظراً إلی انّ ضمان الأعیان معناه ضمان ما تشتغل به ذمّته بعد التلف، و هو غیر متحقق حین الضمان و مقتضاه البطلان إلاّ أنّ صحّته فی المقام بالإجماع....
11محصّل سخن محقق بحر العلوم این است که:«ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه» نوعی جعاله است و عمل بیرون انداختن کالا از کشتی ، کاری محترم است که به لحاظ ارزش مالی آن کالا این کار ارزش مالی دارد و این عمل را مضمونء له ـ که صاحب کالا است ـ به امر ضامن و برای او انجام داده است بنابراین ضمانت این کار به عهدؤ ضامن است و اجرت و ارزش این کار به مقدار ارزش کالایی است که به دریا انداخته است.
بنابراین این ضمانت به اندازؤ قیمت کالا اندازه گیری می‏شود هرچند که کالا مثلی باشد.(چون ضامن، کالا را ضمانت نکرده بلکه اجرت و بهای آن کار را متعهّد شده است.)
این توضیح را محقق بحر العلوم درتوجیه جعاله بودن این تعهّد ارائه می‏دهد؛ سپس اضافه می‏کند که آنچه سبب این توجیه شده ـ که خالی از تکلّف نیست ـ مسألؤ تعلیق درضمانت است؛ یعنی تعلیق ضمانت به بعد از ریختن کالا دردریا . چون شرط صحّت ضمانت تنجیز است و تعلیق ضمانت را باطل می‏کند. بنابراین برای توجیه صحّت این ضمانت ـ که اجماع‏برصحّت آن هست ـ ناچار می‏شویم آن را نوعی جعاله بدانیم، و اگر مشکل تعلیق دراین مسأله وجود نداشت، آن را بدون اشکال از باب ضمان می‏دانستیم نه جعاله.
سپس اضافه می‏کند که البته مسألؤ ضمان مالم یجب مانع از تصحیح ضمانت دراین مسأله نیست؛ چون صحّت این عمل از مواردی است که فقها بر آن اجماع کرده اند .
نقد کلام بحر العلوم
بی شک حمل تعهّد در «ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه» بر جُعاله تکلّف آشکاری است، و سبب این تکلف، مسألؤ تعلیق است؛ چون شرط ضمان، تنجز است.
ما در ادامه توضیح خواهیم داد که تعلیق در متعلّق ضمان منافاتی با تنجّز در اصل ضمان ندارد. آنچه در این مورد به چشم می‏خورد، تعلیق در متعلّق ضمان است؛ امّا خود ضمان منجّز است؛ از قبیل تملیک در وصیت که خود وصیت فعلی منجز است، ولی ملکیت که متعلق وصیت است مربوط به بعد از مرگِ موصی می‏شود و اضافه بر امکان این نوع تعلیق، در شریعت نظایر متعددی برای آن مشاهده شده است.
بنابراین دلیلی برای حمل این ضمانت ـ که ظاهر در ضمان است ـ بر جعاله وجود ندارد.
منافات این تعهّد با قاعدؤ ضمان ماوجب:
دلیل دیگری که سبب شده بعضی این ضمانت را حمل بر جُعاله کنند این است که این تعهّد مصداق ضمان مالم یجب است و ضمان مالم یجب به عقل و اجماع باطل است.
و جواب این اشکال آن که : مورد قاعدؤ معروف بطلان ضمان مالم یجب ، ضمان چهاررکنی است که مضمونء عنه رکن چهارم آن باشد. امّا در ضمان سه رکنی ـ که مورد بحث ما است ـ وجوب به سبب ضمانت تحقق پیدا می‏کند. یعنی وجوب مترتب بر ضمانت است و حاصل از ضمانت، نه متعلق ضمانت.
وقاعدؤ معروف بطلان ضمان مالم یجب ناظر به صورتی است که متعلق ضمانت، مالی باشد که بر ذمؤ کسی ثابت شده باشد و این فقط درمورد ضمان چهار رکنی محقق می‏شود.
ضمان چهاررکنی:
این ضمان حتماً نیاز به عقد دارد. مثل این که کسی دینی را از ذمؤ کسی به ذمؤ خود بگیرد که دراین صورت خود او «ضامن» است و دین «مضمون» و دائن « مضمونء له» و مدیون «مضمونء عنه». دراین نوع ضمان گفته شده حتماً باید مضمون به ذمّؤ مضمونء عنه ثابت باشد تا ضمان صحیح باشد والاّ چیزی که به ذمّؤ مضمونء عنه ثابت نشده باشد، چگونه به ذمّؤ ضامن(فرع) منتقل می‏شود؟
و جواب آن که ضمان مالم یجب یک ضمان تعلیقی است و تعلیق دراین مسأله دو صورت دارد که یک صورت آن محال است و صورت دیگر ممکن .
اما محال، تعلیق دراصل ضمان است؛ چون تعلیق در خود ضمان به معنای عدم ضمان است؛ چنان که تعلیق در انشا به معنای عدم انشا است. ولی تعلیق در مُنْشَأ(یعنی تعلیق در متعلّق انشا) بی اشکال است؛ مانند وصیت تملیکی که انشای وصیت فعلی و منجزّ است و متعلّق وصیّت، ملکیت معلّق به بعد از مرگِ موصی است.
12تنها دلیلی که بر بطلان این گونه تعلیق در انشا ذکر کرده اند، اجماع است . شیخ در مکاسب می‏فرماید:
«العمدة فی المسألة هو الإجماع» ولی این اجماع مدرکی است و مستند آن ظاهراً ادله ای است که فقها به آن اعتماد کرده اند نه قول معصوم.
ضمان نیز چنین است. تعلیق در خود ضمان ممکن نیست ولی تعلیق درمتعلق ضمان بی اشکال است. صاحب عروه در شرط هفتم ضمان می‏نویسد:
السابع: التنجیز، فلو علّق الضمان علی شرط کأن یقول: أنا ضامن لما علی فلان إن أذن لی أبی، و أنا ضامن إن لم یف المدیون إلی زمان کذا...، بطل علی المشهور لکن لادلیل علیه بعد صدق الضمان و شمول العمومات العامة إلاّدعوی الإجماع فی کلّ العقود.
و ما قبلاً توضیح دادیم که ممکن است این اجماع یک اجماع مدرکی باشد و نمی‏توان قول معصوم را از آن کشف کرد.
بنابراین، این نوع ضمان، مشمول اطلاقات و عموماتِ وفا به عقود و شروط است و مانعی برای این شمول دیده نمی‏شود.
مرحوم آیت اللّه حکیم در مستمسک به این نوع ضمان چنین اشکال می‏کند:
قدعرفت أنّ الضمان إشغال الضامن ذمّته بما اشتغلت به ذمة المضمون عنه و هو یتوقف علی اشتغال ذمة المضمون عنه لیصحّ القصد إلیه. فإذا لم یکن فی ذمة المضمون عنه شیء، لم یمکن للضامن قصد إشغال ذمّته به ولا إنشاء ذلک، فلاضمان ، ولاعقد، کی یتمسّک بالعمومات الدّالّة علی صحّة الضمان أو صحّة العقود. و لذلک لم یصحّ ضمان مالم یجب. أمّاما سیجب و ما سیثبت فیمکن ضمانه علی نحو الواجب المعلّق أو علی نحو الواجب المشروط و الثانی تعلیق فی الإنشاء مانع عن صحّته و الأوّل و إن کان جائزاً لکنّه غیر ثابت بالنسبة إلی المضمون عنه، فکیف یکون ثابتاً بالنسبة إلی الضامن و هو تابع له؟!
13درجواب این اشکال باید گفت:
اوّلاً، این تعلیق از سنخ واجب معلّق است نه از سنخ واجب مشروط و تعلیق درخود ضمان نیست بلکه در متعلّق ضمان است.
ثانیاً، این سنخ ضمان بدون هیچ مانع عقلی مشمول عمومات و اطلاقات «أوفوا بالعقود» و «الموءمنون عند شروطهم» می‏شود و عدم ثبوت مال، بر ذمّؤ مضمونء عنه، ضمان تعلیقی را برای ضامن ممتنع نمی‏کند.
حال که مشکلی از لحاظ اجماع و عقل برای تصحیح این نوع ضمان نبود، می‏توانیم جهت تصحیح آن به عمومات و اطلاقاتی از قبیل «أوفوا بالعقود» و «الموءمنون عند شروطهم» تمسّک جوییم.
تمسّک به آیؤ 72 سورؤ یوسف:
دیگر از ادله ای که فقها برصحت ضمان مالم یجب اقامه کرده اند، آیؤ 72 از سورؤ یوسف است:
قالوا نَفْقِدُ صُوَاعَ المَلِکِ وَ لِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعیِمء.
با این تقریب که دراین آیؤ شریفه، مال جعاله ای که برای یابندؤ پیمانؤ شاه(صواع الملک) معین شده است، که یک بار شتر باشد، از طرف منادی تضمین شده است(و أنا به زعیم).
و خود واضح است که مال جعاله بعد از اتمام عمل بر عهدؤ جاعل، لازم و ثابت می‏شود، و ضمان آن از طرف ضامن محذوری قطعاً ندارد و از موارد ضمان ما یجب و مسلماً بی اشکال است. ولی قبل از عمل، ضمان مال جعاله از مصادیق ضمان مالم یجب است.
در سورؤ یوسف آیؤ 72 چنین ضمانی از طرف منادیان حضرت یوسف محقق شده است «و أنا به زعیم». این مطلب به ضمیمؤ استصحاب شرایع سابق صحت چنین ضمانی را اثبات می‏کند. محقق عاملی در تصحیح این نوع ضمان می‏نگارد:
واحتج علیه فی المبسوط و الخلاف و الغنیة بقوله تعالی: «وَلمَِنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بِعَیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعیِمء»14.
شیخ طوسی در خلاف می‏نویسد:
یصحّ ضمان مال الجعالة إذا فعل ما شرط الجعالة له و للشافعی فیه وجهان: أحدهما مثل ما قلناه و الثانی لایصحّ ضمانه.
دلیلنا قوله تعالی: «وَلمَِنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بِعَیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعیِمء» و هذا نصّ.
15مقصود شیخ از عبارت «إذا فعل ما شرط الجعالة له» نباید صحّت ضمان بعد از عمل باشد؛ چون دراین صورت قطعاً ضمان صحیح است و نیازی به استدلال به آیؤ 72 سورؤء یوسف نیست.
بنابر این باید مقصود از عبارت این باشد که ضامن می‏تواند مال جعاله را برای عامل تضمین کند که در صورتی که عامل عمل را کاملاً انجام دهد بعد از انجام عمل مال جعالؤ عامل به ذمؤ ضامن است و ضامن ملتزم به آن خواهد بود «و أنا به زعیم».
به همین آیؤ شریفه ابن قدامه در مغنی 16 و ابن قیم جوزیه در اعلام الموقعین17 و بهوتی در کشف القناع 18 از فقهای برجستؤ عامّه استدلال کرده اند.
توضیحی در تفسیر آیه 72 سورؤ یوسف
این آیؤ شریفه را دو گونه می‏توان تفسیر کرد:
تفسیر اوّل: منادی به نمایندگی از طرف شاه یا حضرت یوسف(ع) این ندا را داده بود:هر که پیمانؤ شاه را بیاورد بار شتری به او می‏دهیم و ملتزم به این امر هستیم. کلمؤ «زعیم» به معنای ملتزم است و همچنان که انسان می‏تواند ملتزم به تعهّد دیگری شود، می‏تواند ملتزم به تعهّد خود شود.
یا آن که خودِ منادی شخصاً چنین مالِ جعاله و التزامی را متعهّد شده باشد برای کسی که پیمانه(صُواع) شاه را بیاورد نه از طرف حضرت یوسف. صاحب جواهر می‏فرماید:
وال‏آیة الشریفة محمولة علی إرادة التعهّد العرفیّ لاالعقدی، ضرورة عدم قبول مضمون له یثبت له حقّ فی ذمة الجاعل ، أو علی ارادة بیان الجعل منه(یعنی من الموءذن علی ذلک لا علی المَلِک).
19ضمانت در این جا(اگر معنای این التزام، ضمانت باشد) ضمانت سه رکنی است و دلیلی بر مُدَعّا نمی‏شود. و به نظر می‏رسد این تفسیر ، تفسیر مقبولی است.
تفسیر دوم: ضمانت از موارد ضمانت چهار رکنی باشد و منادی دو مطلب را اعلام می‏کند:
یکی جعاله ای از ناحیؤ حضرت یوسف برای کسی که پیمانؤ شاه را بیاورد و این ندا به نیابت از طرف حضرت یوسف است.
مطلب دوم: ضمانت مال الجعاله ای است که حضرت یوسف برای آورندؤ پیمانؤ شاه معیّن کرده است. این ضمانت از طرف خود منادی است و به نیابت از ناحیؤ حضرت یوسف(ع) نیست.
این ضمان، ضمان چهار رکنی است و برای مُدّعای ما(صحّت ضمان مالم یجب) دلیل مناسبی است.
ممکن است به تفسیر بالا کسی اشکال کند که درصورتی که اصل جُعاله قبل از انجام کار، عقد جایزی است ضامن، چه چیزی را ضمانت می‏کند؟ مگر می‏شود فرع، زاید براصل باشد؟
به این اشکال چند جواب داده اند:
جواب اوّل آن که هرچند جعاله عقد جایز است، ولی با انجام عمل، لازم می‏شود و این مقدار برای ضمانت کافی است. صاحب جواهر می‏فرماید:
و کذا یصحّ ضمان مالیس بلازم ولکن یوءوّل إلی اللزوم کمال الجعالة قبل فعل ما شرط علیه من العمل ... وفاقاً للمحکیّ عن المبسوط و التحریر و المختلف و مجمع البرهان و التذکرة....
20جواب دوم آن که جعاله برای جاعل الزام آور است. هر چند ممکن است به دلیل انجام نیافتن کامل کار یا فسخ جعاله در معرض بطلان قرار گیرد. پس این مورد از موارد ضمان مالم یجب نیست.
همچنین صاحب جواهر می‏گوید:
نعم [لو] قلنا: إنّ عقد الجعالة سبب تامّ فی الثبوت فی الذمة، و إن عرض له البطلان بعدم إتمام العمل أو بالفسخ أو نحو ذلک اتّجه حینئذٍ ضمانه للثبوت فی الذمة فعلاً ، و إن کان معرضاً للبطلان لأنّه لاینافی صحة الضمان.
21سپس صاحب جواهر این توضیح را می‏دهد:
و کذا یصحّ لو قلنا بأنّ العمل من الشرائط الکاشفة لکن بتمام العمل ینکشف صحة الضمان، و بعدمه ینکشف بطلانه.
22احتمال دیگر توسط محقق بحر العلوم در بلغة الفقیه این است که ضامن عُهدؤ جاعل را به ذمّه بگیرد و ضمانت کند؛ چون شاه تعهّد کرده بود که هر که پیمانه را بیاورد، به او بارِ شتری طعام خواهد داد، و منادی، تعهّد مَلِک را برای کسی که پیمانه را بیاورد، ضمانت می‏کند و به ذمّه می‏گیرد. ایشان می‏نویسد:
حیث إنّ المورد من الجعل الّذی لایثبت فی الذمة إلاّ بعد العمل. فالضمان عنه ضمان لمالم یجب، و لیس إلاّ لثبوت عهدة الجعل فی ذمّة المَلِک، فیکون الضمان عنه من ضمان العهدة؛ فافهم و اغتنم.
23دراین صورت ضامن، چیزی را که به ذمّؤ شاه ثابت شده ضمانت نکرده است؛ چون قبل از انجام دادن کار چیزی بر ذمّؤ شاه ثابت نشده که ضامن به ذمّه بگیرد؛ بلکه ضامن فقط تعهّدی را که مَلِک داده(وَِلمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ) تضمین می‏کند و این ، معنایی معقول و بی اشکال است.
خلاصه، این آیؤ شریفه را دلیل برصحّت ضمان مالم یجب آورده اند، ولی به نظر می‏رسد که تفسیر نخست نزدیک تر به معنای آیؤ شریفه باشد و بنابر آن تفسیر ، ضمانت درآیه از موارد ضمانت سه رکنی است و برای مدّعای ما سودمند نیست و با وجود این احتمال در تفسیر آیؤ شریفه، استدلال به آن برای این مدّعا صحیح نیست.
برگشت به اصل مسأله گشایش اعتبار
توضیح گذشته در بارؤ تخریج فقهی ضمانت‏های بانکی بود. اینک بار دیگر به اصل مسأله(گشایش اعتبار) برمی گردیم، و در بارؤ تخریج فقهی جوانب دیگر این مسأله گفتگو می‏کنیم.
یکی دیگر از مباحث فقهی گشایش اعتبار استفاده ای است که هر یک از دو بانکِ طرف معاملؤ خریدار و فروشنده از تفاوت ارزی دو نوع‏پول می‏کند. این استفاده از نظر فقهی بدون اشکال است. و این در صورتی است که وجه پرداختی به فروشنده، به موجب قرارداد، مثلاً به پول رایج محلّی باشد. و وجهی که بانک از خریدار یا بانک طرف معاملؤ او دریافت می‏کند از نوع پول رایجِ کشورِ خریدار باشد.
دراین صورت چون نوع پولی که بانک به فروشنده داده است به درخواست خریدار بوده، جبران آن نیز، برعهدؤ خریدار است و بانک می‏تواند همان پولی را که به فروشنده داده و برعهدؤ خریدار است در ذمّؤ خودِ او به پول رایج دیگری به خودِ او بفروشد. تفاوتی که دراین معامله میان دو ارز وجود دارد، و بانک از آن برخوردار می‏شود، به جهت اختلاف ثمن و مثمن، بدون اشکال خواهد بود و داخل موضوع ربا نمی‏شود.
اما وجهی را که بانک درصورت تأخیر مشتری در بازپرداخت بدهی خود دریافت می‏کند، می‏توان به عنوان شرط در ضمانت غرامت ، تخریج و تصحیح کرد.
با این توضیح که پولی را که بانک طرف خریدار به فروشندؤ کالا می‏دهد، دو صورت دارد: این پول قرضی باشد که بانک طرف خریدار به وی داده و به وکالت از طرف خریدار به فروشنده بدهد. دراین صورت این مبلغ داخل درملک خریدار می‏شود و بانک فقط به عنوان وکیل خریدار آن را از طرف خریدار به فروشندؤ کالا می‏دهد.
دراین فرض هروجه اضافه ای که بانک در صورتِ تأخیر مشتری در بازپرداختِ بدهی خود از مشتری دریافت می‏کند، حکم ربای قرض را دارد و حرام است.
صورت دوم آن که خریدار بانک را نسبت به پرداخت قیمت کالا موظّف کرده است. بانک نیز این وجه را به تکلیف و درخواست خریدار پرداخته است و به موجب این تکلیف، خریدار ضامن جبران هرگونه خسارت وارد به بانک است. دراین صورت نه خریدار مالک این وجه می‏شود و نه بانک از طرف خریدار وکیل در پرداخت پول به فروشنده است. و این همان عنوانی است که نزد فقیهان به «ضمانت غرامت» معروف است.
24براساس توضیح فوق، تفاوتی که بانک، در صورت تأخیر پرداخت، از خریدار مطالبه می‏کند، مشمول عنوان « ربا» نخواهد شد؛ چه «ربا» در بیع است یا قرض و این، عنوان سومی است که نه با بیع مطابقت می‏کند و نه با قرض. این تفاوت، درضمن شرطی است که دراین ضمانت آمده و ظاهراً بدون اشکال بوده و برای خریدار الزام آور است.
ضمانت بانکی
دیگراز امور رایج در بانکداری ، نوعی قرارداد و تعهّد، معروف به «ضمانت بانکی» است.
براساس این قرارداد، بانک متعهّد می‏شود که یک طرف معامله را برای دیگری ضمانت کند، که درصورت تخلّف و اخلال طرف اوّل در قرارداد، بانک، قرارداد را برای طرف دوم تکمیل کرده یا خسارتی را که در متن قرارداد پیش بینی شده، به طرف دوم بپردازد.
طرح مسأله
اگر دو شخصِ حقیقی یا حقوقی با یکدیگر قرارداد ببندند که یکی برای دیگری، درمقابل وجهی کاری انجام دهد(مانند ساختن بیمارستان، پل، مدرسه و...) برای این که طرف دوم ، که این تعهّد برای او صورت گرفته، از انجام تعهّد توسّط طرف اوّل اطمینان پیدا کند، از او ضامن می‏خواهد، که در صورت اِخلال به تعهّدِ خود، آن ضامن به جایِ او قرارداد را اجرا کند.
معمولاً این ضمانت را بانک برعهده گرفته و یک طرف را به نفع دیگری ضمانت می‏کنند. این عمل به «ضمانت بانکی» یا «بانکی گارانتی» معروف است. دراین میان ، آنچه می‏تواند از طریق این ضمانت، نصیب بانک شود، امور زیر است:
ـ معمولاً بانک‏ها مبلغ مورد قرارداد یا جزئی از آن را از متعهّد می‏گیرند و تا پایان مدّت قرارداد نزد خود نگاه می‏دارند.
ـ بانک درمقابل این خدمت، کار مزدی تعیین می‏کند که متناسب با نوع ضمانت است.
ـ در صورت تخلّف طرف اوّل(متعهّد)، طرف دوم( کسی که تعهّد به نفع او صورت گرفته)، وجه مورد ضمانت را از بانک مطالبه می‏کند.
ـ بانک این وجه را از حساب متعهّد کسر یا از وی دریافت کرده و به طرف دوم می‏دهد.
ـ درصورتی که این وجه درحساب متعهّد نبوده و بانک، از طرف (متعهّد) آن را به متعهّدله بپردازد، چنانچه متعهّد در پرداخت آن تأخیر ورزد، بانک اضافه بر مطالبؤ اصل وجه، مبلغی را نیز به عنوان بهرؤ این پول، از مشتری(متعهّد) دریافت می‏کند.
تخریج فقهی
این ضمانت، در برگیرندؤ دو قرارداد جداگانه است که به شرح زیر، میان بانک و طرفین معامله صورت می‏پذیرد:
قرارداد اوّل
قرارداد اوّل میان بانک و طرف اوّل معامله(متعهّد) 25صورت گرفته است.
دراین قرارداد طرف اوّل معامله(متعهّد) از بانک می‏خواهد که او را در معامله میان طرفین برای طرف دوم(متعهّدءله) که این معامله برای نفع و جلب اطمینان او صورت گرفته است، تضمین کند و چون این ضمانت به درخواست متعهّد صورت گرفته است، متعهّد مسوءولِ جبران همؤ خسارت‏هایی است که بانک در این ضمانت متحمل می‏شود. ظاهراً دراین مسأله اختلافی نیست و صاحب جواهر برآن ادعای اجماع قطعی کرده است.می‏نویسد:
و یرجع الضامن علی المضمون عنه بما أدّاه إن ضمن بإذنه و لوأدّی بغیر إذنه ، بلا خلاف أجده فیه؛ بل الإجماع بقسمیه علیه و فی الخبر: «سألته عن قول الناس: الزعیم غارم؟ فقال: لیس علی الضامن غرم؛ الغرم علی من أکل المال».26 و فی آخر: عن رجلٍ ضمن ضماناً ثمّ صالح علیه؟ قال : لیس له إلاّ الذی صالح علیه. 27
کلّ ذلک مضافاً إلی أصالة احترام مال المسلم، و ضمانه إلاّ إذا بذله علی جهة التبرّع به، و التأدّیة، و إن کانت بغیر إذنه، إلاّ أنّ الضمان الذی هو سبب فی وجوبها قد کان بإذنه، بل فی الحقیقة الإذن فیه إذن فیها.
28صاحب جواهر دراین مسأله سه دلیل اقامه می‏کند بر این که متعهّد ـ که دستور ضمانت را به ضامن درمورد بحث(بانک) داده است ـ مسوءول تدارک همؤ خسارت‏های وارده بر اوست:
اوّل: اجماع به هردو قسم خود.
دوم: احادیثی که دراین مورد آمده. وقتی از امام(ع) دربارؤ روایت معروف «الزعیم غارم» سوءال می‏کنند، امام(ع) می‏فرماید: «زعیم غارم نیست؛ بلکه غرامت برکسی است که آن مال را گرفته و استفاده کرده است. یعنی شخصی که ملتزم می‏شود به پرداخت ضمانت، خسارت را نباید به او تحمیل کرد، بلکه خسارت را باید کسی متحمّل شود که به ضامن دستورِ ضمانت داده، و از آن مال استفاده کرده است. در روایت دیگری از امام در این باره سوءال می‏کنند که کسی مبلغی را ضمانت کرده، بعد با مضمونء له به نحوی مصالحه می‏کند امام می‏فرماید: ضامن می‏تواند از مضمونء عنه که دستور ضمانت را به او داده به همان اندازه مطالبه کند که با مضمونء له مصالحه کرده است، نه بیشتر.
سوم: قاعدؤ معروف احترام مال مسلمان است و چون ضامن با مال خود به تکلیف و درخواست متعهد از او برای جلب اطمینان متعهّدء له ضمانت کرده است، بنا براین، قاعدؤ احترام اقتضا می‏کند کسی که به او دستور چنین ضمانتی را داده، خسارت او را نیز جبران کند.
این بود خلاصؤ سخنان صاحب جواهر(ره) دراین مسأله.بنابر این چنانچه کسی به دیگری دستور ضمانت بدهد، و ضامن متحمّل خسارتی شود، و این ضمانت به نیت تبرّع نباشد، قاعدؤ احترام مال موءمن ایجاب می‏کند که دستور دهنده، ضامن همؤ خسارت‏های وارده برضامن باشد.
ضمان غرامت به امر شرع و ضمان غرامت به امر ضامن
درضمان سه رکنی دو گونه ضمان غرامت تصور می‏شود: یکی ضمان غرامتی است که مستقیماً به امر شارع صورت می‏پذیرد و آن، در مورد قاعدؤ ید و اتلاف است: به این صورت که اگر کسی مال دیگری را تلف کند، یا دست عدوانی مثلاً بر مال کسی بگذارد شارع او را قهراً ضامن می‏داند، و او مسوءول برگرداندن عین آن مال می‏باشد، و درصورت عدم امکان، ضمانت آن را به مثل(در موارد مثلی) یا قیمت(در موارد قیمی) باید بنماید. این نوع ضمان را فقها عادة «ضمان غرامت» می‏گویند.
نوع دیگر از ضمان غرامت، ضمان غرامتی است که به سبب تکلیف کسی به کاری یا به پرداخت مالی، از طرف دستور دهنده، برعهدؤ او ثابت می‏شود. از قبیل آن که کسی از دیگری بخواهد خانه ای برای او بسازد، که این امر(استیفای کار عامل) ـ خواه ناخواه ـ موجب ضمانت دستور دهنده می‏شود، و شخصی که دستورداده باید متحمّل اجرة المثل ساختن آن خانه باشد.
همچنین اگر کسی به دیگری بگوید: از طرف من صدقه ای بده دراین موارد نیز، امر دهنده باید آن مبلغ را برای مأمور ـ که به دستور او صدقه داده ـ ضامن باشد و به او بپردازد.
این ضمانت، نوعی ضمان غرامت است، ولی نه به حکم شارع ، بلکه به جهت امر دستور دهنده است، که کار یا مال ، مأمور را استیفا کرده است. این امر موجب ضمانت غرامت برای آمر می‏شود، و خود یک نوع عقد و معامله عقد است. و دلیل آن را دو گونه ذکر کرده اند: یکی قاعدؤ احترامِ مالِ مسلمان که قبلاً در توضیح سخنان صاحب جواهر شرح دادیم، و دیگر آن که این کار خود یک نوع معامله ای عُقَلایی است که عُقَلا اقدام به آن می‏کنند، و مشمول اطلاقات و عمومات «أوفوا بالعقود» و «الموءمنون عند شروطهم»می باشد.
بنابر این، این معامله، یک نوع ضمانت سه رکنی است(ضامن، مضمونء له و مضمون) درمقابل ضمانتی که در قرارداد دوم شرح آن خواهد آمد که ضمانت چهار رکنی است.
داخل شدن مضمون در ملک آمر برای یک لحظه
برای تصحیح این نوع ضمانت مشکلی که به نظر می‏رسد این است که دراین امر استیفایی، وقتی معامله محقق می‏شود که :«مضمون»، هر چند برای یک لحظه باشد درملک آمر ـ که امر به ضمانت داده ـ داخل شود؛ چون این نوع ضمان یک نوع معاملؤ معاوضه ای است(داد و ستد)، و مقتضای آن این است که: مضمون، به ملک آمر بیاید، که امر به ضمانت کرده ، تا معامله و معاوضه صورت پذیرد. لذا لازم می‏آید که مضمون برای یک لحظه هم که باشد در ملک امر دهنده بیاید، و بعد از آن مصرف چیزی شود که آمر دستور داده است.
مواردی نظیر این، در شریعت متعدد دیده شده؛ مثلاً کسی پدر یا مادر خود را که بنده باشند از مالک آنها خریداری کند قطعاً آزاد می‏شوند. شیخ طوسی در تهذیب از محمد بن مسلم از یکی از آن دو بزرگوار روایت کرده است:
إذا ملک الرجل والدیه أو عمّته أو أُخته أو خالته أُعتقوا.
مقتضای جمع بین صحّت معامله و حصول عتق، آن است که برای یک لحظه پدر و مادر درملک فرزند خود بیایند و بعد خود به خود آزاد شوند.
همچنین نظیر آن که بعضی گفته اند که مقتول قبل از مردن، به یک لحظه مالک دیؤ خود می‏شود تا ورثه بتوانند ارث ببرند.
دراین مورد هم می‏توان گفت: مال مضمون، برای یک لحظه ، قبل از صرف در موردی که آمر دستور داده، درملک آمر داخل می‏شود و درعوض غرامت آن را آمر باید به مأمور تملیک کند.
این ملکیت(لحظه ای و آنی) هرچند معامله را داخل در بیع یا قرضی که موضوع ربا است نمی‏کند و التزام به آن سبب ربوی شدن این معامله نیست، چون ضمانت غرامت به بیع است و نه قرض، ولی به نظر بنده هیچ ضرورت عقلی برای این ملکیت لحظه ای و آنی وجود ندارد، چون این ضمانت از باب ضمانت غرامت است، نه ضمانت معاوضه ای و آنچه گفته شد، درضمانت معاوضه ای شرط است نه در ضمان غرامت.
جعاله یا اجاره:
همچنین ممکن است ضمانت بانکی را که متعهّد از بانک خواسته و بانک به تکلیف متعهّد، او را برای طرف دوم «متعهّدله» ضمانت کرده، یک نوع جعاله یا اجاره بدانیم. بنابراین بانک درمقابل این کار استحقاق مال الجعاله یا اجرت از متعهّد دارد. این قرارداد اوّل بود.
قرارداد دوم
قرارداد دوم عبارت است از ضمانتی که بانک از طرف اول(متعهد) به سود طرف دوم(متعهدله) انجام می‏دهد، و به موجب این قرار داد، بانک تعهد مالی طرف اول را برای طرف دوم تضمین می‏کند، که اگر طرف متعهّد تخلف کرد، بانک مبلغ ضمانت را به طرف متعهدءله بپردازد.
این یک قرارداد چهاررکنی است که بانک به عنوان «ضامن» طرف ایجاب عقد، و متعهّدء له به عنوان «مضمونء له» طرف قبول عقد قرار بگیرد و ضمانت، و جبران تخلف متعهد رکن سوم عقد است؛ یعنی «مضمون»، و متعهد که امر به این ضمانت کرده «مضمونء عنه» است.
ضمانت به معنای به عهده گرفتن
درخور توجه است که ضمانت دراین موارد به معنای معروف نقل از ذمه ای به ذمؤ دیگر ـ چنان که درتعریف ضمان می‏گویند ـ نیست . همچنین به معنای ضمیمؤ ذمه ای به ذمّؤ دیگر هم نیست.
بستانکار دراین معامله درابتدا به بانک مراجعه نمی‏کند؛ بلکه به طرف خود ـ که همان بدهکار باشد ـ رجوع می‏کند، و چنانچه بدهکار از باز پرداخت بدهی خود سرباز زد، بستانکار می‏تواند به بانک مراجعه کند تا به تعهد خود درمورد ضمانت این بدهی عمل کند؛چون بانک فقط این تعهد را نموده که بدهکار بدهی خود را بپردازد.و درصورتی که بدهکار بدهی خود را، به هردلیلی، نپرداخت، از آن جا که ادای دین از طرف مدین بدل مثلی ندارد ، ضامن ناچار می‏شود بدل قیمیِ آن را به بستانکار بپردازد؛ درست مانند غاصب که ضامن است عین مال را به صاحبش برگرداند و اگر عین مغصوب تلف شد باید مثل آن را به صاحبش برگرداند و اگر همانندی نداشت لازم است قیمت آن را بپردازد.
بنا بر این ضامن لازم است بدل قیمی ادای دین را بپردازد و بدل قیمی این ادا طبعاً همان قیمت دین است.
این نوع ضمانت یک نوع قرارداد و عقد شایعی است که در بازارهای دنیا معمول است، و بدون هیچ اشکالی مشمول عمومات و اطلاقات وفا به عقد و شرط می‏شود، و مانعی از لحاظ شرع برای آن به نظر نمی‏رسد.
بازگشت به مسأله ضمانت بانکی
حال بعد از توضیحی که در بارؤ انحلال ضمانت بانکی به دو قرار داد جداگانه دادیم، بر می‏گردیم به تحلیل و تخریج شرعی ضمانت بانکی و تخریج فقهی مبلغ اضافه ای که بانک‏ها غیر از کار مزد خود، در صورت تأخیر پرداخت وجه الضمان، از متعهد مطالبه می‏کنند. این ضمانت یک ضمانت شرعی است و ادلؤضمان شامل هرگونه تعهّدی می‏شود که کسی نسبت به دیگری داده است. از این رو اشکالی در اصل این قرارداد به نظر نمی‏رسد.
به موجب این قرارداد هر مبلغی را که بانک در صورت تخلّف طرف اوّل در معاملؤ خود با طرف دوم، به طرف دوم بپردازد، طرف اوّل ملزم به پرداخت آن به بانک خواهد بود؛ زیرا این ضمانت به درخواست طرف اوّل بوده، و با پذیرش مسوءولیت از سوی او صورت گرفته است. بنابراین طرف اوّل، مسوءول هرگونه خسارتی است که از این طریق به بانک وارد می‏شود. همچنین مسوءول پرداخت کارمزدی است که باید به موجب قرارداد، به بانک بدهد.
اما در مورد مبلغ اضافه ای که بانک از طرف اوّل، به علت تأخیر در پرداخت وجه ضمانت، می‏گیرد.
بانک‏ها معمولاً هنگام تخلّف طرف اوّل از معامله، مبلغ ضمانت شده را به طرف دوم پرداخت می‏کنند و اگر طرف اوّل در پرداخت آن مبلغ به بانک تأخیر ورزد، وجه اضافه ای نیز از متعهد مطالبه می‏کنند.
برای تخریج فقهی وجه اضافی که بانک جهت تأخیر پرداخت مبلغ ضمانت، دریافت می‏کند، طرح زیر را می‏توان به عنوان یک پیشنهاد فقهی مورد مطالعه قرارداد، و ما قبلاً هم به آن اشاره کرده بودیم.
پولی را که بانک به عنوان ضمانت بانکی در صورت تخلف متعهد، به متعهّدءله می‏دهد دو صورت دارد:
1.قرضی است که به درخواست متعهّد، بانک به متعهّد می‏دهد و سپس به درخواست خود او، بانک این وجه را، به وکالت از طرف متعهد، به متعهدء له می‏پردازد.
دراین صورت متعهد مالک این پول می‏شود، و بانک به عنوان وکیل متعهد، این پول را به متعهدء له برای جبران تخلف متعهد می‏دهد.
دراین صورت اگر متعهد ـ که ازبانک قرض گرفته است ـ قرض خود را درموعد تعیین شده به بانک پس ندهد و تأخیری حاصل شود بانک نمی‏تواند در ازای این تأخیر وجه اضافه ای از متعهد مطالبه کند؛ چون این کار مصداق ربای قرض است وحرام است.
2. صورت دوم آن که پولی را که بانک به دستور متعهد و برای ضمانت او به سود طرف دوم معامله(متعهدءله) به متعهدءله می‏دهد ... به عنوان ضمانتی است که بانک از طرف خود مستقیماً به متعهدءله می‏دهد، و به هیچ وجه، عنوان قرض به متعهد و وکالت از طرف متعهد را ندارد؛ ولی چون این پول به دستور و در خواست متعهد داده شده، قطعاً ضمانت جبران آن به عهدؤ متعهد است و او باید ضمانت این خسارت را که بانک کرده جبران کند و این خود نوعی ضمانت غرامت است، که به سبب امر و دستور متعهّد بر متعهّد واجب می‏شود، نه به سبب امر مستقیم شرعی از قبیل ضمانت غرامت در مورد ید عدوانی یا اتلاف، که مستقیماً به دستور شرع، بر صاحب ید واجب می‏شود. این ضمانت نه قرض است و نه بیع و هیچ یک از این دو عنوان بر این ضمانت منطبق نمی‏شود. و ضامن(بانک) می‏تواند درضمانت خود اضافه برمال الاجاره یا جعلی که می‏گیرد شرط کند که اگر متعهد در پرداخت ضمانت تأخیر کند، اضافه بر ضمان اصل غرامت مبلغ اضافه ای نیز باید بپردازد، و این شرط برای متعهد ملزم خواهد بود، و این اضافه چون نه در ضمن قرض است و نه در ضمن بیع، مشمول عنوان «ربا» نخواهد بود و از نظر فقهی بی اشکال به نظر می‏رسد.
با این لحاظ باید در این مسأله تأمّل بیشتری کرد تا از لحاظ فقهی تأمین بیشتری داشته باشد، و آنچه در این جا و مسألؤ قبل مطرح شد فقط به عنوان یک پیشنهاد فقهی برای مطالعه و تأمّل است.
مشارکت به صورت مشاع
درسرمایه گذاری دربانک‏ها، که با عنوان مشارکت در عملیات مضاربه صورت می‏گیرد و معمولاً بانک به صورت واسطه یا عامل مستقیم در آن سهیم است، از نظر فقهی اشکالی به نظر می‏رسد که قابل توجه و تأمّل است.
آن اشکال این است که مشارکت سرمایه‏های مردمی درعملیّات مضاربه ای ، که بانک مستقیم یا غیر مستقیم به آن اقدام می‏کند، به ناچار باید به صورت مشاع صورت پذیرد، وچاره ای غیر از این برای آن تصوّر نمی‏شود؛ زیرا در عملیات بانکی، مشارکت غیر مشاع به جهت کثرت این گونه مشارکتها از نظر اجرایی تقریباً غیر ممکن است.
درمشارکت مشاع نیز این اشکال وجود دارد که بانک‏ها در خلال سال مالی، به طور مرتب سپرده‏های مردم را می‏پذیرند و برای مضاربه، به طرف دوم مضاربه(عامل) داده یا خود به کار می‏گیرند. دراین صورت سرمایه ای که طرف اوّل(مضاربه) در نیمؤ دوم سال به بانک می‏دهد، چگونه می‏توان آن را در عملیاتی که در نیمؤ اوّل سال صورت گرفته و سود آن نیز مشخّص شده، سهیم کرد؟
جواب: در ابتدا لازم است بگوییم که مشارکت مضاربان درعملیّات جاری بانک، و استفاده از سود کلّ عملیّات به نحو مشاع، به مقدار سهمی که مضارب در آن سرمایه دارد، بی اشکال است؛ خواه این عملیّات بانکی مقارن با سرمایه گذاری مضارب آغاز شده و با بازپس گرفتن سرمایه از طرف او پایان پذیرد(که فرض نادری است)، یا این که عملیّات قبل از سرمایه گذاری مضارب شروع شده و بعد از باز پس گرفتن سرمایه از سوی او به کار خود ادامه دهد(که غالباً چنین است) .
زیرا اگر مضارب در نیمؤ راه کار تولید یا تجارت، سرمایؤ خود را از عامل بازپس بگیرد یا به عنوان مشارکت به او بدهد، نسبت به مقدار زمانی که سرمایؤ مضارب در عملیّات مضاربه سهیم بوده است، اشکالی ندارد که با قرارداد پیشین، سهمی از سود برای او منظور شود و از این بابت اشکال عمده ای به نظر نمی‏رسد.
به فرض اگر سرمایه ای که مضارب در بانک سپرده، صد هزار تومان باشد، و بانک به مبلغ صد میلیون تومان، در صد عمل مضاربه متساوی سرمایه گذاری کرده باشد، و مبلغ کلّ سرمایه ای را که بانک در تعداد صد عمل مضاربه سرمایه گذاری کرده است، مثلاً به هزار سهم، و هر سهم را به یک صد هزار تومان تقسیم کنیم ... هریک از این عملیات صد گانؤ مضاربه با 1 هر سهم از هزار سهم به طور مشاع کار می‏کنند و سرمایؤ یک صد هزار تومانی که مضارب در بانک سپرده به طور مشاع درهمؤ این عملیّات سهیم خواهد بود، بدین صورت که در هریک از عملیات صد گانه به مقدار هزار تومان به نحو مشاع سهیم خواهد بود.
بنابراین، چنین سرمایه ای درهمؤ عملیات صد گانه ، مشارکت خواهد داشت، و چون یک هزارم کلّ سرمایه درهمه معاملات است، بنابر این یک هزارم کلّ سود نیز درپایان مدّت مضاربه، از آن سرمایؤ این مضارب می‏شود.
و درصورتی که سرمایؤ مضارب، تنها دربخشی از مدّت سرمایه گذاری، شرکت کرده باشد، ضرب در کسر کل مدت می‏شود.
بنابر این تا این جا، مشارکت به نحو مشاع در عملیات جاری بانک، به هریک از صورت‏های آن، بدون اشکال است.
عمدؤ اشکال در صورتی است که عمل مضاربه در تجارت قبلاً در بخشی از سال مالی، پیش از سپرده گذاریِ سرمایه‏های جدید صورت گرفته و به انجام رسیده است فقط دراین فرض است که باید برای توجیه مشارکت مشاع سرمایه‏های جدید راهی اندیشید. البته این فرض مانند فرض اوّل نادر نیست و زیاد اتفاق می‏افتد.
برای پاسخ به این اشکال فرض زیر را مطرح می‏کنیم و در صورتی که این فرض از جهت فقهی قانع کننده باشد، می‏توان آن راپاسخی بر این اشکال در نظر گرفت.
فرض چنین است که سرمایه ای که مضارب به بانک می‏سپرد با این شرط باشد که به نسبت، درکلّیؤ سودهای عملیّات سالِ مالیِ جاری سهیم باشد حتی عملیّات بازرگانی که به اتمام رسیده است. برای روشن شدن مطلب، بهتر است مسأله را ساده کرده تا اصل فرض روشن شود، و حلّ تداخل و پیچیدگی‏های آن را به فرمول‏های ریاضی محوّل کنیم.
فرض کنیم قبلاً کاری به وسیلؤ بانک، به حجم یک صدهزار تومان صورت گرفته که سود آن بیست هزار تومان است. پس از آن ، عمل دیگری صورت می‏گیرد به حجم دویست هزار تومان، با سود بیست و پنج هزار تومان. شخصی پس از انجام عمل نخست و قبل از عمل دوم، با سرمایه ای به مبلغ یک صد هزار تومان ، یعنی نصف کلّ سرمایه ای که برای عمل دوم لازم است، دراین کار با بانک شرکت می‏کند. علی القاعده سود او 500/12 تومان می‏شود، ولی ممکن است که او درمشارکت خود شرط کند که او را در سود هردو عمل، به نسبت شرکت دهند. یعنی او را در یک سوم از سود مجموع هردو عمل سهیم کنند؛ زیرا در این صورت کل سرمایؤ عمل اوّل و دوم، سی صد هزار تومان است و سهم مضاربِ جدید یک سوم آن سرمایه است. مجموع سود عمل اوّل و دوم 000/45 تومان خواهد بود که سهم سرمایه گذار جدید یک سوم آن، یعنی 000/15 تومان می‏شود، نه 500/12 تومان(که براساس فرض اوّل بود).
اگر چنین شرط یا وضعی بی اشکال باشد، مشکل فقهی این گونه مشارکت‏های مشاع حل می‏شود، و حلّ مشکل تداخل و پیچیدگی مسائل آن را، که برآمده از کثرت عملیات است، می‏توان به محاسبه‏های ریاضی واگذار کرد.
پاورقیها:
16.مغنی، ابن قدامه، ج4، ص483.
18.کشف القناع، ج3، ص367.
12.محاضرات فی الفقه الجعفری ، تقریرات بحث مکاسب آیت اللّه خویی، ج2، ص136.
13.مستمسک عروة الوثقی، ج13، ص264-265.
10. همان، ص347.
15.خلاف، ج1، ص639، چاپ کوشانپور.
19.جواهر الکلام، ج26، ص137.
1. جواهر الکلام، ج26، ص135.
17.اعلام الموقعین، ابن قیم جوزیه، ج3، ص396.
11.همان، ص181و182.
13.مستمسک عروة الوثقی، ج13، ص264-265.
27.همان، باب6 از ابواب ضمان، ح 1.
22.همان، ج26، ص138.
25.مقصود از متعهد، طرفی است که تعهّد به طرف دوم داده و از بانک خواسته که این تعهّد را تضمین کند و متعهدءله طرف دوم این معامله است که ضمانت به سود اوست.
23.بلغة الفقیه، ج2، ص342.
20.همان، ج26، ص137.
26.وسائل الشیعه، باب1، از ابواب ضمان، حدیث1.
28.جواهر الکلام ، ج26، ص133و134.
2. مفتاح الکرامه، ج5، ص367.
24.ضمانت غرامت دو صورت دارد: یکی قهری است که به حکم شرع، و قهراً موجب ضمان می‏شود و آن درمورد ید و اتلاف است؛ چون ید عدوانی یا اتلاف شرعاً به طور قهری موجب ضمان غرامت می‏شود؛ صورت دوم آن که ضمان به درخواست و دستور متعهّد صورت گرفته باشد که در این صورت ضمان چون به موجب دستور متعهد صورت گرفته، خود او باید ضامن جبران خسارتی باشد که به ضامن وارد شده است. در این موارد چون ضمانت بانکی به درخواست متعهّد صورت گرفته است... بنابر این خودِ همین درخواست ایجاب می‏کند که طرف متعهّد ضامن خسارت بانک باشد.
21.همان، ج26، ص137و138.
3. عروة الوثقی، کتاب ضمان.
4. تحریر المجله، ج2، ص241.
5. المحلّی، ج8، ص117.
6. مفتاح الکرامه، ج5، ص367.
7 . عروة الوثقی، کتاب ضمان.
8. تحریر المجله، ج2، ص241.
9. بلغة الفقیه، ج2، ص335-337.
نشریه :فقه اهل بیت
صفحه : 68-95
زبان : فارسی
پیاپی :27
سال :1380
ماه :مهر

  نظرات ()
نقد و تحلیل حقوقی ماده 558 قانون مدنی پیرامون شرط ضمان مضارب نویسنده: ... - جمعه ۳۱ شهریور ،۱۳٩۱

دکتر محمد جواد صفّار
مقدمه: طرح موضوع
از جمله عقود معینی که احکام و شرایط آن در قانون مدنی مورد بحث قرار گرفته، عقد مضاربه است، که به نام «قراض» یا «مقارضه» نیز خوانده شده است. عقد مزبور در کنار دو عقد مزارعه و مساقات، اگر چه که در زمره عقود معوّض قرار دارند، امّا چون در جوهر و ذات همه آنها نوعی تعاون و اتحّاد وجود دارد و مشارکت، وصف مشترک آنها می‏باشد، از سایر عقود معوّض متمایز می‏باشند. از طرفی هر چند که عقود نامبرده، نوعی شرکت عقدی تلّقی می‏گردند و بر مشارکت کار و سرمایه استوار هستند، امّا این تفاوت بین آنها وجود دارد که در مضاربه، مشارکت کار و سرمایه برای تجارت است، در حالی که این مشارکت در مزارعه، فعالیتهای کشاورزی و در مساقات، باغداری اساس همکاری قرار می‏گیرد.
بحث از قراردادهای مزبور، به ویژه عقد مضاربه از اهمّیت خاصّی برخوردار است؛ زیرا از دیدگاه اقتصادی، عقود نامبرده مبیّن نقش کار و سرمایه در قلمرو فعّالیّتهای اقتصادی می‏باشند. و اهمیّت آنچه که ما، از آن بحث می‏کنیم، (شرط ضمان مضارب) از این جهت است که بحث مزبور، به درستی پاسخگوی این پرسش است که: آیا در عقد مضاربه، می‏توان مضارب یعنی عامل را مسئول تلف سرمایه یا خسارت وارد به آن دانست؟ به بیان دیگر، آیا می‏توان در مضاربه، سرمایه مالک را تضمین نمود، تا مالک با خیال راحت، سرمایه خویش را به عامل بسپارد و آن را از مخاطرات اقتصادی همچون نقص و تلف یا ورشکستگی، مصون بدارد؟ یا اینکه در مشارکت مزبور، تضمین سرمایه امکان پذیر نیست، بلکه اگر مالک سرمایه بخواهد به این هدف برسد، حداقّل از طریق درج شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه نمی‏تواند به مقصود خود برسد، زیرا در عقد مضاربه به استناد ماده 588 قانون مدنی:
«اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجّه مالک نخواهد شد عقد باطل است...»
از سوی دیگر، اگر بخواهیم از نقطه نظر حقوقی به مسئله نگاه کنیم، این سئوال مطرح است که آیا می‏توان امین را جز در موارد تعدّی و تفریط(تقصیر) ضامن و مسئول قلمداد ساخت؟ تشریح موضوع نیازمند توضیح مختصری است و آن اینکه یکی از احکام عقد مضاربه، پیدایش وصف امانت است که این ویژگی در دو عقد مزارعه و مساقات نیز وجود دارد و در واقع از خصوصیّات و احکام مشترک هر سه عقد می‏باشد که این امر بی‏ارتباط با ماهیّت مشارکت گونه آنها نمی‏باشد؛ زیرا، در این عقود، عامل به منزله شریک مأذونی است که مال الشرکه در ید اوست و همان گونه که گفته شده است از جمله احکام مربوط به شرکت، امانی بودن ید شریک است؛ چون، تصرف هر یک از شرکاء در مال مشترک مبتنی بر اذن است. بنابراین مال مشترک در ید شرکاء جنبه امانی دارد. ماده 584 قانون مدنی این اصل را چنین بیان کرده است:
«شریکی که مال الشرکه در ید اوست در حکم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمی شود مگر در صورت تفریط یا تعدی».
با توجه به توضیح داده شده، عامل در عقد مضاربه در حکم امین است. در این خصوص ماده 556 قانون مدنی مقرر داشته است:
«مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمی‏شود مگر در صورت تفریط یا تعدی».
حال با توجه به امین بودن مضارب نسبت به سرمایه، این سئوال مطرح است که: امین در تصرف نسبت به مال غیر که در اختیار و تحت تصرفش می‏باشد (چه تصرف به عنوان حفاظت باشد، همچون ودیعه، یا انتفاع از آن، نظیر عاریه و مضاربه) چه وضعیتی دارد؟ آیا تصرف و ید او مشمول قاعده علی الیه می‏باشد، یعنی ضمان و مسئولیت در تصرف دارد؟ یا اینکه ضامن و مسئول نیست. به این معنی که اگر مال تحت تصرف او، تلف، ناقص و یا معیوب شود باید از عهده خسارت برآید؟ و آنچه را که تلف شده جبران نماید؟ یا مسئولیتی ندارد، به عبارت دیگر، مسئولیت او محدود است به تعدّی و تفریط؟
قانون مدنی در پاسخ به این پرسش، بیان می‏دارد که ضمان امین، ضمان مطلق و نامحدود نمی‏باشد؛ بلکه مسئولیت او محدود است به تعدی و تفریط. قاعده مزبور که به عبارت «ماللامین الاالیمین»2 در نوشته‏های فقهی منعکس است. در ماده 614 قانون مدنی اینگونه بیان شده است:
«امین ضامن تلف یا نقصان مالی که به او سپرده شده است نمی‏باشد مگر در صورت تعدی یا تفریط».
این قاعده اختصاص به مستودع یا امین ندارد، بلکه در هر موردی که قانون، تصرفی را امانی تلقی کند، اصل عدم مسئولیت است، مگر در صورت تقصیر. به همین جهت قانون مدنی اصل مزبور را به صورت یک قاعده کلی درباره همه امناء مقرر داشته و در ماده 631 در مبحث ودیعه چنین اعلام می‏دارد:
«هرگاه کسی مال غیر را- به عنوانی- از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت به آن مال امین قرارداده باشد مثل مستودع است. بنابراین مستأجر نسبت به عین مستأجره، قیّم یا ولیّ، نسبت به مال صغیر یا مولی علیه و امثال آنها ضامن نمی‏باشد مگر در صورت تفریط یا تعدی و در صورت استحقاق مالک به استرداد از تاریخ مطالبه او و امتناع متصرف با امکان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص یا عیبی خواهد بود اگر چه مستند به فعل او نباشد».
با ملاحظه آنچه که گفته شد و اینکه امین جز در مورد ارتکاب تقصیر، مسؤول خسارات وارد بر مال مورد تصرف خویش نیست. حال باید دید، آیا محدود بودن مسئولیت امین به موارد تعدّی و تفریط از قواعد آمده است؟ یا می‏توان مطابق اصل آزادی متعاملین در تعیین جزئیات و شرایط معامله به آنها اجازه داد که حد ضمان را توسعه دهند و امین را در موارد خاصه و یا بطور کلی، در غیر صورت تعدی و تفریط مسؤول قرار دهند؟ به بیان دیگر، آیا شرط ضمان امین، شرطی صحیح و نافذ است یا شرط مزبور فاسد بلکه مفسد می‏باشد؟ قانون مدنی در بحث ودیعه جواب روشن و صریحی به این پرسش نداده است. نویسندگان حقوق مدنی در این مورد اختلاف نظر دارند.3
پاره‏ای از آنها شرط مزبور را درست می‏دانند. فقهای امامیه شرط ضمان را در عقد ودیعه باطل می‏دانند. امّا قانون مدنی در دو مورد دیگر به صراحت اعلام نظر نموده است. یکی در مورد عقد عاریه است که مقرر می‏دارد:
«اگر بر مستعیر شرط ضمان شده باشد مسؤول هر کسر و نقصان خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد»(ماده642)
در حالیکه در ماده 640 مستعیر را در حکم امین دانسته و بهمین جهت اعلام داشته است:
«مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمی‏باشد مگر در صورت تفریط یا تعدّی».
و دیگر در مورد مضارب، در عقد مضاربه است که اعلام می‏دارد:
«اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است...».
با وجود تصریح مقنّن به اینکه شرط ضمان مضارب، ضمن عقد مضاربه موجب بطلان عقد مزبور است ولی بجهت تجویز حیله قانونی که در ذیل ماده 558 قانون مدنی منعکس است و مقرر می‏دارد:
«...مگر اینکه بطور الزامی شرط شده باشد که مضارب از مال خود بمقدار خسارت یا تلف مجاناً بمالک، تملیک کند».
هنوز این پرسش اصلی باقی است که: آیا شرط ضمان برای مضارب که از جمله امناء می‏باشد، صفت امانت او را از بین می‏برد یا ممکن است کسی امین مالک باشد و در عین حال عهده‏دار تلف مال نیز بشود؟ به بیان دیگر، آیا در عقد مضاربه می‏توان تعهد عامل در نگاهداری و بکار انداختن درست سرمایه را به تعهد نتیجه تبدیل کرد و او را ضامن سرمایه قرار داد، هر چند که تقصیر نیز نکرده باشد؟ یا درج شرط ضمان مضارب موجب بطلان مضاربه است؟
چکیده
قانون مدنی، شرط ضمان مضارب را شرط باطل و موجب بطلان مضاربه دانسته است، حقوقدانان در شرح ماده 558 علت این حکم را مغایرت شرط با مقتضای ذات عقد مضاربه می‏دانند و این حکم مبتنی بر نظر مشهور فقهاء است. ولی این نظریه مورد پذیرش پاره‏ای از فقها و حقوقدانان قرار نگرفته است. این مقاله عهده دار بحث از ماده مزبور و انتقاد از آن و تقویت دیدگاه مخالف آن است.
قسمت اوّل
مفهوم شرط ضمان مضارب
پیش از این اشاره شد که عامل در عقد مضاربه، امین است و امین جز در صورت ارتکاب تقصیر، مسئوول خسارات وارد بر مورد تصرفش نمی‏باشد. بنابراین مضارب، ضامن مال مضاربه نمی‏شود، مگر در صورت تفریط یا تعدی.(ماده 556 ق.م.) حال باید دید، آیا می‏توان در مضاربه شرط کرد که عامل در هر حال، ضامن مورد مضاربه باشد؟ و در صورتی هم که تعدی و تفریط نکرده است، خسارات وارد شده بر سرمایه را جبران کند؟
راههای جبران زیان به سرمایه، ممکن است به یکی از دو صورت ذیل پیش بینی شود.
ـ در عقد مضاربه شرط شود که مضارب ضامن سرمایه می‏باشد. یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد.(قسمت اول ماده 558 ق.م.)
ـ بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود، به مقدار خسارت یا تلف، مجاناً به مالک، تملیک کند.
تبیین و تحلیل حقوقی مسئله و بررسی اشتراط ضمان مضارب، نیازمند شناسائی مفهوم شرط ضمان مضارب می‏باشد، که این امر وابسته به بررسی مضاربه و خصوصیات آن و بیان وضع حقوقی مضارب در عقد مضاربه و نهایتاً تحلیل صورتهای ضمان مضارب است که در این قسمت بدان می‏پردازیم.
گفتار نخست
مضاربه و خصوصیات آن
مضاربه، یک نوع شرکت عقدی است که در قانون مدنی به عنوان یکی از عقود معین که اختصاص به امور تجاری دارد، شناخته شده است. ماهیت واقعی مضاربه، شرکت سرمایه(وجه نقد) و کار است و در بیان حقیقت آن تقریباً هیچ اختلافی بین فقهاء معّظم وجود ندارد، و همه آن را، با اختلاف کمی در عبارت، چنین تعریف کرده‏اند:
«... وَهِیَ اَنْ یَدْفَعَ اْلاِنْسانُ مالاً الی غیِرهِ لیَعْمَل فیه بحصةٍ معیّنةٍ مِنْ رِبْحِهِ».4 یعنی شخصی (صاحب مال، مقارض) مقداری پول در اختیار فرد دیگری (عامل ـ مقارَض ـ مضارِب) قرار می‏دهد تا شخص دوم با این مال تجارت کرده و سود حاصل را به نسبت معینی، مطابق قراردادی که منعقد ساخته‏اند، بین خود تقسیم کنند.5
نویسندگان حقوق مدنی نیز مضاربه را پیمانی می‏دانند که در نوع خاصی از شرکت تجاری بین صاحب سرمایه و عامل او ایجاد می‏شود. شرکتی که در آن یکی از شرکاء سرمایه را می‏دهد و دیگری خدمات و کارآیی خود را در میان می‏نهد.6 امّا دو خصوصیت، شرکت مزبور را از سایر شرکتهای تجارتی متمایز می‏سازد. نخست آنکه شرکت مزبور برخلاف شرکتهای تجارتی از شخصیت حقوقی بی‏بهره است. دوّم آنکه در شرکتهای تجارتی همه شرکاء در سود و زیان شرکت سهیم هستند، در حالی که در مضاربه همه دادوستدها به نام عامل و بوسیله او انجام می‏شود ولی نتیجه معامله به صاحب سرمایه می‏رسد. زیرا اوست که زیانهای ناشی از معامله را متحمّل می‏شود و تعهدات مالی و پیمانهای عامل را از دارائی خود اجرا می‏کند. پاره‏ای از نویسندگان نیز به این نکته تصریح نموده‏اند که در مضاربه هرگونه خطر و زیانی که متوجه سرمایه شود و عامل در تجارت متضرّر شود، این ضرر فقط متوجه صاحب مال و سرمایه شده و عامل چیزی را از دست نخواهد داد.7
قانون مدنی در ماده 546 در تعریف مضاربه چنین بیان می‏دارد:
«مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می‏دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند. صاحب سرمایه مالک و عامل مضارب نامیده می‏شود.»
از تعریف مندرج در ماده مزبور چنین استنباط می‏شود که عنصر اصلی عقد مضاربه همکاری مالک و عامل است برای تجارت و شریک شدن آنان در سود حاصل، بدین معنی، که مالک با توجه به شناخت و اعتمادی که از عامل دارد، سرمایه خود را به او می‏سپارد تا عامل با ابتکار و استعداد و تجارب خویش به تجارت بپردازد و در صورت حصول سود، سود به دست آمده بین مالک و عامل تقسیم شود.
قوانین دیگر، که در زمینه عقد مضاربه مقرراتی را پیش بینی نموده‏اند، در تعریف عقد مضاربه به ماده 546 قانون مدنی توجه داشته‏اند. از جمله آنها، آئین نامه فصل سوّم قانون عملیات بانکی بدون ربا و دستورالعمل اجرایی مضاربه می‏باشد که در تعریف مضاربه چنین بیان می‏دارند:
«مضاربه قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مالک) عهده‏دار تأمین سرمایه (نقدی) می‏گردد با قید اینکه طرف دیگر (عامل) با آن تجارت کرده و در سود حاصله، هر دو طرف شریک باشند»
اختلافی که در تعریف مزبور با تعریف قانون مدنی از عقد مضاربه مشاهده می‏گردد، استفاده از کلمه قرارداد بجای عقد می‏باشد. در توجیه این اختلاف می‏توان گفت: علت استفاده مقنن از واژه قرارداد در تعریف مضاربه، شاید به جهت تعهدّات مختلفی است که بانکها در اعطای تسهیلات خود به اشخاص، از عامل اخذ می‏کنند و علاوه بر آن، به منظور پرهیز از جواز عقد مضاربه، این عمل حقوقی طی عقد صلحی به صورت شرط ضمن عقد، درج می‏گردد و قسمتی از هزینه‏های انجام عمل از طرف عامل به بانک صلح، می‏شود. بنابراین اطلاق کلمه قرارداد به پیمان منعقده بین بانک و مشتری‏هایش چندان بی مناسبت نیست8. از سوی دیگر، همانگونه که فقهاء و به تبع آن نویسندگان حقوق مدنی تصریح نموده‏اند، مضاربه ماهیت حقوقی بسیط و مستقلی ندارد، بلکه عمل حقوقی ویژه‏ای است که مرکب از عقود متعددی می‏باشد، زیرا سپردن سرمایه به عامل موجب مسؤولیت امانی وی می‏شود و در نتیجه عامل عنوان«ودعی» و «امین» را پیدا می‏کند (عقد امانت). از طرف دیگر، صاحب سرمایه به عامل وکالت و نیابت می‏دهد تا به حساب او تجارت کند در نتیجه عامل از طرف مالک وکیل در تصرف سرمایه خواهد بود و وکالتاً از جانب صاحب مال با سرمایه او به دادوستد می‏پردازد (عقد وکالت). به علاوه، اگر از تجارت سودی حاصل شود، مالک و عامل در منفعت بدست آمده شریک می‏باشند و نتیجه حاصله متعلّق به هر دو طرف خواهد بود (شرکت) ناگفته نماند که اگر به عللی عقدمضاربه به طور صحیح منعقد نشده باشد، عامل اجیر صاحب مال حساب شده و در مقابل کاری که انجام داده، اجرت کار خود را دریافت می‏کند. با این توضیح، عقد مضاربه مشمول احکام عقود، ودیعه، وکالت، شرکت و اجاره خواهد بود.9
عقد مضاربه، واجد خصوصیات و ویژگیهائی است که اشاره به پاره‏ای از آنها، که با موضوع بحث مناسبت دارد، بی مورد نیست. برخی از این ویژگیها بدین شرح است.
الف: آزادی خروج از قرارداد مضاربه
از جمله ویژگیهای مضاربه این است که تداوم آن الزامی نیست. به اصطلاح، مضاربه عقد جایز است10 و بهمین جهت هیچ التزامی برای طرفین آن به وجود نمی‏آورد، در نتیجه ادامه همکاری بین عامل و مالک، منوط به تمایل آنهاست. بنابراین هر یک از طرفین عقد، هر زمانی که احساس کردند ادامه کار به نفع آنها نیست، می‏توانند اعلام انصراف نمایند. نتیجه الزامی نبودن پایداری نسبت به عقد، این است که اگر مدتّی هم برای اجراء قرارداد تعیین کرده باشند، باز طرفین عقد می‏توانند حتی قبل از انقضاء مدت، عقد را فسخ کنند. ماده 552 قانون مدنی در این زمینه چنین مقرر می‏دارد:
«هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معیّن شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی‏شود...»
جواز عقد مضاربه نیز در بردارنده این خاصیت است که با فوت یا حجر(جنون و سفه) یکی از طرفین عقد منفسخ می‏گردد.(بند 1 ماده 551)11 و در نتیجه ورثه یا قائم مقام طرفین، متعهد به اتمام معامله نمی‏باشند.
آزادی خروج از مضاربه اگر متضمن ضرری باشد، متعاقدین می‏توانند با تمهیدات قانونی، حق فسخ را سلب کنند. چنانکه بانکها در این رابطه، محدودیتهائی برای مشتریانشان از آغاز پیش بینی می‏کنند و ضمن عقد صلح که عقد لازمی می‏باشد، عامل را متعهد به عدم فسخ عقد می‏نمایند، لیکن به منظور اعمال نظارت در معامله، حق خود را باقی می‏گذارند تا هرگاه متوجه تخلف یا تخلفات عامل گردند بتوانند بافسخ عقد، اصل سرمایه را مسترد دارند.12
خصوصیت جواز مضاربه، موجب شده است تا قانونگذار برای تضمین سرمایه، در ضمن ماده 558 اعلام دارد: «... مگر اینکه بطور لزوم شرط شده باشد که...» زیرا در این صورت است که می‏توان جبران زیان وارد به سرمایه را تضمین شده تلقی نمود.
ب: عامل، امین است
در عقد مضاربه، مالک فردی را انتخاب می‏کند تا با سرمایه او به فعالیت تجاری اشتغال ورزد. بنابراین مالک با میل خود سرمایه‏اش را در اختیار عامل می‏گزارد. این وضعیت موجب می‏شود که عامل عنوان امین را پیدا کند. ماده 556 در این رابطه مقرر می‏دارد: «مضارب در حکم امین است...»
ج: خسارت از سرمایه است
در عقد مضاربه، سود حاصله به نسبت مورد توافق تقسیم می‏گردد. امّا زیان، فقط متوجّه سرمایه است. بنابراین مال المضاربه در برابر خسارت، تضمین شده نیست و عامل مسئولیتی ندارد. جز اینکه در صورت عدم موفقیت قرارداد، فعالیت عامل بی‏مزد می‏ماند. در اینکه آیا خصوصیت مزبور از مقتضیات ذات عقد مضاربه است یا از مقتضیات اطلاق عقد مزبور- اختلاف است، که در بحثهای آتی بیشتر بدان می‏پردازیم. امّا آنچه که در اینجا لازم است مورد تذکّر قراردهیم، اینست که ویژگی مزبور پاسخی است به اشکالی که بعضی خرده گیران بر عقد مضاربه وارد دانسته‏اند و آن اینکه مضاربه ماهیتاً همان رباست و این نوع قرارداد، ماهیتاً استثمار زاست. زیرا سرمایه را مولّد دانستن و آنرا به عنوان یک عامل اصلی در تولید به حساب آوردن، موجب استثمار است و از سوی دیگر اینکه در مضاربه، اصل پول به مالک باز گردانده شود و علاوه بر آن درصدی از سود به او تعلق بگیرد، این سود همان رباست. زیرا اضافه‏ای است که مالک از سرمایه اولیه تحویل می‏گیرد. در حالیکه به استناد خصوصیت مزبور، می‏توان گفت در ربا، اصل مال و میزان سود آن بصورت مقدار مشخصی تضمین شده است، حال آنکه در مضاربه چنین نیست.
گفتار دوّم
وضع حقوقی عامل نسبت به سرمایه
گفته شد که تصرف عامل در سرمایه، تصرف امانی است و او به عنوان وکیل از طرف مالک دادوستد می‏کند. التزامی که عامل در عقد مضاربه برعهده دارد، تنها نسبت به فراهم آوردن وسایل تجارت و کوشش در راه حفظ سرمایه و بهره برداری درست از آن است، نه اینکه نتایج عمل خود را تضمین کند. بهمین جهت، تعهد او را در این باره، تعهد به «وسیله» تعبیر می‏کنند، نه تعهد به «نتیجه». بنابر این اگر در اثر نوسانات قیمتها یا رکود فعالیتهای اقتصادی، عامل، موفّق به کسب سود نشود و یا از این بابت خسارت به سرمایه وارد آید، او ضامن نیست و همان گونه که ماده 556 قانون مدنی مقرر داشته است، تنها در صورت تقصیر(تعدی و تفریط) ضامن مال مضاربه می‏باشد. باید افزود وصف امانت که مضارب بدان موصوف گردیده، امانت مالکانه است. یعنی: تسلیط عامل بر سرمایه به استناد اجازه مالک می‏باشد، که از این امر تحت عنوان «استیمان» نام برده‏اند.
نویسندگان، استیمان را به دو نوع تقسیم کرده‏اند:
الف: آنکه شخصی را به علت خوی امانت داری و بر مبنای شناخت از شخصیت او به امانت فراخوانده باشند. چنانکه در عقد ودیعه، مودع، مستودع را برای حفاظت ودعی به امانت داری می‏طلبد. این همان امانت محض است که از آن می‏توان به عنوان امانت اصلی نام برد، که تنها مصداق آن «ودیعه» می‏باشد.
ب: آنکه شخصی را نه به علت خوی امانت‏داری بلکه بنا بضرورت به امانت فراخوانده باشند. چنانکه در عقد اجاره به علت ضرورت و به قصد استرباح و سود جوئی در قلمروی اجاره، مورد اجاره را در تصرف مستأجر قرار می‏دهند. نتیجه‏ای که پاره‏ای از نویسندگان از این تقسیم می‏گیرند، آنست که در استیمان از نوع اوّل، شرط ضمان(شرط مسئولیت امین) را در صورت عدم تقصیر، باطل می‏دانند. زیرا، معتقدند که این شرط با خوی امانت داری امین، نوعی تناقض دارد و شرط خلاف مقتضای ذات عقد، بشمار می‏آید. در حالی که در استیمان از نوع دوّم، شرط مذکور صحیح می‏باشد.13 نکته قابل توجهی که در فقه حنبلی از نتایج این تقسیم محسوب می‏گردد، آنست که از نظر فقهای حنبلی، در امانت محض، تعدی و تفریط امین، هم موجب مسؤولیت مدنی او است و هم موجب انحلال عقدی که سبب بروز حالت امانت است. بنابراین تعدی و تفریط ودیعه‏گیر(مستووع) موجب انحلال ودیعه نیز می‏باشد.14
گفتار سوّم
صورتهای اشتراط ضمان مضارب
اشاره گردید که نسبت به حفظ سرمایه، مسؤولیتی که متوجه مضارب می‏شود همان مسؤولیتی است که قانوناً بر عهده هر امینی وارد است. به دنبال آن، این پرسش مطرح شد که آیا می‏توان تعهد عامل را در عقد مضاربه، در نگاهداری و بکار انداختن درست سرمایه، به تعهد نتیجه تبدیل کرد و او را در غیر مورد تقصیر، نیز ضامن قلمداد ساخت؟ به بیان دیگر، آیا به استناد اصل آزادی قراردادی (ماده 10 قانون مدنی) می‏توان تعهداتی را بر دوش مضارب گذاشت و مثلاً او را در هر صورت ضامن سرمایه دانست؟ در صورتی که پاسخ پرسشهای مزبور مثبت باشد، این امر به چه صورت یا صورتهایی امکان پذیر است؟
قانون مدنی در ماده 558، اشتراط ضمان مضارب را به دو صورت عنوان ساخته است. نخست آنکه در ضمن عقد مضاربه شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد. دوّم آنکه بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجاناً به مالک تملیک کند، که به توضیح هر دو صورت ضمان می‏پردازیم.
صورت اوّل: اشتراط ضمان مضارب در ضمن عقد مضاربه
یکی از متداولترین صورتهای ایجاد التزام، آنست که متعاملین در هر عقدی اگر بخواهند تعهداتی خارج از ذات یا اطلاق عقد بر دوش یکدیگر بگذارند، می‏توانند از طریق درج شرطی که حاوی تعهد مزبور باشد در ضمن عقد اصلی به هدف خود نایل شوند. در عقد مضاربه نیز متعاملین، می‏توانند بدون آنکه نیازی به انعقاد قرارداد علیحده‏ای داشته باشند، همزمان با انعقاد عقد، بر ضمان مضارب توافق کنند و آن را در دل پیمان خود بگنجانند. در این صورت باتشکیل یک عمل حقوقی، علاوه بر تعهدات ناشی از آن، به تعهدات دیگری نیز دست یافته‏اند. قسمت اول ماده 558 قانون مدنی) ناظر به این صورت از اشتراط ضمان می‏باشد که اعلام می‏دارد، این امر موجب می‏شود تا قرارداد میان مالک و عامل باطل گردد. بدین معنی که شرط ضمان مضارب ضمن عقد مضاربه، از شروط باطلی است که مبطل مضاربه نیز خواهد بود.(ماده 233 قانون مدنی)
ذکر این نکته بی‏فایده نیست که یاد آور شویم، شروط و تعهدات مندرج در ضمن عقود، از حیث لزوم و جواز از عقد اصلی تبعیت می‏کنند، یعنی شرط ضمن عقد لازم، لازم است و شرط ضمن عقد جایز، جایز. بنابراین اگر شرطی ضمن عقد جایزی مندرج گردد، چون عقد اصلی قابل فسخ است، پس می‏توان شرط مندرج در آن را فسخ نمود، و در نتیجه خود را از التزام به مفاد شرط بری نمود. در عقد مضاربه که یک قرارداد جایز می‏باشد، این وضعیت نیز قابل تصدیق است. یعنی بر فرض صحت اشتراط ضمان مضارب در ضمن عقد مضاربه، عامل می‏تواند با فسخ مضاربه، خود را از این التزام برهاند.
صورت دوّم: شرط تملیک مجانی به مقدار تلف یا خسارت بصورت الزامی
قانون مدنی، اشتراط ضمان مضارب را در ضمن عقد مضاربه موجب بطلان عقد می‏دانست. ولی راهی را به متعاملین نشان می‏دهد، که اگر مالک بخواهد از زیانهای احتمالی تجارت مصون بماند، می‏تواند بطور لزوم، شرط نماید که مضارب به مقدار خسارتی که به بار آمده است، از مال خود به مالک مجاناً تملیک کند. زیرا این شرط با مقتضای نمایندگی منافات ندارد، و التزامی مستقل است. قسمت دوّم ماده 558 چنین مقرر می‏دارد:
«...مگر اینکه بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجاناً به مالک تملیک کند».
مقصود ماده از کلمه «بطور لزوم» آن است که امر مزبور ضمن عقد لازم، بطور شرط قرارداده شود. در عمل بانکها به هنگام اعطای تسهیلات بانکی به مشتریانشان و بهنگام انعقاد مضاربه، ضمن عقد صلح تأمینات و تضمینات مناسب از عامل اخذ می‏کنند تا در صورت ورود خسارت بتوانند جبران زیان وارد شده را بخواهند. از این رو، به موجب ماده 12 دستورالعمل اجرائی مضاربه «بانکها موظفند برای جبران خسارات وارده بر اصل سرمایه ضمن عقدصلح ...از عامل تعهد کافی اخذ نمایند.» زیرا عقد صلح از عقود لازم است اگر چه در مقام عقود جائزه واقع شده باشد،(قسمتی از ماده 760 قانون مدنی) و جز در موارد قانونی قابل فسخ نیست.
ایرادی که بر شرط تملیک مجانی بمقدار تلف یا خسارت، وارد می‏شود اینست که چون میزان خسارت به هنگام توافق بر شرط، مشخص نیست، شرط مزبور مجهول می‏ماند، در نتیجه این سئوال مطرح می‏شود که آیا شرط مجهول فوق، خللی به عقد می‏رساند یا خیر؟ پاره‏ای معتقدند که شرط مزبور اگر چه مجهول است ولی موجب بطلان معامله نمی‏گردد.15 زیرا هرگاه هدف شرط مجهول، مورد عقد نباشد سرایت به عوضین نمی‏کند و شرط و عقدی که شرط ضمن آن درج شده، صحیح خواهند بود. از سوی دیگر، قانون، شرط مجهول را بطور مطلق از شروط باطله نشمرده است.16 گروه دیگری اظهار می‏دارند که معلوم و معین بودن مورد معامله یکی از قواعد عمومی قراردادها است(بند 3 ماده 190 و ماده 216 قانون مدنی). بنابراین شرط مجهول، اگر به عقد نیز صدمه نزند و موضوع اصلی معامله را مبهم نسازد، بیگمان باطل است.17 زیرا که شرط مجهول در نهایت موجب «غرر» می‏شود که در شرع نهی شده است.18 بعضی از فقهای امامیه برآنند که شرط جزء یکی از عرضین قرار می‏گیرد و شرط مجهول همیشه ایجاد مقداری غرر می‏کند که موجب جهل به آن عوض خواهد بود، بنابراین شرط مجهول مطلقاً مفسد عقد می‏باشد.19
تملیک بلا عوض بمقدار خسارت یا تلف، همان گونه که می‏تواند بصورت شرط در ضمن عقد صلح واقع گردد، می‏تواند بصورت شرط ضمن عقود لازم دیگری همچون بیع، اجاره و نظایر آن واقع شود. حال با توجه به تبیین صورتهای ضمان مضارب، وضع حقوقی هر یک از صورتهای ضمان را در مباحث آتی مورد تحلیل قرار می‏دهیم.
قسمت دوّم
وضع حقوقی شرط ضمان مضارب
اشاره کردیم که به دو صورت می توان مضارب را ضامن قلمداد کرد. حال در این قسمت می‏خواهیم اثر قرارداد طرفین را در این وضع مورد مطالعه قرار دهیم، و ببینیم قراردادی که موجب تغییر وضع حقوقی عامل نسبت به سرمایه می‏گردد، چگونه است؟ به بیان دیگر، توافقی که ید امانی مضارب را به ید ضمانی تبدیل می‏کند چه وضعیتی دارد؟ آیا به استناد اصل حاکمیت اراده، طرفین عقد مضاربه می‏توانند، وضع عامل را که امین است دگرگون سازند؟ تحلیل حقوقی مسئله نیازمند آنست که در دو قسمت به موضوع بپردازیم. نخست از وضعیت حقوقی مضاربه به شرط ضمان مضارب صحبت کنیم و سپس از وضعیت حقوقی شرط تملیک بلا عوض بمقدار تلف یا خسارت بطور لزوم گفتگو کنیم.
گفتار نخست
وضع حقوقی مضاربه به شرط ضمان مضارب
با توجه به اختلاف نظری که بعضی از فقها و حقوقدانان در خصوص وضعیت مضاربه بشرط ضمان مضارب دارند که با حکم قانون مدنی نیز در این خصوص انطباق ندارد، بی‏مناسبت نیست تا به این موضوع، از دو دیدگاه توجّه شود. اوّل دیدگاه قانون مدنی و موضعی که فقهاء و حقوقدانان دارند.
الف ـ دیدگاه قانون مدنی
بررسی موضع قانون مدنی، در خصوص وضعیت شرط ضمان مضارب، مستلزم آنست که از موضوع، تنها در قلمروی عقد مضاربه بحث نشود، بلکه نسبت به همه کسانی که به نوعی بر مال غیر تصرف امانی دارند، همچون مستأجر در عقد اجاره، مستعیر در عقد عاریه، مستودع در عقد ودیعه، وکیل در عقد وکالت... و به عنوان امین خوانده می‏شوند، این موضوع مورد بررسی قرار گیرد. زیرا، اگرچه که قانون مدنی در عقد مضاربه، شرط مزبور را موجب بطلان مضاربه دانسته، امّا در عقد عاریه تضمین مورد عاریه را پذیرفته است و اعلام داشته که می‏توان بر مستعیر، شرط ضمان کرد. حال این تردید وجود دارد که آیا تجویز شرظ ضمان مستعیر، اختصاص به عاریه دارد؟ یا در سایر عقد امانی می‏توان شرط ضمان را پیش بینی نمود؟ به همین جهت باید موضوع را در دو عقد عاریه و مضاربه به تفکیک مورد مطالعه و بررسی قرارداد.
1 ـ وضع عاریه به شرط ضمان مستعیر
قانون مدنی در ماده 624 مقرر می‏دارد:
«اگر بر مستعیر، شرط ضمان شده باشد مسؤول هر کسر و نقصانی خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد».
فقها نیز در این باره اتفاق نظر دارند و شرط ضمان را در عقد عاریه، اجماعاً صحیح می‏دانند. نویسندگان حقوق مدنی نیز در نفوذ شرط ضمان برای مستعیر هیچ تردیدی ندارند.
در توجیه حکم ماده 642 می‏توان گفت اگر چه که مستعیر از جمله امناء می‏باشد و به استناد ماده 640 قانون مدنی، ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمی‏باشد مگر در صورت تفریط یا تعدی. امّا چون عاریه به مصلحت مستعیر و تنها به سود او می‏باشد، نهادن ضمان تلف بر عهده او، به موجب توافق فی مابین، عادلانه به نظر می‏رسد.20 از سوی دیگر، شرط مزبور بر خلاف مقتضای ذات عقد عاریه نمی‏باشد تا باطل و مبطل عقد گردد، بلکه همانگونه که گفته‏اند: شرط مزبور بر خلاف مقتضای اطلاق عاریه می‏باشد.21
2 ـ وضع مضاربه به شرط ضمان مضارب
قانون مدنی، شرط ضمان مضارب را بر خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه دانسته و چون به استناد بند 1 از ماده 233، شرط خلاف مقتضای عقد از شروط باطلی است که موجب بطلان عقد نیز می‏گردد، لذا در صدر ماده 558 چنین مقرر می‏دارد:
«اگر شرط شود که مضارب، ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالک نخواهد شد، عقد باطل است...»
در توجیه این بخش از ماده قانون مدنی چنین استدلال شده است: که عامل به نیابت از طرف مالک تجارت می‏کند و اثر اساسی عقد نیز اعطای همین نمایندگی به او است. معنی انعقاد قرارداد از طرف نمایـنده اینست که پـیمان را او می‏بندد ولی آثار این پیمان دامنگیر اصیل می‏شود. عامل نیز، اگر نماینده بحساب آید، از زیان‏های ناشی از تجارت مصون است. این زیان‏ها در مرحله اول، باید از سود حاصل از تجارت و در مرحله دوم، از سرمایه و سرانجام از دارایی مالک جبران شود. پس، اگر شرط شود که خسارت، متوجه مالک نخواهد شد، بدین معنی است که آثار معامله در دارایی نماینده ظاهر شود و این نتیجه با مفهوم نیابت و همچنین با مقتضای مضاربه، مخالف است.22
ب ـ شرط ضمان مضارب از دیدگاه فقهی و حقوقی
در خصوص وضعیت حقوقی مضاربه به شرط ضمان مضارب، فقهاء و نویسندگان حقوقی، عقیده یکسان اظهار نداشته‏اند، بلکه هر یک از آنان نظریه‏ای ابراز داشته‏اند، که مورد بررسی قرار می‏گیرد.
بند اوّل ـ شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه، مخالف با مقتضای ذات عقد است
بیان این نظریه، مستلزم تبیین مفهوم مقتضای عقد است که در آغاز بدان می‏پردازیم. بطور کلی بزرگان در معرفی مفهوم مقتضای عقد، اختلاف نظر دارند و هر کدام راهی را طی نموده‏اند.23 امّا در این رابطه به اختصار می‏توان گفت: انعقاد هر عقدی توسط اشخاص بدنبال دستیابی به هدف و مقصودی است که جز با تشکیل آن عمل حقوقی امکان پذیر نیست. زیرا هر عقدی، مقتضای مخصوصی یا به تعبیری، خصوصیت و آثاری دارد که آن را از سایر عقود متمایز می‏سازد. ذکر این نکته ضروری است که آثاری که از عقود به دست می‏آید از لحاظ اهمیت و وابستگی به ذات عقد در یک ردیف نیستند. پاره‏ای از آنها، به دلیل اینکه عقد علت تامه تحقّق آنها می‏باشد و در واقع عقد، بالذاّت تولید کننده آنهاست؛ در نتیجه از عقد انفکاک ناپذیرند، که از آن به مقتضی ذات عقد تعبیر می‏کنند. چنانکه انتقال مالکیت مبیع، عین خارجی مقتضای ذات عقد بیع است. این اثر چنان به ذات عقد وابسته است که بدون پیدایش آن، نمی‏توان ماهیت معامله را محقّق دانست و اگر این اثر رااز بیع سلب کنیم، نفی و ابطال عقد را به دنبال خواهد داشت.
از سوی دیگر، درج شرط مخالف با اثر مزبور در عقد بیع، مستلزم تناقض در انشاء خواهد بود؛ زیرا، از یک طرف با انشاء ماهیت حقوقی، خواهان پیدایش اثر و مقتضای آن هستیم و از سوی دیگر با درج شرط، مانعی در راه تحقق عقد ایجاد می‏کنیم، بدیهی است که نتیجه این وضعیت عدم تحقق و پیدایش عقد خواهد بود. پس درج چنین شرطی موجب بطلان عقد می‏باشد و به همین جهت از آن به «شرط مبطل» تعبیر می‏شود. دسته دیگر از آثار عقود، تنها به منظور تکمیل شرایط عقدو تبعیت اراده مشترک طرفین است. به بیان دیگر این دسته از آثار عقد اموری نیستند که عقد بر آن دلالت مطابقی داشته باشد، بلکه اموری هستندکه مدلول التزامی عقد تلقی می‏گردند. یعنی این آثار از ماهیت عقد ناشی نمی‏شوند و لازمه آن نیستند. امّا عقد در صورت اطلاق، مقتضی آنهاست و به همین جهت به عنوان مقتضی اطلاق عقد خوانده می‏شوند.24 بعضی از بزرگان در شناسایی و معرفی مقتضیات عقد، تعبیری دارند که ذکر آن بی‏مناسب نیست. مرحوم شیخ موسی خوانساری در منیة الطالب می‏فرماید:
«اعلم ان مقتضیات العقد تارة ما یقتضیه بذاتة بمعنی ان سلب ذلک المقتضی عنه یکون مساوقاً لنفیه و ابطاله و اخری ما یقتضیه باطلاقه سواء کان من آثاره المترتبه علیه عرفاً... او من احکام الثابتة له شرعاً».25
مقتضیات عقد، یکبار مقتضای ذات عقد است. به این معنی که سلب آن مقتضا از عقد، مساوی با نفی و ابطال عقد است. و بار دیگر مقتضای اطلاق عقد است. خواه از آثاری باشد که عرفاً بر عقد مترتب است. یا از احکام باشد که شرعاً برای عقد ثابت است.
در تمییز مقتضیات عقد، دانشمندان به ضابطه و معیار واحدی توافق ندارند و در نتیجه این پرسش مطرح است که آیا معیار تشخیص مقتضای عقد، قانون است یا عرف؟ یا اینکه باید به قصد مشترک متعاقدین مراجعه نمود؟
بعضی از بزرگان، مرجع شناخت مقتضیات عقد را شرع دانسته‏اند و لذا برای تمییز مقتضاء به شارع روی آورده و هر شرطی را که با آثاری که شارع برعقد بار کرده، منافی باشد، بامقتضای عقد مخالف دانسته‏اند. به همین جهت این گروه، شرط خلاف مقتضای عقد را به عنوان یکی از انواع شرط نامشروع پذیرفته‏اند.26
پاره‏ای، اثر عرف را در تمییز مقتضای ذات عقد انکار ناشدنی دانسته و آنرا بیشتر از جهت دلالت بر مضمون انشاء و تراضی دو طرف مؤثر می‏دانند. امّا ضابطه مشترک را در همه موارد عرف و قوانین موضوعه می‏دانند27 و معتقدند که دراین راه قاعده ثابتی نمی‏توان یافت، و تعیین اثر اساسی عقد با طرز فکر خاص مردم هر اجتماعی بستگی تام دارد. بعضی از بزرگان فقه نیز، مرجع شناخت مقتضیات عقد را عرف می‏دانند و دست‏یابی به آثار اصلی و اساسی عقد را از طریق مراجعه به عرف میسور دانسته‏اند.28 زیرا اغلب معاملات از سوی مردم محقق می‏گردد نه از جانب شارع. بطور کلی ماهیت معاملات و آثار و لوازم خارجی آن، امری است که مفاهیم آن از جانب عرف و با ملاحظه آن معین می‏شود.
گروهی معتفدند که برای تشخیص مقتضای عقد، بایستی به قصد مشترک متعاملین مراجعه کرد. و دسته‏ای هم مراجعه به شرع و عرف را معیار قرار داده‏اند.29 بنظر می‏رسد با توجه به اینکه پذیرش هر یک از معیارهای پیش گفته به تنهائی ما را با ایراداتی مواجه سازد که مورد اشاره بزرگان قرار گرفته است، بهتر است برای تشخیص مقتضای عقد، نخست به قانون مراجعه شود و در صورت عدم تصریح یا اجمال به عرف، و در صورتیکه تردید در اثر اساسی عقد از نظر عرف وجود دارد، اراده طرفین و قصد مشترک آنها، ملحوظ نظر قرار گیرد.
حال که از تبین مفهوم مقتضای عقد، فارغ گشتیم، به شرح عقیده‏ای که شرط ضمان مضارب را مخالف مقتضای ذات عقد می‏داند و در نتیجه عقد و شرط را باطل دانسته است می‏پردازیم. استدلالی که بر این نظر شده است، علاوه بر آنچه که در پیش بدان اشاره شد.
مقتضای عقد مضاربه و به عبارت دیگر، اثر طبیعیی آن، این است که هیچ گونه خسارتی متوجه عامل نباشد. در بیان این مطلب از روایات وارد در این باب نیز استفاده می‏شود. بنابراین شرط بر خلاف این جهت، باطل است. زیرا نه با مقتضای طبیعی و اثر اصلی عقد سازش دارد و نه با دلایل ویژه، یعنی نصوص و روایاتی که در این رابطه وجود دارد. علاوه بر آن تسلیط مضارب بر سرمایه بر اساس خواست و میل مالک صورت گرفته و اجازه مالک در این رابطه وجود دارد. پس عامل، امین و نایب از جانب مالک می‏باشد. لازمه امین بودن عامل، آنست که او مسؤولیتی نسبت به تلف یا نقص سرمایه و یا خسارت به آن نداشته باشد. بنابراین اگر ضمان او شرط شود، بدان معنی است که او امین نمی‏باشد و این امر با مفاد عقد و مدلول مطابقی آن، مغایرت دارد و این امر موجب بطلان عقد خواهد بود.
طرفدارن این نظریه، محققینی مانند علامه حلیّ در قواعد و تذکره و محقق کرکی در جامع المقاصد و شیخ طوسی در مبسوط می‏باشد. عبارت علامه در قواعد چنین است:
«... و لو شرط ما ینافیه فالوجه بطلان العقد مثل ان یشترط ضمان المال او سهماً فی الخسران...»30
اگر شرطی شود که منافات با عقد داشته باشد، عقد باطل است. مثل اینکه شرط شود که مضارب ضامن مال مضاربه باشد یا سهمی از زیان رابر عهده بگیرد.
مرحوم محقق کرکی در جامع المقاصد در شرح عبارت علامه می‏فرماید:
«... وجه البطلان ان هذه شروط باطلة لمنافاتها مقتضی العقد شرعاً فیبطل العقد لانّ التراضی المعتبر فیه ح لم یقع الاعلی وجه الفاسد فیکون باطلا و یحتمل ضعیفاً صحة العقد و بطلان الشرط...»31
اینکه شرط ضمان مضارب باطل می‏باشد به جهت منافات شرط با مقتضای عقد، که عقد را هم باطل می‏سازد. زیرا تراضی معتبر در عقود، در این مورد بصورت فاسد واقع شده است. سپس ایشان این احتمال را که ممکن است عقد صحیح باشد ولی شرط باطل، ضعیف می‏شمارند و جواب می‏دهند که تراضی در عقود شرط و معتبر است و اگر تراضی بر ضمان مضارب، باشد، این تراضی فاسد است وغیر معتبر، در نتیجه شرط صحت عقد که تراضی بر وجه صحیح باشد، منتفی می‏گردد.
بند دوّم ـ شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه، مخالف با مقتضای اطلاق عقد است
برخی از فقهاء مانند صاحب جواهر می‏گویند: این صحیح است که زیان، متوجه مال باشد و در روایات نیز چنین آمده است، اما این موضوع نه بدان جهت است که مضاربه، در بافت خود چنین اثری دارد و به اصطلاح مقتضای عقد چنین است. بلکه اطلاق قرارداد و سکوت آن بر حسب معمول سبب می‏شود که خسارت متوجه عامل گردد. بنابراین، اگر طرفین در ضمن عقد خود تصریح کرده و شرط کنند که زیانی متوجه سرمایه نشود، شرطی بر خلاف اثر طبیعی و مقتضای عقد نکرده‏اند. بلکه صرفاً به شرطی پای بند شده‏اند، که بااطلاق قرارداد سازگار نیست، و این چنین شرطی هم اشکال ندارد. این فقیه در جای دیگر می‏فرماید: شرط ضمان مضارب، منافاتی با اینکه سرمایه، امانت در دست اوست نمی‏باشد. زیرا در بسیاری از امانات، ید متصرف محکوم به ضمان می‏باشد. مثل عاریه طلا و نقره یا عاریه‏ای که شرط ضمان شده است و مقبوض بالسوم و نظایر آنها. بلکه حتی در بسیاری از صورتهای مضاربه، ضمان عامل وجود دارد. و وضع همچنین است در صورتیکه بر عامل پرداخت مقداری از خسارت بر سرمایه شرط شود. بنابراین در جمیع این موارد که شرط مخالف با مقتضای اطلاق عقد است نه مقتضای ذات، شرط صحیح است.32
برخی از فقهاء شرط ضمان مضارب را صحیح می‏دانند و می‏فرمایند: در صورتی که صاحب سرمایه چنین شرطی کرد و یا خسارت احتمالی را به عهده عامل گذارد، مضاربه تبدیل به قرض می‏شود و همه سود از آنَ عامل می‏گردد.33 صریح عبارت آنها در این رابطه چنین است:
«و المضارب مؤتمن لا ضمان علیه الا بالتعدی فان شرط علیه ربّ المال ضمانه صار الربحّ کله له دون رب المال.»34
مضارب امین است و ضمان بر او نیست مگر در صورت تعدی. پس اگر صاحب مال ضمان را بر او شرط کند در این صورت تمام سود از آن مضارب خواهد بود بدون آنکه به صاحب مال برسد.
پاره‏ای از فقهاء بدون آنکه در خصوص صحت یا بطلان شرط ضمان مضارب اظهار نظر صریح کنند فقط گفته‏اند: اینکه شرط ضمان را منافی با مقتضای عقد بدانیم، محل تردید است.35
نویسندگان حقوق مدنی، علی رغم تصریح مقنّن به مبطل بودن شرط ضمان مضارب، به این عقیده متمایل هستند که شرط ضمان مضارب را مخالف با مقتضای اطلاق عقد بدانند و در نتیجه قائل به صحت آن باشند.
دکتر امامی در این زمینه می‏گوید: «بنظر میرسد که شرط مزبور بر خلاف اطلاق عقد است نه ذات آن تا عقد باطل باشد، ولی چون ماده صریح است، لذا عقد مضاربه‏ای که در آن شرط ضمان شده باشد، ناچار باید باطل دانست».36
دکتر کاتوزیان نیز ضمن مخالف خواندن مبنایی که قانون مدنی در عقد مضاربه پذیرفته با آنچه که در عقد عاریه مورد قبول قانونگذار واقع شده، می‏گوید:«در نظر عرف چنین شرطی با مقتضای امانت و نمایندگی، مباینت ندارد».37 بنابراین به اعتقاد این گروه از نویسندگان که با قیاس عاریه و مضاربه، مفاد ماده 642 قانون مدنی. را(که بر جواز و صحت شرط ضمان مستعیر تصریح دارد) اختصاص به عاریه ندانسته و آن را در مضاربه قابل اجراء می‏دانند. از سوی دیگر، این گروه با توسل به اصل حاکمیت اراده(ماده 10 قانون مدنی) و جایز بودن شروط ضمن عقد، شرط مزبور را صحیح می‏دانند و معتقدند که، اشتراط ضمان مضارب خللی به صحت مضاربه نمی‏رساند.
بند سوّم: شرط ضمان مضارب به صورت شرط فعل صحیح است.
اکثر فقهایی که می‏گویند ضامن ساختن عامل صحیح نیست، معتقدند که اگر شرط ضمان مضارب به صورت شرط فعل باشد، صحیح است. یعنی در صورت وقوع خسارت، اگر چه به عنوان مضاربه زیان متوجه سرمایه است، اما می‏توان عامل را متعهد نمود که آن را جبران کند. در این رابطه ذکر عبارتی از تحریر الوسیله بی‏مناسبت نیست.
«ولوا شترط المالک علی العامل ان یکون شریکاًمعه فی الخسارة کما هو شریک فی الربح ففی صحته و جهان، أقوا هما العدم، نعم لوکان مرجعه الی اشتراط انه علی تقدیر وقوع الخسارة علی المالک خسر العامل نصفه مثلاً من کیسه لا بأس به، و لزم العمل به لووقع فی ضمن عقد لازم، بل لا یبعد لزوم الوفاء به ولوکان فی ضمن عقد جائز مادام باقیاً، نعم له فسخه ورفع موضوعه...»38
اگر مالک شرط کند که عامل با او در خسارت شریک باشد همانگونه که در سود شریکند، در صحت این شرط دو وجه است که اقوای آنها عدم صحت شرط می‏باشد. ولی اگر برگشت شرط مذبور به این باشد که بر فرض وقوع خسارت بر مالک، عامل نصف آن را مثلاً از کیسه خودش متحمل شود، اشکالی در آن نیست و اگر شرط مزبور در ضمن عقد لازمی درج شده باشد عمل به آن لازم است، حتی اگر در ضمن عقد جائزی واقع شده باشد، بعید نیست که لازم الوفاء باشد تا زمانی که عقد اصلی جائز باقی باشد. بله، چون شرط در ضمن عقد جائز صورت گرفته است مشروط علیه می‏تواند بافسخ عقد جائز، موضوع تعهد را از بین ببرد و بدین صورت خود را از اجرای شرط فارغ سازد.
از آنچه که بیان شد، این نتیجه بدست می‏آید که چون شرط ضمان مضارب از قبیل شرط نتیجه می‏باشد پس صحت آن محل تردید است. زیرا تحقق ضمان مضارب به صرف اشتراط در عقد، از قبیل شرط نتیجه است و چون تحقق ضمان متوقف برایجاد سبب ضمان همچون تعدی و تفریط یا نظایر آن می‏باشد و اسباب ضمان هم به صورت حصری شمارش و احصاء شده که اشتراط از اسباب آن نمی‏باشد، پس نمی‏توان به صرف اشتراط، قائل به ضمان مضارب شد. از سوی دیگر نمی‏توان شرط ضمان مضارب را مشمول ادله عامه لزوم وفاء به شرط دانست، زیرا وفاء به شرط در موردی مصداق پیدا می‏کند، که متعلق شرط انجام فعل یا عملی باشد. در حالیکه نتایج، اینگونه نیستند تا بتوان مشروط علیه را ملزم به انجام آن دانست. در پاسخ به ایراد مزبور می‏توان گفت: اوّلاً پاره‏ای از نتایج به گونه‏ای هستند که ایجاد آنها نیاز به سبب خاص ندارد و لذا همانگونه که ماده 236 قانون مدنی اعلام داشته است، به نفس اشتراط حاصل می‏شوند. ثانیاً این گفته که اسباب ضمان به قید حصر احصاء شده‏اند و شرط ضمان مضارب از آن اسباب محسوب نمی‏شوند، قابل پذیرش نیست زیرا، توقف ضمان بر اسباب خاصی و مشخصی معلوم نیست. بنابراین می‏توان با کمک از اصل عدم انحصار اسباب ضمان، حکم به تحقق ضمان مضارب در صورت اشتراط آن در عقد نمود، و شرط مزبور را صحیح دانست. پاره‏ای از فقهاء نیز شرط ضمان مضارب را در صورتیکه بازگشت شرط به این باشد که بعد از آن که خسارت در ملک مالک پیدا شود، به صورت شرط نتیجه، خسارت به عهده عامل منتقل شود، بی اشکال دانسته‏اند. عبارت آنها در این رابطه چنین است:
«... لا بأس بالشرط (ای بالشرط الضمان) علی وجه غیر بصیر لوکان مرجعه الی انتقال الخسارة الی عهدته بعد حصولها فی ملکه بنحو شرط النتیجه».39
بند چهارم: نظریه منتخب و استدلال آن
با توجه به آن چه که بیان شد بنظر می‏رسد که شرط ضمان علیه مضارب در عقد مضاربه، با صرف نظر از ماده 558 قانون مدنی، شرطی صحیح باشد زیرا:
اوّلاً: درست است که تصرف مضارب در سرمایه، تصرف امانی است و همان گونه که قانون مقرر می‏دارد: مضارب در حکم امین است و امین ضامن نیست مگر در صورت تعدی و تفریط. امّا باید از این نکته غافل نشویم که بر حسب ادله مربوط به ضمان ید، همچون نبوی معروف «علی الید ما اخذت حتی تودی (تودیه)» و ادله مربوط به عدم ضمان امین از قبیل روایت «الامین لا یضمن»، بر خلاف آنکه در ید عدوانی اقتضای ضمان وجود دارد در ید امانی اقتضای عدم ضمان وجود ندارد، تا شرط ضمان علیه امین شرط مخالف با مقتضای امانت تلقی شود و در نتیجه مبطل امانت باشد. زیرا همان گونه که در جای خود ثابت شده است خروج ید امانی از قاعده ضمان ید(قاعده علی الید) به تخصص است نه به تخصیص .40 زیرا، عدم ضمان ید امین بر طبق ارتکاز عقلاء بوده و اساساً ید امانی مشمول قاعده علی الید که بنحو طبیعی سلطه بر مال غیر را موجب ضمان می‏داند، نمی‏باشد تا با ادله شرعی عدم ضمان امین تخصیصاً خارج گردد. بنابراین می‏توان گفت که عقلاء بر حسب ارتکاز ذهن خود، موجبی برای ضمان در ایادی امانی نمی‏بینند، و در نتیجه آنچه که در ید امانی قابل درک است عدم اقتضای ضمان است نه اقتضای عدم ضمان، و بدیهی است که بین این دو وضعیت تفاوت است. زیرا، اگر ید امانی اقتضای عدم ضمان کند، شرط ضمان علیه امین، شرط مخالف با مقتضای امانت تلقی و باطل و مبطل خواهد بود، در حالیکه ید امانی چنین اقتضائی ندارد. از سوی دیگر همان گونه که گفته شده است، ادله عدم ضمان امین بیش از این اقتضاء ندارد که امین فی حد نفسه و بی آنکه خودش به ضمان خویش اقدام کند، ضامن نباشد. پس، از آن استفاده نمی‏شود که امین نتواند از ابتداء برضمان خود اقدام کند. فرموده شیخ انصاری دراین خصوص قابل توجه است. ایشان می‏فرمایند:
«ان مقتضی ادلة عدم ضمان الامین عدم ضمانه فی نفسه من غیر اقدام علیه بحیث لاینافی اقدامه علی الضمان من اول الامر».41
بنابراین مضارب ضامن سرمایه نمی‏باشد، مگر در صورت تعدی یا تفریط و یااینکه بر وی شرط ضمان شده باشد. این نکته را نیز می‏توان افزود؛ در جائی که رفع ضمان به دست مالک می‏تواند باشد، اثبات ضمان نیز به دست او ممکن است. به عبارتی هر شخص که می‏تواند مقتضای ید را که ضمان می‏باشد منع و رفع نماید، البته می‏تواند آن راشرط کند. از این رو مالک، مال خود را در اختیار دیگری قرار می‏دهد بشرط ضمان و این شرط رافع مانع ضمان است. با این توضیح که چون مقتضای ید ضمان می‏باشد، مگر آنکه مانعی در راه تحقق مقتضای ید بوجود آوریم که آن امین قرار دادن متصرف است (قاعده استیمان) حال می‏توانیم با اشتراط ضمان مانعی را که در تحقق ضمان ایجاد کرده‏ایم، پس همان گونه رفع ضمان ید بواسطه ائتمان امکان پذیر است، اثبات ضمان بواسطه اشتراط نیز ممکن است. زیرا در امانات مالکانه، رفع و وضع ضمان بدست مالک است. پس هرگاه مانع ضمان را برداریم، مقتضای ید که ضمان باشد باز می‏گردد.«اذا ارتفع المانع، یؤثر المقتضی اثره» یعنی: هرگاه مانع مرتفع گردید، مقتضی اثر خود را می‏بخشد.
ثانیاً: قانون مدنی در ماده 642 شرط ضمان مستعیر را پذیرفته است در حالی که مستعیر امین است و جز در صورت تعدی و تفریط ضامن نمی‏باشد(ماده 640 قانون مدنی). فقهاء نیز شرط ضمان مستعیر را اجماعاً پذیرفته‏اند. از این بیان نباید نتیجه بگیریم که صحت شرط ضمان علیه مستعیر مستند به دلیل خاصی است. بنابراین همان گونه که اشاره شد، عدم ضمان امین بر طبق ارتکاز عقلاء بوده و حکم عقلی قابل تخصیص نیست. پس همان گونه که شرط ضمان در عقد عاریه صحیح است در کلیه عقود امانی همچون اجاره، مضاربه نیز شرط مزبور صحیح است.
ثالثاً: اگر چه قانون مدنی در بحث عقد ودیعه از شرط ضمان مستودع صحبتی به میان نیاورده است. امّا همان گونه که پاره‏ای از نویسندگان متذکّر شده‏اند شرط ضمان در عقد ودیعه نیز صحیح است. زیرا عدم ضمان مقتضای ذات عقد ودیعه بشمار نمی‏آید تا شرط مزبور بر خلاف مقتضای عقد باشد.42 از سوی دیگر، اگر امین تضمین سلامت مال را به رغبت بپذیرد و احسان خویش را کامل سازد، چرا نباید آن را نافذ دانست. با این توضیح، وقتی در عقد ودیعه که امانت محض می‏باشد، اشتراط ضمان صحیح است. پس چرا آن را در مضاربه صحیح ندانیم.
گفتاردوّم
وضع حقوقی شرط تملیک مجانی به مقدار تلف یا خسارت بطور لزوم
قانون مدنی در قسمت دوّم ماده 558 راهی قانونی، برای تضمین سرمایه یا جبران خسارت به سرمایه، پیشنهاد می‏کند. به استناد ذیل ماده مزبورکه اعلام می‏دارد: «... مگر اینکه به طور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجاناً به مالک، تملیک کند». طرفین مضاربه می‏توانند، بوسیله حیله قانونی که ماده مزبور پیشنهاد کرده است منظور خود را تأمین کنند. یعنی در ضمن عقد لازمی همچون صلح، بیع، اجاره شرط کنند که، مضارب بمقدار تلف مجاناً به مالک تملیک کند. با توجه به ماده مزبور می‏توان نکات ذیل را متذکّر شد:
1ـ شرط تملیک، باید به طور لزوم باشد تاایجاد الزام کند. زیرا شرط جایز ایجاد الزام نمی‏کند. بنابراین برای اینکه شرط تملیک به طور لزوم واقع شود، باید آن را در ضمن یک عقد لازم، نظیر صلح گنجاند. به نظر می‏رسد که بتوان در ضمن عقد جایز و حتی در ضمن عقد مضاربه که عقد جایزی است شرط مزبور را به صورت یک الزام مستقل گنجاند. زیرا تا زمانیکه عقد جایز پا برجاست، عمل به مفاد شرط الزامی است.
2ـ شرط تملیک، شرط فعل است. بنابراین برای اینکه تملیک مجانی رخ دهد باید سبب دارای این اثر قانونی مثلاً، صلح یا هبه بلاعوض واقع گردد. زیرا مطابق نظام طبیعی پیدایش اثر، بدون ایجاد مؤثر ممکن نیست پس تا عقدی که دارای اثر تملیک مجانی است رخ ندهد تملیکی نیز پدید نمی‏آید. پاره‏ای از نویسندگان شرط تملک بلاعوض را به میزان خسارت یا تلف پذیرفته‏اند.
3ـ شرط تملیک به مقدار تلف یا خسارت، یک شرط مجهول است. زیرا به هنگام توافق بر شرط، خسارت یا تلفی رخ نداده تا میزان آن مشخص باشد امّا همانگونه که گفته‏اند این شرط مجهول موجب بطلان معامله نمی‏گردد.
خلاصه و نتیجه بحث
قانون مدنی، شرط ضمان مضارب را شرط باطل و موجب بطلان مضاربه دانسته است. حقوقدانان در شرح ماده 558 علت این حکم را مغایرت شرط با مقتضای ذات عقد مضاربه می‏دانند. بنابراین می‏توان گفت که صدر ماده مزبور مبتنی بر نظریه آن دسته از فقهاست که شرط ضمان مضارب را مخالف مقتضی ذات عقد مضاربه می‏دانند. این نظریه مورد پذیرش پاره‏ای از فقها و حقوقدانان قرار نگرفته و با استدلالهای گوناگون مورد انتقاد قرار گرفته و در عوض شرط ضمان مضارب را شرط مخالف با مقتضای اطلاق مضاربه دانسته و یا به استناد آنکه شرط مزبور اگر به صورت شرط فعل واقع شده باشد، صحیح می‏دانند. ما نیز این عقیده را برگزیده و برای اثبات آن به نقد دلایل مخالفین و تقویت استدلال موافقین پرداختیم.
قانون مدنی با ارائه یک پیشنهاد قانونی، راهی برای تضمین سرمایه و ضمان مضارب نشان داده است که مورد بررسی قرار گرفت. به استناد ذیل ماده 558 طرفین مضاربه می‏توانند بصورت التزام مستقلی بر تضمین سرمایه توافق کنند. این التزام باید بصورت الزامی باشد و به همین جهت بانکها در قرارداد مضاربه‏ای که با مشتریانشان منعقد می‏سازند از «عقد صلح» استفاده می‏کنند و شرط تملیک مجانی به مقدار تلف یا خسارت را در ضمن آن می‏گنجانند.

پاورقیها:
1 ـ عضو هیأت علمی دانشگاه شهید بهشتی.
13- دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، پیشین، همان صفحات.
15- دکتر سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 2، ص 102.
11- سایر موارد انفساخ مضاربه در بندهای 2 و 3 و 4 این ماده منعکس است.
14- همان، ص 298.
19- ر.ک. دکتر امامی، حقوق مدنی، ج 1، صص 281 و 282.
10- ماده 550 ق.م. « مضاربه عقدی است جایز».
18- همان، ص 163.
17- دکتر ناصر کاتوریان، قواعد عمومی قراردادها، ج 3، چاپ اوّل، بهنشر، 1368 ص 188.
16- همان، ج 1، ص 281.
12- محمود رضا خاوری، پیشین، ص 249.
29- دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 3، ص 179 به بعد.
28- مولی احمد نراقی، عوائد الایام، صص 49 و 50 - محمود شهابی، قواعد فقه، ص 58.
20- دکتر ناصر کاتوزیان، عقود اذنی و وثیقه‏های دین، بهنشر، چاپ اوّل، سال 64، ص 90.
23- شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 23، صص 199 و 200 - شیخ موسی خوانساری(تقریرات مرحوم نائینی) مینة الطالب، ج 2، ص 111 به بعد - میر فتاح مراغه‏ای، عناوین، ص 252 به بعد - شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، صص 281 و 282 - مولی احمد نراقی، عوائد الایام، صص 49 و 50.
22- دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی( مشارکتها- صلح)، ص 131.
2- قاعده مزبور تحت عنوان قاعده استیمان (عدم ضمان امین) معروف است که از خبر معروف «لیس علی الامین الاالیمین» و خبر «لیس علی المؤتمن ضمان» و «ما علی الامین الاالیمین» گرفته شده است و معنای آن این است که هیچ چیزی جز سوگند بر امین نیست. مفاد قاعده مزبور آن است که اگر مال مورد امانت نزد امین تلف یا ناقص یا معیوب شود، هیچ گونه مسؤولیت و ضمانی متوجّه
26- محقق کرکی، پیشین، ج 4، ص 414 و ج 1، ص 261.
24- برای شناخت مفهوم مقتضای ذات عقد و اثر درج شرط مغایر با آن و همچنین شناخت مفهوم مقتضای اطلاق عقد و اثر درج شرط مغایر با آن، می‏توان علاوه بر منابع پیش گفته (شماره22) به این کتابها مراجعه کرد. محقق ثانی، جامع المقاصد، ج 4، ص 414 - محمد حسین آل کاشف الغطاء، تحریر المجلة، ج 1، ص 77 - میرزای قمی، جامع الشتات، ج 2، ص 18 - علامه حلّی، تذکرة الفقهاء، ج 1، چاپ سنگی، ص 488 - دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 3، ص 175 به بعد.
25- شیخ موسی خوانساری - منیة الطالب (تقریرات مرحوم نائینی) ج2، ص111.
21- دکتر امامی، حقوق مدنی، ج 2، ص 190.
27- دکتر کاتوزیان، پیشین، ص 394.
36- دکتر امامی، حقوق مدنی، ج 2، ص 110.
3- دکتر سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 2، اسلامیه، چاپ دوّم، سال 62، ص 173 ـ دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی (عقود اذنی، وثیقه‏های دین)(عقود معین3)، بهنشر، چاپ اوّل، سال 64، صص 60 و 61 که شرط ضمان را صحیح می‏دانند بر خلاف آن دسته که حکم ماده614 ق.م. را از قواعد آمره می‏دانند و در نتیجه شرط ضمان را باطل و مبطل می‏دانند. رک به دکتر محمد جعفری لنگرودی، دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت، ج 1، چاپ اوّل، مشعل آزادی، 1375، ص 142، و حقوق تعهدات، ج 1، دانشگاه تهران، چاپ دوّم سال 69 ص 88 ـ دکتر محمود کاشانی، جزوه حقوق مدنی 7 از انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، بدون سال نشر، ص 73.
35- شیخ عبدا...مامقانی، پیشین، ص 288.
34- همان.
39- همان.
31- محقق کرکی، پیشین، ص 465.
33- حمزة بن علی در غنیة النزوع، ص 68 - ابن حمزه در الوسیله، ص 69 - کیدری در اصباح الشیعه، ص 72 و ابن ادریس‏در سرائر ص 76 همگی نقل از علی اصغر مروارید، سلسلة الینابیع الفقهیه، ج 17 صص 53 به بعد.
30- علامه حلی، قواعد الاحکام، افست، قم، ص 244.
37- دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، مشارکتها...، ص 132.
37- دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، مشارکتها...، ص 132.
32- شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 26، ص 342.
42- دکتر امامی، حقوق مدنی، ج 2، ص 173 - دکتر کاتوزیان، عقود اذنی ...، ص 61.
4- محقق اول (حلّی)، مختصر النافع، افست، قم، ص 146 ـ سید محمد کاظم طباطبائی، عروة الوثقی، ص 589 ـ سید علی طباطبائی، ریاض المسائل(معروف به شرح کبیر)، ص 605 ـ شیخ عبدا..مامقانی، مناهج المتقین، مؤسسه آل البیت، ص 288 ـ سید محمد طباطبائی(مجاهد)، مناهل، مؤسسه آل البیت، ص 197 ـ محمد بن جمال الدین ملکی العاملی معروف به«شهید اول»، اللمعة الدمشقیه، با تعلیقات سید محمد کلانتر در 10 مجلد، ج 4، ص 211.
40- رک، دکتر علی اکبر صادقی، شرط ضمان مستأجر، مجله تحقیقات حقوقی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، شماره 14-13 سال 73-72 صص 18 و 19.
41- شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، ص 278.
5- اعطای مال به دیگری از چند حالت خارج نیست. ممکن است این امر به منظور نگاهداری مال باشد(ودیعه) یا بعنوان قرض باشد، یا مالی را به دیگری بدهد که برای او تجارت کند بدون اینکه مزدی بگیرد(بضاعة)، یا اینکه مالی را به دیگری بدهد تا مثل آن را در شهر دیگر به او پس دهد(سفتجه). رک به جوامع الفقهیه، وسیله ابن حمزه، ص 741.
6- دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود معین 2(مشارکتها و صلح)، چاپ دوّم، گنج دانش، 1368، ص 105.
7- استاد شهید مرتضی مطهری، آشنایی با علوم اسلامی، اصول فقه - فقه، انتشارات صدرا، ص 100 - سید باقر خسروشاهی، نمائی از مضاربه در فقه اسلامی، نورعلم، نشریه جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، شماره 8، بهمن 1363، صص 91 و 92.
8 - محمود رضا خاوری، حقوق بانکی، چاپ اوّل، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران،1369، ص 242.
9- دکتر ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 108 - شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 26، ص 338 - شهید ثانی، مسالک الافهام، ج 1، ص 223 می‏فرماید: «... لانّ العامل - مع صحة العقد و عدم ظهور ربح - و دعّی امین، و مع ظهوره شریک، و مع التعّدی غاصب، و فی تصّرفه وکیل، و مع فساد العقد اجیر.»

  نظرات ()
آیا بدهکار مجرم است؟ نویسنده: ... - جمعه ۳۱ شهریور ،۱۳٩۱

مهدی یاراحمدی خراسانی 
این روزها :
چکیده
روابط اقتصادی میان اشخاص در جامعه و ارتکاب جرم می‌تواند موجد دین گردد. محکومیت مالی گاه عنوان مجازات دارد که دولت به عنوان داین باید نسبت به اخذ آن اقدام کند و گاه دارای ماهیت حقوقی است که بر اساس منشأ ایجاد کننده آن (ارتکاب جرم یا روابط صرفاً حقوقی) قابل تفکیک است. قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1351 بازداشت مدیون را نسبت به هر سه نوع بدهکاری مقرر داشت و یک سال و اندی پس از آن با تصویب قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی، ممنوعیت بازداشت افراد بدهکار که بدهی آنها عنوان جزای نقدی ندارد، مورد توجه مقنن قرار گرفت. پس از آن با تصویب قانون تعزیرات در سال 1362، بازداشت مدیونی که منشأ محکومیت مالی او ارتکاب جرم بوده و ملزم به جبران ضرر و زیان ناشی از جرم گردیده است، در ماده 139 قانون فوق در نظر گرفته شد و ماده 696 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 نیز آن را تأیید نمود. از سوی دیگر بازداشت مدیونی که محکومیت مالی او دارای منشأ صرفاً حقوقی است همچنان وفق قانون سال 1352 ممکن نبود و تنها ضمانت اجرای قابل اعمال در خصوص وی، توقیف و فروش اموال او با رعایت مستثنیات دین بود.

مقنن ایران در سال 1377 با رویکردی مجدد به آنچه که سالیان پیش آزموده بود، امتناع از پرداخت بدهی را که دارای منشأ حقوقی است، جرم شناخت و مجازات آن را بازداشت تا زمان تأدیه دین و یا اثبات اعسار توسط مدیون قرار دارد.
کلید واژه‌:
بدهکار ، بازداشت، اعسار، جزای نقدی ، محکومیت مالی
مقدمه
از آن زمان که انسان به زندگی اجتماعی روی‌آورد، همزیستی و معاضدت با همنوع خویش را آزمود. گوناگونی و پیچیدگی ماهیت «انسان»‌به عنوان اشرف مخلوقات بالتبع گوناگونی و تنوع روابط فیما بین او با همنوع خویش را به دنبال داشت و از آنجا که انسان موجودی نفع طلب است و قبل از اقدام به هر فعلی، به سنجش سود و ضرر حاصل از آن فعل بر‌می‌خیزد و با توجه به اینکه یکی از انواع مهم منفعت، در بعد مادی آن نهفته است لذا رابطه اقتصادی میان انسانها در جوامع گذشته و جامعه امروزی یکی از شایعترین روابط موجود است. از طرفی روابط اقتصادی می‌تواند به ایجاد دین و خلق داین و مدیون منجر شود. «دین تعهدی است که بر ذمه شخصی به نفع کسی وجود دارد و از حیث انتساب آن به بستانکار (داین)، طلب نامیده می‌شود و از حیث نسبتی که با بدهکار (مدیون) دارد، دین (یا بدهی) نام دارد.» (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 316، شماره 2529) رابطه دین و قرض رابطه عموم و خصوص مطلق است بدین معنا که هر قرضی نوعی دین می‌باشد اما چه بسیار دیونی که قرض نیستند.
از آنجا که انسان در پی حصول نفع بیشتر گاه به دلیل آز و طمع در صدد عدم ادای دین خویش به معنای خاص بر می‌آید و گاهی نیز به علت وقوع اشتباه و اختلاف میان طرفین رابطة قرض، در اصل وجودی قرض یا میزان آن، از تأدیه قرض خویش خودداری می‌نماید و با توجه به اینکه دادگستری در مقام فاصل خصومت میان افرد موظف به رسیدگی به اختلاف و بالتبع صدور حکم و اجرای آن می‌باشد، لذا در جهت اجرای حکم مبنی بر پرداخت بدهی باید که ضمانت‌های اجرایی محکم، قابل اطمینان و قابل اجرا در دسترس داشته باشد. یکی از ضمانتهای اجرایی بدیهی در این خصوص توقیف اموال محکوم علیه و فروش آن در جهت تأمین قرض است. قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 به تدوین مقررات مربوط به چگونگی لازم الاجرا شدن احکام، توقیف اموال منقول و غیر منقول، فروش اموال از طریق مزایده و تأمین محکوم به از محل فروش اموال متعلق به محکوم علیه و تشریفات لازم الرعایه در این جهت پرداخته است. بازداشت بدهکار نیز یکی دیگر از ضمانتهای اجرایی است که مقنن به دفعات متعدد و به طرق مختلف به آن روی آورده و هر بار نیز این اقدام مورد هجوم افکار مخالف قرار گرفته است. قبح بازداشت بدهکار در افکار عموم و جا افتادگی این اندیشه در اذهان، که زندان مخصوص مجرمین است و بدهکار مجرم نیست و انباشتگی زندانهای کشور دلایلی است که مخالفان به آن استناد نموده‌اند.
آنچه در این نوشتار می‌خوانید تحولات قوانین ایران در رابطه با بازداشت بدهکار، تشریح این قوانین و بالاخره نقد ماهیتی و اجرایی قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1377 است.
انواع محکومیت مالی و مبنای آن :
مبنای وجودی بدهی، طلب و بطور کلی محکومیت مالی دو چیز است:
1- ارتکاب فعل مجرمانه؛ 2ـ مسؤولیت مدنی که خود به دو نوع قراردادی و قهری تقسیم می‌گردد.
1ـ ارتکاب جرم:
جبران خسارت از مباحث مربوط به مسؤولیت مدنی است که تحقق آن منوط به اثبات تقصیر است. ضرر و زیان ناشی از جرم عبارت است از «زیانی که از عمل مجرمانه شخصی بر دیگری (مجنی علیه و یا ورثه و کسان او) وارد می‌گردد.» (مهدوی، ضرر و زیان ناشی از جرم، مجله کانون وکلا، شماره 83، ص 2) و شرایط مطالبه آن عبارتند از :
1. وقوع جرم؛ 2. ورود خسارت قطعی و مسلم؛ 3. وجود رابطه سببیت میان وقوع جرم و خسارت وارده.
بنابراین چنانچه خسارت، ناشی از فعل و ترک فعلی باشد که به موجب مقررات جزایی دارای وصف کیفری بوده است و برای آن مجازات در نظر گرفته شود و خسارت فوق احتمالی نباشد و از طرفی ضرر و زیان معلول جرم باشد، چنین خسارتی قابل مطالبه است. در خصوص شرط احتمالی نبودن خسارت شایان ذکر است که تقویم و احراز خسارتهای مربوط به گذشته کار چندان مشکلی نیست و دادگاه رأساً با بررسی اسناد و مدارک موجود یا با جلب نظر کارشناس، وجود خسارت قطعیت یافته و میزان آن را احراز می‌نماید. اما خسارتهای آتی در صورتی قابل مطالبه هستند که ورود آنها با ظن قوی مسلم باشد. پس نمی‌توان بطور کلی بر عدم قابلیت مطالبه خسارتهای احتمالی حکم داد بلکه چنانچه با عقل سلیم بتوان خسارات آتی را پیش بینی کرد و میان خسارت فعلیت یافته با خسارات آتی ارتباط برقرار نمود، حکم بر جبران آن خلاف منطق حقوقی نخواهد بود.
مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم بر حسب جرم ارتکابی موجد ضرر به دو گونه است:
1- گاه مقنن به لحاظ اهمیت و دامنه گسترش جرم ارتکابی و اثر آن بر نظم عمومی و مصلحت اجتماع، به لحاظ تشدید مجازات مرتکبان، رد مال و جبران ضرر را در ردیف مجازاتها ذکر نموده و در این موارد دادگاه به همراه صدور حکم بر مجازات نسبت به رد مال نیز حکم صادر می‌نماید؛ به عنوان مثال در جرم کلاهبرداری، رد مال مورد کلاهبرداری در ردیف مجازاتها در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبان اختلاس، ارث و کلاهبرداری مصوب 1367 قید گردیده و دادگاه پس از احراز مجرمیت در حین صدور حکم، محکوم علیه را به حبس ، جزای نقدی معادل مال مورد کلاهبرداری و رد مال محکوم می‌نماید. در جرم سرقت نیز که مقنن در ماده 667 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 مقرر داشته چنین است و در کلیه موارد سرقت و ربودن اموال مذکور در این فصل، دادگاه علاوه بر مجازات تعیین شده سارق یا رباینده را به رد عین و در صورت فقدان عین به رد مثل یا قیمت مال مسروقه یا ربوده شده و جبران خسارت وارده محکوم خواهد نمود.
2- در بیشتر جرایم، رد مال و جبران خسارت وارده ناشی از جرم در ردیف مجازاتها ذکر نشده و در این موارد زیان دیده از جرم و مالباخته باید با تقدیم دادخواست و طی تشریفات آیین دادرسی مدنی از قبیل تقویم خواسته و ابطال تمبر نسبت به مطالبه مال اقدام نماید. مزیتی که مقنن در این موارد برای مالباخته قایل شده، عبارت است از : اول ـ عدم رعایت تشریفات اقامه دعوی حقوقی از جهت تقدیم دادخواست در محل اقامت خوانده (مجرم): مطابق ماده 11 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده در حوزه قضایی آن اقامتگاه دارد. اما در مواردی که خسارت ناشی از جرم بوده مطابق قواعد آیین دادرسی کیفری که دادگاه محل وقوع جرم را صالح برای رسیدگی می‌داند، اقامه دعوی حقوقی نیز در همان دادگاه محل ارتکاب جرم صورت گرفته حتی اگر محل ارتکاب جرم، محل اقامت مجرم (خوانده) نباشد. دوم ـ سرعت در رسیدگی: بر خلاف دعاوی حقوقی که رسیدگی به آن مستلزم تشریفات خاص بوده که نهایتاً منجر به اطاله وقت می‌گردد، در دعاوی کیفری با توجه به اینکه اولاً متهمی بلا تکلیف بوده و چه بسا به لحاظ عجز از تأمین قرار کیفری (معرفی کفیل تا تودیع وثیقه) یا با قرار بازداشت موقت در حبس باشد و ثانیاً مطابق اصل برائت، فرض است که متهم بی گناه است مگر اینکه دلایلی خلاف آن را اثبات نماید و ثالثاً به لحاظ اینکه اکثر جرایم دارای جنبه عمومی بوده و نظم عمومی و اخلاق حسنه را تحت‌الشعاع قرار می‌دهند، لذا جهت تعیین تکلیف متهم و جلوگیری از آثار سوء جرم ارتکابی در جامعه که با تعیین مجازات به پیشگیری خاص نسبت به مجرم و پیشگیری عام نسبت به عموم جامعه منجر می‌گردد، رسیدگی سریع به اتهام انتسابی ضروری به نظر می‌رسد؛ بنابراین چنانچه مال باخته از جرم در موعد مقرر ـ‌قبل از اعلام ختم رسیدگی‌ـ نسبت به تقدیم دادخواست حقوقی اقدام نماید، از مزایای اصل سرعت در رسیدگی‌های کیفری برخوردار می‌شود و سریعتر به خواسته خود می‌رسد. مطابق ماده 11 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 پس از آنکه متهم تحت تعقیب قرار گرفت، مدعی یا شاکی می‌تواند اصل یا رونوشت تمامی دلایل و مدارک خود را جهت پیوست به پرونده به مرجع تعقیب تسلیم کند و قبل از اعلام ختم رسیدگی تسلیم دادگاه نماید؛ به عنوان مثال در جرم صدور چک بلا محل، خیانت در امانت و تخریب، چنانچه اشخاص حقیقی یا حقوقی از ارتکاب جرم، متحمل ضرر شده باشند باید با تقدیم دادخواست حقوقی نسبت به مطالبه آن اقدام نمایند و در غیر این صورت دادگاه هیچ تکلیف و اختیاری در خصوص صدور حکم به جبران خسارت وارده و محکومیت مالی مرتکب نخواهد داشت.
2ـ مسؤولیت مدنی :
هر گاه شخصی مجبور به جبران خسارت دیگری باشد در برابر او مسؤولیت مدنی دارد.(مازو، دروس حقوق مدنی، ج 2، ش 374 به نقل از کاتوزیان، حقوقی مدنی ـ ضمان قهری ـ مسؤولیت مدنی، ص 10) بر مبنای این مسؤولیت رابطه دینی ویژه‌ای میان زیان دیده و مسؤول به وجود می‌آید؛ زیان دیده طلبکار و مسؤول بدهکار می‌شود و موضوع بدهی جبران خسارت است که به طور معمول با دادن پول انجام می‌پذیرد. (کاتوزیان، حقوق مدنی ـ ضمان قهری ـ مسؤولیت مدنی، ص 11) مسؤولیت مدنی که در مقابل مسؤولیت کیفری استعمال می‌گردد، دو نوع است: 1ـ مسؤولیت قراردادی؛ 2ـ مسؤولیت خارج از قرارداد که گاه آن را مسؤولیت تقصیری می‌نامند.
قدر مشترک هر دو نوع مسؤولیت، نقص، تعهد و الزام است. نهایت اینکه در نوع اول نقص تعهد قراردادی می‌شود و در دومی نقض تعهد قانونی؛ (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 645، ش 5133) با این توضیح که در مسؤولیت ناشی از قرارداد خط رابط زیان دیده و مسؤول، قرارداد است که آن نیز ناشی از توافق طرفین است. اما در الزامات خارج از قرارداد آنچه موجب مسؤولیت مدنی است قانون است که زیان رساننده را که به طور غیر مشروع موجب خسارت دیگری شده ملزم به جبران زیان وارده می‌نماید.
محکومیت مالی در بسیاری از موارد ناشی از قراردادهای خصوصی میان اشخاص و تخلف از انجام تعهدات است؛ به عنوان مثال در عقد بیع، خریدار از پرداخت ثمن یا پیمانکار از اجرای تعهد خویش خودداری می‌کند و بدین وسیله موجب ورود خسارت به متعهد له می‌گردد. در خسارات ناشی از عدم انجام تعهد باید گفت که مطالبه چنین خسارتی مطابق مواد 226 الی 230 قانون مدنی منوط به تحقق شرایط ذیل است:
الف) تعیین مدت معین برای ایفای تعهد و انقضای مدت مزبور: در مواردی که مهلتی جهت ایفای تعهد تعیین نگردیده است، متعهد له در صورتی می‌تواند مطالبه خسارت نماید که اولا: اختیار تعیین مهلت انجام تعهد با او بوده باشد؛ ثانیاً: به طریق مقتضی از جمله اظهارنامه قانونی، انجام تعهد را مطالبه نموده باشد.
ب) تقصیر متعهد در عدم انجام تعهد: مطابق ماده 227 قانون مدنی متخلف از انجام تعهد، وقتی محکوم‌به تأدیه خسارت می‌شود که نتواند ثابت کند که عدم انجام به واسطه علت خارجی‌ای (فورس ماژور) بوده است که این علت خارجی را نمی‌توان به او منسوب نمود. همچنین مطابق ماده 229 قانون مدنی اگر متعهد به واسطه حادثه‌ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار اوست، نتواند از عهده تعهد خود بر آید، محکوم ‌به تأدیه خسارت نخواهد بود.
ج) ورود خسارت ناشی از عدم انجام تعهد: همچنانکه در خسارت ناشی از جرم ذکر شد در محکومیتهای مالی ناشی از عدم ایفای تعهد نیز احراز رابطه سببیت میان عدم انجام تعهد و ورود خسارت شرط دیگری برای مطالبه خسارت می‌باشد. خسارت فوق می‌تواند ناشی از معدوم شدن مال یا فوت شدن منفعت مسلم الحصول باشد و چنانچه طرفین قرارداد مبلغی را به عنوان خسارت در متن قرارداد ذکر کرده باشند مطالبه بیش از آن فاقد وجاهت قانونی است. ماده 230 قانون مدنی در این خصوص چنین مقرر داشته است: «اگر ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند.» همچنین چنانچه موضوع تعهد تأدیه وجه نقد باشد، مطالبه خسارت تأخیر تأدیه با استناد به ماده 228 قانون مدنی و ماده 522 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 وجهه قانونی دارد.
مطالبه خسارات ناشی از عدم انجام تعهد و مطالبات ناشی از روابط قراردادی باید مطابق قواعد و تشریفات آیین دادرس مدنی با تقدیم دادخواست به عمل آید.
3- ضمان قهری :
هر گاه مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف قراردادی نباشد به آن «ضمان قهری» گویند. مهمترین مبانی چنین مسؤولیتی عبارت است از:
الف) قاعده لاضرر: در اسلام احکامی که موجب ضرر و ضرار باشد، وجود ندارد. به دیگر سخن خداوند راضی به ضرر بندگانش نیست چه آن ضرر از جانب خدا باشد یا از جانب انسانها به هم.(ولایی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، ص 271، ش 349)
ب) قاعده اتلاف: مبنای قاعده اتلاف آیه شریفه 190 از سوره مبارکه بقره است که می‌فرماید: «فمن إعتدی علیکم فإعتدوا علیه بمثل ما إعتدی علیکم» و مفهوم این قاعده آن است که هر گاه شخصی مال دیگری را بدون اذن و رضای او نابود و تلف سازد این ماده به وجود اعتباری خود در عهده و ضمان وی قرار می‌گیرد و باید از عهده آن بیرون آید. (جابری عربلو، فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی، ص 32)
ج) قاعده تسبیب : وارد کردن ضربه مال غیر که فعل منشاء ضرر به وسیله خود فاعل به هدف هدایت نشده باشد بلکه بر اثر تقصیر یا بی‌مبالاتی و غفلت و عدم احتیاط وی ضرر متوجه غیر گردد، موضوع قاعده فوق است. (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 151، شماره 1218) در تفاوت اتلاف و تسبیب باید گفت در اتلاف شخص مستقیماً باعث اتلاف مال می‌گردد ولی در تسبیب عمل مسبب مستقیماً‌باعث از بین رفتن مال دیگری نمی‌شود بلکه مع الواسطه سبب می‌شود، مال غیر از بین برود، اتلاف مانند اینکه شخص مال منقول یا غیر منقول دیگری را مباشرتاً آتش بزند و بسوزاند و تسبیب مانند اینکه شخص در مسیر عام چاهی حفر کند و دیگری در آن بیفتد و بمیرد. (محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدنی، ص 119)
جبران خسارت معمولا هنگامی ضرورت پیدا می‌کند که وارد کنندة زیان، مقصر باشد و تقصیر عبارت است از «سهل‌انگاری و مسامحه در حفظ چیزی»، (فیض، مبادی فقه و اصول، ص 293) و قاعده استیمان، احسان واقدام به این شرط تأکید دارند. مطابق قاعده استیمان بر امین جبران خسارت واجب نیست مگر اینکه تعدی و تفریط کرده باشد؛ «لیس علی الامین الا بالتعدی و التفریط». در توضیح قاعده احسان باید گفت که فقها در میان خود به این نکته عنایت دارند که: «لیس علی المحسن الضمان و لیس علی المحسن الا الیمین و کل من صدق علیه عنوان المحسن لا سبیل علیه» و ضامن کردن محسن نیز اسائه و سبیل است. آیه شریفه «هل جزاء الاحسان الا الاحسان» نیز حکم می‌کند به اینکه هر کس محسن است نباید به او اسائه کرد. صاحب جواهر در مسأله ودیعه می‌گوید اگر ودعی گفت که من فلان مال را در فلان جا حفظ کردم ولی به آفت آسمانی تلف شد، مورد تصدیق قرار می‌گیرد و نیازی به اقامه بینه نیست؛ زیرا محسن است و محسن امین است و ید او از طرف شارع مقدس ید مأذونه است.(موسوی بجنوردی، قواعد فقهیه، ص281) مبنای قاعده فوق علاوه بر نسبت عقل و اجماع آیه 91 سوره مبارکه توبه است که می‌فرماید: «ما علی المحسنین من سبیل و الله غفور رحیم.» (محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدنی 2، ص 264) همچنین مطابق قاعده اقدام کسیکه به زیان خویش عملی انجام دهد، مستحق جبران خسارت نیست و مستند آن روایت «لایحل مال امرء الا بطیب نفسه» است. (کاتوزیان، حقوق مدنی ـ ضمان قهری ـ مسؤولیت مدنی، ص 96)
با توجه به انواع محکومیتهای مالی ذکر شده باید گفت آنچه مد نظر ما در این مقاله است بیشتر نوع دوم از محکومیتهای مالی است که منشأ آن جرم نبوده و صرف روابط اقتصادی و قراردادی فیما بین افراد و همچنین ضمان قهری منجر به ایجاد بدهی شده است که ابتدا به ضمانتهای اجرایی که مقنن در طول تاریخ قانونگذاری در ایران در جهت تأمین محکومیتهای فوق در نظر گرفته پرداخته و سپس به دیدگاه مقنن در مقابله با مسأله بازداشت بدهکار خواهیم پرداخت.
ضمانتهای اجرایی در جهت اجرای محکومیتهای مالی ناشی از تخلف از انجام تعهد
مقنن در جهت اجرای محکومیتهای مالی سه راه حل به شرح ذیل ارائه داده است:
1- توقیف و فروش اموال محکوم علیه؛ 2ـ ممنوعیت بدهکار از خروج از کشور؛
3ـ بازداشت بدهکار.
1ـ توقیف و فروش اموال محکوم علیه :
قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 که در جهت تصحیح و تکمیل قانون اصلاح محاکمات حقوقی مصوب 1329 قمری و مواد راجع به اجرای احکام در قانون تسریع محاکمات حقوقی تدوین و تصویب گردیده‌‌است، به بررسی چگونگی توقیف اموال محکوم علیه یا خوانده، فروش آن و تأمین محکوم به از آن پرداخته است. همانگونه که نام قانون(اجرای احکام مدنی) صراحت دارد ضمانت اجرای آن صرفاً قانونی بوده و با صدور قرار تأمین، قرار اجرای موقت یا صدور اجرائیه بر مبنای حکم قطعی یا لازم الاجرای دادگاهها عملیات اجرایی شروع می‌گردد. قرار تأمین که به درخواست خواهان(مدعی) قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست یا قبل از صدور حکم قطعی در جریان دادرسی توسط دادگاه صادر می‌گردد، از تضییع احتمال خواسته تا زمان صدور حکم و اجرای آن جلوگیری به عمل می‌آورد. مطابق ماده 108 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب، در امور مدنی صدور قرار تأمین منوط به واریز خسارات احتمالی که در اثر اجرای قرار ممکن است به طرف مقابل وارد آید می‌باشد. میزان این خسارت با در نظر گرفتن میزان خواسته توسط دادگاه صورت می‌گیرد و پس از صدور قرار، واحد اجرای احکام مدنی که در معیت دادگاه حقوقی نسبت به اجرای قرارها و احکام حقوقی اقدام می‌نماید، مطابق ماده 126 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی با توقیف اموال یا حقوق استخدامی خوانده قرار، نسبت به تأمین مبلغ قرار اقدام خواهد کرد. صدور قرار تأمین در واقع یک اقدام احتیاطی است که قبل از محکومیت خوانده به درخواست خواهان صورت‌گرفته و هدف آن جلوگیری از تعدی‌خوانده نسبت به خواسته یا تضییع آن می‌باشد و چنانچه پس از رسیدگی دادگاه به اصل دعوی، حکم بر محکومیت خوانده به پرداخت خواسته به خواهان صادر گردید با تأمین خواسته در مرحله قرار تأمین، اقدامات اجرایی در جهت اجرای حکم محکومیت با موفقیت همراه باشد. در عوض چنانچه خواهان قرار تأمین در مرحله دادرسی نتواند ذیحق بودن خویش را به اثبات برساند و اگر از توقیف اموال متعلق به خوانده خسارتی به وی وارد شده باشد از محل خسارت احتمالی واریزشده توسط خواهان قرار به صندوق دادگستری نسبت به جبران این‌خسارت‌اقدام‌شود.
پس از صدور حکم به محکومیت حقوقی خوانده، با درخواست خواهان (محکوم له حکم) دادگاه صادر کننده حکم بدوی اقدام به صدور اجراییه می‌نماید [1] و با تصریح به مشخصات و نشانی محکوم له و محکوم علیه و موضوع حکم و ابلاغ آن به محکوم علیه، پرونده را جهت اجرا به اجرای احکام مدنی ارسال می‌نماید. وفق ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی، محکوم علیه ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه مکلف است نسبت به تأمین محکوم به رأساً اقدام نماید یا اموال خود را که قابل استیفا و فروش باشد به قسمت اجرای حکم معرفی کند. چنانچه محکوم علیه از اجرای اجراییه ظرف ده روز امتناع ورزد، دادورز(مأمور اجرا) نسبت به اجرای حکم اقدام می‌نماید. فصل دوم قانون اجرای احکام مدنی در خصوص تشریفات و چگونگی توقیف اموال منقول و غیر منقول محکوم علیه و حفظ آن اموال بوده و در فصل سوم نیز به تشریفات فروش اموال توقیف شده بطور کلی از طریق مزایده یا بطور استثنایی بدون انجام تشریفات مزایده اشاره نموده است. [2]
همچنین مطالبات مالی که بر اساس اسناد رسمی یا در حکم اسناد رسمی (مانند چک) می‌باشد مطابق آیین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب 6/4/1355 توسط ادارات اجرای ثبت به مرحله اجرا گذاشته می‌شوند.
2ـ ممنوعیت بدهکار از خروج از کشور:
وفق ماده واحده ممنوعیت خروج بدهکاران بانکی مصوب 20/9/1359 شورای انقلاب، به بانک مرکزی ایران اجازه داده شد به منظور جلوگیری از خروج اشخاصی که به بانکهای کشور بدهکارند و اسامی آنها از طرف بانکها به بانک مرکزی ایران اعلام شده است و همچنین وارد کنندگان و صادرکنندگانی که به تعهدات خویش عمل ننموده‌اند، از طریق دادسرای عمومی تهران خواستار ممنوعیت خروج آنها از کشور گردد. چنانکه ملاحظه می‌گردد این ضمانت اجرا فقط با وجود شرایط ذیل قابلیت اعمال دارد:
الف) بستانکار یکی از بانکهای ایران باشد.
ب) اسامی بدهکار توسط بانک بستانکار به بانک مرکزی اعلام شده باشد.
بنابراین برای ممنوع الخروج کردن بدهکار نیازی به صدور حکم محکومیت از ناحیه دادگاه صالح نیست. همچنین ماده 17 قانون گذرنامه مصوب 1351 به دولت این اجازه را داده که از صدور گذرنامه و خروج بدهکاران قطعی مالیاتی و اجرای دادگستری و ثبت اسناد متخلفان از انجام تعهدات ارزی طبق ضوابط و مقرراتی که در آیین‌نامه اجرایی این قانون درج گردیده جلوگیری نماید.
در حال حاضر با تصویب قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1377 و پیش بینی ضمانت اجرای کیفری ـ بازداشت ـ چنانچه جلب محکوم علیه با موفقیت روبه‌رو نشود، می‌توان برای جلوگیری از فرار او در خصوص ممنوع الخروج نمودنش مانند هر محکوم دیگری اقدام نمود.
3ـ ضمانت اجرای کیفری (بازداشت بدهکار) :
در برخورد مقنن با بدهکار به گونه کیفری باید به نحو ذیل قایل به تفکیک شد:
الف) تعیین مجازات برای بدهکار به علت ارتکاب فعل یا ترک فعلی که نتیجه آن عدم پرداخت بدهی است: قانونگذار گاه به عمل اشخاص بدهکار که سعی در مخفی نمودن اموال خویش یا عدم معرفی اموال خود در جهت جلوگیری از اجرای حکم می‌نمایند، همچنین بدهکارانی که به قصد فرار از دین اموال خویش را به نحو صوری به دیگران منتقل می‌کنند یا با انعقاد معامله واقعی (غیر صوری) ولی با انگیزه فرار از تأدیه دین، طلبکار را از رسیدن به طلب خویش محروم می‌نمایند، وصف کیفری اعطا نموده است؛ از آن جمله می‌توان به مواد 34 و 35 قانون اجرای احکام مدنی اشاره نمود. مطابق ماده 34 به محض آنکه اجراییه به محکوم علیه ابلاغ شد او مکلف است ظرف ده روز مفاد آن را بموقع به اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت محکوم به بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای حکم و استیفای محکوم به از آن میسر باشد و در صورتی که خود را قادر به اجرای مفاد اجراییه نداند باید ظرف مهلت مزبور صورت جامع دارایی خود را به قسمت اجرا تسلیم کند و اگر مالی ندارد صریحاً اعلام نماید. هر گاه ظرف سه سال بعد از انقضای مهلت مذکور (مهلت 10 روز جهت اجرای اجراییه) معلوم شود که محکوم علیه قادر به اجرای حکم و پرداخت محکوم به بوده ولی برای فرار از آن اموال خود را معرفی نکرده یا صورت خلاف واقع از دارایی خود داده ـ‌به نحوی که اجرای تمام یا قسمتی از مفاد اجراییه متعسر گردیده باشدـ به حبس جنحه‌ای از 61 روز تا شش ماه محکوم خواهد شد. در این ماده فعل (دادن صورت خلاف واقع از دارایی خود) و ترک فعل (عدم معرفی اموال به قصد فرار از دین) جرم محسوب شده است؛ همچنین در ماده 35 همین قانون بدهکاری که در مدت مذکور 10 روز قادر به پرداخت بدهی خود نبوده است را مکلف کرده است که هر زمان به تأدیه تمام یا قسمتی از بدهی خود متمکن شود، آن را بپردازد و هر بدهکاری که ظرف سه سال از تاریخ انقضای مهلت مقرر قادر به پرداخت تمام یا قسمتی از بدهی شود اما تا یک ماه از تاریخ امکان پرداخت، آن را نپردازد یا مالی به مسؤول اجرا معرفی نکند به مجازات مقرر در ماده 34 محکوم خواهد شد.
در ماهیت جرایم مندرج در ماده 34 و 35، تبصره ماده 35 تعیین تکلیف نموده و مقرر داشته است که تعقیب کیفری جرایم مندرج در ماده 34 و 35 منوط به شکایت شاکی خصوصی است و در صورت گذشت او تعقیب یا اجرای مجازات موقوف می‌گردد.
قانون اعسار مصوب 1313 نیز به عمل فردی که به دروغ خود را معسر نمایانده است و همچنین معسری که پس از رفع عسرت، مراتب را جهت تأدیه بدهی اعلام ننموده، وصف کیفری اعطاء نموده است؛ توضیح اینکه معسر کسی است که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاکمه یا دیون خود نباشد. (ماده یک قانون اعسار مصوب 20/9/1313) وفق ماده 29 قانون فوق اگر پس از صدور حکم اعسار معلوم شود که مدعی اعسار بر خلاف واقع خود را معسر قلمداد کرده به حبس تأدیبی از یک ماه تا شش ماه محکوم خواهد شد. مطابق ماده 31 همان قانون هر گاه معلوم شود پس از صدور حکم اعسار از معسر رفع عسرت شده و معهذا از حکم اعسار استفاده کرده است به تقاضای محکوم له یا متعهد له جزائاً تعقیب و به حبس تأدیبی تا دو ماه محکوم خواهد شد. جرم مندرج در ماده 29 از نوع فعل (خود را معسر قلمداد کردن) بوده و جرم مندرج در ماده 31 از نوع ترک فعل (عدم اعلام رفع عسرت) می‌باشد. مقنن در مواد 30 و 32 برای شهودی که شهادت دروغ به اعسار مدعی داده‌اند یا اشخاصی که با تبانی با معسر وی را در اثبات اعسار خلاف واقع یاری نموده‌اند، مجازات قرار داده است؛ بنابراین چنانچه شخصی با تبانی با مدعی اعسار، خود را طلبکار وی قلمداد نموده باشد، شریک جرم محسوب می‌گردد.
ماده واحده قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب 22/8/1352 با تکرار مواد 34 و 35 قانون اجرای احکام مدنی، برای بدهکاری که ظرف سه سال از زمان صدور اجراییه یا آزادی از زندان ـ چنانچه به موجب قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1351 به علت عدم پرداخت دین در بازداشت بوده باشد‌ـ قادر به اجرای حکم و پرداخت دین بوده ولی برای فرار از آن اموال خود را معرفی نکرده یا صورت خلاف واقع از دارایی خود داده باشد یا پس از تحصیل مالی که قبلاً مالک نبوده و بعداً به دست آورده وجود آن را اعلام ننموده حبس جنحه‌ای از 61 روز تا شش ماه تعیین نموده است.
یکی دیگر از اعمالی که افراد در جهت فرار از پرداخت دین ممکن است انجام دهند و مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است، معامله صوری و معامله به قصد فرار از دین است. معامله صوری، «معامله‌ای است که طرفین قصد جدی برای به وجود آوردن آثار حقوقی آن معامله را نداشته باشند.»(جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 666، ش 5306) یعنی «دو طرف قصد انجام هیچ معامله‌ای را ندارند ولی آن را بطور صوری انجام می‌دهند تا موقعیت حقوقی دلخواه را در برابر دیگران بوجود آورند؛ مانند اینکه بدهکاری برای اینکه دارایی خود را از دسترس طلبکاران دور نگاه دارد آن را به خویش یا دولت مطمئنی بظاهر می‌فروشد ولی در پنهان سندی از او می‌گیرد که تملیکی انجام نشده است و مبیع همچنان در ملک فروشنده باقی است.» (کاتوزیان، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج 3، ص 324) از نظر حقوقی عقد صوری باطل است و هیچ اثری میان طرفین ندارد؛ زیرا طرفین قصد انشای عقدی را نداشته‌اند و وجود قصد انشا مطابق مواد 190 و 191 قانون مدنی از ارکان عقد بوده و بدون آن هیچ عقدی بوجود نمی‌آید. در معامله به قصد فرار از دین، بدهکار واقعاً معامله‌ای را انجام می‌دهد و قصد انشاء دارد اما هدف وی از معامله فرار از پرداخت دین دبی وثیقه گذاران طلبکاران است. در معامله فوق بر خلاف عقد صوری، عقد با قصد واقعی دو طرف منطبق است اما انگیزه معادل از انجام معامله، قصد اضرار به غیر است؛ بنابراین معامله به قصد فرار از دین باطل نمی‌باشد. ماده 218 قانون مدنی مصوب 1307 مقرر می‌داشت «هر گاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست.» دکتر حسن امامی در اثر معامله‌ای که با قصد فرار از دین ایجاد شده است معتقدند: «از نظر تحلیلی قصد فرار از دین به خودی خود موجب عدم نفوذ معامله نمی‌شود بلکه به اعتبار ملازمه با تضییع حق طلبکار است. بدین جهت هر گاه طلبکار چنین معامله‌ای را اجازه دهد اشکال مرتفع می‌گردد. این است که قانونگذار آن را غیر نافذ معرفی نموده و نفوذش را منوط به اجازه شخص ذی نفع که طلبکار باشد دانسته است.» (امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 227) اصلاحیه مورخ 14/8/70 بر ماده 218 قانون مدنی با باطل خواندن معامله با قصد فرار از دینی که بطور صوری واقع می‌شود، چنین مقرر داشته است: «هر گاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین بطور صوری انجام شده آن معامله باطل است.» صرف نظر از وضعیت حقوقی معامله صوری و معامله به قصد فرار از دین در اعطای جنبه کیفری به این معاملات، مقنن در قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1351 عمل فردی را که به قصد فرار از دین، اموال خود را به دیگری منتقل می‌کند در حکم کلاهبرداری محسوب کرده و مجازات کلاهبرداری ـ مندرج در ماده 238 قانون مجازات عمومی ـ را برای آن در نظر گرفته است. در ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1351 در اثر معامله فوق دو فرض در نظر گرفته شده است: اول اینکه منتقل الیه وراث صغیر مدیون بوده باشند، با این شرط که بقیه اموال مدیون برای پرداخت بدهی او کافی نباشد. در صورت وجود عین مال در مالکیت انتقال گیرنده، دین از عین مال ادا می‌گردد و در صورت عدم وجود عین مال معادل قیمت مال از اموال انتقال گیرنده بابت دین استیفا می‌گردد. فرض دوم وقتی است که منتقل الیهم اشخاص دیگری غیر از وراث صغیر مدیون باشند. در آنجا نیز همین حکم در خصوص تأدیه دین از مال مورد معامله جاری است، با این شرط که انتقال گیرنده یا اولیای قانونی وی عالم به قصد مدیون از انجام معامله باشند.
در وصف کیفری معامله به قصد فرار از دین قسمت اخیر ماده 4 مورد بحث چنین مقرر داشته است: «… در تمام موارد فوق هر گاه دادگاه با توجه به قراین و دلایل و اوضاع و احوال تشخیص دهد که انتقال به قصد فرار از تأدیه دین یا محکوم به، صورت گرفته حکم به استیفاء دین یا محکوم‌به از عین مال یا معادل بهای آن از اموال انتقال گیرنده حسب مورد خواهد داد و عمل انتقال دهنده در حکم کلاهبرداری محسوب خواهد شد.»
قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1377 نیز در ماده 4 به عمل فردی که به قصد فرار از دین و تعهدات مالی موضوع اسناد لازم الاجراء و کلیه محکومیتهای مالی، مال خود را به دیگری انتقال دهد به نحوی که باقیمانده اموالش برای پرداخت بدهی او کافی نباشد، وصف کیفری بخشیده و او را به چهار ماه تا دو سال حبس تعزیری محکوم کرده است؛ همچنین قانون فوق، انتقال گیرنده را هم به شرط عالم بودن به این موضوع، شریک در جرم محسوب نموده و مطابق ماده 42 قانون مجازات اسلامی (مجازات شریک جرم مجازات فاعل مستقل است) همین مجازات را برای انتقال گیرنده در نظر گرفته است. در خصوص تکلیف مال موضوع معامله نیز قسمت اخیر ماده 4 مجوز تأدیه دین از عین مال در صورت موجود بودن آن و تأدیه دین از اموال انتقال گیرنده بصورت مثلی یا قیمی را صادر کرده است.
ب ـ تعیین مجازات برای بدهکار به علت امتناع از پرداخت بدهی: طبق آنچه در گفتار اول آمد گاهی از محکوم علیه، فعل یا ترک فعلی صادر می‌شود که نهایتاً ‌منجر به عدم تأدیه دین می‌گردد و با توجه به صدور فعل یا ترک فعلی که مطابق قانون جرم و مستوجب مجازات است برای فاعل یا تارک فعل مجازات قرار داده می‌شود. اما آنچه در گفتار دوم مورد نظر است عبارت است از بازداشت بدهکاری که هیچ فعل یا ترک فعل مجرمانه‌ای از وی صادر نشده است و فقط به علت عدم پرداخت بدهی که می‌تواند به عللی از جمله عجز از پرداخت و عدم وجود تمکن مالی یا امتناع از پرداخت باشد مستوجب مجازات می‌باشد. مقنن ایران در بازداشت بدهکار ممتنع از پرداخت دین سه مرحله را گذرانده است:
اول ـ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 11/4/1351: مطابق مواد قانون فوق در سه فرض ضمانت اجرای بازداشت برای فرد در نظر گرفته شده است:
1) کسی که به علت تعقیب جزایی محکوم به پرداخت جریمه شده است؛ مطابق ماده یک قانون فوق، محکوم ‌به جزای نقدی به دستور دادستان به ازای هر 500 ریال یا کسری آن یک روز بازداشت می‌گردد.
2) کسی که به علت ارتکاب فعل مجرمانه محکوم‌به پرداخت ضرر و زیان ناشی از جرم به شاکی خصوصی یا مدعی خصوصی [3] گردیده است؛ ماده یک قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1351 نسبت به کسی که محکوم به رد مال یا ضرر و زیان شده است همان ضمانت اجرایی را قرار داده که در خصوص محکومیت به جزای نقدی مقرر کرده است؛ با این تفاوت که بازداشت به لحاظ عدم پرداخت ضرر و زیان صرفاً باید با درخواست مدعی خصوصی باشد.
3) اشخاص بدهکاری که دین آنها ناشی از ارتکاب جرم نبوده و مبنای آن صرفاً‌حقوقی است؛ ماده سه قانون فوق الذکر بازداشت اشخاص در قبال عدم پرداخت دین مستند به حکم یا سند لازم الاجرا را به ازای هر 500 ریال یک روز تجویز کرده است. در خصوص مدت بازداشت، مقنن تفاوتی میان جزای نقدی ضرر و زیان ناشی از جرم و محکوم به با منشأ حقوقی نگذاشته و در ماده یکم و سوم قانون فوق، بازداشت فرد را به ازای هر 500 ریال یک روز معین کرده است. سقف مدت بازداشت در جزای نقدی نباید از حداکثر حبس مقرر در قانون برای آن جرم بیشتر شود؛ مثلاً مجازات جرم صدور چک بلامحل وفق ماده 7 قانون صدور چک مصوب 1370 تا دو سال حبس است، پس اگر جزای نقدی 500 هزار ریال باشد، حداکثر مدتی که فرد بابت عجز از پرداخت جریمه، در بازداشت می‌ماند دو سال خواهد بود و ما بقی جریمه وی غیر قابل اجراست. همین رویه در مورد ضرر و زیان ناشی از جرم در نظر گرفته شده است و مطابق ماده یک قانون مورد بحث، بازداشت فرد به علت امتناع از پرداخت ضرر و زیان ناشی از جرم نباید از حداکثر مجازات حبس مقرر برای آن جرم و نهایتاً بیش از پنج سال باشد. در مورد محکومیتهای مالی دارای منشأ حقوقی در ماده 3 قانون، حداکثر مدت حبس دو سال در نظر گرفته شده بود و چنانچه محکوم علیه نیمی از مدت بازداشت بدل از جریمه یا ضرر و زیان را تحمل می‌کرد، می‌توانست با پذیرش دادخواست اعسار از ناحیه دادگاه صالح آزادگردد. بازداشت بدل از محکوم به صرفاً مالی دارای این اثر تبعی بود که چنانچه فرد بازداشت بدل از بدهی خود به ازای هر پانصد ریال یک روز بطور کامل تحمل می‌کرد نسبت به مجموع بدهی‌های قبلی خود معسر شناخته می‌شد.
دوم ـ قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب 22/8/1352: یک سال و اندی پس از تصویب قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی، قانونگذار با تصویب قانون دیگری بدهکاران را از شمول قانون فوق خارج ساخت و مقررات قانون سال 1351 را فقط در مورد جزای نقدی قابل اعمال دانست. ماده واحده قانون منع توقیف اشخاص چنین مقرر داشت: «از تاریخ اجرای این قانون جز در مورد جزای نقدی هیچ کس در قبال عدم پرداخت دین و محکوم‌به و تخلّف از انجام سایر تعهدات و الزامات مالی توقیف نخواهد شد و کسانی که به این جهات در توقیف می‌باشند، آزاد می‌شوند….» قانون فوق سپس برای بدهکارانی که سعی در پنهان داشتن اموال خود یا انتقال اموال به قصد فرار از پرداخت دین می‌نمایند مجازات تعیین‌نمود که با توجه به خروج موضوعی از بحث به آن نمی‌پردازیم.
سوم ـ بازگشت به قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی سال 1351: پس از انقلاب شکوهمند اسلامی، مقنن در دو مرحله تمایل خود را به بازداشت بدهکار اعلام نمود. در گام اول با تصویب قانون تعزیرات سال 1362 محکومان مالی را که بدهی آنها ناشی از جرم بود، به لحاظ عدم پرداخت بدهی مستوجب بازداشت دانست. ماده 139 چنین مقرر داشت: «در کلیه مواردی که محکوم علیه علاوه بر محکومیت کیفری، محکوم به رد عین مال یا قیمت یا مثل آن شده باشد، ملزم به رد عین یا مثل یا قیمت محکوم به، به محکوم له خواهد بود و در صورت امتناع محکوم علیه از اجرای حکم، دادگاه می‌تواند با فروش اموال محکوم علیه حکم را اجرا یا تا استیفای حقوق محکوم‌له، محکوم علیه را در حبس نگه دارد….» آنچه از متن ماده مستفاد می‌گردد این است که بدون درخواست محکوم‌له یا شاکی خصوصی و به صرف محکومیت به رد مال، بازداشت بدل از رد مال اعمال می‌گردد. اما تبصره ماده 139 با رفع این توهم به صراحت مقرر می‌دارد که چنانچه محکوم علیه نسبت به محکومیت مالی، مدعی اعسار شود به درخواست محکوم له تا احراز اعسار در حبس باقی می‌ماند. چنانکه ملاحظه می‌گردد بر خلاف قانون سال 1351، مقنن در سال 1362 سقفی برای مدت بازداشت بدل از ضرر و زیان ناشی از جرم در نظر نگرفته است و بازداشت محکوم علیه تا زمان پرداخت یا اثبات اعسار وی در دادگاه صالح حکم داده است. ماده 696 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 نیز عیناً با تکرار ماده 139 قانون تعزیرات سال 1362 و تنها با اضافه نمودن «دیه و ضرر و زیان ناشی از جرم» به بازداشت مجرمی که از جرم وی ضرر و زیانی حادث گردیده، تا زمان پرداخت ضرر و زیان یا استرداد مال، حکم داده است.
در گام دوم مقنن پس از 25 سال، در سال 1377 با تصویب قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی، به قانون سال 1351 رجعت نمود و برای بدهکارانی که بدهی آنها دارای منشأ حقوقی است، مجازات تعیین کرد. قانون فوق در خصوص بازداشت بدل از جزای نقدی همانند قانون سال 1351 عمل نمود و برای مجرمی که محکوم به پرداخت جریمه به صندوق دولت شده به ازای هر 50 هزار ریال، یک روز حبس مقرر کرد و حداکثر مجازات بازداشت بدل از جریمه را مساوی حداکثر مدت حبس مندرج در قانون برای آن جرم و نهایتاً پنج سال تعیین کرد. شایان ذکر است که مقررات قانون سال 1351 در خصوص جزای نقدی با توجه به عدم تصویب قانون ناسخ آن، تا سال 1377 مجری بود. تنها ابتکار قانونگذار در خصوص بازداشت بدل از جزای نقدی، قابلیت تغییـر مبلغ 50 هزار ریال متناسب با نرخ تورم و هر سه سال یک بار بود که طبق تبصره ماده یک قانون فوق تعدیل این مبلغ به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب رئیس قوه قضائیه می‌باشد. [4] ماده 2 قانون سال 1377 به نحوه پرداخت محکومیتهای مالی ناشی از جرم و محکومیتهای صرفاً حقوقی پرداخته و چنین مقرر می‌دارد: «هر کس محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود چه بصورت استرداد عین یا قیمت یا مثل آن و یا ضرر و زیان ناشی از جرم یا دیه و آن را تأدیه ننماید،‌دادگاه او را الزام به تأدیه نموده و چنانچه مالی از او در دسترس نباشد آن را ضبط و به میزان محکومیت از مال ضبط شده، استیفا می‌نماید و در غیر این صورت بنا به تقاضای محکوم له، ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس خواهد کرد.»
با توجه به ماده 2 قانون سال 1377، تفاوتهای ذیل میان این قانون و قانون سال 1351 در خصوص محکومیتهای مالی ـ اعم از ضرر و زیان ناشی از جرم یا محکومیتهای حقوقی‌ـ به چشم می‌خورد:
1) در قانون سال 1351، محکوم علیه به ازای هر 500 ریال محکومیت مالی یک روز در بازداشت باقی می‌ماند و قانونگذار رویه یکسانی را در خصوص جزای نقدی و محکومیت مالی در نظر گرفته بود اما در قانون سال 1377 ایام بازداشت تأثیری بر تحلیل محکومیت مالی نداشته و صرفا در خصوص جزای نقدی است که با ایام بازداشت، میزان آن به ازای هر روز 50 هزار ریال تحلیل می‌رود.
2) قانون سال 1351 تقدیم دادخواست اعسار از پرداخت جریمه و محکومیت مالی و پذیرش آن از سوی دادگاه را منوط به تحمل حداقل نیمی از مدت بازداشت بدل از جریمه یا محکومیت مالی نموده بود اما مقنن در سال 1377 چنین شرطی را قرار نداده و محکوم علیه در بازداشت هر زمان که بتواند اعسار خویش را به اثبات برساند از بازداشت آزاد خواهد شد. ماده 3 قانون سال 1377 چنین مقرر داشته است: «هر گاه محکوم علیه مدعی اعسار شود ـ ضمن اجرای حبس ـ به ادعای وی خارج از نوبت رسیدگی و در صورت اثبات اعسار از حبس آزاد خواهد شد و چنانچه متمکن از پرداخت به نحو اقساط شناخته شود، دادگاه به تناسب وضعیت مالی وی حکم بر تقسیط محکوم‌به را صادر خواهد کرد.» سؤال قابل طرح این است که مقنن در سال 1351 در تبصره 3 ماده یک بصراحت بازداشت بدل از جریمه را با اثبات اعسار قابل توقف دانسته بود، اما در قانون سال 1377 در خصوص توقف بازداشت بدل از جریمه با اثبات اعسار ابهام وجود دارد. ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی با ذکر کلمه «محکوم به» در انتهای ماده این ابهام را به وجود آورده است و آیین‌نامه اجرایی قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی در 24 ماده با در نظر گرفتن دو بخش (سایر محکومیتهای مالی) در بخش مربوط به جزای نقدی نامی از اعسار به عنوان خاتمه دهنده بازداشت بدل از جریمه نیاورده است.
نظریه مورخ 6/9/79 کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی قوه قضاییه در پاسخ به این سؤال که با توجه به قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1377، آیا جزای نقدی مقرر در حکم قابل تقسیط است؟ چنین بیان داشته است: «مستفاد از ماده یک قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب سال 77 و ماده 2 آیین نامه همان قانون، جزای نقدی مقرر در حکم قابل تقسیط نیست. جزای نقدی مانند مجازات شلاق و حبس نوعی مجازات محسوب است که حفظ نظم اجتماع ایجاب می‌کند که مجازات فوراً‌به موقع اجرا گذاشته شود تا جنبه بازدارندگی آن از ارتکاب جرم در آینده خدشه‌دار نگردد؛ مضاف بر اینکه اعطای مهلت معین به محکوم علیه جزای نقدی برای پرداخت آن قرینه مهمی است که دلالت دارد، تقسیط جزای نقدی ممکن نیست. البته به تجویز ماده 19 آیین نامه فوق‌الاشعار چنانچه محکوم علیه در غیر جزای نقدی قادر نباشد محکوم به را یک جا بپردازد ولی متمکن از پرداخت به نحو اقساط باشد مرجع رسیدگی متناسب با وضعیت مالی او حکم به تقسیط محکوم‌به صادر می‌کند.»
3ـ مقنن در سال1351 گذراندن ایام بازداشت بدل از محکومیت صرفاً مالی را در ماده3 به منزله معسر بودن فرد شناخته و چنانچه بازداشت شخص در قبال عدم پرداخت دین به نسبت هر 500 ریال یک روز منجر به تحلیل کاهش بدهی شده یا تا سقف حداکثر مدت بازداشت بدل از بدهی (دو سال) بازداشت بوده است، مدیون را نسبت به مجموع بدهی‌های خود تا قبل از بازداشت در حکم معسر دانسته است. در قانون سال 1377 تنها حکم دادگاه صلاحیت‌دار مبنی بر اعسار مدیون است که می‌تواند وی را از بازداشت رها سازد و بازداشت به هر میزان ـ هر چند می‌تواند برای قاضی دادگاه رسیدگی کننده به دعوی اعسار، دلیلی بر احراز حالت اعسار باشد ـ به تنهایی و بدون رعایت تشریفات تقدیم دادخواست، رسیدگی و صدور حکم نمی‌تواند به منزله اعسار باشد.
سؤال قابل طرح این است که در قانون سال 1377 آیا اقامه دعوی اعسار فرد در مورد محکومیتهای وی، قبل از حبس قابل پذیرش است؛ به عبارت دیگر آیا محکوم علیه می‌تواند قبل از شروع بازداشت، دعوی اعسار خود را مطرح سازد؟ در پاسخ به این سؤال از یک طرف می‌توان گفت از آنجا که مقنن در ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مقرر نموده است: «هر گاه محکوم علیه مدعی اعسار شود(ضمن اجرای حبس) به ادعای وی خارج از نوبت رسیدگی و در صورت اثبات اعسار، از حبس آزاد خواهد شد…»، تأکید قانونگذار بر حبس ابتدایی محکوم علیه سپس طرح دعوی اعسار می‌باشد و قید «ضمن اجرای حبس» نشانگر این مقصود قانونگذار است. از طرف دیگر باید گفت دادگاهها مکلفند به هر دعوی رسیدگی نمایند و طرح دعوی اعسار نیز مقید به زمان خاص یا حصول شرایطی نمی‌باشد؛‌بنابراین اگر اعسار محکوم علیه قبلاً ثابت شده باشد با توجه به ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی سال 77 که مقرر داشته:‌«… ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس خواهد کرد.» نمی‌توان محکوم علیه را حبس نمود. البته طرح دعوی اعسار تا زمانی که حکم اعسار صادر نشده مانع حبس محکوم علیه نیست و با توجه به ماده 3 همان قانون محکوم علیه حبس می‌گردد. در پاسخ به استدلال طرفداران نظر اول مبنی بر اینکه ذکر عبارت «ضمن اجرای حبس» در ماده 3 دلیل بر این است که محکوم علیه باید در بازداشت باشد و از زندان دادخواست اعسار خویش را تقدیم دادگاه نماید، باید گفت قید «ضمن اجرای حبس» در داخل پرانتز در ماده 3 به عنوان شرطی برای رسیدگی خارج از نوبت می‌باشد نه تقیید زمان طرح دعوی اعسار به مدتی که محکوم علیه در حبس باشد لذا نظر دوم که نظر اکثریت قضات کمیسیون امور حقوقی قضایی دادگستری می‌باشد از مبنای محکمتری برخوردار است. (معاونت قضایی آموزش و تحقیقات علمی، مجموعه دیدگاههای قضایی قضات دادگستری استان تهران،، ج 2، ص 77 ـ 76)
همچنین حکم ماده 3 قانون سال 1351 مبنی بر اینکه در صورت تحمل بازداشت بدل از محکوم‌به، بطور کامل مدیون نسبت به مجموع بدهی‌های خود تا قبل از بازداشت در حکم معسر تلقی می‌گردد، در قانون سال 1377 تأسی نگردیده و مطابق ماده 20 آیین نامه اجرایی موضوع ماده 6 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی: «در مواردی که محکوم علیه به علت محکومیتهای مالی متعدد حبس شده است دعوی اعسار باید علیحده مطرح شود مگر در مورد محکومیتهائی که محکوم له آنها یکی است که در این صورت حکم اعسار شامل همه آن محکومیتها می شود.

  نظرات ()
دارندگان سفته هم به حقوق شان می رسند نویسنده: ... - جمعه ۳۱ شهریور ،۱۳٩۱

دارندگان سفته هم به حقوقشان می رسند

نویسنده:سرکار خانم مریم خباز

از مقالات ارسال شده به حقوق امروز

مقدمه

خرید سفته کار راحتی است شاید برای همین است که خیلی ها روی آن حسابی باز نمی کنند، اما سفته را باید جدی گرفت، این سند بهادار تجاری اگر مقرراتش بدرستی رعایت شود مزایای زیادی به دنبال می آورد به طوری که اگر افراد به جای سفته، سند عادی در اختیار داشتند هرگز از این مزایا بهره مند نمی شدند، ولی با این حال مردم از مزایای سفته و تضمین های قانونی آن کمتر خبر دارند و هنوز نیز در معاملاتشان چک را بیشتر می پسندند.     سفته یک سند تعهد پرداخت است که در آن امضا کننده متعهد می شود مبلغ مندرج در آن را در زمان معین یا به محض مطالبه از سوی دارنده، در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد آن پرداخت کند. اما اگر دارنده سفته بخواهد از مزایای قانونی آن استفاده کند باید با مقررات مربوط به سفته آشنا باشد، چون در غیر این صورت دارنده آن نمی تواند از امتیازات این سند تجاری بهره مند شود و فقط می تواند در دادگاه به عنوان یک نوشته عادی به آن استناد کند. البته بیشتر شهروندان گمان می کنند که چون سفته در فرم های چاپی و تمبردار تهیه و توزیع می شود سندی رسمی است و قانونگذار از آن حمایت کیفری می کند یعنی اگر وجه مورد نظر در زمان سررسید پرداخت نشده، صادرکننده آن قابل تعقیب کیفری و قابل مجازات است در حالی که سفته سندی تجاری است که اگر مطابق قانون و با رعایت تشریفات تنظیم شود، دارنده آن از مزایایی بهره مند می شود که اسناد عادی فاقد آنها هستند.     ● مندرجات سفته     برابر قانون تجارت، سفته علاوه بر امضا یا مهر باید تاریخ پرداخت، مبلغی که باید پرداخت شود (با حروف) و گیرنده وجه نیز داشته باشد این در حالی است که هر سفته باید حاوی نام و نام خانوادگی صادرکننده، اقامتگاه وی و محل پرداخت سفته نیز باشد. سررسید سفته یا موعد پرداخت مبلغ نیز معمولا با روز، ماه و سال به صورت مشخص در آن نوشته می شود. با وجود این، قانون به عندالمطالبه بودن مبلغ سفته نیز اشاره کرده که شرایطی را پیش می آورد تا به محض مطالبه دارنده سفته، صادرکننده باید آن را بپردازد. البته اگر زمان پرداخت سفته روزی مصادف با تعطیل رسمی باشد باید در روز بعد از تعطیلی پرداخت شود. همچنین سفته قائم بر وجود ۲ شخص است؛ یکی صادرکننده که مدیون و بدهکار است و دیگری شخصی که ممکن است در هنگام صدور سفته معین یا نامعلوم باشد. پس در صورتی که سفته برای شخص معینی صادر شود نام و نام خانوادگی او در سفته آورده می شود و در غیر این صورت به جای نام او، «در وجه حامل» نوشته می شود.     در وضعیت اول، شخص معین و در مورد دوم، دارنده سفته در مقابل صادرکننده طلبکار می شود و اگر سفته عندالمطالبه باشد صادرکننده باید به محض مطالبه، مبلغ آن را پرداخت کند. سفته البته قابل انتقال به غیر نیز هست به طوری که عبارت «حواله کرد» در سفته به شخص این اختیار را می دهد که سفته را به دیگری واگذار کند. البته اگر این عبارت هم در سفته وجود نداشت دارنده آن می توانست با پشت نویسی (ظهرنویسی) آن را به شخص دیگری انتقال دهد.     ● ظهرنویسی     برای انتقال سفته باید آن را ظهرنویسی کرد. ظهرنویسی یعنی آن که دارنده سفته مطالبی که در برگیرنده هدف او از دریافت یا انتقال سفته است را در پشت آن می نویسد و این مطالب را با امضا تایید می کند. اگر ظهرنویسی برای انتقال باشد دارنده جدید سفته دارای کلیه حقوق و مزایایی می شود که به آن سند تعلق دارد. همچنین دارنده سفته می تواند برای وصول وجه آن به فرد دیگری وکالت دهد تا او این کار را برایش انجام دهد. البته اگر ظهرنویسی برای وکالت در وصول باشد، باید این موضوع در پشت سفته نوشته و امضا شود، چون کسی که وکالت در وصول را با ظهرنویسی به دست می آورد مانند دارنده سفته حق اقامه دعوی برای وصول دارد.     گاه اتفاق می افتد که یک سفته با ظهرنویسی های متعدد به اشخاص مختلف منتقل می شود و دارنده سفته نمی داند که برای مطالبه وجه باید به چه کسی مراجعه کند و چه کسی مسوولیت پرداخت وجه را دارد.     نکته: کسی که سفته در اختیارش است باید در سررسید، سفته را مطالبه کند و اگر وجه سفته پرداخت شد که مشکلی پیش نمی آید ولی اگر اینچنین نشد دارنده سند باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ سررسید سفته را واخواست کند     قانون می گوید کسی که سفته را امضا کرده و ظهرنویس ها همگی در مقابل دارنده آن مسوولیت تضامنی دارند، یعنی دارنده سفته در صورت عدم پرداخت و واخواست می تواند به هرکدام از آنها که بخواهد یا به دو یا چند یا تمامی آ نها مراجعه کند. این حق رجوع را هریک از ظهرنویس ها نسبت به صادرکنندگان سفته و البته ظهرنویس های ماقبل خود نیز دارند. بنابراین صادرکننده به علاوه ظهرنویس ها همگی مسوول پرداخت وجه سفته هستند و این دقیقا معنای «مسوولیت تضامنی» است که براساس آن انبوهی از مسوولیت ها برای پرداخت مبلغ مندرج در سفته ایجاد می شود.     نکته دیگر این که پرداخت وجه سفته را می توان ضمانت کرد که این ضمانت ممکن است در رابطه با صادرکننده یا ظهرنویس ها صورت بگیرد. در این صورت ضامنی که ضمانت صادرکننده یا ظهرنویس ها را کرده فقط با کسی مسوولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است.     ● دارندگان سفته بدانند    دارنده سفته برای این که بتواند از مزایای قانونی آن برخوردار شود باید همواره ۳ نکته اصلی را مد نظر قرار دهد. کسی که سفته در اختیارش است، باید در سررسید، سفته را مطالبه کند. اگر وجه سفته پرداخت شد که مشکلی پیش نمی آید، ولی اگر اینچنین نشد دارنده سند باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ سررسید، سفته را واخواست کند.  واخواست، اعتراضی رسمی نسبت به سفته ای است که در سررسید پرداخت نشده است. این اعتراض علیه صادرکننده سفته به عمل می آید و باید رسما به او ابلاغ شود. این برگه های واخواست نسخه های چاپی است که توسط دادگستری تهیه می شود و آنها را می توان از بانک ها نیز تحویل گرفت. واخواست کامل سفته از سوی واخواست کننده تکمیل می شود و دستور پرداخت وجه سفته که توسط دادگاه انجام می شود در آن آورده می شود. واخواست با استفاده از کاغذ کاربن در ۳ نسخه مشابه تنظیم و به وسیله واخواست کننده امضا می شود و پس از چسباندن تمبر، سفته توسط مامور اجرا ابلاغ می شود. همچنین برای استفاده از مسوولیت تضامنی ظهرنویس ها، دارنده سفته باید ظرف یک سال از تاریخ واخواست، دادخواست خود را به دادگاه ارائه دهد، زیرا اگر دارنده سفته به این وظیفه قانونی عمل نکند، دعوی او علیه ظهرنویس ها پذیرفته نمی شود.  دارنده سفته ای که واخواست شده و در موعد مقرر اقامه دعوی کرده می تواند از دادگاه بخواهد که اموال طرف دعوی را قبل از رسیدگی و صدور حکم به نفع او توقیف کند. در این حالت پس از صدور حکم، دارنده سفته نیز در وصول طلبش از مال توقیف شده نسبت به سایرین تقدم دارد و دادگاه نیز به محض تقاضای دارنده سفته ممکن است معادل وجه آن را از اموال طرف مقابل به عنوان تامین توقیف کند.

  نظرات ()
اسقاط حقی که هنوز ایجاد نشده 2و3 نویسنده: ... - جمعه ۳۱ شهریور ،۱۳٩۱
نویسنده : محمد مولودی قلایچی

بخش دوم . اسقاط مالم یجب درفقه اسلامی
الف . فایده بحث
مقدمتا یادآورمی شویم که هرجا حق قابل اسقاطی وجودداشته باشد،بحث از  قابلیت اسقاط آن قبل از ایجاد نیز بالقوه مطرح است .بنابراین ، موضوع فعلی  دارای مصادیق متعدد ومتنوعی بوده که احصاء آنها ممکن نیست . اما به طور  معمنول ، درفقه این بخث بیشتر درمورد اسقاط خیارات قبل از عقد، اسقاط حق  شفعه پیش از بیع ، ابراء دینی که هنوز به وجود نیامده ، اسقاط حق ورثه  برترکه بااجازه وصیت زاید برثلث درزمان حیات موصی و…..مطرح شده است .(10)
ب. طرح موضوع
چنانکه گفتیم اسقاط حق عملی ارادی بوده وتحقق آن منوط به اراده صاحب حق  است اگر زمان انشاءاسقاط ولحظه ایجاد حق را درنظر بگیریم ، درمجموع سه نوع  اسقاط قابل تصوراست:
1.انشاء اسقاط یعد از به وجود آمدن حق، مثل اسقاط حق شفعه بعد ازبیع .
2 - انشاء اسقاط درزمان ایجاد حق ، مثل اسقاط خیار مجلس در ضمن عقد بیع .
3 - انشاء اسقاط قبل ازبه وجود آمدن حق ، مثل اسقاط حق شفعه قبل از بیع یاابراءمدیون از دین آینده .
اینک اضافه می کنیم که قدر متیقن از ادله جواز ومشروعیت اسقا ط حق در فقه  اسقاط به شیوه اول ا ست که ظاهرا درصحت آن اختلافی وجود ندارد. درمورد  امکان وجوا ز ا سقاط به شیوه دوم ، تردیدهایی صورت گرفته ،(11) ولی درمجموع  بیشتر فقها به مشروعیت آن فتواداده اند. اما آنچه محل تردید وبلکه انکار  بیشتر فقیهان قرار گرفته ، اسقاط به شیوه سوم ، یعنی اسقاط حق قبل از ا  یجادآ ن است که موضوع اصلی مباحث آ ینده مارا به خود اختصاص می دهد .
ج. دلایل پیروان بطلان اسقاط مالم یجب
درفقه امامیه برای بطلان چنین اسقاطی عمدتا به دلایل زیراستناد کرده اند:
1.اسقاظ مالم یجب عقلا وماهیتا محال است ، زیرا تصوراز بین بردن چیزی که  وجود ندارد ، ممکن نیست . هم چنین ، تعلق اراده به امر معدوم غیر ممکن بوده  وتصرف درآ نچه وجود ندارد ، ممتنع است . به علاوه حتی اگر چنین اسقاطی  ممکن باشد، کاری بیهوده وعبث است چون از بین بردن چیزی که معدوم است ،  تحصیل حاصل بوده وفایده ای ندارد .(12)
2.اجماع فقهای امامیه برتطلان اسقاط مالم یجب .(13)
د.ارزیابی این دلایل
1.درمقام ارزیابی دلیل نخست باید گفت : برای درک امکان یا امتناع عقلی  اسقاط مالم یجب باید میان دوفرض موضوعاوحکماتفاوت قائل شد. بدین معنا که ،  اگر منظور از چنین اسقاطی ، از بین بردن حق درزمان نیستی وعدم آن باشد، این  اسقاط به دلیل نامعقول ونامتصور بودن آ ن بیگمان باطل وبی اثراست. امااگر  منظور از اسقاظ مالم یجب ، اسقاط حق در محل ثبوت وظهور وایجاد آن باشد . به  عبارت دیگر ،انشاء اسقاط درحال حاضر باشد ولی منشا اثرآن درزمان ایجاد حق  موثر واقع گردد، چنین اسقاطی عقلاممکن وماهیتا متصوراست . برهمین اساس ،  یکی از مولفان درمورد امکان اسقاط خیار تاخیر ثمن در ثلثه می نویسد درا ین  مورد اشکال اسقاط مالم یجب وارد نیست واقوی جوار اسقاط است زیرا مقصود  اسقاط خیاری است که بعد از ثلثه حاصل می شود ونه اسقاط خیاری که فعلا حاصل  شده است .واضختر ، فعلا انشاء شده ومنشا سقوط خیاراست بعد از ثلثه دواین  امری است مغقول…،،(14)
یکی از متاخرین نیز درتایید این مطلب می گوید : ،،اسقاط مالم یجب هنگامی به  حکم عقل باطل است که اسقاط حق قبل از به وجود آمدن آن باشد. امااگر اسقاط  حقی درزمان ثبوت ومحل وجود آن حق اراده شده باشد ، مانعی برای آن وجود  ندارد .،،(15)
امابعضی از فقها، همانند صاحب جواهر، ضن رّّد امکان چنین اسقاطی، برای جواز  اسقاط حق شفعه قبل از بیع به گونه دیگری استدلال کرده اند . به نظر ایشان،  اگر منظور ازاسقاط حق قبل ازحصول متعلق آ ن باشد ، قول صحیح ترعدم سقوط حق  شفعه است ، زیرا به عقیده او، تاثیر انشاءقبل از حصول متعلق آن بافرض عدم  وجود دلیلی شرعی غیر قابل تصوراست. ولی اگر مراد ازاسقاط حق شفعه قبل از  بیع ، اذنی باشد که فعلا وحکما تازمان عقد باقی است ، امکان اسقاط آن با  چنین فرضی موجه به نظر می رسد.(16)
اینکه چرا صاحب جواهر تصور انشاء اسقاط حق قبل از ا یجاد آن راناممکن ومنوط  به دلیل شرعی می داند مغلوم نیست ، زیراچنانکه گفته شد، امکان وتصور چنین  اسقاطی ازلحاظ عقلی موجه تربه نظر می رسد. از لحاظ شرعی نیز ، منع این  امرمحتاج دلیل است نه جواز آن ، زیرا اصل درمعاملات وتصرفات حقوقی جواز  واباحه است ، ادعای خلاف آن نیازمند دلیل است . درهرصورت آنچه دراینجا محل  اختلاف است ،شیوه استدلال است وگرنه هردو نظر نتیجتا قابل به امکان اسقاط  حق شفعه قبل از بیع بوده وازاین لحاظ تفاوتی باهم ندارند. بنابراین اشکالی  نخواهد داشت که استدلال اخیررانیز به عنوان یک راه حل وقاعده برای امکان  اسقاط سایرحقوقی که هنوز ایجاد نشدهاند، به کارگرفت، همچنانکه پاره ای از  حقوقدانان نیز ، باهمین استدلال ، اسقاط بعضی از حقوق راقبل از ایجاد جایز  دانسته اند .(17)
به عقیده عده ای نیز ، اگرمنظور از چنین اسقاطی از بین بردن مقتضی وسبب  ایجاد حق باشد، اشکال مالم یجب بودن خودبه خود رفع می گرددزیرا دراین فرض ،  باانشاء اسقاط ، مقتضی ایجاد حق ازبین می رود وحقی به وجود نخواهد آمد  تابحث از اسقاط آن درآینده مطرح باشد.(18)عده ای از نویسندگان حقوقی هم ،  برای امکان اسقاط خیاراتی که بعد از عقد به وجود میآیند به این استدلال  متوسل شده اند.(19)
بدین ترتیب ،درمقام دستیابی به نتیجه بحث می توان گفت : اگر منظور از اسقاط  مالم یجب یا اسقاط حقی که هنوز ایجاد نشده ، اسقاط حق درزمان فقدان ونیستی  حق باشد، بی گمان چنین اسقاطی نامعقول ونامتصورودرنتیحه باطل اسنت .  امااگر مراد از ‎آن اسقاط حق درمحل ثبوت یا ازبین بردن مقتضی وسبب ایجاد حق  باشد، مانعی عقلی برای امکان آن وجود ندارد. براین اساس، چون فرض براین  است که مردم دراعمال ورفتار ومعاملات خود به شیوه عقلا ومطابق موازین عقلی  عمل می کنند ، واز آنجایی که برابر اصل صحت باید اعمال حقوقی را درمقام  تفسیر حمل برمعنای صحیح آنهاکرد ، باید منظور از اسقاط مالم یجب یا اسقاط  حقوق آینده را اسقاط درمحل ظهوروثبوت حق محسوب وآن رااز لحاظ عقلی صحیح  دانست تاوقتی که خلاف آن ثابت نشده است . بدین ترتیب ، علاوه برردّ عقیده  ای که اسقاط مالم یجب رااز لحاظ عقلی ناممکن می داند، به ایرادات دیگر  مانند عدم امکان تعلق اراده به امر معدوم وناممکن بودن تصرف درامر غیرموجود  هم جواب گفته می شود زیرا، درهرصورت ، آنچه که متعلق اراده ومورد تصرف  قرارمی گیرد حقی است که درآینده به وجود می آید نه حقی که درزمان انشاء  معدوم است .
2.آیا بربظلان اسقاط مالم یجب اجماعی منعقد شده است ؟
علیرغم شهرت ورواجی که بطلان اسقاط مالم یجب درفقه امامیه دارد ،  تنهامعدودی از فقها برای بطلان چنین اسقاطی به اجماع اشاره کرده ودرعین حال  تصریح نموده اند که اجماع تنها بربطلان اسقاط حقی منعقد شده که اسقاط ،  قبل از تحقق سبب آن حق باشد.(20)بنابراین ، حتی اگر وقوعاجماع رامسلم فرض  کنیم تنها اسقاط حق قبل ازتحقق سبب ا یجادآن درشمول این اجماه قرارمی گیرد  واسقاط حقی که سبب آن ای جاد شده ولی هنوز خود حق به وجود نیامده ، دردایره  چنین اجماعی قرارنمی گیرد ، هرچند که عده ای به بظلان این نوع اسقاط هم  فتوی داده اند.(21)
اما همه بحث دراین است که حتی وقوع اجماع فوق نیز مسلم و محرز نبوده وبه  دلایل زیر می توان آن رامردود و بی اعتبار دانست: 1.درفتاوای فقهای امامیه  به مواردی برمی خوریم که آشکارا اسقاط حق قبل از ایجحاد سبب آن رانیز جایز  شمرده اند.برای مثال ، شیخ طوسی درمورد امکان اسقاط خیار قبل از عقد می  گوید : اذا شرطا قبل العقد ان لایثبت بینهما خیار بعدالعقد صح الشرط ولزم  العقد بنفس الایجاب والقبول… دلیلنا انه لامانع من هذ االشرط والاصل جوازه  وعموم الخبارفی الشرط یتناول هذ االموضع ،،(22) یعنی وقتی که طرفین قبل از  عقد شرط نمایند که بعد از عقد میان آنها خیار بوجود نیاید ، چنین شرطی صحیح  بوده وعقد باایجاب وقبول لازم می گردد، دلیل جواز چنین شرطی فقدان مانع  دراین مورد واصل جواز شروط است وعموم اخبار جوازشرط این مورد راهم دربرمی  گیرد .به نظر پاره ای از فقها ، شاید منظورشیخ از عبارت ،،قبل العقد،،قبل  از اتمام عقد وضمن آن باشد. اما درردّ چنین احتمالی باید گفت :اولا این  ادعا برخلاف ظاهر عبارت شیخ است . وثانیا، اگر منظورایشان درضمن عقد بود،  باید از اصطلاح ،،حالالعقد ،، استفاده می کرد. هم چنان که درمورد خیار مجلس  گفته اند:
،،ان شرط حال العقد لایثبت بینهما خیارالمجلس….(23)، همچنین، احتمال داده  اند منظور شیخ شرط تبانی باشد ، بدین معنا که ، قبل از عقد شرط راذکرنمایند  وعقد بالحاظ همان شرط مذکور قبلی واقع شود . اما این احتمال نیز برخلاف  ظاهر عبارت است وقرینه ا ی برای تایید آن وجود ندارد .(24)
در،،تبصره،، علامه حلی نیط می خوانیم .،،فمن باع شیئا ثبت له وللمشتری  الخیار مالم یفترقااویشترطا سقوطه قبل العقد او بعده .،،(25) یعنی کسی که  چیزی رابفروشد برای او ومشتری خیار مجلس ثابت است مادامی که از هم جدا نشده  اند یا شرط سقوط آن را قبل از عقد یا بعد ازآن نکرده باشند .
درمورد امکان اسقاط حق شفعه قبل از بیع نیز ، عده ای از فقها چنین اسقاطی  را جایز دانسته اند .(26) به هخمین ترتیب ، درباره تنفیذ وصیت اضافه بر ثلث  از سوی ورثه درزمان حیات موصی ، که اسقاط ضمنی حق آینده ورثه است ، قول  مشهور در فقه ، که حتی ادعای اجماع نیز برآن شده است ، چنین اجازه ای را  نافذ می داند .(27) چنانکه ملاحظه می شود درهمه این موارد حکم به اسقاط حقی  داده شده که هنوز سبب آ ن نیز به وجود نیامده واین آشکارامخالف باادعای  اجماع فوق الذکر است .
2.حتی اگر وقوع چنین اجماعی رامسلم بدانیم احتمال بسیاروجوددارد که دلیل  اجماع کنندگان امتناع عقلی اسقاط مالم یجب باشد. دراین صورت باید تنها  اسقاط حق درمحل ثبوت آن چون از لحاظ عقلی مانعی ندارد ، درشمول اجماع  قرارنمی گیرد . اگر این احتمال رابپذیریم ، میان اسقاط حق درمحل ثبوت وشمول  اجماع یاد شده تعارضی وجود نخواهد داشت تاقائل به بطلان چنین اسقاطی به  دلیل اجماع شویم .
3.اجماع یاد شده ، اجماع محصلی نیست که حجیت آن موردتردید نباشد ، بلکه  اجماع منقولی است که تنها از سوی معدودی از فقها ، والبته گاهی باتردید ،  بیان شده است .(28) حتی به نظر می رسد که دراین مورد ، وجود اجماع باوقوع  شهرتی که این مساله دارد اختلاط پیدا کرده واشتهار بطلان چنین اسقاطی ،  مستند گزارش کنندگان اجماع باشد و،،ربّ شهره لااصل لها،، باتوجه به این  دلایل ، ادعای اجماع بربطلان اسقاط حقی که هنوز سبب آن ایجاد نشده ، ذهن  راقانع نکرده وتردید هارا از فکر نمی زداید ودر نتیجه ، موجه ترآن به نطر  می رسد که اگر منظور وجوداجماع بربطلان اسقاط حق درمحل ثبوت باشد ، آ ن  رامعتبر ندانیم .
ه. اسقاط مالم یجب درفقه اهل سنت
از نظر فقهای اهل سنت ، یکی از شرایط حق قابل اسقاط این است که درزمان  اسقاط موجود باشد . بنابراین ، از دید آنها اسقاط حقی که هنوز به وجود  نیامده ، باطل است .(29) نگارنده ، ضمن تتبع در آثار فقهای سنی دلیلی اعم  از عقلی یانقلی براین ا دعا پیدا نکر، اما به نظر می آ ید دلیل عمده آنها  نیز ، عدم امکان عقلی اسقاط حق معدوم باشد . به فرض صحت چنین احتمالی، اگر  اسقاط مالم یجب رااسقاط حق درمحل ثبوت وبروز آن بدانیم ، قول به بطلان  درمیان ایشان نیزط محملی نخواهد داشت . بویژه آنکه ، فقهای سنّی تعلیق  دراسقاطات راپذیرفته اند وهمان طور که یاد آور خوا هیم شد، اسقاط مالم یجب  نیز نوعی اسقاط معلق است . توضیح آنکه ، درفقه اهل سنت ، میان تملیکات  واسقاطات از لحاظ قابلیت تعلیق تفاوت قائل می شوند: درتملیکات تعلیق صحیح  نیست ولی دراسقاطات محض ، یعن اسقاطاتی که عنصر تملیک درآنها وجود ندارد ،  مثل حق شفعه وحق خیار ، تعلیق جایز وصحیح است .(30) درمورد ابراء معلق ،  اختلاف وجود دارد: به نظر عده ای از فقها ، چون دربرابر عنصر تملیک  وجوددارد ، تعلیق درآن صحیح نیست ، ولی فقهای دیگر تعلیق درابراء راپذیرفته  اند .(31)
درتوجیه وتوضبیح این مطلب که اسقاط مالم یجب نوعی اسقاط معلق است ، باید  گفت : همان گونه که درعقد معلق میان انشاء واثر آن (منشا) تفکیک قایل شده  وتعلیق اثر یک عمل حقوقی را به امری خارجی جایز می دانند ، معلق نمودن اثر  انشاء اسقاط به وجود وثبوت حق نیز ، باید منطقاروا باشد . پس اگر تفکیک  انشاء از منشا ممکن ومتصوربوده ، ودر نتیجه عقد معلق صحیح باشد ، دلیلی بر  عدم پذیرش اسقاط مالم یجب ، که نوعی اسسقاط معلق است ، وجود ندارد .(32)

بخش سوم.اسقاط مالم یجب در حقوق ایران

به عنوان مقدمه یاد آور میشویم که منظور از اسقاط ما یجب در بحث ما ،اسقاط  حق در محل ثبوت یا اسقاط مقتضی ایجاد حق ،ویا به تعبیری اذن قابل استمرار  تا زمان ایجاد حق است .بنابراین،اسقاط حق در زمان نیستی و عدم آن،که عقلا  ممکن وماهیتا متصور نیست، خارج از بحث ماست .چون مانع عقلی برای امکان  اسقاط به چنین شیوه ای وجود ندارد، نمی توان آن را ازاین جهت باطل  دانست.تحقق اجماع هم در فقه امامیه بر بطلان چنین اسقاطی محرزنبوده و این  جهت اشکالی ایجاد نمیکند.با این مقدمه، ابتدا به ذکر دلایلی که موید امکان  اسقاط مالم یجب درحقوق ماست، می پردازیم و سپس به پاره ای ایرادات و  ارزیابی آنها اشاره می کنیم.
الف.ادله جواز اسقاط مالم یجب در حقوق کنونی
1.باتوجه به ماده 402 ( قانون مدنی )خیارتاخیر ثمن سه روز بعداز وقوع  بیع به وجود خواهد آمد،بنابراین،در زمان عقد این خیار هنوز به وجود نیامده،  ولی شرط اسقاط آن درضمن عقد به استناد ماده448 ( قانون مدنی )کاملا صحیح  بوده وسبب سقوط خیار میشود.امکان اسقاط خیار تاخیر ثمن در ضمن بیع ،بااینکه  در زمان عقد نه خود خیارو نه سبب آن(گذشتن سه روز ازموعد عقد وعدم پرداخت  ثمن) هنوزبه وجودنیامده اند، معنایی جز تایید جواز اسقاط مالم یجب  ندارد.(33)
2.ماده 268 قانون مجازات اسلامی اعلام میکند((چنانچه مجنی علیه قبل ازمرگ  جانی را از قصاص نفس عفونماید،حق قصاص ساقط میشود د اولیای دم نمیتوانند پس  از مرگ او مطالبه قصاص نمایند.))اگر اسقاط حق قصاص قبل از ایجاد آن صحیص  باشد،به طریق اولی اسقاط حق در امور مالی صحیح خواهد بود،زیرا ارزش واحترام  نفوس بی گمان بیشتر از ارزش اموال است.
3.هم چنین ماده322 قانون مجازات اسلامی گفته است: ((هرگاه طبیب یابیمار  ومانند آن قبل از شروع به درمان هنوز سبب ایجاد مسئولیت وگرفتن خسارت نیز  به وجور نیامده ، مقتن اسقاط حق گرفتن خسارت آینده رامجاز اعلام نموده است  .(34) از ملاک این ماده نیز می توان امکان اسقاط مالم یجب درمورد خسارات  بدنی – البته باشروط .وقیود خاصی – وخسارات وارد براموال – زیراحیوانات  درشمار امنوال به حساب می آیند – رااستنباط نمود .
4. برابر ماده 633 قانون آئین دادرسی مدنی افراد می توانند قببل ازایجاد  اختلاف نیز ملتزم شوند که اختلافات آینده خودرا از طریق ارجاع به داوری حل  وفصل نمایند.ارجاع اختلافات آ ینده به داوری به معنای اسقاط ضمنی حق اقامه  دعوی در دادگستری است (بویژه درداوریهای مطلق ). بااینکه مالم یجب بودن  چنین اسسقاطی جای تردید نیست از سوی مقنن مجاز شمرده شده است
5.ماده 30( قانون مدنی ) اعلام می دارد :،،هرمالکی نسبت به مایملک خود حق  همه گونه تصرف وانتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد،،  این ماده اگر چه مربوط به تصرف دراملاک واموال است ، ولی باتوجه به ملاک آن  میتوان همین حکم رابرای صاحبان حقوق نیز اتخاذ کرد. بنابراین،مالکان اموال  وصاحبان حقوق می توانند هرگونه تصرف مادی وحقوقی را، مادامی که مخالف  قانون نباشد، دراموال وحقوق خود بنماید . اعراض از حقوق عینی وابراءحقوق  دینی نیز از زمره این تصرفات بوده وتفاوتی نمی کند که تصرف درحق فعلی باشد  یاحقی که درآینده به وجود می آید .پس ، تاوقتی که مانع قانونی درمیان نباشد  باید سلطه دارنده حق رادزاسقاط حقوقی کنونی وآینده پذیرفت .
6.به موجب ماده 10 قانون مدنی واصل حاکمیت اراده ،عقود وشروط ، مادامی که  مخالف قوانین امری نباشند ، نافذ ومعتبرند. بنابراین ، عقد باشرطی که متضمن  اسقاط مالم یجب باشد جایز است مگر اینکه قانون آن را منع کرده باشد  وچنانکه خواهیم دید،ظاهرا چنین منع قانونی وجود ندارد .
7.اطلاق پارهای از مواد که اسقاط بعضی از حقوق رااجازه داده اند نیز می  تواند موید امکان وجواز اسقاط مالم یجب باشد(مثل مواد 822 و289 قانون مدنی  )، زیرامقنن امکان اسقاط چنین حقوقی رامقید به زمان خاصی نکرده بلکه حق  شفعه وابراء مدیون را علی الاطلاق اجازه داده است . بنابراین ، مواد مزبور  از لحاظ زمان اسقاط اطلاق داشته وانشاء این حقوق قبل از ایجاد نییز درقلمرو  این مواد قرار می گیرد .
ب.دلایل بطلان اسقاط مالم یجب وارزیابی آنها
برای بطلان اسقاط مالم یجب درحقوق کنونی به پاره ای از مواد قانونی  واصول حقوقی وملاحظات اجتماعی استناد شده که ذیلا به طرح وارزیابی آنها  خواهیم پرداخت .
1.عده ای از اساتید بااستناد به ماده 766 قانون آئین دادرسی مدنی که اعلام  می دارد : ،،حق مرور زمان را پسازاستقرار آن به واسطه گداشتن مدت زمان می  توان اسقاط نمود وقبل ازانقضای مدت قابل اسقاط نیست ،، وتغمیم ملاک آن  اسقاط مالم یجب رادرحقوق ماباطل دانسته اند .(35) به نظرمیآید که بطلان  اسقاط مرور زمان قبل ازانقضای مدت نه به خاطر مالم یجب بودن ، بلکه به دلیل  ارتباط آن بانظم عمومی وملاحظات اجتماعی باشد . بااین توضیح که ،،اساس  مرور زمان از قواعد مربوط به نظم اجتماعی است .اسقاط مرور زمان قبل از  استقرار آن منافی نظم عمومی است ومنع شده ولی پس از استقرار درهرمورد حق  خصوص افراد می شود واگر کسی استفاده ازاین حق خصوصی رامخالف وجردان خود  تشخیص دهد جامعه با اعراض از از حقوق خصوصی مخالفتی ندارد ..در مورد مرور  زمان دیون ، اسسقاط قبلی خیلی ممکن است واگر آن راقانون اجازه می داد حتما  بسیار شایع می شد ، به حدی که ممکن بود به صورت ،،رسم القباله ،، درآید  ودرتمام تعهد نامه هاوقرارداد های مالی درج شود . هرمقرض درموقع قرض دادن  برای محکم کاری از مقترض می خواست که درسند قرض اسقاط قبلی مرورزمان راقید  کند . البته مقترض هم نمی توانست امتناع کند چه امتناع اوحتما به سوء نیت  وقصد خوردن مال مردم تعبیرمی شد . وبه این ترتیب ، قاعده مررورزمان که  مبتنی برمصالح اجتماعی است عملا منسوخ می گردید.(36)
به همین ترتیب ، استناد به ماده 39 قانون ثبت اسناد واملاک که می گوید : ،،  حقوقی که درمواد 33 ، 34 ، 354 ، و 38 برای انتقال دهنده مقرراست قبل از  انقضاء مدت حق استرداد قابل اسقاط نیست . هرقراردار مخالف این ترتیب ، باطل  وکان لم یکن خواهدبد ..،،صخیح نخواهد بود زیرا انگیزه اصلی این حکم  جلوگیری از ستم سرمایه داران رباخواراست تانتوانند ملک نیازمندان را با  بهایی اندک تصاحب کنند.مبنای اصلی مقررات مواد مزبور اجرای عدالت است وبا  نظم عمومی ارتباط نزدیک دارد.(37)
2.عده ای نییز برای بطلان اسقاط مالم یجب به امکان سوء استفاده از آن  وتضییع حقوق دیگران متوسل شده اند . چنانکه ، درپاسخ بدین سوال که : اگر به  موجب شرط مذکور درسند اجاره مستاجر به اعلام اینکه چیزی بابت سرقفلی  نپرداخته حقوق کسب وپیشه را از خود ساقط نماید ،آیا می توان به شرط عمل  نمود ،،؟جمعی از قضات دادگاههای حقوقی 2سابق در نظریه ای به اتفاق آراءگفته  اند : چون سرقفلی از حقوق مستاجراست که به م مرور زمان در اثرفعالیتهای او  درمورد اجاره ایجاد می شود وحقی نیست که د رابتدای عقد اجاره محرز ومیزان  آن شخص باشد ، بنابراین قابل اسقاط نیست چه این امر درواقع اسقاط حق مجهول  آینده خواهد بود واین شرط باطل است .مضافا پذیرش این شرط ممکن است موجب سوء  استفاده مالکین گردد که در آغاز اجاره اراده خودرا برعدم تعلق سرقفلی به  مستاجر ضعیف تحمیل نماید وبه موجب ماده 30قانون روابط موجر ومستاجر نیز این  شرط باطل بوده وقابل ترتیب اثر نیست .(38)
درمقام ارزیابی دلایل مذکور باید گفت : عقود وشروط مربوط به اسسقاط حق ،  اعم از حقوق موجود وحقوق که هنوز به وجود نیامده اند ، درصورتی که مخالف  قوانین امری ، نظم عمومی و ملاحضات اجتماعی و اخلافی،امری محسوب شده  ونتیجتا شرط و عقد مخالف آنها باطل است.پس، آنچه موجب بی اعتباری اسقاط  مرور زمان قبل از انقضای مدت،بطلان توافق بر خلاف مواد 33وبعد قانون ثبت و  بی اثر بودن اسقاط حق کسب وپیشه درابتدای اجاره میشود، مالم یجب بودن آنها  نیست، بلکه ارتباط امور مذکور بانظم عمومی واخلاق حسنه است.سو استفاده  گروهی از افراد از موقعیت اجتماعی خود وتحمیل شروط گزا ف و یک طرفه به  کسانی که درشرایط پایین تری قرار دارند ، برخلاف اخلاق بوده ومورد حماتیت  قانونگذار قرارنمی گیرد . به ضرورت معلوم ومعین بودمن حق مورد اسقاط نیز  بعدا اشاره خواهیم کرد .

نتیجه گیری

ازمجموع آنچه گفته شد بدین نتیجه می رسیم که قول آن دسته از فقها (39)  وحقوقدانانی (40) که ابراء قبل از ایجاد ، اسقاط حق شفعه پیش از بیع وبه  طور کلی هر اسقاط مالم یجبی را باطل دانسته اند ، متکی به هیچ دلیل قانع  کننده ای نیست .بنابراین درمقام تمهید قاعده ا ی می توان گفت : هرعمل  حقوقی- عقد ، شرط یا ایقاع – متضمن اسسقاط حقوق آ ینده صحیح است مگر اینکه  مخالف قوانین امری ،نطم عمومی واخلاق خسته باشد .بنابراین ، اسقاط مروز  زمان قبل از انقضای موعد آن اسقاط سرقفلی در ابتدای اجاره ، اسقاط مرور  زمان قبل از انقضای موعد آ ن اسقاط سرقفلی در ابتدای اجاره ، اسقاط  مرورزمان قبل از انقضای موعد آن اسقاط سرقفلی در ابتدای عقد نکاح ، اسقاط  حق گرفتن نفقه آینده به دلیل مخالفت با قواهعر امری ، باطل محسوب می شوند .  همچنین ، برای صحت هر اسقاطی اعم از مالم یجب یا غیر آ ن حق موضوع اسقاط  باید معین باشد . بنابراین.،اسقاط حقی که مردداست ، صحیح نیست . درمورد علم  به موضوع اسقاط نیر باید گفت که اگر اسقاط حق یکی از عوضین دریک عقد  مقانبه باشد ، مثل بیعی که ثمن آ ن سقاط حق حق است ، ( 41) مطابق قواعد کلی  ، علم تفصیلی به موضوع اسقاط ضروری است (ماده 216 قانون مدنی ) امادرسایر  موارد علم اجمالی به موضوع اسقاط کافی است .پس ،در مورد اخیر علم اسقاط  کننده به مقدار و اوصاف و شرایط حقی که اسسقاط می نماید لازم نیست ( باقیاس  اسقاط حق به انتقال دین در عقد ضمان موضوع ماده 694 قانون مدنی)
بدین ترتیب ، به جای نفی امکان اسقاط مالم یجب وبطلان آن درهمه موارد ،  باید به دنبال آ ن بود که باوجود ضوابط وقواعد ویژه ای ، به خصوص درجایی که  نیاز های مربوط به روابط حقوقی اقتضا می کند، چنین اسقاطی رامجاز دانست .  چنانکه ، پاره ای از حقوقدانان نیز سرانجام بدین نتیجه رسیده اند که چنین  اسقاطی در حوود معقول بلا اشکال بوده وقیاس موجورات اعتباری حقوقی با امور  طبیعی مع الفارق بوده و قصد ورضای اشخاص درزمینه اعتبارات حقوقی می تواند  هم به گذشته و هم به آینده تعلق گیرد .(42)

پی‌نوشت‌ها:

33.محمدجعفرجعفری لنگرودی ، مبسوط درترمینولوژی حقوقی، چ1(تهران : گنج دانش ،1378،ج1ش1384
34،روح الله موسوی خمینی، تحریرالوسیله (بیروت : 1987)ج2، ص510،مساله  6،الظاهر برائه الطبیب ونحوه فیالیطار والختان بالابراءقبل العلاج..،
35.کاتوزیان ، وصیت درحقوق مدنی ایران ، ش225(پاورقی)،کاتوزیان ، نظریه عمومی تعهدات )تهران: نشریلدا، 1374)ش370.
36.احمد متین دفتری،آئین دادرسی مدنی وبازرگانی، چ2، تهران، ج3،ش393.
37ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج5،ش935.
38.یوسف نوبخت ، اندیشه های قضایی ، چ5،تهران،کیهان ، 1376،ش209.
39.برای دیدن اسامی تعدادی ازاین فقیهان ر.ک:محمد علی انصار،الموسوعه الفقیهه المسیره ،چ1(قم : مجمع الفکرالاسلامی ،1415)ج1،ص160.
40. سیدحسن امامی، حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه ،ج1صص538-334،کاتوزیان ، نظریه عمدی تعهدات ، ش370.
41. جعفری لنگرودی ، دایرهالمعارف حقوق مدنی وتجارت ج1ص144.
42. جعفری لنگرودی ، مبسوطدرترمینولوژی حقوقی، ج1ص1400.
منبع: www.lawnet.

  نظرات ()
اسقاط حقی که هنوز ایجاد نشده(1) نویسنده: ... - جمعه ۳۱ شهریور ،۱۳٩۱
نویسنده : محمد مولودی قلایچی

چکیده :

به طور معمول ،چه در فقه اسلامی و چه در حقوق کنونی،اسقاط حق قبل از ایجاد  آن را باطل و بی اثر میدانند.هدف این مقاله ، بیان دلایل و نظریات قائلان  به بطلان این نوع اسقاط ، ارزیابی این دلایل و نهایتا دست یابی به این  نتیجه است که برای بطلان چنین اسقاطی ،چه درفقه اسلامی و چه در حقوق  ایران،دلایل کافی وقانع کننده ای وجود نداشته و اعتقاد به امکان و جواز  چنین اسقاطی موجه تر به نظر میرسد.در اینجا،قبل ازپرداختن به موضوع اصلی  این نوشتار ،ابتدا نگاهی گذرا به تعریف وارکان اسقاط حق خواهیم افکند.

بخش اول. تعریف وارکان اسقاط حق

الف. حق موجودی است اعتباری
حق موجودی است اعتباری که به وسیله بک سلسله اسباب اعتباری ایجاد شده  وبه همین ترتیب ، به واسطه اسباب اعتباری دیگری ازبین می رود.به  طورکلی،زوال حق بردوگونه است:1.زوال ارادی حق 2.زوال قهری حق.(1)
درگونه نخست ،عامل زایل کننده حق اراده دارنده آن است که درقالب یکی  ازاعمال حقوقی –عقد،حق خود راازبین می برد.برعکس ،درتمام مواردی که ، سببی  غیراز اراده صاحب تحق، موجب زوال آن گردد،مثل قانون مرور زمان مسقط حق  اقامه دعوی، مالکیت مافی الذمه تهاتر و….،یازوال قهری حق مواجه هستیم.
از آنجایی که، معمولا درکتب فقهی ، مواد قانونی وتالیفات حقوقی به جای زوال  ارادی حق ، از اصطلاح اسقاط حق استفاده می کنند، مانیز همین اصطلاح را  دراینجا به کارگرفته ایم : ناگفته نگذاریم که قانونگذار برای دلالت براین  مفهوم ، درکنارکلمه اسسقاط (ماده 822 قانون مدنی )، ازکلمات وعباراتی چون  ،،سقوط ،،(ماده 448 قانون مدنی )و،،صرفنظر کردن،،(مواد960 و289 قانون مدنی  نیز استفاده کرده است . به علاوه ابراء واعراض نیز دومصداق بارزاسقاط حقند  که به طور معمول ، اولی برای اسقاط حق دینی ودومی برای اسقاط حق عینی  بکارمی رود.(2)
ب.تعریف اسقاط حق وارکان آن
قبل از تعریف این اصطلاح یاد آورمیشویم که اسقاط درلغت به معنی  ،،افکنده،، انداختن ،،و،،ساقط کردن ،، به کارمی رود(3)منظور از حق نیز  دراین ترکیب،توانایی وا متیازی است که ازسوی قانونگذار به نفع د ارنده آن  برقرارگردیده ، به تکلیف آمیخته نشده وبه نظم عمومی مربوط نیست . حق بدین  معنا، درمقابل حکم وتکلیف به کار می رود ومراد ازآن موقعیتی است که از یک  قانون غیرامری به وجود می آید.بنابراین چون موقعیتهای ناشی از قوانین امری  ونیز پاره ای از حقوق که باتکلیف آمیخته اند (مثل ماده 168 قانون مدنی  )غیرقابل اسقاطند ، درحوزه بحث ماقرارنمی گیرند.بااین توضیح ، درتعریف  اسقاط حق می توان گفت: اسقاط حق عملی است ارادی که موجب زوال مستفیم حق از  سوی دارنده آن می گردد.(4)باتوجه بدین تعریف ، می توان ارکان اسقاط حق  وویژگیهای اصلی آن رادرسه موردزیر خلاصه کرد.
1. اسقاط حق عملی است ارادی و در قلمرو اعمال حقوقی قرارمی گیرد: این ویژگی اسقاط حق رااز موارد زوال قهری آن جدا
می کند ، زیرا دردسته اخیر ،ارادصاحب حق دراز بین بردن آن دخالتی ندارد .
2. از بین رفتن حق اثر مستقیم انشاء اسقاط کننده است : این ویژگی نیز اسقاط  حق رااز انتقال آن متمایز می گرداند.توضیح این که ، نتیحه هرانتقال حقی،از  بین رفتن حق مالک پیش از انتقال نسبت بدان حق است . مثلا درعقد بیع ، که  بایع حق مالکیت خود را برمبیع به م مشتری انتقال می دهدومشتری نیز متقابلا  حق مالکیت خود را بر ثمن به بایع منتقل می کند، بعداز وقوع بیع ، حق بایع  برمبیع وحق مشتری برثمن از بین می رود ، امااین زوال حق از دو جهت با اسقاط  آن تفاوت دارد:
نخست آن که ، دراسقاط حق اثر مستقیم انشاء از بین بردن حق است . به عبارت  دیگر ،از بین رفتن حق اولا وبالذات ناشی از انشاء اسقاط محسوب می شود . ولی  درانتقال حق اثر مستقیم وبی واسطه انشاء انتقال حق بوده ، وحق انتقال  دهنده ثانیا وبالعرض زایل می گردد. اما تفاوت دیگر دراین است که ، بعد از  اسقاط ، حق به کلی از بین رفته وعمر اعتباری آ ن خاتمه می یابد ، ولی  درانتقال ، حق باقیمانده وتنها دارنده آن عوض می شود.(5)
3. اسقاط حق تنها به اراده دارنده آن صورت می گیرد : تنها صاحب حق است که  می تواند باوجود برخی شرایط از حق خویش صرفنظرکرده وآن رااسقاط  نماید.بنابراین، مادامی که خود صاحب حق از طریق وکالت ، ویاقانون از راه  اعطای نمایندگی یا دادن اختیارات خاص به برخی افراد ، چنین اختیاری را به  کسی نداده اند (6) هیچ کس نمی تواند حق دیگری رااسقاط نماید. حتی درتعهد به  نفع ثالث هم ، که دوطرف عقد حقی را برای ثالث به وجود می آورند، ایجاد حق  از سوی آنها ملازمه با اختیار اسقاط حق بوجود آمده برای ثالث ندارد.(7)  همچنین ، طلبی که به سود ثالثی تامین شده است (ماده 266ق.اجرای احکام مدنی )  از سوی طلبکار غیرقابل اسقاط است زیرا ابراء مدیون دراین فرض ملازمه با  اسقاط حق دیگری بدون داشتن نمایندگی دارد.
ج.حدود آزادی اراده درا سقاط حق
باتوجه به اصل حاکمیت اراده (ماده 10 قانون مدنی )وقاعده تسلیط (ماده  30 قانون مدنی )وپاره ای اصول وقواعد دیگر به اختصارمی توان گفت: هرصاحب  حقی می تواند درقالب یکی ازاعمال حقوقی مبادرت به اسقاط حق خود نماید  مگراینکه اسقاط مزبور مخالف باقواعد امری (نظم عمومی ، قوانین امری واخلاق  حسنه) باشد.(8) همچنین ، دررعایت ماده 959ق. م. باید گفت : اسقاط حقی جایز  است که جزئی باشد . بنابراین ، اسقاط تمام یاقسمتی از حقوق به طورکلی باطل  است .(9)

عمومی قراردادها ج2(تهران : بهنشر 1372)ج1ص208وبعد

منبع:www.lawnet.ir
ادامه دارد...
  نظرات ()
ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل حقوقی نویسنده: ... - جمعه ۳۱ شهریور ،۱۳٩۱

نویسنده : سید مصطفی سعادت مصطفوی






3. شرط عدم نکاح

یکی دیگر از فروع فقهی در این زمینه، در باب نکاح می باشد که به نقد وبررسی آن می پردازیم:

دلیل اول:

هر گاه در ضمن عقد نکاح شرط شود که زوج ازدواج مجدد نکند درباره نفوذ و اثر این شرط بین فقهاء اختلاف می باشد.(محقق داماد، ص 46)[11] بعضی از فقها معتقد به بطلان این شرط شده اندو آن را مخالف با شرع دانسته اند البته این دسته از فقها خود در مبطل بودن این شرط ویا فقط باطل بودن آن اختلاف نظر دارند ولی در مقابل آنها اکثر فقها قائل به صحت چنین شرطی شده اند و آن را مخالف کتاب و سنت ندانسته اند(انصاری، 1420ق، ج6، ص26)[12] چون مفاد شرط ترک عمل مباح می باشد که در این صورت شرط مزبور، شرط جایز محسوب می شود بله اگر در عقد نکاح شرط عدم اباحه ویا عدم استحباب نکاح بر زوج بشود ، شرط مذکور مخالف کتاب و سنت است ولی در مورد بحث ما آنچه متعلق شرط واقع شده ترک عمل مباح می باشد همچون دیگر موارد شروط ضمن عقود. گروه اخیر در ارتباط با اثر شرط در صورت تخلف زوج از مفاد آن اختلاف نظر دارند بعضی معتقدند شرط مذکور لازم الوفاء است ولی چنانچه زوج ازدواج کند ازدواج مجدد باطل نمی شود.(طبق این نظریه اگر نسبت به شرط ضمن عقدی که مفاد آن ترک یک عمل حقوقی است تخلف شود عمل انجام شده صحیح می باشد) بلکه فقط موجب به وجود آمدن خیار می گردد اما از آنجا که در عقد نکاح خیار تخلف شرط متصور نیست زوجه صاحب خیار فسخ هم نمی گردد.
آیت الله خوئی(رحمت الله علیه) در این زمینه می فرمایند:
ویجوز ان تشترط الزوجه علی الزوج فی عقد النکاح او غیره ان لا یتزوج علیها و یلزم الزوج العمل به ولکن لو تزوج صح تزویجه.(خوئی، 1420ق، ج2، ص 280) و (روحانی، 1412ق، ج2، ص 280)
در برابر این نظر،گروهی دیگر از فقها بین شرط مزبور در نکاح و شروط دیگر در زمینه ترک فعل حقوقی فرقی ننهادند ودر این باب هم حکم به عدم صحت ازدواج مجدد داده اند. آیت الله حکیم در این رابطه می فرماید:
ویجوز ان تشترط الزوجة علی الزوج فی عقد النکاح اوغیره ان لا یتزوج علیها و یلزم الزوج العمل به بل لوتزوج لم یصح تزویجه.(حکیم، تاریخ، ج2، ص 43)
ایشان بنا بر همان مبنای خود که معتقدند شرط در ضمن عقد، ایجاد حق می کند و تصرفات منافی با آن حق بی اثر می باشد ، عمل نکاح مزبور را باطل دانسته وحکم به عدم صحت آن داده اند.
با بررسی دلیل اول و نظرهای مطرح شده درباره آن می توان دلیل مذکور را به موارد ذیل خلاصه نمود:
یک. شرط ترک فعل حقوقی در ضمن عقد موجب پیدایش حق برای مشروط له می شود.
دو. هدف اساسی ومحوری از ثبوت حق برای هر شخصی، امکان بهره برداری از آن میباشد.
سه. هر نوع تصرف در متعلق حق که مانع از استیفای صاحب حق از آن بشود جهت هدف مزبور، غیر نافذ می باشد.

دلیل دوم:

(هر چند این دلیل در همه اقسام شروط ترک فعل حقوقی جاری است ولی به خاطر مورد بحث که شرک ترک اعمال خیار مجلس است همه نقضها و پاسخها پیرامون این مثال می باشد.) عموم دلیل المومنون عند شروطهم همانطورکه دارای عموم افرادی است، دارای عموم احوالی هم می باشد که شامل جمیع حالات (حتی حالت بعد از وقوع فسخ) می شود که مقتضی لزوم وفای به شرط در حالت فسخ و بعد از آن است که در این صورت عمل فسخ بی اثر خواهد بود، نظیر استدلال به عموم وجوب وفای به عقد بر بطلان عمل فسخ ، در صورت تردید در صحت فسخ یکی از طرفین قرار داد. (انصاری، 1420ق، ج5، ص 55)[13]
نقد و بررسی:
این دلیل هم مورد نقد و ارزیابی بعضی از محققین واقع شده است که: (یزدی طباطبایی، تاریخ، ج2، ص 11) و (میرزا ایروانی، تاریخ، ج2، ص 11) و (خوئی، 1371، ش، ج6، ص 128)
اولا وجوب وفا، موجب ترتب آثار شرط نمی باشد بلکه فقط مقتضی عمل به شرط است، چنانچه در صورت عکس مسئله نیز، قاعده چنین است. لذا اگر در عقدی شرط بیع کالایی بشود وجوب وفاء، مقتضی ِحکم به ترتیب آثار بیع در صورت تخلف مشروط علیه نمی باشد بلکه مفادش لزوم عمل بر طبق آن است، یا اگر شرط فسخ بشود مقتضی وجوب وفاء، لزوم عمل به آن می باشد نه ترتیب اثر فسخ .
ثانیا بر فرض وجوب ترتب اثرشرط، آن اثر مبتنی بر بقاء موضوعش می باشد در حالی که وقتی عقد فسخ می شود دیگر شرطی باقی نمی ماند تا واجب الوفا باشد، لااقل در وجود شرط تردید می شود که مانع از تمسک به عموم ادله وجوب وفا به شرط است. به بیان دیگر اگر بپذیریم معنای وفای به عقد ترتیب آثار عقد ولو بعد از فسخ است، این معنا در مورد بحث ما (شرط عدم اِعمال خیار مجلس) جاری نیست زیرا معنای وفا به شرط، عدم فسخ است ، بدیهی است این ادله اطلاقی برای ما بعد فسخ ندارند زیرا اگر مشروط علیه مخالفت نماید و عقد را فسخ کند، و فسخ او موثر باشد در این حالت دیگر متعلقِ وجوب وفاء وجود ندارد تا لازم الاتباع باشد زیرا بعد از فسخ عقد منحل می شود و اگر فسخ او موثرنباشد در این صورت وجهی برای تمسک به ادله وفای به شرط نمی ماند. بنابراین در تمسک به اطلاق دلیل باید انطباق موضوع در دلیل، بر مورد شک مسلم باشد در غیر این صورت تمسک به اطلاق دلیل صحیح نیست و در مثال مورد بحث، این مطلب ثابت نشده است چون شرط، التزامی در ضمن عقد است پس وجوب وفای به آن مبتنی بر بقای موضوعش ( بقاء عقد ) می باشد حال با احتمال تاثیر فسخ و انحلال عقد، موضوع وجوب وفای به شرط محرز نمی باشد پس امکان استناد به اطلاق دلیل وجود ندارد.
نقد وبررسی:
باتوجه به مطالب فوق، مهم ترین مانع بر سر راه این دلیل عدم احراز موضوع دلیل است حال اگر موضوع از طریق دیگر ثابت بشود دیگر در استناد به عمومِ دلیل مورد نظر مانعی وجود ندارد (اصفهانی، 1398ق، ص 217)[14]چون تنها مانع مفروض در مقام عدم احراز موضوع وجوب وفای به شرط است که آن هم توسط دلیلی دیگر که عبارت از استصحاب بقای عقد است ثابت می گردد. در نتیجه وقتی فرض بقای عقدی بشود که در آن شرط عدم فسخ شده است به مقتضای دلیل المومنون عند الشروطهم، وفای برآن لازم و ضروری می باشد که لا محاله عمل فسخ باطل خواهد بود. در واقع آنچه به عنوان تمسک به عموم دلیل المومنون در اینجا مطرح شد چیزی جز فهم عرفی از این دلیل نیست چون عرف از چنین دلیلی جزء عدم قدرت بر فسخ، امری دیگر استفاه نمی کند که آن هم مساوی با باطل بودن عمل فسخ است زیرا از توافق متبایعین بر عدم فسخ استفاده می شود که نباید از آنچه شرط شده است تجاوز کنند و اگر عملی بر خلاف مشروط به انجام شود نباید نافذ محسوب گردد و اگر غیر از این معنا باشد غرض آنها از این توافق حاصل نشده است.(اصفهانی، 1398ق، ص 90)

دلیل سوم:

قدرت شرعی و قانونی، شرط صحت تصرفات معاملی است و نهی شرعی موجب از بین رفتن قدرت مذکور می شود در نتیجه تصرفات حقوقی باطل می گردد. در توضیح باید گفت: دلیل المومنون عند شروطهم مثبت و جوب تکلیفی بر وفای بر شرط است
که به تبع، دلالت بر نهی تحریمی بر مخالفت با شرط و عدم وفای به آن می کند، حال سوال این است که وقتی ترک وفای به شرط دارای نهی تحریمی مولوی می شود آیا در صحت و نفوذ عمل مخالف مشروط به، تاثیری دارد یا نه؟
بعضی از محققین معتقدند(نائینی، 1412ق، ج 3، ص 37)[15] وقتی از عملی نهی می شود مکلف توان و قدرت شرعی بر انجام آن را ندارد پس دائره حدود و تصرفات او محدود می شود و به بیان دیگر عمل مخالف شرط خارج از حیطه دلیل الناس مسلطون علی اموالهم می گردد.
در پاسخ باید گفت: نفوذ و صحت یک عمل مبتنی بر اجتماع تمامی شرائط مورد نظر در عقد و متعاقدین و عوضین می باشد و اگر عقدی باطل است باید ثابت شود یکی از ارکان و شرائط اساسی صحت مختل شده است زیرا اجتماع شرائط با بطلان آن در واقع اجتماع نقیضین است.
حال اگر نهی مذکور دلالت بر اعتبار شرطی ازشرائط صحت معامله داشته باشد مثل نهی از بیع با مجنون، که دلالت بر اعتبار عقل در متعاملین می کند، در این صورت دیگر نهی مذکور نهی مولوی تحریمی نخواهد بود (بلکه نهی ارشادی است) که با فرض ما مخالف است. زیرا دلیل ما حداکثر توان اثبات نهی مولوی به تبع وجوب مولوی را دارد و اگر این نهی فقط نهی تحریمی مولوی است و هیچ دخالتی در بیان شرطی از شرائط صحت یک عمل حقوقی ندارد، دیگر تنافی بین آن و حکم وضعی نیست زیرا علی الفرض تمامی شرائط صحت مجتمع می باشند و حرمت مولوی موجب هیچ خللی در صحت عمل نمی گردد.[16]
اما این موضوع که نهی تکلیفی از بین برنده قدرت شرعی است به این معناست که قبل از تعلق نهی، مکلف در انجام دادن و ندادن آن عمل آزاد بوده ولی بعد از نهی دیگر در انجام دادن آن مجاز نیست اما اینکه این عدم جواز مساوی با بطلان عمل مخالف با مشروط به باشد قابل پذیرش نیست پس این دلیل توان اثبات مدعی مورد نظر را ندارد. (خوئی، 1371ش، ج6، ص 128)

دلیل چهارم:

امر وفای به شرط و امر وفای به عقد متنافی هستند و فعلیت هر دو با هم ممکن نیست لذا یکی از آن دو باید فعلیت پیدا نماید و آن دلیل وفای به شرط است چون وجوداً تقدم بر دلیل دیگر دارد در نتیجه عمل خلاف شرط باطل خواهد بود.
از فقهائی که به این دلیل استناد نموده اند صاحب جواهر است[17] ایشان با اقامه این برهان در صدد اثبات بطلان اجاره دوم که بر خلاف شرط مندرج در عقد منعقد شده، می باشد اما محققین دیگر در مقام نقد این دلیل بر آمده اند و بیان داشته اند:(اصفهانی، 1409ق، ص 113)[18] نفوذ یک عقد همچون اجاره، تابع وجود جمیع شرایط معتبر در عقد و متعاقدین و عوضین است لذا اگر ادعا شود عقد مذکور باطل است باید ثابت شود که یکی از شرایط مورد نظر در عقداز بین رفته است، در حالی که اشتراط ترک اجاره موجب اخلال در هیچ یک از شرایط معتبر در عقد و متعاقدین و عوضین نمی شود و نهی تکلیفی چه به سبب تعلق بگیرد و چه به مسبب ، هیچ تاثیری در بطلان ندارد و به بیان دیگر بین نهی تکلیفی و عدم صحت هیچ ملازمه شرعی نیست بله اگر نهی مذکور تکلیفی نباشد بلکه ارشاد به بیان شرطی از شرایط صحت و یا مانعی از موانع عقد باشد دلالت بر بطلان می کند ولی این فرض خروج از صورت مسئله است.
نقد و بررسی:
انتقاد فوق بر استدلال مذکور وارد نیست زیرا مبنای دلیل مطرح شده ایجاد ملازمه بین نهی تکلیفی و عدم نفوذ وضعی نبوده بلکه منظور از آن دلیل این بوده که تصحیح معامله دوم و یا هر عمل حقوقی که بر خلاف شرط مندرج در عقد رخ داده باشد موجب تناقض مابین احکام تکلیفیه می گردد، چون وقتی عمل حقوقی خلاف مشروط به نافذ شناخته شود می بایستی عمومات وفای به عقد آن را شامل شود و این عمومات هم وجوب تکلیفی نسبت به وفای به آن عقد را ثابت می کنند و هم حکم وضعی را، و از طرفی همین عمومات وفای به عقد و شرط در مورد عقد اصلی نیز جاری می گردند در نتیجه در صورت تخلف از وفای به شرط، جریان عمومات مزبور در عقد اصلی با جریان عمومات در شرط ضمن عقد تنافی پیدا می کنند لذا نسبت به یک عمل حقوقی واحد مثل اجاره ای که ترک آن شرط شده است هم حکم حرمت و یا وجوب اجاره ندادن وجود دارد و هم حکم وجوب به پایبندی به مفاد آن، و این دو حکم با هم سازگار نیستند. تنها راه حلی که می تواند این تناقض را مرتفع نماید این است که گفته شود تکلیف به وجوب، هم عرض تکلیف به حرمت نیست بلکه در طول آن است یعنی تکلیف به وجوب مقید به عدم اطاعت از تکلیف به حرمت است. این نظریه که معروف به نظریه ترتب می باشد فقط در ناحیه احکام تکلیفیه محض قابل اجراست اما در احکام تکلیفیه به تبع احکام وضعیه در باب عقود و ایقاعات قابل اجرا نمی باشد.(خوئی، 1365ش، ص 364) زیرا ادله صحت عقود ، ادله تاسیسیه نیستند بلکه امضای آن چیزی هستند که متعاقدین آن را انشاء نموده اند و حکم تکلیفی مندرج در آن به تبع تراضی طرفین محقق می شود لذا وقتی به ماهیت تراضی طرفین در شروط ترک فعل حقوقی رجوع می شود آنچه از عمل متعاقدین فهمیده می شود این است که مشروط له خواهان عدم شکل گیری آن عمل حقوقی بطور مطلق بوده زیرا چنانچه سابقا بیان شد، فهم عرفی از توافق متبایعین بر شرط عدم فعل حقوقی این است که از آنچه شرط شده است تجاوز نکنند و عملی بر خلاف آن نکنند و اگر هم عملی بر خلاف مشروط به انجام گیرد نافذ نباشد والا غرض آنها از این توافق حاصل نشده است لذا نظریه ترتب دیگر قابل جریان نیست، در نتیجه حکم تکلیفی مطلق است و با وجود اطلاق آن، ثبوت هر حکم تکلیفی مخالف با مفاد آن موجب تناقض می شود.

دلیل پنجم:

اگر ادله ای که بیان شد مورد پذیرش قرار نگیرد حداقل مسئله در حالت شک و تردید باقی می ماند لذا باید به سراغ اصول عملیه رفت تا مسئله از آن جهت مورد بررسی قرار گیرد. آنچه در مقام، موردِ شک و تردید است، حالت سابقه ای است که نسبت به آن تخلف شده مثلا در عقدی که شرط عدم فسخ شده، بعد از تردید در موثر بودن آن، بقای عقد سابق استصحاب می گردد که این بقای مساوی با بی اثر بودن عمل فسخ است و یا اگر در عقدی شرط ترک اجاره مال معین شده پس از تخلف شرط و شک در نفوذ آن، حالت سابقه یعنی عدم تحقق عقد اجاره، استصحاب می شود که مساوق بابطلان عمل اجاره است. پس بنا بر استصحاب بقای حالت سابقه، بطلان عمل خلاف شرط ثابت می شود.(اصفهانی، 1398ق، صص 89-88) [19]

پی‌نوشت‌ها:


11- در این زمینه رجوع شود:
سید محمدموسوی بجنوردی/ مقاله شرط ترک ازدواج مجدد زوج در ضمن عقد نکاح از جانب زوجه/ مجله حقوقی و قضائی دادگستری/ 1373/شماره/11
12- عموم وجوب الوفاء بالشرط الدال علی وجوب ترتب آثار الشرط وهو عدم الفسخ فی جمیع نظیره فی الاستدلال بعموم وجوب الوفاء بالعقد علی کون فسخ احدهما منفردا لغوا لا یرفع وجوب الوفاء.
13- بیان الثانی : وهو التمسک بعموم ،" المؤمنون عند شروطهم ،" مع ضم الاستصحاب إلیه فنقول : ان المحذور المتصور فی التمسک بعمومه هنا لیس الا احتمال ارتفاع الموضوع لوجوب الوفاء بالشرط أو لحرمة ترک الوفاء علیه واقعا ، وإذا اثبتنا وجود الموضوع حقیقة وقلنا ببقائه فعلا بمقتضى الاستصحاب لصح التمسک بعموم ذلک العام فی هذا المقام من دون کلام فیه . وبالجملة انه إذا فرض بقاء العقد الذى اشترط عدم فسخه بمقتضاه یجب الوفاء علیه بمقتضى ،" المؤمنون عند شروطهم ،" فلازم ذلک أنه لو وقع فی البین فسخ أو عزل أو رجوع فی الوکالة أو الهبة أو غیر ذلک ما هو خلاف ما اشترط فی العقد مطلقا وخلاف ما اتفقا علیه فیما بینهم یکون لغوا باطلا فی نظر الشرع وبلا اثر کما مر مرارا .
14- لا یقال : ان غایة ما یفید ، قوله : ،" المؤمنون عند شروطهم ،" هووجوب الوفاء بالشرط وحرمة الترک به ، وهو حکم تکلیفی ، غایة الامر یکون الفسخ علیه حراما وأما عدم نفوذه فلا یثبت بهذا العام فیحتاج اثباته إلى عنایة اخرى . لانا نقول ان العرف لا یفهمون من تبانى المتبایعین على عدم الفسخ للعقد فی قوله : بعت ، بشرط ان لاافسخ الا انه لو فسخ العقد بعد ذلک کان فسخ لغوا وغیر نافذ ، بل لا معنى للاشتراط فی نظرهم الا هذا کما هو واضح فإذا کان الامر عندهم کذلک یکون مفاد ،" المؤمنون عند شروطهم ،" ایضا ناضرا إلى هذا المفهوم العرفی ، وارشادا إلى ان المؤمن إذ شرط شرطا فلابد له من الوقوف عند شرطه ، وان لا یتجاوز عنه ، والا کان غرضه لغوا وسعیه عبثا . والحاصل أن الشروط التى أمر بوجوب الوفاء بها أو بحرمة الترک هی الشروط المعروفة المتداولة بعینها عند العرف فی استفادة المراد منها وهو الحکم الوضعی . ویؤید ما ذکرنا بل یدل علیه اتفاق الاصحاب کافة والحنفیة فی باب الرهن على أن الراهن إذا وکل المرتهن فی بیع الرهن ثم عزل الوکیل لم یکن عزله نافذا ویکون لغوا وغیر مؤثر کما لا یخفى
15- آیت الله نائینی/منیة الطالب/ج/3/ص/47 / تقریرات موسی خوانساری/الجامعة المدرسین/1421ه.ق
لو شرط ان لایبیع من زید ...فلو باع منه...یبطل البیع لفساد المعامله اذاتعلق النهی بها من حیث المسبب و ذلک لان الشرط یوجب سلب قدرةالمالک علی بیع من زید...فتصیرالمعامله من جهة تخصیص الناس مسلطون بادلة الشرط منهیا عنها بالنهی النفسی... و ذلک لان المعامله مضافا الی اعتبارصحتها من حیث شرائط العقد والعوضین والمتعاقدین یعتبران یکون ایجادها مقدورا لمالکها، فتفسد اذا لم تکن مقدورة شرعا بالشرط.
آیت الله نائینی /فوائد الاصول/2/ص/472/تقریرات محمد علی کاظمی/ناشرالجامعه المدرسین/1409ه.ق
16- برای نمونه نقد محقق اصفهانی را در این رابطه بیان می کنیم:
ان السلطنة تکلیفیة ووضعیة،والاولی تساوق الترخیص التکلیفی فی قبال الحرمة،والثانیه تساوق النفوذ الوضعی،والقدره فی الاولی بملاحظه عدم کونه مصدودا من قبل الشارع،والقدرة فی الثانیه بملاحظه استجماع السبب المعاملی لشرائط تاثیره، فان ارید من نفی القدرة و السلطنة عدم الرخصة تکلیفا فهی لیست من شروط نفوذ المعامله...وان ارید من نفی القدرة عدم السلطنة الوضعیة فهی تابعة لاستجماع السبب لما له دخل فی تاثیره ومع کون العقد واجدا لمایعتبر فیه...ومع کون العاقد بالغا عاقلا رشیدا مالکا غیر مفلس ولافیه احد اسباب الحجر ومع کون المنفعة مثلا واجدة لما یعتبرفیها...فلا محالة یکون الموجر مثلا قادراعلی تملیک المنفعة و الحرمة المولویة لاتوجب خللا فی شی ممادخل فی النفوذ.
محقق اصفهانی /کتاب الاجاره/ص/ 113وحاشیه بر مکاسب/ج/4/ص/110
17- ان الامربالوفاءبالشرط والامر بالوفاء بعقد الاجارة الثانیة متمانعان لا یمکن فعلیتهما معا لکنه یقدم الاول علی الثانی لتقدمه علیه وجودا، لوجود سببه بلامانع فی حال ترقب التاثیر منه بخلاف الثانی لوجود السبب المسبوق بالمانع.
آیت الله نجفی/جواهر الکلام/ج/27/ص/265/دار الکتب الاسلامیه/1367
همچنین رجوع شود: دکتر محقق داماد/قواعد فقه /بخش مدنی/ج/2/ص/44
18- محقق اصفهانی/کتاب الاجاره/ص/113
ان نفوذ عقد الاجارة تابع لوجود جمیع مایعتبر فی العقد وفی المتعاقدین وفی مورد العقد واشتراط ترک الاجارة لایوجب خللا فی العقد ولا فی المتعاقدین ولا فی مورد العقدفالاجارةلا تبقی المحل للوفاء بالشرط لانقلاب ترک الاجارة الی نقیضها بخلاف الشرط فانه کمامر لایوجب الخلل فی السبب التام لنفوذ الاجارة فلا امر بالوفاء بالشرط مع وجود الاجارة حتی یمنع عن الامر بالوفاء بعقد الاجارة.
همچنین رجوع شودبه: سید محمد صادق روحانی/ فقه الصادق/ج/19/ص/92
19- نخبة الازهار/ص/88 و89
الاستدلال للمقام بالاستصحاب مستقلا مع قطع النظر عن عموم ،" المؤمنون عند شروطهم ،" .....انا قد علمنا قبلا بوجود العقد تفصیلا ثم بعد فسخ البایع فی المجلس له نشک فی بقائه وعدمه ، بمعنى أن الفسخ العارض علیه هل کان مزیلا للعقد ومؤثرا فیه کى لا یکون باقیا فعلا ، أو لیس کذلک حتى یکون باقیا على ما هو علیه ، فتستصحب بقائه فعلا فیترتب علیه لغویة الفسخ أو الرجوع أو العزل مثلا لا یقال : أن الاصل فی المقام مثبت ، لان لغویة الفسخ وغیرها من أمثالها من اللوازم العقلیة لا الشرعیة ، فلا مجال لجریان الاستصحاب . لانا نقول : أولا : نعم هو لازم عقلی لکن لغویة الفسخ فی نظر العرف هو عین القول ببقاء العقد على حاله على ما هو مقتضى الاستصحاب ، وأنهم لا یفهمون من الحکم ببقائه الا هذا المعنى ، فیترتب مثل هذه الاثار علیه . وثانیا : ان اللازم إذا کان خفیا فی نظر العرف بحیث یرى العرف ذلک اللازم نفس المستصحب کما فی المقام فلا مانع من جریانه ایضا وان کان مثبتا

منبع:www.lawnet.ir

  نظرات ()
ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی(1) نویسنده: ... - جمعه ۳۱ شهریور ،۱۳٩۱

نویسنده : سید مصطفی سعادت مصطفوی






چکیده

یکی از اقسام شرط فعل، شرط ترک فعل حقوق است، مقصود از آن، انجام ندادن اعمال حقوقی همچون اجاره یا بیع و یا عمل فسخ می باشد که در ضمن عقدی شرط ترک آنها شده است. موضوع اصلی این مقاله بحث از ضمانت اجرای تخلف از این شروط می باشد، در واقع پرسش اصلی این است که اثر حقوقی مخالفت با مفاد چنینی شروطی از نظر فقهی و حقوقی چیست؟ آیا در این موارد باید احکام عمومی ضمانت اجرایی امتناع از شرط فعل را اعمال نمود؟ یا اینکه برای این نوع شروط باید ضمانت اجرایی خاصی در نظر گرفت؟ مدعی این نوشتار این است که در این نوع از شروط، ضمانت اجرایی خاصی وجود دارد که امری متفاوت با احکام عمومی مخالفت با شرط فعل می باشد و این ضمانت اجرا عبارت است از بطلان یا عدم نفوذ عمل حقوقی که شرط ترک آن شده و این ادعا توسط ادله چهارگانه در این مقاله، به اثبات رسیده است. در بررسی حقوقی مسئله مذکور با الغای خصوصیت از مواد قانون مدنی، وجود ضمانت اجرای خاص، به غیر از مواد حاکم بر تخلف از شرط ترک فعل، ثابت گشته است.

مقدمه


از مباحث مهمی که در قانون مدنی فصل چهارمِ (شروط در ضمن عقد) بابِ عقود و تعهدات مطرح شده، بحث اقسام شروط واحکام آنهاست. از آنجا که شرط،جزئی از قرار داد است لزوم وفای به کل عقد،شامل آن نیز می شود از این رو این پرسش مطرح می شود که چه ضمانت اجرایی برای امتناع از انجام مفاد شروط وجود دارد بنابراین جهت تبیین سوال اصلی این مقاله، نمای کلی از اقسام واحکام شروط مطرح می گردد[2] و سپس به تشریح پرسش اصلی این نوشتار می پردازیم.
شروط در ضمن عقد بر سه قسم می باشند: شرط صفت، شرط نتیجه، شرط فعل. در شرط صفت وجود وصف خاصی در دو عوض یا یکی از آن دو در ضمن عقد شرط می شود لذا شرط صفت همواره به وجود صفتی در موضوع معامله مربوط است نه ایجاد آن ،بنابراین شرط صفت الزام پذیر نیست،در نتیجه اثر تخلف از آن تنها خیار فسخ است نه الزام مشروط علیه به ایجاد آن صفت خاص. (ماده 235 ق.م)
در شرط نتیجه، تحقق اثر یک عمل حقوقی اعم از آنکه آن عمل عقد باشد یا ایقاع،شرط می گردد در این شرط هم نمی توان مشروط علیه را به انجام آن الزام نمود زیرادر صورت وجود شرایط لازم، شرط نتیجه با تحقق عقد حاصل می شود ودر صورت عدم اجتماع شرایط مزبور، شرط مذکور محقق نمی شود. پس مشروط له نمی تواند به جا آوردن مفاد شرط را از مشروط علیه مطالبه نماید زیرا انجام دادن عملی به عهده مشروط علیه نبوده است در نتیجه اثر تخلف شرط برای مشروط له فقط حق فسخ معامله اصلی است.
در شرط فعل، انجام دادن ویا ترک یک فعل مادی یا حقوقی بر یکی از متعاملین ویا بر شخص خارجی شرط می شود.شرط فعل خود اقسام گوناگونی دارد که آثار حقوقی هر یک از دیگری متفاوت است.( شرط فعل مادی،شرط ترک فعل مادی،شرط فعل حقوقی،شرط ترک فعل حقوقی) در شرط فعل مادی انجام دادن یک فعل مادی در ضمن عقد شرط می گرددکه در صورت تخلف از آن مشروط علیه ابتدا مجبور به انجام آن شرط می شود ودر صورت عدم امکان اجبار وقابلیت استنابه در انجام مفاد شرط،به هزینه مشروط علیه،شرط توسط دیگری انجام می گردد ودر صورت عدم امکان انجام آن توسط فرد دیگر، مشروط له حق فسخ معامله اصلی را پیدا می کند(مواد237، 239،238ق.م)
در شرط ترک فعل مادی انجام ندادن یک عمل مادی در ضمن عقد بر مشروط علیه شرط می شود و در صورت تخلف از مفاد شرط،اگر آنچه متعلق اراده قرار گرفته فقط عدم حدوث عمل مادی باشد و مشروط له نشانه های تخلف را ببیند می تواند از دادگاه بخواهد که مشروط علیه را به ترک تخلف اجبار کند ولی اگر عمل انجام شود در این صورت مشروط له خیار تخلف شرط خواهد داشت. اما اگر خواسته مشروط له ترک آن عمل مادی، حدوثاً وبقاءً باشد ومشروط علیه تخلف نماید، مشروط له می تواند اعاده وضعیت سابق را ازدادگاه بخواهد زیرا طبق ادله شروط، مشروط علیه ملزم به انجام مفاد تعهد است ودر فرض عدم امکان الزام،برای مشروط له خیار تخلف شرط ثابت می شود.
در شرط فعل حقوقی،انجام یک عمل حقوقی مثل هبه کردن مال معین به فردی خاص در ضمن عقد برمشروط علیه شرط می گردد در صورت تخلف، مشروط له مانند مورد تخلف از شرط فعل مادی می تواند به حاکم مراجعه کند وهمان ضمانت اجرای تخلف ازشرط فعل مادی را در خواست نماید.
درشرط ترک فعل حقوقی، انجام ندادن یک عمل حقوقی بر مشروط علیه شرط می گردد یکی از مباحث مهمی که در اینجا مطرح می شود مسئله اثرحقوقی تخلف از شرط ترک فعل حقوقی است برای مثالب مستاجری در هنگام اجاره مغازه ای در قرارداد خود شرط می کند که موجر نباید تا مدتی مغازه دیگر خود را به هم صنف او اجاره دهد ولی موجر از این شرط تخلف می نماید، و یا شخصی که عامل فروش محصولات یک کارخانه است درهنگام عقد قرارداد شرط می کند که مالک کارخانه، محصولات خود را تا مدت معین به فرد دیگری نفروشد و او نماینده عرضه انحصاری تولیدات آن کارخانه باشد اما صاحب کارخانه بر خلاف تعهد خود عمل می کند. سوال اصلی این نوشتار با توجه به مطالب بیان شده این است که ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی چیست؟ ومشروط له در قبال تخلف مشروط علیه از چه حقوقی برخوردار است؟ این مقاله در صدد است به این سوال پاسخ داده و آن را از جهت مبانی فقهی وحقوقی به دقت مورد بررسی قرار دهد.
دربارة سؤال دو راه حل به نظر می رسد :
1. ایجاد خیار تخلف شرط نسبت به قرارداد اول.
2. بطلان یا عدم نفوذ قراداد دوم.
محور مباحث این مقاله پیرامون ادله نظریه بطلان ویا عدم نفوذ عمل حقوقی مخالف با مفاد شرط می باشد،البته نظریه خیار تخلف شرط هم مورد ارزیابی قرار می گیرد.
الف. نظریه بطلان عمل حقوقی مخالف باشرط ترک فعل حقوقی
از آنجا که این مسئله در مباحث فقهی به طور مستقل مطرح نشده لذا می باید موضوع را در ابواب فقهی متفاوت جستجو کرد ومبانی فقهی آن را از میان آرای فقها استنتاج نمود. دلیل اول: شرط ترک فعل حقوقی موجب پیدایش حِق مانع از نفوذ تصرفات منافی با آن ،برای مشروط له می شود .
مواردی در فقه به این دلیل استناد شده است که به بعضی ازآنها اشاره می شود:

1. شرط عدم اعمال خیار مجلس

شیخ انصاری در نحوه اشتراط سقوط خیار مجلس، در مورد عدم تاثیر عمل فسخ بعد از شرط عدم اعمال خیار مجلس می فرماید: (انصاری، 1420ق، ج5، ص 55)[3]
وجوب وفای به شرط مستلزم عدم سلطه مشروط علیه بر ترک آن می باشد به بیان دیگر ادله وجوب وفاء موجب ثبوت حق برای مشروط له می گردد واین حق مانع ازتصرفات منافی با آن می شود در نتیجه عمل او از نظر فقهی بی اثر خواهد بود.
در توضیح این مطلب باید گفت:بنابر نظر ایشان شرط عدم فسخ ایجاد حق برای مشروط له می کند لذا او می تواند مشروط علیه را برانجام آن اجبار کند و این حق همچون حقوق دیگر با اسقاط ذی حق ساقط می شود. بنابراین از آنجا که حقِ اعمال خیار فسخ،خود متعلق حق دیگری واقع شده اجرای آن تاثیری ندارد پس بقای حق همانند بقای ملک(عین مرهونه)، منافاتی با تعلق حق دیگری به آن نداردکه در نتیجه تصرف در آن نافذ نمی باشد.
این نظریه مورد ارزیابی محققان دیگری نیز واقع شده است ودر نقد آن نوشته اند:[4]
حداکثر دلالت ادله وجوب وفای به شرط، اثبات لزوم عمل بر طبق مفادشرط می باشد اما این ادله دلالتی بر پیدایش حقی برای مشروط له نمی کند مانند موردی که در عقدی شرط فروش کالا معینی شود که این شرط ایجادحقی برای مشروط له نمی کند که مانع از فروش آن کالا به دیگری بشود لذا مشروط علیه فقط ملزم به عمل بر طبق آن می باشد نه اینکه این اشتراط مانع از تصرفات منافی با آن بشود.
نقد وبررسی:
درتحلیل این دلیل باید دو موضوع مورد بررسی قرار گیرد (روحانی، 1420ق، ج1، ص 130):
یک. پیدایش حق برای مشروط له بر حسب شرط منعقده.
یکی ازروشهای اثبات حقایق تکوینی و اعتباری از راه وجود آثارآنها می باشد شیخ انصاری هم ازهمین روش استفاده نموده وفرموده است:
وجوب وفای به شرط موجب امکان اجبار مشروط علیه برانجام مفاد شرط می شود (در باب شروط ثابت شده که مشروط له می تواند وفای به شرط را از مشروط علیه بخواهد واگراز انجام آن امتناع ورزید موضوع را به حاکم ارجاع دهد تا مشروط علیه را به انجام آن اجبار نماید) بدیهی است که این مطلب دلالت برثبوت حق برای مشروط له می کند زیرا تا او دارای حقی نباشد نمی تواند آن را مطالبه نماید.[5]
پس آثاری مثل اسقاط شرط ویا جواز اجبار برای مشروط له همگی گویای وجود حقی برای مشروط له می باشد واز ادله اثبات حق محسوب می شوند وحقوق هم در اکثر اوقات از همین طریق شناخته می شوند.[6]
پس در واقع شیخ انصاری بابیان یکی از آثار عمومی شروط ضمن عقد درمقام اثبات حق بودن شرط عدم فسخ، می باشد.[7]
دو. مانع بودن این حق، از تصرفات منافی در متعلق آن
بعد از اثبات وجود حق برای مشروط له نوبت آن رسیده تا ببینیم آیا این حق مانع از تصرف در متعلقش می باشد یا نه؟ ومعیار وضابطه برای تشخیص آن چیست؟ در پاسخ به این سوال باید گفت معیار تشخیص مانعیت حق از تصرفات منافی ، این است که تصرف در متعلق حق، مانع بهره برداری صاحب حق ازحقش بشود. پس اگر بهره برداری از حق وابسته به بقای ملک درملکیت مالک اول باشد تصرفات ناقله مالک، بدون اجازه صاحب حق موثر نمی باشد همانند حق الرهانه،که مرتهن امکان بهره برداری دین خود ازعین مرهونه را تا مادامی که عین درملک بدهکار باقی است، دارد لذا اگر بدهکار آن را به دیگری منتقل نماید بهره برداری حق مرتهن از آن عین از بین می رود پس برای حفظ حق او نباید انتقال، بدون اجازه او نافذ باشد. اما تصرف در متعلق حقی که مانع از بهره برداری صاحب آن نمی شود (مثل حق الجنایه) نافذ است، زیرا با نفوذ فسخ دیگر مجالی برای بهره برداری ازحق باقی نمی ماند چون عقد منحل می شود،پس فسخ موجب از بین رفتن حق مشروط له می گردد لذا نباید نافذ شناخته شود.

پی‌نوشت‌ها:


1- لازم به تذکر است که اگرچه نوشتار حاضر اولین تحقیق تفصیلی پیرامون این موضوع است،ولی انگیزه اصلی تدوین چنین مقاله ای ،طرح وتبیین موضوع توسط استاد دکتر محقق داماد در کتاب قواعد فقه بوده است.
2- برای مطالعه بیشتردر این زمینه رجوع شود:
آیت الله سید حسن بجنوردی،القواعد الفقهیه،ج،3، انتشارات اسماعیلیان،1371، ص،259 به بعد
دکتر سید محقق داماد،قواعد فقه،بخش مدنی ،2 ،انتشارات سمت،1376، ص،38 به بعد
دکتر ناصر کاتوزیان،قواعد عمومی قراردادها،ج،3 ،شرکت انتشار،1376، ص،145 به بعد
دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی ،ج،1 ،کتاب فروشی اسلامی،1377، ص،284 به بعد
3- الثانی:ان یشترط عدم الفسخ فیقول:بعت بشرط ان لاافسخ فی مجلس فیرجع الی التزام ترک حقه فلوخالف الشرط وفسخ فیحتمل قویا عدم نفوذالفسخ لان وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجب اجباره علیه و عدم سلطنته علی ترکه کما لوباع منذورالتصدق به علی ما ذهب الیه غیر واحد فمخالفة الشرط وهو الفسخ غیر نافذة فی حقه. ویحتمل النفوذ لعموم دلیل الخیار و الالتزام بترک موجب الفسخ لایوجب فساد فسخ علی ماقاله بعضهم:من ان بیع منذور التصدق حنث للکفاره لا فسادو حینئذ فلا فائدة فی هذا غیر الاثم علی مخالفته اذ ما یترتب علی مخالفة الشرط فی غیرهذا المقام من تسلط المشروط له علی الفسخ لو خالف الشرط غیرالمترتب هنا .
4- برای اطلاع بیشتر در این باره ر.ک به:
حاشیه مکاسب،ج،4،ص،110،محقق اصفهانی،تحقیق محمد آل سباع،موسسه النشر الاسلامی،العلمیة،1418ق
حاشیه مکاسب،ج،2،ص،11، محقق یزدی طباطبایی،مو سسه اسماعیلیان،1378 ه.ق
ان وجوب الوفاء لایقتضی ترتب آثار الشرط وانما یقتضی وجوب العمل به ففی المقام مقتضی العموم المذکور وجوب ترک الفسخ لا ترتیب اثرعدم الفسخ.
5- اینکه گفته شده اجبار،تکلیفی ازباب نهی ازمنکرمی باشد ،قابل پذیرش نمی باشد زیرا جواز اجبار از باب حفظ حقوق است، لذا مر تبط به درخواست مشروط له می باشد در حالی که در نهی از منکر مطالبه ودر خواست هیچ اثری ندارد حاشیه( مکاسب،ج،4،ص،110، محقق اصفهانی)
6- در اینجا اشکالی به نظر می رسد مبنی بر اینکه فرض در خواست اجبار بر عدم فسخ که به عنوان نشانه ثبوت حق معرفی شده است در مورد بحث ما ممکن نیست زیرا مشروط علیه به مجرد ترافع وقبل از حکم، فسخ می کند و دیگر موضوعی برای اجبار باقی نمی ماند، در پاسخ به این اشکال باید گفت هر چند جواز اجبار در خصوص مسئله مذکور وجود ندارد( زیرا اگرفسخ موثرباشد اجبارمشروط علیه اثری ندارد زیرا با فسخ موضوعی برای اجبار باقی نمی ماند و اگرفسخ موثر نباشد دیگر لزومی برای اجباربرعدم فسخ نمی باشد ) ولی این این مسئله به استدلال مطرح شده ایرادی وارد نمی کندزیرا آنچه محور استدلال است، این است که تمام شروط ضمن عقد که از یک سنخ می باشند ، همگی در آثار مشترک می باشند و جواز اجبار برای حفظ شروط ،در نوع آنهاوجود دارد ( البته به این شرط که مورد قابلیت آنرا داشته باشد) وشرط عدم اعمال خیار مجلس هم از زمره همین شروط است ووجود چنین امری بیانگر تحقق حق برای مشروط له می باشد پس بنابراین، شرط مذکور جزء حقوق محسوب می شود هر چند به خاطر ویژگی مورد، قابلیت اجبار در آن وجود ندارد، علاوه بر این آثار دیگر حقوق همچون اسقاط حق در این مورد وجود دارد که می تواند نشانه وجود حق محسوب شود
7- در زمینه فرق بین حق وحکم ر.ک. به:
محقق نائینی ،منیةالطالب ،ج،3،ص،286،انتشارات جامعه المدرسین،1421ه.ق
آیت الله حکیم، مستسمک العروةالوثقی ،ج،4،ص،46، داراحیاء التراث العربی،1422ه.ق
محمد آل بحر العلوم، بلغة الفقیه،ج،1،ص،9 و ج،3،ص،21،مکتبة الصادق،1402 ه.ق
محقق اصفهانی ،رسالةفی تحقیق الحق والحکم ،حاشیه مکاسب ،ج،1،ص،23
آیت الله حکیم ،نهج الفقاهة،ص،8،انتشارات 22 بهمن،1390 ه.ق
شریعت اصفهانی، نخبةالازهار ،ص،217،تقریرات سبحانی،العلمیة،1398 ه.ق
دکتر ابوالقاسم گرجی،مقاله حق وحکم وفرق میان آنها،فصلنامه حق،1364،شماره ،1
و مقاله مشروعیت حق وحکم ،مجله دانشکده حقوق وعلوم سیاسی،1371،شماره،29

منبع: www.lawnet.ir

 

  نظرات ()
داد و ستد قولنامه‏اى ماهیت مشروعیت و احکام آن نویسنده: ... - جمعه ۳۱ شهریور ،۱۳٩۱

آیت‏الله محمدهادى معرفت
عربون [= قولنامه]، به فتح عین و راء و عربون و العربان، باضمه عین و سکون راء، اسمى‏است، غیر عربى. به گفته مؤلف المعجم الوسیط به معناى: «مقدارى از بها که پیشتر، پرداخت مى شود، تا اگر معاملهانجام پذیرفت، بخشى از بهاى کامل باشد و گرنه، از آنِ فروشنده باشد». ابن اثر مى‏نویسید:«کالایى را خریده و به صاحب آن، چیزى پرداخت کرده باشد، تا اگر معامله انجام یابد، بخشى از بها به‏حساب آید و گر نه، از آن صاحب کالا باشد و خریدار، حق بازگرداندن آن را ندارد. گفته مى شود: اعرب‏فى کذا و عرب و عربن و هو عربان و عربون و عربون. این نامگذارى از آن جهت است که در اصلاح فساددر معامله وجود دارد، تا دیگرى نتواند کالا را بخرد و تصاحب کند». فیروزآبادى، در تعریف عربون مى نویسد:«العربان و العربون، با ضمه هر دو، والعربون با حرکت [فتحه راء] که گاهى حرف عین در آنها،تبدیل به همزه مى شود، مقدار بهایى است که معامله با آن بسته مى شود.» مالک، در موطا مى‏نویسد:«بدین گونه: کسب برده و یا کنیزى خریده، یا حیوانى را کرایه کرده است و به فروشنده و کرایه دهنده مى‏گوید: یک دینار، یا درهم، بیش، یا کم، از آن مى‏پردازم، تا اگر من این کالا را خریده یا حیوان را سوار شده‏باشم، مبلغ پرداخت‏شده، بخشى از بهاى کالا یا کرایه حیوان باشد و گر نه، آنچه به تو داده‏ام، از آن توباشد». ابن ماجه، در تعریف آن مى‏نویسد:«عربان، یعنى کسى حیوانى را در برابر صد دینار مى خرد، آن گاه دو دینار به عنوان قولنامه، مى‏پردازد ومى‏گوید: اگر این حیوان را نخرم، این دو دینار از آن تو باشد. و گفته شده است [منظور امام مالک است] کسى چیزى راخریده و درهمى، کمتر، یا زیادتر،پرداخته است و مى‏گوید:اگر این کالا را گرفتم، معامله انجام مى‏پذیرد و گر نه، درهم از آن توست.» مردن نیز، در داد و ستدهاى خود، بدین روش، خو کرده اند،به ویطه در معاملات بزرگ و آن دسته ازمعاملات که انجام آن‏ها، غالبا، نیاز به گذشت زمان دارد که در طى آن، مقررات ادارى و مانند آن ، پایان‏پذیرد. فروشنده، مقدارى از بها را درخواست مى کند و مشترى با پیش پرداخت آن، در صدد تکمیل‏اسناد معامله برمى‏آید. هدف از این درخواست آن است که خریدار، پیش از تکمیلنهایى اسناد، از امضا و پایان بخشیدن‏معامله، روى برنگرداند. زیرا گاهى مقرات ادارى پیچیده مى شود و یا در انجام سریع آن مشکلاتى بروز مى کند، که خریدار، آنهارا نمى‏پذیرد. او نیز، انگیزه اى براى تحمل این سختیها نارد و چه بسا معامله اى مشابه بدون این پیج وخمها براى وى ممکن مى گردد و او نیز، روى بدان نهاده و معامله نخست را وا مى نهد. این گونه احتمالات، درباره خریدار، بیش از فروشنده وجوددارد، زیرا، فروشنده، با هر گونه مشکلاتى،نسبت به واگذاردن مال خود، پافشارى مى کند و از این روى، چنین پیمانى، بیشتر درباره خریدار رایج‏گردیده است. آرى، گاهى این احتمال، در مورد هر دو طرف، وجود دارد.در آن صورت، هر دو مى توانند چنین پیمانى‏را برقرار سازند. بدین سان، با توافق یکدیگر، متعهد مى شوند که در صورت اقدام هر یک به بر هم زدن معامله، مبلغ‏معینى را بپردازد. ماهیت قولنامه‏ماهیت قولنامه، همانند فروختن با حق خیار مشروط است. بدین سان، که دو طرف، به خریدار، حق‏خیار مى دهند، به شرط پرداخت مبلغى معین. هرگاه، قرار داد فروش، مطلق باشد، «لازم‏» است و هیچ یک،پس از جدا شدن از یکدیگر و نیز پس ازگذشت‏سه روز، در مورد حیوان، خیارى ندارند. البته مى توانند براى هر دو، یا یکى از آنان، چنین حقى را تا زمانى معین قرار دهند که خیار اشتراط،نامیده مى شود. چنین کارى، تنها در صورتى جایز است که در خود قرارداد فروش و یا پیش از آن که‏قرارداد بر این اساس بسته شود، بوده باشد. اشتراط خیار، گاهى بدون قید و شرط است و گاه، منوط بهچیزى، مانند پرداخت مبلغ معینى از جانب‏بر هم زننده به طرف دیگر، یا به ملک او در آوردن، در صورتى که از پیش، آن را پرداخته باشد. مساله قولنامه نیز، از همین قبیل است; زیرا معامله این گونه انجام مى‏گیرد که قرارداد فروش، همراه است‏با حق خیار مشروط به تملیک درآوردن آنچه به فروشنده پرداخته است، به هنگام بر هم زدن معامله. واگر آن را بر هم نزند، مبلغ پرداختى، بخشى از بها به حساب آید. مشروعیت قولنامهاگر ماهیت فروش قولنامه‏اى، همان فروختن با شرط حق خیار مشروط است، ظاهرا قواعد شریعت، آن‏را جایز مى دانند، زیرا این شرط، ذاتا، جایز و رضایتمندانه در خود قرارداد، آمده است. از این روى، دربر مى‏گیرد آن را لیت‏سخن پیامبر (ص) که مى فرماید: «المسلمنون عند شروطهم الا کل شرط خالف کتاب الله عزوجل، فلا یجوز» مسلمانان به شرطهاى خو پاى بندند، مگر هر شرطى که مخالف کتاب خدا باشد که جایز نیست. جایز بودن خود این شرط نیز، بدین جهت است که نه حلالىرا حرام کرده و نه حرامى را حلال; یعنى‏بدعت در دین وانهادن شیوه‏اى که پیامبر (ص) بنا نهاده هم نیست. پرداختن این مبلغ، به هنگام بر هم زدن معامله و درآوردنش به ملک فروشنده، به جاى آوردن شرطموجود در قرارداد است. خداوند مى فرماید:«یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود» اى کسانى که ایمان آورده اید، به پیمانهاى خود، وفادار باشید. البته مدت حق خیار، باید مشخص گردد، حال یا بر طبقآنچه در این گونه معاملات متعارف است و یا درخود قرارداد، معین کنند، تا شرطى مجهول نبوده باشد. از فقهاى شیعه ابوعلى محمد بن احمد بن جنید اسکافى، آنرا جایز شمرده است: «العربون من جملة الثمن ولو شرط المشترى للبایع انه ان جاء بالثمن، والا فالعربون له، کان عوضا عمامنعه من البیع وهو التصرف فى سلعته‏». قولنامه، بخشى از بهاست. و اگر خریدار، براى فروشندهچنین شرط کند که اگر بها را پرداخت، معامله‏تمام است و گر نه، مبلغ قولنامه، در ازاى این که فروشنه مدتى از تصرف در کالاى خود، بازنگاه داشته‏شده بود، از آن اوست. مشایخ سه گانه: (ابوجفعر صدوق م: 381 ه.ق. ثقة الاسلامکلینى م: 329 ه.ق. وابوجعفر طوسى م: 460ه.ق.) به اسناد خود، از امام صادق (ع) نقل کرده اند که آن حضتر به نقل از امیرالمؤمنین (ع) فرمود: «لا یجوز بیع العربون الا ان یکون نقدا من الثمن‏». قولنامه، یا فروش قولنامه اى جز در صورتى که بخشى از پول بها باشد، جایز نیست. در این روایت، فروش قولنامه اى، تنها در صوتى که به هنگامامضاى نهایى معامله، بخشى از بها، به‏حساب آید، جایز شمرده شده است، نه آن گاه که جدا از خود بها باشد، چنانچه از آن سخن خواهیم‏گفت. از این روى، فروش قولنامه اى از دید شرع ، مانعى ندارد. علامه حلى، حسن بن یوسف بن مطهر (م: 736 ه.ق)، با اینراى مخالفت مى کند و مى‏نویسد: «انه یکون من جملة الثمن فان امتنع المشترى من دفع الثمن وفسخ البایع العقد، وجب علیه رد العربون‏». این مبلغ، بخشى از بها بوده و اگر خریدار، از پرداخت یمت‏سرباز زند و فروشنده نیز قرارداد را بر هم‏زد، بازگرداندن مبلغ مذکور بر او لازم خواهد بود. در استدلال مى‏نویسد:«الاصل بقاء الملک على المشترى فلا ینتقل الا بوجه شرعى و ما رواه وهب عن الصادق (ع)، قال: کان‏امیرالمؤمنین(ع)، یقول: «یجوز بیع العربون الا ان یکون هذا من الثمن‏». اصل، بقاى ملک خریدار است و جز به گونه اى شرعى از اومنتقل نخواهد شد. به فرموده امیرالمؤمنین (ع): فروش قولنامه اى جز در صورتى که بخشى از پول بها باشد جایز نیست. در پاسخ استدلال ابن جنید به کلیت «المسلمون عند شروطهم‏». مى‏نویسد:«المراد، الشروط السائغه‏». منظور شرطهاى جایز است. شیخ یوسف بحرانى (م: 1186 ه.ق) بر پاسخ وى خردهمى‏گیرد که جایز نبودن شرطى این گونه، وجهى‏ندارد. علامه حلى، در دیگر کتابهاى خود نیز، «منع‏» را برگزیده است. دلیل ایشان این است که: از آن نهى گردیده و نیز شرطىاست بلا عوض، به نفع فروشنده، مثل این که‏براى بیگانه‏اى آن را شرط کنند، یا حق خیارى که مجهول باشد. زیرا شرط بازگرداندن کالاست، بى‏آن که‏نامى از مدت بیاورند که نمى توان آن را صحیح شمرد. همان گونه که اگر بگوید: من حق بازگرداندن کالارا دارم و همراه با آن، درهمى نیز، باز مى‏ستانم. شهید سعید ابوعبدالله محمد بن مکى عاملى (ش: 786 ه.ق)مى‏نویسد: «ولو شرط البایع تملک العربون لو لم یرض المشترى بالبیع، بطل العقد ووجب رده‏». اگر فروشنده شرط کند که در صورت خرسند نبودن خریدار به معامله، مبلغ قولنامه را تصاحب کند، عقدباطل است و باید آن را باز گرداند. از دیگر فقها، امام احمد حنبل، قائل به جواز است. وى دراین باره، به حدیث ذیل استناد مى‏جوید: «اى ما روى فیه عن نافع انه اشترى لعمر بن الخطاب دار السجن من صفوان بن امیه، فان رضى عمر، والافله کذا وکذا. »قال الاثرم: قلت: لاحمد: تذهب الیه؟ قال اى شى اقول، هذا عمر، رضى‏الله عنه... وتضعیفا لما روى من‏ان النبى (ص)، نهى عن بیع العربون...». نافع بن عبدالحارث، براى عرم بن خطاب، از صفوان بن امیهخانه اى براى زندان خرید به این شرط که‏اگر عمر، راضى به معامله شد، معالمه تمام شده باشد و گر نه، فلان مبلغ به فروشنده بدهند. اثرم مى گوید: به احمد گفتم: اآیا همین روش را برمى‏گزینى؟ گفت: چه بگویم؟ این عمر، رضى‏الله عنه است... از طرفى،روایت پیامبر (ص)، را که مى‏گوید «ایشان ازفروش قولنامه‏اى نهى فرمودند»، ضعیف مى‏شمارد. ابن اثیر مى‏نویسد:«وهو بیع باطل عند الفقهاء، لما فیه من الشرط والغرر، واجازه احمد وروى عن ابن عمر اجازته وحدیث‏النهى منقطع‏». این معامله، نزد فقها باطل است; زیرا در آن شرط و غرر [= جهالت همراه با خطر و زیان] وجوددارد. احمد آن را مجاز دانسته و از ابن عمر نیز، نقل شده است. و حدیث نهى، منقطع [= فاقد سندمتصل] است. ابن قدامه مى‏نویسد:«والعربون فى البیع، هو ان یشترى السلعة فیدفع الى البایع درهما او غیره على انه ان اخذ السلعة احتسب‏به من الثمن وان لم یاخذها فذلک للبایع... قال احمد: لا باس به وفعله عمر و عن ابن عمر انه اجازه. وقال ابن سیرین: لا باس به وقال سعید بن مسیب وابنسیرین لا باس اذا کره السلعه ان یردها ویرد معهاشیئا وقال احمد: هذا فى معناه. واختار ابو الخطاب انه لا یصح وهو قول مالک والشافعى واصحاب الراى (الحنیفة) ویروى ذلک عن ابن‏عباس والحسن. ..قال: وانما صار احمد الى الجواز لحدیث نافع وضعف حدیث النهى... ثم ذکر دلائل القائلین بالمنع اولا:للنهى عنه وثانیا: لانه شرط للابیع شیئا بغیر عوض فلم یصح، کما لو شرطه لاجنبى. وثالثا: انه بمنزلة‏الخیار المجهول، فانه اشتراط ان له رد المبیع من غیر ذکر مدة فلم یصح، کما لو قال: ولى الخیار متى شئت‏رددت السلعة ومعها درهما... قال: وهذا هو القیاس...». عربون در بیع، یعنى خریدار کالا، به فروشنده، درهمى یا مانند آن را بپرداز، تا اگر کالا را به اختیار گرفت،آن مبلغ، بخشى از بها باشد و گرنه نه، از آن فروشنده باشد. احمد گفته است: باکى بدان نیست و عمر آن را انجام دادهاست و ابن عمر نیز آن را مجاز مى‏شمرد. ابن سیرین مى‏گوید: باکى بان نیست. و سعید بن مسیب و ابن سیرین گفته‏اند: باکى بدان نیست که اگر به کالا خرسند نبود، آن را به همراه‏چیزى بازپس فرستد. و احمد گفته است: این، به معناى همان قولنامه است. ابوالخطاب، قول به عدم صحت را برمى‏گیزند، مالک و شافعى و اصحاب راى (حنیفه) همین قول رابرگزیده‏اند و از ابن عباس و حسن نیز همین قول نقل گردیده است. و مى‏گوید: احمد، به خطار حدیث نافع و ضعف حدیث نهى، قولنامه را مجاز مى‏شمرد. سپس، دلایل‏کسانى که آن را منع کرده‏اند، بر مى‏شمرد: 1) از آن نهى شده است. 2) این، شرطى است بدون عوض براى فروشنده و نادرست. مثل این که براى بیگانه شرط کنند. 3) همچون حق خیار مجهول است. زیرا; خریدار، حق باز گرداندن کالا را تا مدتى نامعلوم دارد، و این‏صحیح نیست. مثل این که بگوید: من حق خیار دارم که هرگاه بخواهم کالا را به همراه درهمى، باز پس‏فرستم. مى‏گوید: این، همان قیاس است. نقد دلایل منع قولنامهاین دلایل را مى‏توان در سه چیز، خلاصه کرد. 1) حدیث نهى پیامبر (ص)، از فروش قولنامه اى، به لفظ «عربان‏» در نقل ابن اثیر و به لفظ «عربون‏» درنقل دیگران. ولى پیشتر دانستیم که این حدیث، مقطوع بود و یا ضعیف السند، بر حسب اختلاف تعابى. 2 ) این، شرطى است بدون عوض براى فروشنده، بدان گونهکه براى بیگانه شرط کنند. البته این شرط،در حالت معینى است که خود قرارداد، برآن، توافق کرده‏اند. انجام آن، که وفادارى به قرارداد است،ضرورت دارد. زیرا پاى‏بندى به پیمانى که در قرارداد شرعى آمده، واجب است. به دلیل آیه شریفه:«اوفوا بالعقود» و حدیث «المسلمون عند شروطهم‏». 3) این، همانند حق خیار مجهول است. مثل این که بگوید:هرگاه خواسته باشم، حق باز گرداندن کالا رادارم. این، غرر است. اما پیش از این اشاره کردیم که مدت تاخیر گاهى به گونه متعارف، محدود ومشخص است که در این صورت، غرر، یا جهالتى از دید عرفى در زمان خیار، وجود ندارد، و در غیر این‏حالت، باید مدت حق خیار خریدار را مشخص کرد و گرنه، اصل معامله، به خاطر غرر، باطل خواهدبود. نیاز مردم به قولنامهامروزه، مساله قولنامه، ضرورت معامله است. گذشته چنین چیزى را ایجاب نمى کرد; زیرا در روزگار ما،بیشتر معاملات بزرگ، در پى گردنه‏هاى سخت و مشکلات پیچیده ادارى قرار گرفته است که هرگ،درگذشته چنین نبود. در گذشته، مردم معاملات خرد و کلان را طبق مقرراتاجتماعى ویژه‏اى انجام مى دادند و کالاها به‏آسانى و با تفاهم دو جانبه، دست به دست مى‏گشت هرگاه، به دلایل خاصى مشکلى در معامله بروزمى‏کرد، مراجع رسیدگى در نزدیک‏ترین زمان براى آنان آماده بود. از این روى، گرفتن چنین پیمانى براى‏پایدار ماندن معامله ضرورى نبود. خداوند بزرگ، درباره قراردادهاى مدت‏دار مى‏فرماید:«یا ایها الذین آمنوا اذا تداینتم بدین الى اجل مسمىً فاکتبوه ولیکتب بینکم کاتب بالعدل ولا یاب کاتب ان‏یکتب کما علمه الله. فلیکتب و لیملل الذى علیه الحق ولیتق الله ربه ولا یبخس منه شیئا... واستشهدوا شهیدین‏من رجالکم... ولا تساموا ان تکتبوه صغیرا او کبیرا الى اجله. ذلکم اقسط عندالله واقوم للشهادة وادنى الاترتابوا...». اى کسانى که ایمان آورده اید، هرگاه به یکدیگر قرض را تا مدتى معین داده اید، آن را بنگارید ونویسنده‏اى میان شما، آن را عادلانه بنویسد و هرگز از نوشتن سرباز نزند، همان گونه که خدا او راآموخت. پس بنویسد و آن کسى که بر عهده او حقى است، امضا کند، تقواى خداوند، که پروردگاراوست، پیشه کند و هیچ فرو نگذارد... دو مرد را به گواهى بگیرید... در نوشتن ریز و درشت آن، تا مهلت‏معین، سستى نورزید. بنگرید به این پافشارى شدید در التزام و تعهد، به قرارداد مدت دار. البته اگر معامله‏اى نقدى باشد، نیاز به گرفتن تعهد و التزامنیست: «... الا ان تکون تجارة حاضرة تدیرونها بینکم، فلیس علیکم جناح الا تکتبوها». مگر این که داد و ستد نقدى باشد که میان شما در جریان است. بر شما باکى نیست که آن را ننگارید. با وجود این مى‏فرماید: «واشهدوا اذا تبایعتم...». هرگاه معامله کردید، گواه بگیرید. اما امروز، حتى معاملات نقد نیز، پیچیدگى و خطر دارند، از این روى، نیاز به تعهد و التزام کامل است به‏منظور تاکید بر پاى‏بندى به قرارداد، از هر دو طرف. احکام قولنامهفورش قولنامه‏اى، مانند انواع دیگر فروشها، تنها با انشاى آن، واقع مى‏گردد و نمى‏توان آن را به چیزدیگرى که هنگام قرارداد موجود نیست وابسته کرد و گرنه باطل مى‏شود; زیرا مشروط کردن قراردادها وایقاعات (جز آن دسته که استثناء گردیده‏اند) جایز نیست. بنا بر این، معامله، از زمان انشاى آن، نافذ بوده‏و نقل ون انتقال، بلافاصله، پس از انشاى عقد، صورت مى‏گیرد. خریدار نسبت به کالایى که خریده،صاحب حق گردیده و فروشنده نیز زبهاى آن را از لحظه عقد، مالک شده است، گرچه پرداخت ودریافت، گاهى تا پایان یافتن تشریفات ادارى و مانند آن به تاخیر مى‏افتد. احکامى چند بر این مطلب، متفرع مى‏شود:1) فویادى که کالا، پس از فروش دارد، از آن خریدار است، گرچه خود کالا، هنوز در دست فروشنده‏باقى باشد. 2) منافع قیمت کالا نیز اگر منافعى داشت، به فروشنده مى‏رسد; زیرا منافع و فواید تابع ملک هستند. 3) فروشنده، عهده‏دار از بین رفتن کالاست و خریدار، ضامن بها. زیرا آنچه که هنوز تحویل داده نشده‏باشد، تا زمانى که به منتقل الیه داده نشود، به عهده کسى است که آن را در اختیار دارد. بله، اگر آن را تحویل داده و سپس به امانت، دریافت دارد، به عهده او نیست; زیرا تسلط او، پس از آن که‏همراه با ضمان بود، به سلطه امانى مبدل مى‏گردد. 4) هر کدام از آنان مى‏توانند در آنچه به آنان رسیده، تصرفات مالکانه شرعى کنند، گرچه هنوز آن رادریافت نداشته باشند; چه این که مالکت راستین بوده و براى او تصرف، به هرگونه اى که بخواهد، ازفروش ، اجاره، گرو دادن و ... رواست. بلى، تا آن هنگام که خود، دریافت نداشته، نمى‏تواند به دیگرى‏واگذارد. 5) واجب است وفاى به شرط . از این روى، هرگاه مشروط علیه، معامله را بر هم زد بر او واجب است که‏مبلغ شرط شده را بپردازد. زیرا این وفاى به شرط است و مسلمانان به شرطها وفا دارند. این احکام را نیز، به اختصار عرضه مى‏داریم:سؤال: آیا قولنامه در خرید و فروش پایاپاى نقدى و نیز در فروش پول در برابر پول، جایز است؟ پاسخ: در این جا دو مساله داریم: 1) آیا قولنامه در خرید و فروش پایاپاى نقدى جایز است؟ 2) آیا قولنامه در خرید و فروش پول با پول، جایز است؟ در مساله نخست، مشکل این است که در چنین معامله‏اى نقد (که در برابر نسیه و سلف است) اگر مبادله‏با خود کالا صورت گرفته و خرید و فروش آن کالا، با وزن انجام مى‏پذیرد (مانند گندم)، هیچ یک از دوکالا، نباید بر دیگرى فزونى داشته باشد، چه افزایش در خود جنس، یا فزونى حکمى، مانند نسیه‏گذاشتن همه، یا بخشى از بها، زیرا رباى در معامله را، که شرعا ممنوع است، در پى دارد. بنابراین، دریافت مبلغ قولنامه، تاخیر در پرداخت بقیه بها رامى‏طلبد، تا مقررات رسمى معامله، انجام‏یابد و چه بسا تا زمان نامعلومى به طول انجامد. چون بخشى از بها به زمان اختصاص دارد. بدین ترتیب،نابرابرى در عوضین (کالا و بها) پیش خواهد آمد و این جایز نیست. مگر این که فاصله زمانى تاخیر آن‏قدر کوتاه باشد که عرف مردم، بدان توجهى نمى‏کنند. همچنین مساله دوم (خرید و فروش پول) که مشکل در آنروشن‏تر است; زیرا در معامله پولهاى رایج، بایکدیگر، داد و ستد تمامى عوضین در مجلس معامله لازم است و اگر تاخیر افتد، معامله باطل خواه بود.و اگر بخشى از بها را مدت‏دار کند، به همان اندازه باطل خواهد بود. البته، فقها در این که آیا موضوع این معامله، تنها طلا ونقره‏اى است که سکه رایج را دارد، ى هر گونه طلاو نقره، گرچه بدون سکه را نیز شامل مى‏شود، اختلاف دارند. و همچنین در پولهایى که طلا و نقره نیستند، مانند سکه‏هایى که در زمان ما جریان دارد، یا خیر. و نیز در اسکناسها، مانند دینار، جنیه، ریال عربستان، ایران و ... که رسما داراى اعتبار است و جایگزین‏اندازه‏هاى معینى از طلاى ذخیره شده در بانکهاى مرکزیند. سؤال: آیا مى‏توان مبلغ قولنامه را جداى از بهاى کالا قراردارد؟ پاسخ: آنچه عرف مردم، بدان خو کرده‏اند، ایناست که مقدارى از بهاى کالا را به صورت نقدى، به عنوان‏قولنامه بپردازند، اما اگر مبلغى افزون بر بهاى مورد توافق باشد، چیزى است که شناخته نیست. ولى اگرتوافق طرفین بر این باشد، مانعى ندارد و بر حسب شرط، لازم نیز مى‏گردد. البته از امیرالمؤمنین (ع) نقل شده است که مى‏فرمود: «لا یجوز بیع العربون الا ان یکون نقدا من الثمن.» فروش قولنامه‏اى، جز در آن جا که قولنامه، مبلغى از بها بوده باشد، جایز نیست. سؤال: آیا قولنامه در خدمات نیز، همچون کالاها، جایز است.پاسخ: اگر مستاجر بخشى از اجرت را پیشتر بپردازد، جایز است و مانعى ندارد. مانند آن جا که خریدار،بخشى از بها را نقد و باقى را طى مدتى پرداخته باشد. این جواز، به خاطر آن است که کار کارگر، همچون مال وى، محترم است و به مجرد قرارداد اجاره، اجرت‏مورد توافق را در ذمه مستاجر، در برابر کار خود، مالک مى‏گردد، ولى استحقاق آن اجرت، پس از پایان‏کار خواهد بود. و مى توان پیش پرداخت بخشى از اجرت را به عنوان قولنامه شرط کرد، همان گونه که‏مستاجر، با خرسندى خود مى‏تواند به منظور مطمئن‏تر کردن قرارداد، چنین کند. پیش از این از مالک نقل کردیم که مى‏گفت: «او یتکارى الدابة... ثم یقول للذى تکارى منه: اعطیتک کذا على انى ان رکبت الدابة فالذى اعطیتک من‏کرائها وان ترکت رکوبها فما اعطیتک لک...» یا حیوانى را کرایه کرده و به کسى که از او کرایه کرده مى‏گوید: فلان مبلغ را مى‏پردازم که اگر بر حیوان‏سوار شده باشم، آن مبلغ، بخشى از کرایه باشد و گرنه، آنچه داده‏ام، از آن تو باشد. سؤال: آیا قولنامه، در خرید و فروش اوراق سهام، مانندمواردى که سهمى نیست، جایز است؟ پاسخ: اگر به راستى خرید و فروش باشد، که چنین است، داد و ستد است و ماهیت‏خرید و فروش نیز،چیزى جز این نیست. عرف هم، براى این اوراق، ارزش حقیقى قائل است و پرداخت مال را در برابر آن،درست مى‏داند، پس، قولنامه در آن، همچون دیگر خرید و فروشهایى که بر کالاهاى داراى ارزش‏صورت مى‏گیرد مانعى ندارد. سؤال: آیا قولنامه، در خرید و فروش مرابحه‏اى جایز است؟پاسخ: خرید و فروش، از نظر اعلان سرمایه و عدم اعلان آن، به چهار دسته تقسیم مى‏شود: 1) فروش مساومه‏اى که سرمایه در آن، ذکر نمى‏شود و معامله بر بهاى معینى، بدون اشاره به میزان‏سودى که فروشنده مى‏برد و... انجام مى‏گیرد. این بهترین گونه فروش است و از احتمال شبهه (شبهه ربا، دروغ، خیانت، فریب و...) به دور. 2) فروش مرابحه‏اى که سرمایه ذکر مى‏شود و سودى بر آن مى‏افزایند... این، به دو گونه است: × گاهى مبلغ معینى را بر عنوان سود معین مى‏کند و نسبتى میان آن و سرمایه در نظر نمى‏گیرد، مانندکالایى که هزار ریال خریده، با صد ریال سود، مى‏فروشد. × گاهى سود را به میزان نسبت معین مى‏کند. مثلا، ده درصد سود در نظر مى‏گیرد. پس اگر کالا را با پنجاه ریال تهیه کرده باشد، پنجاه و پنج ریال خواهد بود اگر یکصد و پنجاه ریال بوده،یکصدو شصت و پنج ریال خواهد شد. این نوع، گرچه در نتیجه، با دسته نخست، یکیا ست، ولى، از آن جا که در تعبیر، به ربا شباهت دارد از دیدشرع، ناپسند و مکروه است. 3 ) فروش مواضعه‏اى که فروش، به نرخى کمتر از اصل سرمایه است. اگر این نقصان زیاد و چشمگیرباشد، آن را فروش محاباتى مى‏گویند. گویا به صورت مجانى آن را بخشیده‏اند. 4 ) فروش تولیه‏اى که فروش به همان اندازه سرمایه است، نه بیش و نه کم. گویا در این معامله، خریدار رابه جاى خود، به شمار مى‏آورد. حال اگر قولنامه در خرید و فروش جایز باشد، فرقى میان انواع گوناگون آن نیست و در همه گونه‏هایش،جایز است، مگر این که مانعى شرعى از آن جلوگیرى کند، و مانعى جز آنچه ما یادآور شده‏ایم، وجودندارد. سؤال: آیا در فروش قولنامه‏اى، لازم است که کالا براىبازدید حاضر باشد، یا حضور آن به هنگام قول وقرار براى معامله، لازم نیست؟ پاسخ: در شراط درستى معامله این است که کالا، از نظر جنس، اندازه و اوصاف، معلوم باشد. بها نیز بایداین گونه باشد.این معلوم بودن، گاهى با توصیف و خبر است و گاهى نیز با دین و بازرسى. و هرگاه، علم به عوضین، پیداشد، معامله بر آنها صحیح و لازم است. اما قول و قرار بر خرید و فروش، به تنهایى نه فروختن است و نه معامله، تنها قرارى است که هیچ اثروضعى در شرع ندارد. بنابراین، در فروض قولنامه‏اى، بازدید کالا، ضرورت ندارد و توصیف آن کفایت مى‏کند. بله، مبلغى که به هنگام قول و قرار پرداخت مى‏شود، از قبیل قولنامه نیست; چرا که نه قرارداد است و نه‏فروش. تنها کارى است از روى رضایت و بخشى گرفته از بها که هنوز قراردادى بر آن، تحقق نیافته است. از این روى، چنین پرداختى، جایز [= غیر لازم] است و قراردادى بر آن بسته نمى‏شود.

  نظرات ()
وقف نویسنده: ... - جمعه ۳۱ شهریور ،۱۳٩۱

 

 

خیرات و مبرات عمومی و صدقات جاریه در میان همه اقوام و ملل متمدن وجود داشته او اکنون نیز بصورتهای گوناگون وجود دارد. مردمان نیکوکار و بشر دوست برای خدمت بهر نوعان و رفع حوائج آنان و بقا نام و اثر خود در زمان حیات تمام و یا قسمتی از اموال خود را مخصوص کارهای خیر و نیازمندیهای اجتماعی کرده و بر وفق سنن و آداب ملی یا مذهبی ترتیبی داده اند که خود آن مال همیشه باقی و منافعش بمصارف مخصوص برسد این عمل خیرچه در زمانهای گذشته و چه در عصر حاضر که وسایل و اسباب تمدن و فرهنگ بسیار گسترش یافته است یکی از خدمات سودمند اجتماعی است که در بسیاری از شئون گوناگون اجتماع در امور فرهنگی و بهداشتی مفید واقع می شود.
در دین جامع و جهانی اسلام از جانب پیغمبر بزرگوار اسلام و سایر پیشوایان مذهب سفارش بسیاری به صدقات جاریه و خیرات و مبرات شده است و این عمل خیر را مسلمانان بشر دوست (باقیات الصالحات) نام نهاده و آن را موجب بقای نام و نشان درین جهان و دریافت پاداش فراوان و آمرزش در آن جهان دانسته اند.
در قرآن کریم از این عمل خیر تعبیر بوقف نشده ولی در اخبار و احادیث گاهی کلمه وقف آورده شده و بیشتر از آن به (صدقه جاریه) بیان گردیده و در کتب فقه اسلامی بحقی بوقف اختصاص داده شده است.
حدیث مشهوری که پیغمبر نقل شده است که ترجمه آن چنین است.
هنگامی که انسان می میرد عمل او ازین جهان قطع می شود مگر از سه صدقه جاریه یادانشی که از آن سود ببرند و یا فرزند صالحی که برای او دعای خیر کند.
بخش یکم
1 _ تعریف و ماهیت وقف
در کتب فقه اسلامی وقف چنین تعریف شده است:
حبس عین ملک و بمصرف رساندن منافع آن موافق نظر واقف البته لازمه این عمل آن است که ملکی که به تصرف وقف درآید فروخته و گرو گذارده نشود و در معرض نقل و انتقال مالکانه قرار نگیرد. کلمه حبس درین مورد مستندبگفته پیغمبر اسلام ص است.
اگر در موقع انجام این عمل خیر مدت زمانی برای ملک موقوفه معین نشود از آن تعبیر بوقف می شود چون در حقیقت اختیارات و کارهای مالکانه درباره اینگونه ملک متوقف می گردد و اگر مدت محدود و معینی برای آن در نظر گرفته شود آن را حبس می گویند.
در هریک از وقف و حبس قصد قربت و رضای که از موضوع بحث ما خارج است.
قانن مدنی ایران که از فقه مذهب شیعه امامیه اقتباس و در اغلب مسائل و مباحث حقوقی آن از اقوال و نظریات مشهور فقها پیروی شده است وقف را بدین گونه تعریف کرده است.
ماده 55 _ (وقف عبارت است از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود).
مقصود از حبس آن است که مالک آن را از ملکیت خود برای همیشه خارج کند و منافع آن را به مصارف خیریه و امور بریه که مایه خشنودی خداست و یا به فرزندان و طبقه خاصی از اجتماع اختصاص دهد و پس از عقد وقف دیگر در آن هیچگونه تصرفات مالکانه نکند و منظور از تسبیل منفعت صرف منافع برای رضای خدا در کارهای خیر اجتماعی می باشد.
2 . ارکان و شرایط تحقق وقف
برای تحقق یافتن وقف باید چهار رکن مورد توجه قرار گیرد و شرایط آنها بدرستی انجام گردد. ارکان چهار گانه عبرت است از . عقد وقف _ مورد وقف واقف و موقوف علیه.
اول _ عقد وقف _ شرط صحت و تمامیت آن : منجز و قطعی و دائم بودن و خارج کردن ملک مورد وقف از ملکیت خود و به قبض و تصرف وقف دادن و ایجاب و قبول می باشد.
مواد زیرا از قانون مدنی ناظر بهمین معانی است.
ماده 56 – (وقف واقع می شود بایجاب از طرف واقف بهر لفظی که صراحه دلالت بر معنی آن کند و قبول اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتیکه محصور باشند مثل وقف بر اولاد و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد در این صورت قبول حاکم شرط است).
ماده 59 _ اگر وافق عین موقوفه را بتصرف وقف ندهد وقف محقق نمی شود و چون به تصرف وقف بدهد وقف تحقق پیدا می کند).
ماده 61 _ وقف بعد از وقوع آن بنحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی تواند از آن رجوع کند یا در آن تغییری بدهد یا از موقوف علیهم کسی را خارج کند یا کسی را داخل در موقوف علیهم نماید یا با آنها شریک کند یا اگر ضمن عقد متولی معین نکرده بعد از آن متولی قرار دهد یا خود بعنوان تولیت دخالت کند.)
از آنچه در مواد مذکور بیان شده است, این آثار و نتایج برعمل وقف و عقدصحیح آن مترتب می شود:
1 _ ملکی که با شرایط صحیح وقف شود و قبض و تصرف بعنوان وقفیت در آن واقع گردد باید همیشه بصورت وقف باقی بماند و در آن نقل و انتقالاتی که مخصوص املاک غیر وقف است داده نشود از این جهت در وقفنامه ها غالباً این عبارت توضیحی آورده شده است (بحیث لایباع و لایرهن) (بطوری که فروخته و گرو گذارده نشود) و نیز برای اینکه کسانی در آن تغییر و تبدیلی ندهند وقفنامه ها غالباً باین آیه کریمه ختم می گردد ( اگر کسانی آن را پس از آنچه شنیدند دگرگون کنند, گناه آن بگردن آنان که آن را دگرگون کرده اند خواهد بود).
2 _ بمحض انجام یافتن عقد وقف و قبض آن دیگر مالک قبل از وقف و هیچ کس و مقامی حق دخالت مالکانه در آن ندارد و همه گونه اختیارات و حقوق مالک خاص از موقوفه سلب می گردد , در صورتی که واقف علیهم مخصوص برساند و اگرخود او متولی نباشد متولی شرعی و قانونی این عمل را انجام خواهد داد.
3 _ وقف از عقود لازم و صحت و تمامیت آن مستلزم ایجاب و قبول است (مقصود از ایجاب آن است که یکی از متعاملین قصدی را که برای انجام معامله دارد بلفظی که کاشف از آن قصد باشد انشان کند چنانچه مثلاً بگوید : فروختم یا وقف کردم ویا هر عبارتی که باصراحت برین معنی دلالت کندو قبول آن است که طرف دیگر موافقت و قبول خود را بلفظی که کاشف از قبول باشد بیان کند چنانکه بگوید قبول کردن یا خریدم و یا هر لفظی که مقصود را بطور وضوح و صریح برساند.
چنانکه ماده 56 صراحت دارد, در قانون مدنی ایران به پیروی از عقیده و نظر اکثر فقهای امامیه وقف از عقود شمرده شده است و از این جهت ایجاب و قبول در تحقق آن لازم است. و درین مورد بیان وقف عام و خاص فرقی گذارده نشده است ولی پاره ای از فقها وقف را از ایقاعات دانسته و عده یی نیز به تفصیل قائل شده اند باین معنی که وقف عام را جوز ایقاعات و وقف خاص را جزو عقود شمرده اند. بیشتر عده ای اهل سنت قبول را مطلقا شرط نمی دانند.
4 _ پس از انجام یافتن شرایط وقف و بتصرف دادن آن دیگر نه واقف و نه دیگر تغییری و تبدلی در مفاد وقفنامه و مصارف آن و متولی و ناظر نمی تواند بدهد بنابراین هیچ کس نباید در سهام و نسبتی که واقف برای موقوف علیهم قرار داده است تغییر و تبدیل دهد و سهمی را افزون و سهم دیگر را کاهش دهد و یا بجای صرف منافعی موقوفه درباهر ایتام را نیز سهیم کند و درآمد مخصوص طالبان علم را بغیر طالب علم بدهد و یا در تولیت و شرایط متولی تغییراتی دهد, یا بر خلاف مفاد وقفنامه غیر از متولی و ناظر منصوص متولی و ناظر دیگری نیز تعیین کند. همچنین اگر واقف در ضمن عقد وقف خود را متولی یا ناظر قرار نداده است نمی تواند بعنوان تولیت و نظارت در امور موقوفه دخالت نماید زیرا چنانکه بیان شد و قانون صراحت دارد وقف عقد لازم است و پس از انجام عقد صحیح دیگر مالک اولی در ملک موقوفه جز آنچه در وقفنامه نوشته شده یا در ضمن عقد وقف شرط شده است هیچگونه حق تصرف و اختیار تغییر و تبدیلی ندارد.
5 _ ( در عقد وقف نمی توان شرط عوض نمود و یا خیار فسخ قرارداد و یا آن را اقاله کرد زیرا شرط عوض و خیار فسخ , و اقاله منافات بامقتضای عقد که تسبیل منافع آن است خواهد داشت و شرط خلاف مقتضای عقد طبق ماده 233 قانون مدنی باطل و مبطل عقد است.
6 _ از شرایط صحت وقف منجز و قطعی بودن آن است پس اگر در ضمن عقد وقفیت را مشروط بوصف یا امرغیر حاصلی بکند صحیح نیست مثل اینکه بگوید :(اگر دوستم از سفر برگردد یا در فلان معامله مبلغی سود ببرم ملکم وقف خواهدبود. ولکن تعلیق آن بر صفتی که حاصل باشد مثل اینکه بگوید فلان مالم را وقف کردم اگر امروز جمعه باشد ضرری است نخواهد داشت).
قبض وقف : تمامیت و تحقق وقف به قبض است و تا موقوفه بتصرف وقف زاده نشود و قبض تحقق نیابد وقف صورت نمی گیرد مالک را بصرف وقف ندهد اختیار برگشت و تغییر و تصرف در مفاد آن دارد ولی بمحض اینکه ملک را بتصرف وقف بدهد دیگر اختیارات مالکانه از وی سلب می گردد و ملک بصورت وقف در می آید و احکام وقف بر آن مترتب می شود.
در قبض فوریت شرط نیست بنابراین مادامی که واقف ملک را به تصرف وقف نداده می تواند رجوع کند و چون قبض واقع شد حق رجوع ندارد و وقف لازم می شود.
ماده 60 قانونی مدنی :( در قبض فوریت شرط نیست بلکه مادامی که واقف رجوع از وقف نکرده است هر وقت قبض بدهد وقف تمام می شود .
درباره قبض موقوفه و کیفیت آن باید به نکات ذیل توجه شود:
1 _ ملک موقوفه را باید کسی قبض کند که حق انتفاع باو منتقل گردیده است یا کسی که سمت نمایندگی یا ولایت یا وصایت از طرف او داشته باشد.
بنابراین اگر موقوف علیهم محصور و معین باشند مانند وقف بر اولاد , همان طبقه اول موقوفه را قبض خواهند کرد و قبض آنان برای طبقات و نسلهای بعدی نیز کافی خواهد بود و اگر مصارف موقوفه خیرات عمومی باشد متولی چه آنکه خود واقف باشد و یا دیگری, آن را قبض خواهد کرد و اگر متولی نباش قبض بوسیله حاکم انجام خواهد یافت.
2 _ متولی طرف قبض واقع می شود ولی طرف قبول نمی تواند واقع گردد زیرا تولیت پس از تمامیت وقف حاصل می شود در صورتیکه قبل از قبول هنوز وقفی تحقق نیافته است.
3 – مالک در ملک و مالی که قصد دارد کند باید صلاحیت قبض و اقباض داشته باشد و بتواند آنرا بقبض و تصرف وقت بدهد پس اگر ملکی دارای این وصف نباشد وقف آن درست نیست چنانکه ملک در محلی باشد که عاده متولی یا حاکم موقوف علیهم نتوانند آنرا قبض کنند ولی اگر واقف استیلای بر قبض نداشته باشد و موقوف علیهم یا کسی که قرار است متولی بشود قادر بر قبض باشند وقف آن جایز است چنانکه اگر مال در دست خود موقوف علیهم باشد و واقف نتواند آن را از دست آنان خارج کند در این صورت احتیاج بقبض جدید نیست و تصرف موقوف علیهم با اجازه مالک پس از عقد وقف بمنزله قبض است همچنین (هرگاه موقوف علیه خود غاصب و متصرف باشد احتیاج به قبض جدید نخواهد داشت و اراده بانک ادامه تصرف غاصب و متصرف باشد احتیاج بقبض جدید نخواهد داشت و اراده واقف بانک ادامه تصرف غاصب به عنوان تصرف در موقوفه است کافی خواهد بود و لازم نیست که غاصب هم همین اراده را داشته باشد زیرا تغییر عنوان حاکم از این امر است.
مواد زیر از قانون مدنی ناظر به موضوع قبض و کیفیت آن می باشد:
ماده 62 _ در صورتیکه موقوف علیهم محصور باشند خود آنها قبض می کنند و قبض طبقه اولی کافی است و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد متولی وقف والا حاکم قبض می کند.
ماده 63 ولی وصی محجورین از جانب آنها موقوفه را قبض می کنند و اگر خود واقف تولید را برای خود قرارداده باشد قبض خود او کفایت می کند.
ماده 67 _ مالیکه قبض و اقباض آن ممکن نیست وقف آن باطل است لیکن اگر واقف تنها قادر بر اخذ و اقباض آن نباشد و موقوف علیه قادر بر اخذ باشد صحیح ست.
دوم _ ملک و عینی که وقف می شود مورد وقف باشد در ملکیت واقف و قابل بهره بردن از آن بابقا عین و قابل قبض و اقباض باشد چه آنکه مقسوم باشد یا مشاع درباره قبض و اقباض آنچه لازم است گفته شد و اما درباره ملکیت و تملیک اولا باید مورد وقف ملک واقف باش پس وقف ملک غیر نافذ نیست همچنین ملکی که بصورت وقف درآمده است مجدداً نمی توان آن را وقف کرد اصل و قاعده فقهی (لاوقف الا فی ملک ) ناظر بهمین معنی است.
ثانیاً مورد وقف باید قابل تملیک باشد بنابراین اموالی که قابل نقل و انتقال نیستند مانند مشترکات عمومی و اموالی که قانوناً معامله آنها ممنوع است مانند اسلحه جنگی نمی تواند مورد وقف قرار گیرد.
همچنین اموالی که متعلق حق دیگران قرار گرفته باشد مانند مالی که در رهن بابیع شرط دیگری است و یا مالیکه مالک آن ورشکست شده است نمی تواند مورد وقف قرار گیرد زیرا حقوق مرتهن الیه در بیع شرط و طلبکاران ورشکسته ایجاب می نماید آن را فروخته و از ثمن فروش طلب آنان پرداخت گردد و حال آنکه عین وقف باید حبی بماند تا موقوف علیهم از آن منتفع شوند.
وقف در موارد مذکور در فوق ناقد می باشد و صحت آن منوط باجازه کسانی است که در آن ذیحق می باشند و بهمین جهت است که ماده 65 قانون مدنی می گویند (صحت وقفیکه بعلت اضرار دیان واقف واقع شده باشد منوط باجازه دیان است ).
اگر مورد وقف در حین عقد دارای منافع نباشد ولی استعداد و صلاحیت بهره بردن از آن در آینده ممکن باشد وقف آن جایز است مانند ملکی که در حین عقد وقف در اجاره دیگری است ولی پس از چند سال دیگر مدت اجاره تمام و انتفاع از آن حاصل می شود و یا کره اسب و شتربچه و گوساله که هنوز قابلیت سواری و بارکشی ندارند ولی بعداً می توان از آنها بهره برد ماده 64 قانون مدنی بهمین معنی ناظر است:
ماده 64 _ مالی را که منافع آن موقتاً متعلق به دیگری است می توان وقف نمود و همچین وقف ملکی که در آن حق ارتقاق موجود است جایز است بدون اینکه بحق مزبور خللی وارد آید).
مورد وقف شامل می شود هر چیزی را که عاده و طبعا جز آن محسوب می شود مگر اینکه واقف بطور صریح چیزی را خارج کرده باشد چنانکه مثلا درختی را وقف کند که از ثمره آن بهره برند نه از شاخه آ، یا خانه ئی را وقف و یک یا چند اطاق را مستثنی کند و نظایر اینها.
ماده 68 قانون مدنی _ هر چیزی که طبعاً یا برحسب عرف وعادت جز یا از توابع و متعلقات عین موقوفه محسوب می شود داخل در وقف است مگر اینکه واقف آن را استثنا کند بنحوی که در بیع مذکور است).
سوم _ واقف _ واقف باید اهلیتی را که قانون در معاملات لازم دانسته است واجد باشد و نیز نسبت به آنچه قصد دارد وقف کند مالک باشد مقصود از اهلیت در ین مورد همان است که در ماده 211 قانون مدنی که در ذیل آورده می شود بیان شده است.
ماده 211 (برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند).بنابراین صغار و اشخاص غیر رشید و مجانین نمی توانند اموال خود را وقف کنند زیرا موافق ماده 1207 قانون مدنی نامبردگان محجور و از تصرف اموال و حقوق مالی خود ممنوع شناخته شده اند.
اینکه شرط شده است که واقف باید مالک مالی باشد که می خواهد وقف کند منظور بیان وقف صحیح و نافذ است چنانکه در مورد بیع همین شرط می شود و این منافات با بیع و وقف فضولی ندارد چنانکه از مفاد ماده 65 قانون مدنی این معنی مستفاد می شود بنابراین اگر کسی بطور فضولی مال دیگری را وقف کند و پس از انجام یافتن عقد وقف شرایط آن مالک اصلی آن را تنفیذ کند وقف صحیح خواهد بود.
ماده 57 قانون مدنی درباره اهلیت و مالکیت واقف چنین می گوید :( واقف باید مالک مالی باشد که وقف می کند و بعلاوه دارای اهلیتی باشد که در معاملات معتبر است).
چهارم _ موقوف علیه _ صحت وقف از نظر موقوف علیه مستلزم شروطی است :
1 _ موقوف علیه باید در حین وقف موجود باشد , پس وقف بر معدوم جایز نیست بنابراین اگر واقفی منافع وقف را اختصاص باشخاص یا شخص معینی بدهد و پس از اجرای صیغه وقف معلوم گردد که آن شخص یااشخاص در هنگام عقد وقف مرده بوده اند چنین باطل است همچنین اگر وقف کند بر اولاد دیگری که هووز وجود ندارند باز هم درست نیست در مورد وقف بر حمل بعضی از فقهای اسلام آن را صحیح و بعضی دیگر آن را نادرست می دانند.
2 _ اگر مالی وقف بر موجود ومعوم بشود نسبت به موجود نافذ و صحیح است نسبت به معدوم نادرست می باشد.
3 _ می توان مالی را به تبع موجود وقف بر معدوم کرد چنانکه واقف ملکی را وقف کند که منافع آن صرف مخارج یک یا چند تن که زنده هستند بشود و بعد از آن مصرف خارج فرزندان آنان که هنوز بوجود نیامده اند برسد چون فرزندان از نظر وجود تابع پدران می باشند اینگونه وقف اشکالی ندارد ولی اگر معدوم تابع موجود نباشد نسبت به چنین معدومی وقف درست نیست مانند اینکه مالی را وقف کند بر برادر خود که موجود است و پس از او بر فرزندان خود که هنوز بوجود نیامده اند چون فرزندان بعدی واقف از نظر وجود تابع برادر خود که موقوف علیه موجود بوده است نمی باشد از این جهت چنین وقفی نسبت به موقوف علیه موجود صحیح و نافذ است و نسبت به معدومی که از نظر وجود تبعیت از موجود ندارد درست نیست جمعی از فقهای اسلامی در این مورد میان وقف خاص و وقف عام تفصیلی قائل شده اند باین معنی که در وقف خاص وجود موقوف علیه را هنگام عقد وقف واجب دانسته اند و دروقف عام آن را لازم ندانسته اند بلکه همین اندازه که عاده ممکن باشد بعداً موجود شوند و از مصارف وقف استفاده کنند, کافی در صحت عقد دانسته اند چنانکه اگر واقفی مالی را وقف بر فقرا او بینوایان و یا دانشجویان و طلاب شهر و ده خود بنماید و در هنگام عقد وقف موقوف علیه موجود نباشد ولی بعداً بوجود آید , چنین وقفی را صحیح دانسته اند.
4 _ موقوف علیه باید اهلیت تملک داشته باشد پس اگر واقف مالی را وقف کند برموقوف علیهی که نتواند آن را تملک کند و از منافع آن استفاده نماید درین صورت چنین وقفی درست نیست بنابراین:
(…هرگاه طبق قانون بیگانگان نتوانند درایران مطلقاً مالک غیر منقول شوند وقف مزبور بر آنان جایز نخواهد بود).
علت اینکه اهلیت تملک را در موقوف علیه شرط دانسته اند از این جهت است که وقف را تملیک می دانند و لازمه تملیک آن است که اهلیت تملک وجود داشته باشد.
5 _ وقف بر نفس درست نیست , پس اگر واقف خود را موقوف علیه قراردهد وقف باطل است زیرا لازمه وقف خارج کردن ملک از ملکیت مالک است و اگر مالک آن واقف برخود بکند در حقیقت بصورت دیگری بملکیت خود درآورده است.
باطل بودن وقف بر نفس اعم است از اینکه تمام منافع موقوفه را برای خود قرار بدهد یا بعضی از آن را هم چنین است اگر واقف شرط کند که دیون او را از منافع موقوفه بپردازند این مورد نیز داخل در عنوان وقف بر نفس و باطل است ولی وقف بر اولاد و خویشاوندان چنانکه قبلا هم یادآوری شد بلااشکال است.
اگر واقف پس از اجرای عقد وقف خود داخل موقوف علیهم بشود چنانکه مثلا مصرف وقف فقرا باشد و خود واقف فقیر گردد و یا وقف بر علما یا دانشجویان باشد و خود او جز آن طبقه قرار گیرد, می تواند باندازه سهم یک نفر از منافع موقوفه بهره مند شود. زیرا در این مورد موضوع منطبق بر وقف بنفس نمی شود بلکه غرض و جهت وقف مصالح و خیرات عمومی است و خود او نیز داخل در آن عنوان می شود.
6 _ موقوف علیه باید معین و مشخص باشد بنابراین وقف بر موقوف علیه مجهول و مبهم درست نیست پس اگر باین کیفیت وقف کند که منافع موقوفه بفرد یا افراد نا معینی داده شود و یا صرف مسجد و مدرسه مجهولی گردد موقوف علیه مجهول است وقف بر مجهول مانند وقف بر معدوم است و چنانکه وقف بر معدوم باطل است وقف بر مجهول نیز نادرست می باشد.
این قسمت با (مجهول المصرفی) که در نظامنامه قانون اوقاف از آن نام برده شده است نباید اشتباه شود زیرا مجهول المصرف بمعنی دوم هنگام عقد وقف معلوم و معین بوده است.
7 _ وقف بر مقاصد نامشروع و امور مفسدت آمیز وغیر معقول درست نیست زیرا تاسیس وقف برای مصالح اجتماعی و خیرات و مبرات عمومی و بمنظور خشنودی خداوند و دریافت اجر و پاداش معنوی و اخروی است و این هدف مقدس و نظر عالی منافات دارد که منافع موقوفه صرف کارهای ناپسند و غیر مشروع از قبیل ترویج فحشا و باز کردن قمارخانه و مساعدت بماجراجویانه و دشمنان دین و آیین بشود.
8 _ وقف بر عموم مردم چه آنکه مسلمان باشند یا غیرمسلمان خدا پرست باشند یا غیر خدا پرست جایز است در صورتیکه قصد از آن فقط احسان و خیرات باشد اما اگر داعی بر وقف (بی دینی غیر متدین) و اعانت بمعصیت و فساد باشد اینگونه وقفی باطل و مشمول ماده 66 قانون مدنی است که بعداً بیان خواهد شد از این آیه شریفه جواز اینگونه خیرات درباره غیر مسلمانی بخوبی روشن می شود.
خلاصه آنکه وقف بر هر انسانی که مقصود از آن احسان و بشر دوستی باشد عقلا و شرعاً محبوب و مطلوب است.
مواد ذیل از قانون مدنی ناظر است بانچه در قسمت چهارم (موقوف علیه) گفته شد:
ماده 66 _ وقف بر مقاصد غیر مشروع باطل است.
ماده 69 _ وقف بر معدوم صحیح نیست مگر به تبع موجود.
ماده 70 _ اگر وقف بر موجود و عدم معا واقع شود نسبت به سهم موجود صحیح و نسبت به سهم معدوم باطل است.
ماده 71 _ وقف بر مجهول صحیح نیست .
ماده 72 _ وقف بر نفس باین معنی که واقف خود را موقوف علیه یا جز موقوف علیه نماید یا پرداخت دیون یا سایر مخارج خود را از منافع موقوفه قرار دهد باطل است اعم از اینکه راجع به حال باشد یا بعد از فوت.
ماده 73 _ وقف بر اولاد و اقوام و خدمه و واردین و امثال آنها صحیح است.
ماده 74 _ در وقف بر مصالح عامه اگر خود واقف نیز مصداق موقف علیهم واقع شود می تواند منتفع گردد.
بخش دوم
ترتیب و کیفیت بهره برداری موقوف علیهم
از درآمد موقوفه
استفاده موقوف علیهم از منافع موقوفه و تعیین و تشخیص موقوف علیهم و ترتیب و چگونگی بهره برداری آنان از درآمد موقوفه تابع نص و مفاد وفقنامه و فهمیدن مقاصد واقف از روی عبارات می باشد اگر عباراتی در وقفنامه ابهام داشته باشد و یا غرض و قصد واقعی واقف عبارات روشن نگردد باید بر وفق قواعد زبان و لغت و عرف عام و عرف خاص و سایر قرائن و امارات مقصود را بدست آورد.
چون در عقود بنابر اصل (العقود تابعه للقصود) هر معنی که گوینده در حین انشای عقد اراده کرده باشد همان معنی نافذ است بنابراین اگر مقصود واقعی گوینده معلوم باشد هر چند معنی مجازی یا غلط باشد باید همان معنی را ملاک قرارداد چنانکه اگر واقفی مصرف موقوفه را فقرا قرارداده باشد و منظور او از فقیر کسی باشد که قوت سالیانه خود را نداشته باشد در صورتیکه معنی واقفی فقیر آن باشد که قوت روزانه را ندارد درین صورت باید وفق نظر واقف عمل شود و اگر معلوم نباشد که غرض واقف ا فقیرچه کسانی است و یا معلوم باشد که غرض از فقیر معنی حقیقی آن است درین صورت موافق معنی حقیقی آن باید عمل شود.
بعضی از مواردی که ممکن است در تعیین و مصداق موقوف علیهم و چگونگی بهره برداری آنان از درآمد موقوفه اختلاف نظر و یا ابهام و اجمالی در میان باشد در اینجا ذکر می شود .
1 _ اگ افرادی که مصداق و عنوان موقوف علیهم قرار دارند از قبیل فقرا یا طالبان علم و دانشجویان محصور باشند و تفاوت و امتیازی میان آنان در وقفنامه نشده باشد درین صورت باید همه موقوف علیهم نظر قرار گیرند و منافع موقوفه میان آنان بطور تساوی قسمت شود. مانند اینکه درآمد موقوفه بر فقرای محله یا ده و شهر کوچکی شده باشد ولی اگر موقوف علیهم عاده غیر محصور و جمع آوری همه متعذر و مشکل باشد درین صورت منظور واقف در حقیقت عنوانی است که بموقوف علیهم داده شده است از قبیل عنوان فقر یا تحصیل یا سیادت و غی اینها بنابراین منافع موقوفه باید میان کسانی که این عنوان را دارند تقسیم شود.
البته درین مورد هر چند افراد و مصادیق موقوف علیهم استقصا شوند و بعده بیشتری داده شود بیشتر رعایت نظر واقف شده است و باید بهمین طریق عمل شود.
2 _ هرگاه واقف موقوف علیهم را فقرای قبیله یا محله و ده معینی قرار داده باشد و برخی حاضران سهم ببرند بلکه باید بهره غائبان نیز منظور و محفوظ گردد.
3 _ اگر واقف مالی را بر مسلمانان وقف کرده باشد شامل جمیع فرق اسلامی یعنی کسانی که اقرار بشهادتین دارند می شود مگر کسانی که کفر آنان ثابت شده باشد از قبیل : خوارج و مرد و غلات و بطور کلی هر کسی که یکی از ضروریات دین را انکار کند.
اما اگر واقف خود یکی از فرق نامبرده و یا کافر باشد, درآمد وقف را می توان میان افراد همدین و بلکه عموم کفار که از نظر کفر با او مشترک هستند تقسیم کرد.
4 _ اگر موقوف علیهم شیعه یا امامیه قرارداده شده باشند امروز اختصاص به شیعه امامیه اثنی عشری دارد مگر اینکه خود واقف از فرق دیگر شیعه باشد که در آن صورت لفظ شیعه اختصاص بشیعه اثنی عشری نخواهد داشت.
5 _ وقفی که بعنوان فی سبیبل الله باشد هر مصرف را که بوسیله آن تحصیل ثواب اخروی و خشنودی خدا می شود شامل می گردد. م چنین وقفی که بنام وجوه بر و امور خیر باشد شامل هر کار خیری می شود.
6 _ اگر موقوف علیهم اقوام و خویشاوندان و عشیره و خانواده واقف باشند تعیین مصادیق تابع عرف است در صورتیکه خود واقف قید و صفتی برای عناوین ذکر شده نیاورده باشد شامل همه کسانی که قرابت سببی با واقف داشته باشند و در عرف جز خویشاوندان محسوب گردند خواهد شد.
7 _ وقف بر اولاد شامل تمامی کسانی که قرابت نسبی نزولی با واقف دارند می شود خواه از پسرباشد و خواه از دختر. بنابراین نوه دختری نیز اولاد شناخته میشود .
8 _ اگر برای استفاده بردن اولاد و خویشاوندان و سایر موقوف علیهم واقف موقوفه را دارند و اگر حق تقدم و تاخری قرارداده باشد باین معنی که با بودن طبقه و نسل مقدم برای طبقه و نسل موخر حقی قرار نداده باشد. بر وفق نظر واقف عمل خواهد شد.
9 _ اگر واقف چگونگی استفاده از درآمد موقوفه را به ترتیب (الارقب فالا قرب قرارداده باشد درین صورت بترتیب ارث بهره خواهند برد یعنی حق تقدم باپدر و مادر و فرزندان و فرزندان و پس از آنان با برادران و پس از آنان با برادران و اجداد سپس با عموها و دائیها واهد بود.
10 _ اگر ملک موقوفه احتیاج به تعمیر و ترمیم داشته باشد , قبل از پرداخت حقوق موقوف علیهم باید نخست تعمیرات ضروری رقبه انجام گردد و مازاد بین موقوف علیهم تقسیم شود بطورکلی مخارج تعمیر و اصلاح موقوفه و مخارجی که مستقیم ارتباط به غبطه وقف و ازدیاد درآمد دارد مقدم بر سایر مخارج است ماده ذیل از قانون مدنی صراحت به این معنی دارد؛
ماده 86 _ در صورتیکه واقف ترتیبی قرار نداده باشد مخارج تعمیر و اصلاح موقوفه و اموری که برای تحصیل منفعت لازم است بر حق موقوف علیهم مقدم خواهد بود.
در تبصره 1 ماده دوم قانون 1313 اوقاف نیز باین معنی تصریح شده است.
تبصره 1 _ عمران و آبادی رقبات موقوفه بر هر مصرفی مقدم است.
11 _ قانون بموقوف اختیار داده است که پس از تعیین منافع موقوفه و مشخص شدن سهم هریک از موقوف علیهم هر کدام سهم خود را تصرف کند هر چند متولی اجازه ندهد مگر اینکه واقف تصریح کرده باشد که فقط متولی حق تصرف را دارد و حصه هریک از موقوف علیهم باید بوسیله وی داده شود.
ماده 85 قانون مدنی ناظر بهمین معنی است.
ماده 85 بعد از آنکه منافع موقوفه حاصل شد و حصه هریک از موقوف علیهم معین شد موقوف علیه می تواند حصه خود را تصرف کند اگر چه متولی اذن نداده باشد مگر اینکه وقف اذن در تصرف را شرط کرده باشد.
12 _ سهم و نصیب هریک از موقوف علیهم از درآمد موقوفه تابع نظر واقف و بترتیبی است که در وقفنامه بدان تصریح شده است واقف می تواند سهام موقوف علیهم را مساوی یا مختلف و یا موافق نظرمتولیان وقت قرار دهد بنابراین این تقسیم درآمد میان موقوف علیهم از نظر کیفیت باید بر وقف نظر واقف انجام یابد.
ماده 87 قانون مدنی _ (واقف می تواند شرط کند که منافع موقوفه مابین موقوف علیهم بتساوی تقسیم شود یا به تفاوت و یا اینکه اختیار به متولی یا شخص دیگری بدهد که بهر نحو مصلحت داند تقسیم کند).
بخش سوم
اداره موقوفات
برای اداره موقوفات وافقان در سندی که بنام وقفنامه خوانده می شود ترتیب اداره کردن موقوفه را بوسیله متولی و ناظر و نیز کیفیت مصرف موقوفه را معین کرده اند که متولیان و نظار موافق اصل : الوقوف علی ما یقفها اهلها ملزم باجرای نظر واقف می باشند. از نظر اداره همه موقوفات کشور ونظارت بر آنها پس از استقرار مشروطیت در ایران بموجب قانون اساسی وزارت معارف و اوقاف رسیدگی بامور موقوفات و اداره کردن آنها با دستگاه مخصوصی است بنام (سازمان اوقاف) که سابقاً بنام اداره کل اوقاف خواند می شد. ماموران و متصدیان این سازمان از طرف دولت معین می شوند.
نخستین سازمان و قانون اوقاف کشور _
آغاز تشکیلات فعلی اوقاف در ایران بطور قطع پس از استقرار مشروطیت در ایران و وضع قانون اساسی (وزارت معارف و اوقاف و صنایع مستظرفه) است ولی از قرائن و شواهدی که جسته و گریخته در ضمن کتب تاریخی و اسناد تاریخی دیده می شود معلوم می گردد که شالوده تشکیلات اداری اوقاف از زمان صفویان که بنیان گذاران استقلال ایران شیعی مذهب بوده اند آغاز شده اند قبل از آن تاریخ نیز یکی از مقامات علمی و روحانی و گاهی وزیر بزرگی عهده دار امور موقوفات بوده است در دوره صفویه که برای هریک از مقامات کشوری و بیکی از بزرگان که همه جنبه روحانی و هم جنبه دیوانی و اداری داشت واگذار شده بود متصدی این مقام بنام (صدر الممالک) و (صدور الصدور) و (وزیر اوقاف ) و (مستوفی اوقاف) خواند میشد.
پس از انقلاب مشروطیت و پیدایش سازمانهای قانونی و وزارتخانه ها و ادارات علاوه بر قوانین عمومی اوقاف که در ضمن قانون مدنی آورده شده است دو بار برای اداره امور موقوفات کشور قانون مخصوص وضع شده است دفعه اول در 28 شعبان المعظم 1328 هجری قمری در ضمن قانون تشکیلات اداری وزارت معارف اوقاف دفعه دوم و سوم دیماه 1313 خورشیدی.
مجموع مواد قانون 1313 که از مجلس شورای ملی گذشت ده ماده است که برای اجرای آنها نظامنامه قانونی مشتمل بر 76 ماده درباره اداره کردن موقوفات و تشکیلات ادارات تحقیق و اوقاف و نیز 33 ماده درباره طرز تحقیق و رسیدگی در ادارات تحقیق در 1314 از تصویب هیات دولت گذشته است. برخی تصویبنامه های قانونی نیز بعداً به تصویب هیات دوت رسیده است که مورد عمل ادارات اوقاف می باشد.
در ماده دوم قانون 1313 اوقاف که در ذیل آورده می شود صریحاً ذکر شده اس که مفاد مواد 6 و 7 قانون شعبان 1328قمری بقوت خود باقی و ملاک عمل ادارات اوقاف باید باشد.
ماده دوم _ (نسبت به موقوفات عامه که متولی مخصوص دارد وزارت معارف و اوقاف نظارت کامل داشته و بر طبق مواد 6 و7 قانون وزارت معارف و اوقاف مصوب شعبان 1328 و ضمیمه آن رفتار خواهد نمود).
در ماده 6 و 7 از فصل دوم قانون وزارت معارف و اوقاف وظایف ادارات اوقاف و تحقیق بدین ترتیب تعیین شده است.
ماده ششم _ وظایف اداره اوقاف :
1 _ تحلیل صورت صحیح از وقفنامه ها و موقوفات مرکزی و ولایت و ایالات و بلکوات در کل ممالک ایران.
2 _ نظارت کلیه بر اعمال متولیان و نظار در وصول و ایصال عایدات اوقاف و ممانعت از حیف و میل اولیا و مباشرین وقف نسبت باعیان و منافع موقوفات و تدارک موجبات آبادی آنها.
3 _ اداره کردن موقوفاتی که تولیت آنها مستقیماً راجع بشخص سلطان عصر یا دولت است.
4 _ مراقبت در صرف عایدات اوقاف بمصارف مخصوصه خودش حسب اوقفها اهلها
5 _ اهتمام در صرف منافع موقوفاتی که مصرف معین ندارد و باید در مطلق بریات صرف شود, در مصارف تعلیمات و فوائد عمومیه.
6 _ اداره کردن موقوفاتی که متولی خصوصی ندارد بموجب اذن از طرف یکی از احکام شرع.
ماده هفتم وظایف دایره تحقیقات :
1 ( تسویه اختلاف بین متولی و نظار وقف و رجوع بعدلیه در صورت لزوم.
2 _ تحقیق جمع و خرج و عایدی اوقاف مختلفه.
3 _ تحقیق و تمیز املاک موقوفه از املاک شخصی.
بخش چهارم
شرح برخی اصطلاحات وقف
وقفنامه _ تولیت _ تصدی _ متولی نصوص _ متصدی یا تولیت تفویضی _ معلوم التولیه _ مجهول التولیه _ منقرض التولیه _ وقف عام _ وقف خاص _ ناظر اطلاعی _ ناظر استصوابی.
وقفنامه _
ارکان و اجزا و فروع هر وقفی تشکیل می شود از : واقف _ عین ملک وقف یا رقبه _ موقوف علیه _ مصرف _( متولی _ ناظر (اگر باشد) شرایط و وظایف متولی موقوف علیه.
سند شرعی و قانونی که مشتمل بر ارکان و اجزا نامبرده باشد و تمام شرایط صحت و تمامیت وقف در آن رعایت گردد بنام وقفنامه خوانده می شود.
تولیت و متولی _ اگر واقف در هنگام عقد وقف برای اداره کردن موقوفه کسی را بنام یا بوصف معین کرده باشد اداره کردن امور موقوفه با وی خواهد بود و چنین کسی (متولی منصوص) نامیده می شود واقف می تواند خود را مادامالحیوه متولی قرار دهد و درین صورت خود اودر مدت حیات عهده دار امور موقوفه خواهد همچنین الف واقف می تواند خود را در مدت معینی متولی قرار دهد و درین صرت در همان مدت تولیت موقوفه با او خواهد بود.
اموری که ارتباط بتولیت دارد و دانستن آنها لازم است بقرار ذیل میباشد.
1 _ متولی در کیفیت مصارف موقوفه و مکان و زمان و مصرف و سایر شرایط وقف حق هیچگونه دخل و تصرف و تغییری برخلاف نظر واقف ندارد و عمل وی باید از هر جهت موافق نظر واقف باشد مگر آنکه واقف کیفیت مصرف و موقوف علیه و سهم هریک از موقوف علیهم و سایر شرایط را با اختیار متولی قرار داده باشد که دراین صورت مطابقهمان اندازه اختیاری که بوی داده شده است عمل خواهد کرد.
2 _ کسی که بموجب نام یا وصف سمت تولیت دارد ملزم به قبول تولیت نیست ولی اگر تولیت را قبول کند ملزم به ادامه و استمرار آن هست و حق رد کردن را ندارد . اگر قبل از قبول آن را رد کند مانند آن خواهد بود که نامبرده اصلا در عداد متولیان نبوده است بنابراین بر وفق مفاد وقفنامه دیگری دارای وقف تولیت باشد تولیت بوی خواهد رسید والا موقوفه منقرض التولیه خواهد بود.
3 _ واقف می تواند بجای یک متولی دو یا چند متولی قرار دهد و در صورت تعدد, یا بهریک بطور استقلال را تفویض می کند یا بطور اجتماع و اشتراک در صورت اول , اگر یکی از متولیان فوت کند. متولی دیگر یا متولیان دیگر مستقلا عهده دار امور موقوفه خواهند شد و در صورت دوم پس از فوت یکی متولی یا متولیان دیگر مستقلا امور موقوفه را اداره کنند بلکه باید بجای متولی که فوت شده است متولی قانونی دیگر به متولی با متولیان زنده منضم گردد و با شتراک امور موقوفه را عهده دار شون زیرا منظور واقعی واقف از تولیت اشتراکی آن بوده است که چند تن باشتراک و اتفاق یکدیگر امور موقوفه را انجام دهند و چون اساس امر موقوفه بستگی بنظر واقف دارد این مورد نیز باید نظر وی رعایت شود.
پس از فوت یکی از متولیان اگر کس دیگری واجد صفات و شرایط تولیت باشد بر وفق قانون پس از تقاضای تولیت و دادن اسناد و مدارک لازم حکم تولیت می گیرد و بجای متولی فوت شده انجام وظیفه می کند والا اداره اوقاف محل خود بجای متولی مرده با مولی یا متولیان دیگر شرکت در امر تولیت می کند یا بجای خود متصدی تعیین می نماید.
4 _ متولی نمی تواند تولیت خود را بدیگری تفویض کند زیرا چنانکه یادآوری شد در وقف نظر واقف معتبر و محترم است و چون واقف نظرش بر این بوده است که شخص معینی عهده دار امور تولیت گردد پس از آنکه شخص مزبور قبول این سمت را بکند در حقیقت برای او تکلیف و حقی ایجاد می شود که باید مانند سایر وظایف و تکالیف آن را انجام دهد مگر آن که واقف در ضمن عقد وقف بمتولی اختیار داده باشد که هرگاه خواسته باشد می توان خود از کار تولیت کناره گیری کند و دیگری را متولی قرار دهد.
همچنین متولی نمی تواند برای امور موقوفه وکیل بگیرد در صورتیکه واقف مباشرت متولی را در اداره امور موقوفه شرط کرده باشد و اگر چنین شرطی نکرده باشد مانند سایر موارد می تواندبا حفظ سمت تولیت خود وکیلی برای امور موقوفه انتخاب کند.
5 _ متولی را که واجد شرایط تولیت ست و بر وفق وقفنامه و قانون عهده دار امور موقوفه می باشد نه واقف و نه مقام دیگری نمی توانند عزل کنند مگر آنکه در حین عقد وقف برای واقف یا مقام دیگر اختیار عزل متولی داده شده باشد.
اگر از متولی خیانتی ظاهر گردد بر وفق قوانین نظام نامه اوقاف برای اداره امور موقوفه (امینی) بوی منضم میگردد که همه کارهای موقوفه بانظارت و تصویب امین منضم صورت گیرد.
6 _ اگر واقف برای متولی وصف خاصی قرار دارد باشد و آن صفت از روی زایل گردد چنانکه مثلا اسلام یار شد عقلی و جسمانی و یا ایرانی بودن راشرط متولی قرار داده باشد وصفت مزبور از متولی زایل گردد در این صورت خود به خود از تولیت منعزل میگردد. زیرا چنین کسی مورد نظر واقف نبوده و چنین کسی با کسانی که وقف آنان را متولی قرار نداده است فرقی ندارد. همچنین است هرگاه متولی فاقد اهلیت گردد مانند آنکه دیوانه شود.
7 _ اگر واقف برای موقوفه متولی قرار نداده باشد یا آنکه موقوفه مجهول التولیه یا مجهول المتولی یا منقرض التولیه گردد در موقوفات عامه بموجب ماده اول قانون اوقاف مصوب 1313 اداره آنها با ادارات اوقاف و در موقوفات خاصه با موقوف علیهم خواهد بود.
8 _ متولی حق برداشت از درآمد موقوفه برای مصرف شخصی خود به هیچ عنوان ندارد مگر به میزانی که حق التولیه برای او قرار داده شده است اگر در ضمن عقد وقف میزان حق التولیه معین نشده باشد متولی می تواند اجره المثل حق الزحمه خود را از منافع موقوفه بردارد.
موارد زیر از قانون مدنی ناظر است بمطالبی که ذکر شد.
ماده 75 _ (واقف می تواند تولیت یعنی اداره کردن امور موقوفه را مادام الحیات یا در مدت معینی برای خود قرار دهد و نیز می تواند متولی دیگر معین کند که مستقلا یا مجتمعاً با خود واقف اداره کند. تولیت اموال موقوفه ممکن است بیک یا چند نفر دیگر غیر از خود واقف واگذار شود که هریک مستقلا یا منضماً اداره کنند. و هم چنین واقف می تواند شرط کند که خود او یا متولی که معین شده است نصب متولی نماید و یا درین موضوع هر ترتیبی را که مقتضی بداند قرار دهد).
ماده 76 _ کسی که واقف او را متولی قرار اده است می تواند بدواً تولیت را قبول و یا رد کند و اگر قبول کرد دیگر نمی تواند رد نماید و اگر رد کرد مثل صورتی است که از اصل متولی قرارداده نشده باشد.
ماده77 _ هرگاه واقف برای دو نفر یا بیشتر بطور استقلال تولیت قرار داده باشد هریک از آنها فوت کند دیگری یا دیگران مستقلا تصرف می کنند و اگر بنحو اجتماع قرارداده باشد تصرف هریک بدون تصویب دیگری یا دیگران نافذ نیست و بعد از فوت یکی از آنها حاکم شخصی را ضمیمه آنکه باقی مانده است می ماند که مجتمعاً تصرف کنند.
ماده 79 _ واقف یا حاکم نمی تواندد کسی را که در ضمن عقد وقف متولی قرار داده شده است عزل کنند مگر در صورتیکه حق عزل شرط شده باشد و اگر خیانت متولی ظاهر شود حاکم (ضم امین) می کند.
ماده 80 _ اگر واقف مخصوصی را در شخص متولی کرده باشد و متولی فاقد آن وصف گردد منعزل میشود.
ماده 81 _ در اوقاف عامه اگر واقف متولی معین نکرده باشد اداره کردن امور موقوفه بر طبق ماده 6 قانون 28 شعبان 1328 خواهد بود.
ولی در اوقاف خاصه اگر متولی مخصوص نباشد تصدی با خود موقوف علیهم است.
ماده 82 _ هرگاه واقف برای اداره کردن موقوفه ترتیب خاصی معین کرده باشد باید به همان ترتیب رفتار کند و اگر ترتیبی قرار نداده باشد متولی باید راجع به تعمیر و اجاره و جمع آوری منافع و تقسیم آن بر مستحقین و حفظ موقوفه و غیر مثل وکیل امینی عمل نماید.
ماده 83 _ متولی نمی تاند تولیت را بدیگری تفویض کند مگر واقف در ضمن وقف باواذن داده باشد ولی اگر در ضمن وقت شرط مباشرت نشده باشد می تواند وکیل بگیرد.
ماده 84 _ جایز است از منافع موقوفه سهمی برای عمل متولی قرار دهد و اگر حق التولیه معین نشده باشد متولی مستحق اجرت المثل عمل است.
نظارت _ ناظر اطلاعی _ ناظر استصوابی
واقف می تواند در ضمن عقد وقف برای دقت و مراقبت بیشتری در امور موقوفه یک یا چند ناظر قرار دهد که در کارهای موقوفه نظارت کنند.
ناظر اطلاعی _ اگر در وقفنامه ذکر شده باشد که جریان امور موقوفه از عایدات و مخارج و کیفیت اجاره و سایر جهات مربوط بموقوفه فقط اطلاع ناظر برسد نه به تصویب و امضای او درین صورت نظارت اطلاعی است و متولی باید عملیات خود را با اطلاع ناظر یا نظار اطلاعی برساند در صورتیکه کارهای متولی مورد قبول و رضایت ناظر اطلاعی باشد اشکالی در میان نخواهد بود و اگر مورد اعتراض او باشد باید مواردی را که متولی بر خلاف غبطه و شرایط وقف عمل کرده است باداره تحقیق یا بدادگاه اعلام دارد تا بموضوع رسیدگی کنند.
ناظر استصوابی : اگر واقف کارهای متولی را در امور موقوفه منوط به تصویب امضای ناظر کرده باشد چنین ناظری ناظر استصوابی است و متولی باید در تمام کارهای موقوفه با ناظر مشورت کند و به تصویب وی برساند بنابراین ناظر استصوابی در حقیقت اختیارش مانند متولی است و اگر متولی کاری را بی مشاوره و تصویب وی انجام دهد درست و نافذ نیست.
البته مامور و مسئول اجرای امور مربوط بوقفنامه متولی است نه ناظر .
ماده 78 قانون مدنی ناظر بموضوع نظارت است.
ماده 78 _ واقف می تواند بر متولی ناظر قرار دهد که اعمال متولی بتصویب اطلاع او باشد.
نظارت ادارات اوقاف در موقوفات عامه _ بموجب ماده دوم قانون 1313 (وزارت معارف و اوقاف در موقوفات عامه که متولی مخصوصی دارد نظارت کامل داشته و بر طبق مواد 6 و7 …) مقصود از نظارت کامل همان نظارت استصوابی است که قبلا بیان شد. بنابراین در موقوفات عامه متولیان باید تمام امور مربوط به موقوفه را با نظارت کامل ادارات اوقاف انجام دهند.
علاوه بر نظارتی که اداره اوقاف در موقوفات عامه دارد بموجب ماده سوم قانون اوقاف نظارت بر :( اموال غیر منقول که بر حسب نذر یا وصیت و یا حبس منافع آن بطور دائم و یا در مدتی که کمتر از 18 سال نباشد برای مصارف عامه تخصیص داده شده…) نیزدارد.
معلوم التولیه و مجهول التولیه: موقوفاتی که متولی منصوص قانونی دارد بنام معلوم التولیه نامیده می شود دراینگونه موقوفات متولی عهده دار امور موقوفه است و باید بر طبق قوانین و مقررات اوقافی و با نظارت کامل ادارات اوقاف کارهای موقوفه را موافق نظر واقف انجام دهد.
موقوفاتی که متولی منصوص قانونی ندارد بنام مجهول التولیه خوانده می شود. علت مجهول بودن تولیت ممکن است انقراض نسل سلسله تولیت باشد چنان که از متولی قبلی که تولیت به فرزندان وی میرسد فرزندی باقی نماند یا پس از فوت متولی سابق متولی لاحقی هنوز پیدا نشده یا حکم و رای تولیت نگرفته یا کسی که منطبق با شرایط و اوصاف تولیت باشد وجود نداشته باشد در تمام این موارد نظایر آن موقوفه موافق تبصره ماده 1 قانون اوقاف مجهول التولیه است.
تبصره 1 _ (مقصود از مجهول التولیه آن است که متولی شخص معین یا اشخاص معین و یابر حسب اوصاف که بالاخره منطبق باشخص معین می شود معلوم نباشد)
اداره کردن موقوفات مجهول التولیه موافق ماده 1 قانون اوقاف با وزارت معارف و اوقاف است.
ماده 1 : (اداره کردن موقوفاتی که متولی ندارد یا مجهول التولیه است با وزارت معارف و اوقاف است و در صورتیکه متصدی داشته باشد ممکن است وزارت مزبوره در دست او ابقا نماید.
باید توجه داشت که ممکن است موقوفه بی مجهول التولیه نباشد ولی متولی هم نداشته باشد مانند آنکه متولی موقوفه فوت کرده باشد و شخص دیگری که واجد شرایط تولیت است درصدد گرفتن رای تولیت برنیاید یا اگر تقاضای تولیت از دادگاه مربوط کرده باشد تا دریافت رای قانونی تولیت قهراً فاصله و زمانی خواهد بود درین فاصله و زمان موقوفه بلا متولی محسوب می شود و در حکم موقوفات مجهول التولیه می باشد که اداره آن بادارات اوقاف است.
بخش پنجم
فروش وقف
چنانکه در تعریف وقف بیان شد (حبس عین تسبیل منفعت) ملک وقف صلاحیت برای فروش و رهن و انتقال ندارد زیرا اینگونه تصرفات در ملک وقف با ماهیت وحقیقت آن که حبس عین است منافات دارد و خلاف نظر مالک نخستین یعنی واقف می باشد. بهمین جهت بیشتر واقفان این جمله را در وقفنامه ها ذکر می کنند : (… بحیث لایباع و لا یرهن) چنانکه آن را نفروشند و بگرو نگذارند).
در ضمن حدیثی که از یکی از امامان درباره وقف در کتب فقه آورده اند این عبارت : ( … صدقه لاتباع و لا توهب و لاتورث) (… صدقه یی است که نباید فروخته و بخشیده و بارث داده شود ) مذکور است.
با توجه به اصل نگهداری و بقا ملک وقف بر وقفیت و جایز نبودن فروش آن گاهی موارد استثنایی پیش می آید که در کتب فقه امامیه و به پیروی از آنها در قانون مدنی ایران فروش وقف با وجود شرایط خاصی اجازه داده شده است.
موارد مجاز بودن فروش وقف
در قانون مدنی ایران و در قانون اوقاف مصوب دیماه 1313 برای فروش وقف این مواد وجود دارد:
ماده 88 _ بیع وقف در صورتیکه خراب شو یا خوف آن باشد که منجر به خرابی گردد بطوریکه انتفاع از آن ممکن نباشد در صورتی جایز است که عمران آن متعذر باشد یاکسی برای عمران آن حاضر نشود.
ماده 89 _ هرگاه بعض موقوفه خراب یا مشرف بخرابی گردد بطوری که انتفاع از آن ممکن نباشد همان بعض فروخته می شود مگر اینکه خرابی بعض سبب سلب انتفاع قسمتی از باقیمانده است بشود درین صورت تمام فروخته می شود.
ماده 90 _ عین موقوفه در مورد جواز بیع باقرب بغرض واقف تبدیل میشود.
ماده 349 (مستخرج از فصل بیع) (بیع مال وقف صحیح نیست مگر در موردی که بین موقوف علیهم تولید اختلاف شود بنحوی که بیم سفک دما رود یا منجر بخرابی مال موقوفه گردد…)
ماده هفتم قانون اوقاف _ (بیع وقف و تبدیل آن در موردی که مطابق مواد 88 و 89 قانون مدنی جایز است باید باطلاع و تصویب وزارت معارف و اوقاف و با رعایت ماده 90 قانون مزبور واقع شود…)
از مجموع آرا فقها امامیه و مفاد قانون مدنی چنین استنباط می شود که:
الف _ اصل در املاک موقوفه , چه عام باشد چه خاص نگهداری و بقا آنها است بوضع وقفیت و بمصرف رساندن درآمد آنها موافق نظر وافقان.
ب _ با رعایت اصل مذکور در چند مورد , با وجود شرایط خاصی , ناگزیر اجازه فروش موقوفه داده شده است.
قانون مدنی ایران دو مورد را بطور صریح ذکر کرده است:
اول _ در آنجا که میان موقوف علیهم بین خونریزی و کشتار باشد (ماده 349 ) علت مجاز بودن فروش درین مورد روشن است زیرا تعارضی میان حفظ وقف و حفظ جان انسان پیش می آید و معلوم است که در شرایع دینی و قوانین مدنی حفظ جان انسان مقدم بر هر موضوع دیگر است , از ین جهت درین مورد برای حفظ جان اجازه فروش موقوفه داده شده است.
از عبارت :(سفک دما خونریزی ) چنان استنباط می شود که اگر اختلاف و دشمنی ورزد خورد میان موقوف عیهم بان درجه نباشد که عاده منتهی بقتل و مرگ شود مانند : زیان رساندن بمال یکدیگر یا هتک حرمت و شئون یا ضرب و جرح مختصر درین گونه موارد فروش ملک وقف جایز نخواهد بود زیرا هیچکدام عنوان (سفک دما) ندارد.
شق دوم از ماده 349 قانون مدنی که در آن اجازه فروش ملک وقف داده شده است این است که اختلاف میان موقوف علیهم منجر بخرابی ملک موقوفه شود درین صورت نیز اجازه فروش موقوفه داده شده است زیرا علت منع فروش حفظ و نگهداری موقوفه بر اثر اختلاف میان موقوف علیهم خراب گردد دیگر عینی باقی نیست که نگاه دارای حبس شود. ماده89 قانون مدنی نیز که در قسمت دوم از آن بحث می شود اجازه فروش درین مورد را داده است.
دوم _ هرگاه بعض موقوفه یا تمام آن خراب و یا مشرف بخراب شدن باشد چنانکه بهیچ وجه و از هیچ راهی امکان آبادی و انتفاع از آن نباشد (ماده 89 قانون مدنی).
از مفاد این مورد که اجازه فروش مال موقوفه داده شده است , این نتایج و فروع بدست می آید :
1 _ با توجه بعبارت قانون (بطوری که انتفاع از آن ممکن نباشد) مجوز فروش موقوفه درین مورد عدم امکان انتفاع است بنابراین اگر بنحوی از انحا امکان انتفاع باشد از قبیل اجاره ممتد یا صرف تمام درآمد های بلامانع سایر موقوفات در آبادی موقوفه بائر استفاده از مردم نیکوکار و نظایر اینها جواز فروش از میان میرود.
هم چنین درمواردی که انتفاع موقوفه کم باشد, نمی توان بعنوان (تبدیل با حسن) موقوفه کم درآمد را فروخت بر فرض اینکه بقیمت خوبی آن را بخرند زیرا فروش موقوفه تا موقعی که امکان انتفاع از آن می رود برخلاف اصل (حبس العین) و برخلاف نظر واقف و برخلاف قانون است. برای فروش عبارت قانون صراحت در عدم امکان انتفاع دارد نه در کمی آن توجه قانون گذاربرین بوده است که نظر واقف در حفظ بقا موقوفه بحال وقف تا آنجا که امکان دارد رعایت شود تا مردم نیکوکار هر زمان و هر مکان با اطمینان خاطر بتوانند املاک خالص خود را در راه کارهای خیر و منافع عمومی وقف کنند.
2 _ اگر از فروش بعضی از موقوفه خراب و بائر بتوان باقی موقوفه را آباد کرد همان اندازه که از بهای آن قسمت دیگر موقوفه آباد خواهد شد فروخته می شود نه بیشتر از آن.
3 _ اگر قسمتی از موقوفه خراب یا مشرف بخرابی باشد همان قسمت فروخته خواهد شد مگر اینکه رقبه موقوفه قابل تفکیک نباشد که در این صورت ناگزیر همه آن فروخته خواهد شد.
4 _ از مفاد عدم انتفاع می توان مواردی را که عنوان و غرض وقف زایل شده است داخل مورد جواز فروش قرارداد, مانند آنکه واقفی ملکی را بعنوان گرمابه یا باغ یا خانه وقف کرده و عنوان را شرط قرارداده باشد و بر اثر پیش آمدی این عنوان زایل گردد و برگرداندن بوضع اول ممکن نباشد درین صورت نیز عنوان انتفاعی که منظور واقف بوده است از میان رفته و فروش موقوفه بمنظور اینکه از بهای آن جای دیگری خریداری و غرض واقف تامین گردد مجاز خواهد بود.
این در صورتی است که عنوان خاص هنگام وقف کردن شرط شده باشد ولی اگر ملکی بعنوان و صورت خاصی وقف شود و واقف آن عنوان را شرط نکند بلکه غرض و نظرش مطلق خیرات و مبرات باشد درین صورت زوال عنوان اگر موجب زوال انتفاع نباشد مجوزی برای فروش نخواهد بود, و بهر صورت و عنوان مشروع و مجازی که انتفاع از آن حاصل شود, غرض واقف انجام خواهد شد.
5 _ اگر واقف هنگام وقف کردن در مواقع معینی از قبیل , کمی انتفاع یازیادی مالیات و عوارض دیوانی و نظایر اینها که فروش بسود موقوفه تمام خواهد شد فروش را اجاره داده باشد , از باب اصلی کلی : الوقوف حسب ما اوفقها اهلها فروش آن جایز است.
در قانون مدنی ایران این مورد بطور صریح ذکر نشده است ولی از مفاد اصل مذکور که در بند 4 از ماده 6 قانون اداری وزارت معارف و اوقاف مصوب 28 شعبان 1328 قمری آورده شده و ماده 2 قانون اوقاف مصوب دیماه 1313 آن را تنفیذ کرده است و نیز از ماده 82 قانون مدنی که درباره وظایف متولی میگوید: (هرگاه واقف برای اداره کردن موقوفه ترتیب خاصی معین کرده باشد باید بهمان ترتیب رفتار کند…) می توان فروش در این مورد را بر حسب نظر واقف مجاز دانست.
تبدیل با حسن و اقرب بنظر واقف
در مواردی که بواسطه پیدا شدن یک یا چند مجوز صریح برای فروش موقوفه موافق قانون مدنی و قانوناوقاف موقوفه فروخته شود باید از بهای آن ملک دیگری خریداری شود و آن را با همان شرایط و مصارف موقوفه فروخته شده وقف کنند. درین مورد باید کمال توجه و مراقبت بعمل آید که موافق ماده 90 قانون مدنی ایران در این نقل و تبدیل آنچه نزدیکتر بنظر واقف است انجام گردد. بنابراین اگر در ملک موقوفه فروخته شده عنوان خاصی برای رقبه شرط شده باشد از قبیل خانه , گرمابه , مدرسه یا ملک مزروعی باید در صورت امکان بدل آن نیز دارای همان عنوان باشد. هم چنین اگر جا و مکان شرط شده باشد باید عوض موقوفه فروخته شده در صورت امکان در همان محل منظور خریداری و وقف شود.
بطور خلاصه و کلی در پایان این بحث این نکته یادآوری میشود که چون موضوع وقت در ابتدای امر اختیاری و بمنظور خیرات وفوائد عمومی است از این جهت برای اینکه مردم نیکوکار باین کار پرسود اجتماعی رغبت و گرایش بیشتری پیدا کنند , نظر واقفان در همه موارد محترم شمرده شده استو متولیان و متصدیان و سازمانهای اداری موظف هستند که بر وفق صریح قانون , اوقاف در همه موارد تا آنجا که امکان دارد چه در مصارف وقف و چه در عمارت و ترمیم و آبادی و چه در مورد فروش و تبدیل با حسن و چه در سایط شرایط همواره موافق نظر واقف عمل کنند تا از این راه مردم نیکوکار با اطمینان خاطر بعمل وقف که یکی از کارهای سودمند اجتماعی است تشویق شوند.

  نظرات ()
بررسى تفاوت اجراى حکم قصاص در مورد زن و مرد نویسنده: ... - چهارشنبه ٢٩ شهریور ،۱۳٩۱

مقدمه:
در قانون مجازات اسلامى ایران به تبعیت از فقه شیعه امامیه تفاوتهایى در اعمال مقررات کیفرى بین مرد و زن وجود دارد، همچنانکه در اعمال مقررات مدنى نیز برخى تفاوتها بین زن و مرد به چشم مى‏خورد که در بسیارى از آن موارد حداقل در یک برداشت ظاهرى چنین به نظر مى‏رسد که به جنس ذکور، امتیاز و

برترى داده شده است. تفکر غالب و حاکم بر جوامع امروزى که در اسناد بین‏المللى بخصوص اسناد حقوق بشرى مثل منشور ملل متحد، اعلامیه جهانى حقوق بشر، میثاق بین‏المللى حقوق مدنى و سیاسى، کنوانسیون محو هر نوع تبعیض علیه زنان، کنوانسیون حقوق کودک و اسنادى از این قبیل منعکس است، رعایت تساوى بین زن و مرد و عدم تبعیض و تفاوت بر اساس جنس مى‏باشد. به موجب این طرز تفکر نباید

مقرراتى وضع و احکامى مقرر و اجرا گردد که نشان دهنده نوعى امتیاز و یا برترنگرى مرد نسبت‏به زن باشد. تردیدى نیست که تفاوتهایى در ساختار طبیعى خلقت زن و مرد وجود دارد و همین تفاوت خود موجب متفاوت بودن وظایف طبیعى و تکالیف و مزایاى اجتماعى مى‏گردد، ولى مهم این است که در وضع احکام و

تکالیف و حقوق و مسئولیتها نباید به چیزى دیگر جز تفاوت طبیعى موجود بین زن و مرد توجه کرد و هر حکمى که مبنایش پایین‏تر دانستن ارزش انسانى زن نسبت‏به مرد باشد باید ملغى گردد. ماده یک کنوانسیون محو هر نوع تبعیض علیه زنان مى‏گوید:

«منظور از تبعیض علیه زنان، قائل شدن هر گونه تمایز، استثناء یا محدودیت‏بر اساس جنسیت است که در به سمیت‏شناختن حقوق بشر زنان و آزادیهاى اساسى آنها، و دارا بودن حقوق و اعمال آنها بر پایه مساوات با مردان در تمام زمینه‏ها اثر منفى دارد یا هدفش از بین بردن این وضعیت است.»

براى بررسى دقیق وضعیت‏حکم قصاص و تفاوت آن در مورد زن و مرد و روشن شدن موقعیت آن باید همه احکام متفاوتى که در مورد زن و مرد وجود دارد بررسى شود و موارد صحیح و مسلم مشخص گردد آنگاه سه موضوع از دیدگاه اسلامى بخوبى شکافته و روشن شود:

۱ - آیا در نگرش اسلامى بین زن و مرد از لحاظ ارزش انسانى تفاوت وجود دارد یا خیر؟

۲ - احکام و مقررات متفاوت موضوعه به تمایز و تفاوت ارزشى زن و مرد بر مى‏گردند یا صرفا ناظر و مربوط به تفاوت طبیعى موجود بین زن و مرد هستند؟

۳ - آیا این احکام و مقررات متفاوت شانشان دایمى بودن است‏یا بر اساس اوضاع و احوال خاص زمان و مکان صادر شده و طبع آنها منافاتى با تغییر ندارد؟

پرداختن به این موضوعات و رسیدن به یک نتیجه مشخص و روشن، بحث ظریف و مستوفایى را مى‏طلبد که در مجال این نوع بحث مطرح شده در این مجله به صورت سوال و مصاحبه نیست، لذا با حفظ آن اصول و کلیاتى که ذکر شد به نحو اجمال وضعیت مربوط به حکم قصاص در مورد زن و مرد را بیان مى‏کنیم و فتح بابى مى‏نماییم به امید آنکه از نظریات محققانه اندیشمندان سود بریم.

حکم قصاص در قانون مجازات ایران و فقه
الف - قانون مجازات اسلامى ایران
طبق ماده ۲۰۷ قانون مجازات اسلامى: «هر گاه مسلمانى کشته شود قاتل قصاص مى‏شود»، ولى ماده ۲۰۹ همان قانون مى‏گوید:

«هرگاه مرد مسلمانى عمدا زن مسلمانى را بکشد محکوم به قصاص است، لیکن باید ولى زن قبل از قصاص قاتل نصف دیه مرد را به او بپردازد.»

و طبق ماده ۲۱۳:

«در هر مورد که باید مقدارى از دیه را به قاتل بدهند و قصاص کنند باید پرداخت دیه قبل از قصاص باشد».

ماده ۲۵۸ قانون مجازات اسلامى نیز مقرر مى‏دارد:

«هر گاه مردى زنى را به قتل رساند ولى دم حق قصاص قاتل را با پرداخت نصف دیه دارد و در صورت رضایت قاتل مى‏تواند به مقدار دیه یا کمتر یا بیشتر از آن مصالحه نماید.»

به هر حال طبق قانون مجازات اسلامى ایران در صورتى که زنى مردى را عمدا به قتل برساند، زن قصاص مى‏شود بدون هیچگونه شرط خاصى، ولى اگر مردى زنى را عمدا به قتل برساند، در صورتى قاتل قصاص مى‏شود که اولیاى دم مقتوله نصف دیه قاتل را به او بدهند و اگر نصف دیه را ندهند یا نتوانند بدهند مرد قصاص نمى‏شود.

ب - در فقه امامیه
حکم قانونى فوق الذکر از فقه امامیه گرفته شده است. فقهاى امامیه به اجماع و اتفاق معتقدند در صورتى مرد به لحاظ کشتن زن قصاص مى‏شود که قبلا نصف دیه مرد از سوى اولیاى مقتوله پرداخت‏شده باشد. (۱)

ج - فقه اهل سنت
بر خلاف اجماع مورد نظر فقهاى شیعه، فقهاى اهل سنت در مذاهب چهارگانه عموما معتقدند مرد قاتل در برابر قتل عمد زن قصاص مى‏شود بدون اینکه ورثه مقتول ملزم باشند نصف دیه قاتل را رد کنند. (۲)

در بین فقهاى اهل سنت نیز برخى همانند فقهاى شیعه معتقدند براى قصاص قاتل زن باید نصف دیه به قاتل داده شود از جمله آنها برخى از فقهاى حنبلى هستند. (۳)

قول دیگرى نیز در مورد مساله مربوط به قصاص زن و مرد وجود دارد و آن اینکه اگر زنى مردى را عمدا به قتل رساند، علاوه بر اینکه زن قصاص مى‏شود و به قتل مى‏رسد، باید به اندازه نصف دیه مرد نیز از اموال زن به ورثه مرد مقتول داده شود. (۴)

مبناى حکم در قرآن و سنت
الف - قرآن
در قرآن کریم در چند مورد به مساله قصاص به معنى کشتن قاتل در برابر مقتول و وجود این حق براى اولیاى مقتول تصریح شده است. از جمله مى‏توان به سه آیه مشخص در این خصوص اشاره نمود:

۱- آیه ۳۳ سوره اسراء که در مکه نازل شده است و حکم تفصیلى و مشخص ندارد، ولى در این آیه از یک سو به حرمت قتل نفس مگر در مواردى که بحق باشد تصریح شده و از سوى دیگر حق قصاص را براى ولى مقتول به رسمیت‏شناخته است و در مرحله سوم از زیاده روى در قتل در مقام انتقام‏گیرى که رویه معمول اعراب آن روز بود، منع کرده است. آیه فوق الذکر که حاوى این سه نکته مهم است‏بدین شرح مى‏باشد:

«و لا تقتلو النفس التى حرم الله الا بالحق و من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا فلا یسرف فى القتل...»
۲- آیه ۴۵ سوره مائده که در مدینه نازل شده است. در این آیه خداوند در مقام اخبار از احکام الهى که در تورات نازل شده است مساله قصاص نفس و اطراف مورد تصریح قرار گرفته است، خداوند مى‏فرماید: ما در تورات بر بنى‏اسرائیل نوشتیم و فرض و واجب کردیم که جان در برابر جان و چشم در برابر چشم، بینى در برابر بینى، گوش در برابر گوش، دندان در برابر دندان و جراحات در برابر هم قصاص مى‏شوند.

«و کتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس و العین بالعین و الانف بالانف و الاذن بالاذن و السن بالسن والجروح قصاص...»
هر چند لحن ظاهرى آیه صورت اخبارى دارد ولى با توجه به آیات بعدى مى‏توان فهمید که این احکام از زمره احکامى است که مورد تصدیق و تایید شریعتهاى بعدى یعنى شریعت مسیحیت و اسلام نیز هست.

۳- آیه ۱۷۸ سوره بقره که باز در مدینه نازل شده و با صراحت و روشنى بیشتر حکم قصاص را بیان مى‏کند. در این آیه و آیه بعدى آن هم به تعیین حکم قصاص و فلسفه وجودى آن توجه شده و هم ترتیب تعادل قصاص بیان شده است، آیه ۱۷۸ مى‏فرماید:

«یا ایهاالذین آمنوا کتب علیکم القصاص فى القتلى الحر باالحر و العبد بالعبد و الانثى بالانثى فمن عفى له من اخیه شى‏ء فاتباع بالمعروف و اداء الیه باحسان ذالک تخفیف من ربکم و رحمه فمن اعتدى بعد ذلک فله عذاب الیم‏»
و آیه ۱۷۹ چنین است:

«ولکم فى القصاص حیوه یا اولى الالباب تعلکم تتقون‏»
آیه اول متکفل بیان سه نکته است: تشریع حکم قصاص در مورد قتل، تعادل در حق قصاص و یا حق انتقام و در واقع اکتفا به قصاص قاتل، قطع نظر از اینکه قاتل یا مقتول چه جنسیتى دارد یا از چه موقعیت‏حقوقى و اجتماعى برخوردار است و سرانجام مستحسن بودن عفو و گذشت و صرف نظر کردن از قصاص.

در آیه ۱۷۹ به فایده و فلسفه و حکمت تشریع حکم قصاص اشاره شده که موجب حیات و زندگى مردم است. عموما این آیه این طور معنى شده که وضع حکم قصاص و کشتن قاتل در برابر مقتول موجب عبرت دیگران است و باعث جلوگیرى از هرج و مرج و خوددارى بسیارى از افراد از ارتکاب قتل و در نتیجه مصونیت‏بیشتر جامعه و زنده ماندن افراد و مصونیت آنان از کشته شدن است. (۵)

بعضى هم این آیه را با توجه به شان نزول آن و وضعى که قبل از اسلام بر اعراب جاهلى حاکم بود بدینگونه معنى کرده‏اند که با توجه به تشریع حکم قصاص که باید فرد قاتل به خاطر ارتکاب قتل کشته شود نه فرد یا افراد دیگرى به جاى قاتل، این امر خود موجب حیات است و باعث مى‏شود از قطع حیات افراد زیادى جلوگیرى شود.

ابوالفتوح رازى در تفسیر خود این بیان را از سدى نقل مى‏کند و مى‏گوید:

«... سدى گفت مراد آن است که در قصاص حیات است‏یعنى پیش از اسلام، به یک مرد، ده مرد را بکشتندى بگزاف، گفت من قصاص نهادم بسویه تا به نفس بیشتر از نفس نکشند، پس این قضیه موجب آن بود که در قصاص حیات باشد.» (۶)

حکم قرآن در مورد قصاص زن و مرد
چنانکه دیدیم آیه ۴۵ سوره مائده به طور مطلق حکم خداوند را در تورات در مورد قصاص نفس بیان کرده است. در آن جان آدمى در مقابل جان آدمى قرار گرفته و براى آن قصاص ذکر شده و تفاوتى هم بین جان انسانى از حیث جنسیت و زن بودن یا مرد بودن گذاشته نشده است، در آیه ۱۷۸ سوره بقره ابتدا اصل حکم قصاص تشریع شده و سپس به عنوان مصادیقى از اجراى قصاص که به معناى معادله و مقابله به مثل در اعمال مجازات است از عبارات: آزاد در مقابل آزاد، برده در مقابل برده و زن در مقابل زن استفاده شده است. منطوق آیه این است که مرد آزاد در برابر قتل مرد آزاد و برده قاتل در برابر برده مقتول و زن قاتل در مقابل

زن مقتول قصاص مى‏شود، ولى در مورد قصاص مرد قاتل در برابر زن مقتول و قصاص زن قاتل در برابر مرد مقتول و نیز آزاد در برابر برده و برده در برابر آزاد، منطوق آیه دلالتى ندارد، برخى از این آیه چنین استفاده مى‏کنند که چون تصریح شده مرد آزاد در برابر مرد آزاد و زن در برابر زن قصاص مى‏شود پس اگر مرد زن را کشت نمى‏توان او را قصاص نمود، زیرا منطوق آیه دلالتى بر این امر ندارد و از سوى دیگر جان زن با جان مرد برابر نیست‏بلکه جان زن معادل نصف جان مرد است. بنابراین اگر بخواهیم جان کاملى را در برابر جان ناقص بگیریم باید مابه‏التفاوت آن را برگردانیم و لذا در صورت قصاص مرد باید نصف دیه پرداخت‏شود. (۷)

اما در صورت قتل مرد به وسیله زن گفته شده با اینکه منطوق آیه دلالتى بر قصاص زن در برابر مرد ندارد این معنى اجماعى است که مى‏توان زن را به خاطر قتل مرد قصاص نمود و آیه هم هر چند تصریح ندارد ولى معنى هم از قتل زن در برابر مرد نکرده است و بعلاوه وقتى قاتل را به خاطر قتل فرد نظیر و در پایه

خودش بتوان قصاص کرد به طریق اولى وقتى فرد اشرف و برتر از خود را بکشد مى‏توان او را قصاص نمود. (۸) به نظر این گروه جواز قصاص زن در برابر مرد با وجود مسکوت بودن آن در قرآن به خاطر عدم منع آن و اجماع فقها بر جواز و اولویت از جهت اشرفیت مرد بر زن قابل توجیه است، ولى قصاص مرد در برابر زن با توجه به مسکوت بودن آن در قرآن و همسان نبودن زن با مرد نمى‏تواند به طور مطلق قابل توجیه باشد و باید در صورت توسل به قصاص، نصف دیه مرد را پرداخت تا تعادل برقرار شود. گروهى که چنین برداشتى را از این آیه قرآن دارند تفاوت ذاتى ارزشى بین زن و مرد را مسلم دانسته‏اند و متفاوت بودن حکم قصاص و

نیز برخى احکام دیگر همچون نصف بودن دیه زن و وضعیت‏شهادت او و غیره را نیز بر همین معیار مى‏سنجند. در رابطه با شبهه‏اى که حکم عام آیه ۴۵ سوره مائده در بردارد و به طور مطلق نفس را در برابر نفس قرار داده است که این اطلاق همسان بودن جان آدمها را از هر جنسیتى به طور مطلق بیان مى‏کند. نظریه‏هاى مختلفى از طرف فقها صادر شده است‏برخى گفته‏اند آیه مزبور با همین آیه ۱۷۹ سوره بقره نسخ شده است و براى این منظور حتى به حدیثى هم از حضرت على علیه السلام استناد کرده‏اند که فرموده است

آیه ۴۵ سوره مائده حکم قصاص را در تورات بیان مى‏کند که مرد و زن و بنده و آزاد در قصاص مساوى بودند ولى خداوند حکم مقرر در تورات را با آیه ۱۷۹ سوره بقره که آزاد در مقابل آزاد، برده در مقابل برده و زن در مقابل زن قرار دارد نسخ نموده است. (۹)

ناگفته پیداست صحت این نظر بسیار مستبعد است زیرا اولا به احتمال زیاد سوره مائده بعد از سوره بقره نازل شده است، به گفته مفسرین آخرین سوره مفصلى است که بر پیامبرصلى الله علیه وآله وسلم نازل شده و ناسخ هست ولى منسوخ نیست. (۱۰) بعلاوه اگر بپذیریم که طبق این روایت در تورات زن و مرد از لحاظ قصاص با هم مساوى بودند بسیار بعید به نظر مى‏رسد که در شریعت اسلام این حکم فسخ شود و بین زن و مرد از این حیث تفاوت گذاشته شود. چه این که به هر حال شریعت اسلام نسبت‏به شرایع پیشین موقعیت زن و حقوق او را ارتقاء داده است.

البته در مقابل برخى هم آیه ۴۵ سوره مائده را ناسخ آیه ۱۷۹ سوره بقره که مشعر به تفاوت بین زن و مرد در امر قصاص است دانسته‏اند. (۱۱)

باید متذکر شد که عموما فقها در مورد تفاوت وضع قصاص بین زن و مرد به تفاوت ارزش و اعتبار جان زن و مرد تصریح نکرده، بلکه بعضى از آنها مطلب را بگونه‏اى بیان کرده‏اند که مشعر بر تساوى اعتبار و حرمت جان زن و مرد است ولى لزوم برگرداندن نصف دیه به قاتل زن براى قصاص او به خاطر روایات زیادى است که در این زمینه وارد شده و بر این معنى تصریح دارد. مثلا شیخ طوسى در کتاب مبسوط ضمن بیان اینکه از

شرایط قصاص تکافو و همسان بودن اعتبار جان قاتل و مقتول است، مى‏گوید: هر دو شخص که خونشان همسان و حرمتشان مساوى است قصاص بین آنها جریان دارد و تکافو در خون و تساوى در حرمت، این است که هر یک از آن با دو قذف دیگرى حد قذف درباره‏اش جارى شود. (۱۲) بنابراین اگر مردى مثلا نسبت زنا به زنى بدهد و او را قذف کند و شاهد نیاورد حد قذف بر او جارى مى‏شود، با معیار فوق معلوم مى‏شود، اعتبار و حرمت زن و مرد یکسان است و اتفاقا برخى از فقهاى اهل سنت‏با توجه به همین مطلب بر لزوم

قصاص مرد در برابر زن بدون پرداخت نصف دیه استدلال کرده‏اند. ابن قدامه در کتاب المغنى مى‏گوید: زن و مرد دو شخص هستند که اگر هر کدام، دیگرى را قذف کند بر او حد جارى مى‏شود بنابراین هر کدام دیگرى را به قتل برساند باید قصاص شود، بدون اینکه لازم باشد چیزى پرداخت گردد. (۱۳)

ولى فقهاى شیعه به استناد روایات وارده از ائمه علیهم السلام چنانکه اشاره شد و بعدا هم از آنها بحث‏خواهد شد بالاتفاق پرداخت نصف دیه را براى قصاص مرد در مقابل زن لازم مى‏دانند.

مفهوم صحیح آیه ۱۷۹ سوره بقره
به نظر مى‏رسد از آیه ۱۷۹ سوره بقره نمى‏توان تبعیض بین مرد و زن در امر قصاص را استنباط نمود و آیه شریفه مزبور نیز در مقام بیان این مطلب نیست. نسبت ناسخ و منسوخ و یا حتى عام و خاص هم که بعضى از فقها و مفسرین (۱۴) گفته‏اند بین آیه مزبور و آیه ۴۵ سوره مائده وجود ندارد و هر دو آیه در یک جهت و با بیان مختلف و در موقعیت‏بیانى خاص خود در مقام تبیین وجود حکم قصاص در مورد قتل و متعادل بودن آن هستند و با یکدیگر تعارض ندارند. در آیه ۴۵ سوره مائده مطلب به صورت اخبار از حکم موجود در تورات بیان گردیده و در آیه ۱۷۹ سوره بقره با بیان تفصیلى‏تر بر تشریع حکم قصاص براى مسلمانان تاکید شده است.

تقریبا مى‏توان گفت مفسرین در شان نزول آیه ۱۷۹ سوره بقره متفق‏القولند که در بین اعراب جاهلى در زمان و محیط نزول قرآن، قصاص و یا به هر تعبیر بهتر انتقام‏گیرى شناخته شده بود و رواج داشت ولى حد و ضابطه مشخصى براى آن وجود نداشت. چگونگى حل موضوع بستگى به میزان قدرت و عصبیت قبیله قاتل یا مقتول داشت، نه قبیله قاتل حاضر بود او را تحویل دهد و به قصاص برساند و نه قبیله مقتول راضى بود که فقط قاتل را قصاص نماید. و گاه در مقابل یک مقتول دهها نفر به قتل مى‏رسیدند و گاهى هم

موافقت‏نامه‏اى بین طرفین برقرار مى‏شد قبیله‏اى که قدرت بیشترى داشت مقرر مى‏کرد که در برابر هر برده‏اى که از او کشته مى‏شود، آزادى را بکشد و در برابر زنى که به قتل مى‏رسد، مردى را به قتل برساند. اسلام این طریق ناپسند را منسوخ ساخت و با نزول آیه فوق الذکر خواست این حکم را تشریع نماید که در مقابل مقتول قاتل را باید قصاص کرد و نه کس دیگر را خواه آزاد باشد یا برده مرد باشد یا زن. (۱۵) این

آیه چیزى بیش از این را نمى‏رساند و هیچ تعارض و تنافى هم با بیان کلى مذکور در آیه ۴۵ سوره مائده ندارد. از آیات قرآنى هم نمى‏توان پست‏تر بودن و کم ارزشتر بودن جنس زن را نسبت‏به مرد استنباط کرد و آن را به عنوان یک اصل مسلم تلقى کرد و آیه را با این تلقى معنى نمود.

ب - مبناى روایى
سه دسته روایت در این زمینه وجود دارد که به آنها اشاره مى‏نماییم:

۱- اکثریت فقهاى اهل سنت که قصاص مرد را به خاطر قتل زن بدون هیچ شرطى جایز مى‏دانند علاوه بر استناد به ظاهر آیات قرآن که به آنهااشاره شد و اصل یکسان بودن نفوس آدمى اعم از زن و مرد به برخى احادیث و رویه‏ها نیز استناد مى‏کنند. از جمله از طریق عامل نقل شده است که پیامبر اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم فرمود: «ان الرجل یقتل بالمراه‏» (۱۶) (مرد در برابر زن قصاص مى‏شود) و نیز نقل شده است که پیامبر اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم مرد یهودى را که دخترى را به قتل رسانده بود قصاص کرد. (۱۷) حدیثى نیز از همین طریق از حضرت على علیه السلام نقل شده که فرموده است: «اگر مردى زنى را به قتل برساند قصاص مى‏شود.». (۱۸)

در منابع اهل سنت‏حدیث دیگرى هم از على‏بن ابیطالب‏علیه السلام نقل شده است که فرموده است: اولیاى دم زن مقتول مى‏توانند نصف دیه قاتل را بدهند و او را قصاص کنند و مى‏توانند نصف دیه مرد (یعنى دیه زن) را بگیرند. جصاص صاحب کتاب احکام القرآن مى‏گوید: این روایت اخیر که از على علیه السلام نقل شده روایت مرسل است زیرا هیچ یک از رواتى که این حدیث را نقل کرده خود از او مستقیما چیزى نشنیده‏اند. (۱۹)

از طریق شیعه نیز روایتى نقل شده است که على علیه السلام مردى را که مرتکب قتل عمد زنى شده بود قصاص کرد همچنانکه زنى را به جرم قتل عمدى مردى قصاص نمود. (۲۰)

۲- چندین روایت از طریق شیعه عمدتا از امام صادق علیه السلام و بعضا از امام باقرعلیه السلام نقل شده که در صورتى مرد به جرم قتل عمدى زن قصاص مى‏شود که نصف دیه او پرداخته شود. در کتاب وسائل الشیعه، حدود ۹ روایت‏به این مضمون و به طرق مختلف از امام صادق‏علیه السلام نقل شده است. دو روایت هم به نحو مردد از امام صادق‏علیه السلام یا امام باقرعلیه السلام و سه روایت هم از امام باقرعلیه السلام با مضمون فوق آمده است. همچنین روایتى دیگر از امام باقرعلیه السلام بدین مضمون نقل شده است: مردى

را نزد پیامبرصلى الله علیه وآله وسلم آوردند که با چوب خیمه زن حامله‏اى را به قتل رسانده بود، پیامبرصلى الله علیه وآله وسلم اولیاى دم را مخیر کرد که یا پنج هزار درهم و مقدارى هم اضافه به خاطر جنین بگیرند یا پنج هزار درهم به اولیاى قاتل بپردازند و او را قصاص کنند. (۲۱) البته برخى از این روایات با اندک تفاوتى در عبارت از یک راوى مثل ابوبصیر یا ابوالعباس از امام صادق‏علیه السلام یا امام باقرعلیه السلام نقل شده است‏یعنى عملا تعداد واقعى روایات کمتر از آن است که شمرده شده است.

۳- روایتى از امام صادق‏علیه السلام نقل شده است که مردى مرتکب قتل زنى شد و على‏علیه السلام حکم به قصاص ننمود بلکه صرفا دیه را مقرر نمود. (۲۲)

۴- روایتى هم از امام باقرعلیه السلام نقل شده که در مورد زنى که مرتکب قتل عمد مردى شده بود فرمود: باید به قتل برسد و در عین حال ولى او نصف دیه را به خانواده مقتول بپردازد. (۲۳)

دو روایت اخیر مورد توجه و عمل فقها قرار نگرفته است و آنها را بگونه‏اى تفسیر نموده یا به عنوان روایت‏شاذ و غیر قابل عمل، طرد کرده‏اند، ولى عموما فقهاى شیعه به روایاتى که قصاص مرد را در برابر قتل زن با دادن نصف دیه از سوى اولیاء مقتوله مجاز مى‏دانند، عمل کرده و به همین طریق فتوى داده‏اند.

نتیجه
در این بررسى کوتاه و نه چندان عمیقى که به عمل آمد، ملاحظه شد که از آیات شریفه قرآن در باب قصاص نمى‏توان تبعیض و تفاوت بین زن و مرد در مساله قصاص استنباط کرد، بلکه ظاهر آیه ۴۵ سوره مائده که به طور صریح و مطلق، نفس را در برابر نفس قرار داده تساوى هر دو جنس را در این مسئله مى‏رساند. آیه ۱۷۸ سوره بقره نیز نه منطوقا و نه مفهوما تفاوت بین زن و مرد را در امر قصاص نمى‏رساند، بلکه به

شرحى که قبلا ذکر شد، در مقام محدود کردن قصاص به فرد قاتل، با قطع از نظر جنسیت و حالت‏بردگى یا آزادى است. همانطور که البته در مورد دیه نیز در قرآن تفاوتى بین زن و مرد گذاشته نشده است. توجیه عقلى و منطقى قابل قبولى نیز براى تفاوت گذاشتن بین زن و مرد در امر قصاص وجود ندارد. روایاتى هم از طرق عامه و شیعه از پیامبر اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم و حضرت على‏علیه السلام و سیره عملى آنها نقل شده که هر یک از زن و مرد که مرتکب قتل عمد دیگرى بشوند، قصاص مى‏گردند. اکثر فقهاى اهل سنت نیز همین نظر را دارند.

از سوى دیگر روایات متعددى از امام باقرعلیه السلام نقل شده که قصاص مرد در برابر زن موکول به پرداخت نصف دیه مرد به قاتل یا اولیاى او مى‏باشد، اگر این روایات صحیح و تبعیت از حکم آنها براى همه زمانها تعبدى باشد، ناچار باید تفاوت بین مرد و زن را در امر قصاص پذیرفت. ولى از یک سو با توجه به معناى مستفاد از آیات ۱۷۸ سوره بقره و ۴۵ سوره مائده و مخالف بودن این روایات با آیات قرآنى و عدم

اطمینان به صحت روایات منقوله و قابل بحث‏بودن قبول تعبدى روایات و امکان تاثیر مقتضیات زمان از سوى دیگر عمل کردن به این روایات را مشکل مى‏نماید. بنابراین عمل به مفاد آیات قرآنى به شرحى که در فوق ذکر شد، قوى به نظر مى‏رسد.


پی نوشت :
۱) جواهر الکلام جلد ۴۲ ص‏۸۲.... فیقتل الحر بالحر... و بالحره و لکن مع رد فاضل دیته النصف بلاخلاف فیه بل الاجماع بقسمیه علیه... و نیز بنگرید سایر کتب معتبر فقهى شیعه.
۲) الفقه على المذاهب الاربعه، عبدالرحمن الجزیرى جلد۵ ص‏۲۸۷: اتفقت کلمه فقهاء المسلمین على انه یجوز قتل الرجل بالمراه.... ابن قدامه، مغنى، جلد۷ ص‏۶۷۹: و یقتل الذکر بالانثى و الانثى بالذکر هذا قول عامه اهل العلم...
۳) همان و احکام القرآن، ابوبکر جصاص، جلد۱، ص‏۱۳۹.
۴) همان و جواهر الکلام، جلد ۴۲، ص‏۸۳.
۵) زمخشرى، تفسیر الکشاف جلد اول، ص‏۲۳۳: «و هى الحیاه الحاصله بالارتداع عن القتل لوقوع العلم بالاقتصاص من القاتل.... و مجمع البیان فى تفسیر القرآن، طبرسى، جلد ۱-۲، ص‏۴۸۱ و تفسیر المنار، محمد رشید رضا، جلد دوم، ص‏۱۳۲.
۶) نقل از مرحوم استاد محمود شهابى، ادوار فقه، جلد ۱، ص‏۱۲۵. و مجمع البیان ج‏۱-۲، ص‏۴۸۱ نقل از سدى
۷) تفسیر مجمع البیان طبرسى‏ج‏۱-۲، ص‏۴۷۹.
۸) همان و کنز العرفان فى فقه القرآن، فاضل مقداد، ص‏۳۹۸.
۹) جواهر الکلام، جلد۴۲، ص‏۸۴ و وسائل الشیعه، جلد ۱۹ ص‏۶۳.
۱۰) علامه طباطبایى، تفسیر المیزان، جلد ۵، ص‏۱۶۷.
۱۱) کنز العرفان فى فقه القرآن، ص‏۳۹۸ و تفسیر المیزان، جلد۱، ص‏۴۴۱.
۱۲) شیخ طوسى: المبسوط فى فقه الامامیه، جلد۷، ص‏۵: کل شخصین تکافا دماهما و استوت حرمتهما، جراى القصاص بینهما، والتکافى فى الدماء و التساوى فى الحرمه ان یحد کل واحد منهما بقذف صاحبه فاذا تکافا الدمان قتل کل واحد منهما بصاحبه فیقتل الحر بالحر و بالحره اذا رد و افاضل الدیه عندنا و عندهم لایرد..
۱۳) ابن قدامه، المغنى، جلد۲، ص‏۶۷۹: «.. ولا نهما شخصان یحد کل واحد منهم بقذف صاحبه فقتل کل واحد منهما بالآخر کالرجلین ولا یجب مع القصاص شیئى، لانه قصاص واجب فلم یجب معه شیئى على المقتصى کسائر القصاص‏»
۱۴) همان، و وسائل الشیعه، جلد۱۹، ص‏۶۳.
۱۵) تفسیر کشاف زمخشرى، جلد۱، ص‏۲۲۱، تفسیر المنار، جلد۲، ص‏۱۲۶، تفسیر مجمع البیان جلد ۱-۲ ص‏۴۸۱، تفسیر المیزان، جلد۱، ص‏۴۴۴، کنز العرفان فى فقه القرآن، ص‏۳۹۸، ادوار فقه مرحوم شهابى، جلد۱، ص‏۱۲۵ و...
۱۶) احکام القرآن جصاص، جلد۱، ص‏۱۳۹.
۱۷) همان و الفقه على المذاهب الاربعه، جلد۵، ص‏۲۸۷.
۱۸) همان: عن الحکم عن على و عبدالله قالا: اذا قتل الرجل المراه متعمدا فهو بها قود.
۱۹) همان.
۲۰) وسایل الشیعه، جلد۱۹، ص‏۶۱: عن السکونى عن ابى عبدالله‏علیه السلام ان امیر المومنین‏علیه السلام قتل رجلا بامراه قتلها عمدا، و قتل امراه قتلت رجلا عمدا.
۲۱) همان، ص ۵۹ تا ۶۳.
۲۲) همان، صفحه ۶۲: عن جعفرعلیه السلام ان رجلا قتل امراه فلم یجعل على‏علیه السلام بینهما قصاصا و الزمه الدیه.
۲۳) همان و تهذیب الاحکام شیخ طوسى، جلد ۱۰، ص‏۱۸۳: عن ابى جعفرعلیه السلام قال: فى امراه قتلت رجلا قال: تقتل و یودى ولیها بقیه المال.
نویسنده : دکتر حسین مهرپور

منبع: www.hvm.ir

  نظرات ()
خشونت قانونی و خشونت غیرقانونی نویسنده: ... - چهارشنبه ٢٩ شهریور ،۱۳٩۱

از آنجا که قانون برای پاسخگویی به نیازهای انسان در عرصه عمومی تدوین می شود، لذا باید توانایی برآوردن احتیاجات عمومی را در روابط اجتماعی داشته باشد، در غیر این صورت محکوم به شکست می شود. بدیهی است اگر قانون نتواند به نیازهای جامعه پاسخ دهد با بی اعتنایی مواجه می شود و افراد سعی می کنند آن را دور بزنند و در واقع عدم پاسخ به نیازهای اجتماعی به یکی از مهم ترین موانع حاکمیت قانون تبدیل می شود.

این نیازهای اجتماعی به فراخور موضوعی که مورد بحث قانون است فرق می کند. فی المثل افراد می خواهند در معاملات روزمره شان از امنیت معاملات و مالکیت شان اطمینان حاصل کنند. آنها می خواهند قانون چنین قراردادهایی را محترم بشمارد و مالکیت هر یک از طرفین را بر آنچه از معامله به دست می آورد به رسمیت بشناسد.

در روابط خانوادگی، وجدان اجتماعی یا دست کم نیمی از جامعه درخواست برابری قانون زن و مرد در روابط خانوادگی را دارد یا در قوانین جزایی، وجدان اجتماعی جامعه، مجازات مجرم را به دلایل مختلف از قبیل پاسخ به وجدان جمعی یا اصلاح مجرم یا جلوگیری از تکرار جرم درخواست می کند.

اما در مقوله حقوق کودک، وجدان جمعی به اتخاذ تصمیم در جهت مصلحت کودک و حمایت از موجودی فکر می کند که بیش از دیگران به حمایت اجتماعی نیاز دارد. یعنی افراد جامعه با تصور اینکه در یک اجتماع سازمان یافته زندگی می کنند، انتظار دارند با پرداخت مالیات، دولت نه تنها از کودکان حمایت کافی و لازم را به عمل آورد بلکه اراده خود برای این حمایت را نیز به طرق مختلف اعلام دارد.

این مقاله با نگاهی به قانون درصدد پاسخ به این سوال است که آیا قوانین ایران به اندازه کافی اراده خود را برای اعلام حمایت از کودکان و پاسخگویی به وجدان جمعی اعلام کرده است و اساساً این نوع قانونگذاری چه تاثیری بر وضعیت کودکان دارد؟

قوانین مربوط به کودکان در دو حیطه کیفری و مدنی دارای نقاط ضعف و ابهام بسیاری است که نه تنها حمایت از کودک را به شما القا نمی کند بلکه حتی گاهی سیاست های کیفری در حیطه مسائل مربوط به کودکان، سیاستی کاملاً خلاف انتظار اجتماعی یعنی حمایت کمتر از کودکان را در پیش می گیرد.

برای بررسی وضعیت قانونی کودکان، این بحث در دو بخش کیفری و مدنی مورد بررسی قرار می گیرد؛

الف- حقوق کیفری کودکان

می دانیم که بحث حقوق کیفری و مجازات مجرمین با اهداف مختلف صورت می گیرد. حقوق کیفری و وضع مجازات گاه برای پاسخ به وجدان جمعی و تشفی افکار عمومی صورت می گیرد، گاه برای اصلاح مجرم و گاه در جهت جلوگیری از تکرار جرم وضع می شود، اما در هر حال موضوع جریحه دار شدن وجدان جمعی در جرمی که اتفاق می افتد حائز اهمیت است. فی المثل جامعه در قبال قتل، سرقت و جرائمی از این دست که مهم تلقی می شوند سکوت را نمی پسندد و منتظر واکنش اجتماعی برای تنبیه مجرم و جلوگیری از تکرار چنین جرائمی است.بدیهی است وقتی جامعه به این باور می رسد که حقوق کودک حائز اهمیت است و کودکان به حمایت بیشتری نیاز دارند، از قانونگذار انتظار دارد تا حمایت بیشتری را از کودکان اعلام نماید.
اما متاسفانه قوانین ایران به این انتظار اجتماعی پاسخ نمی دهند که نمونه هایی از آن در زیر ذکر می شود؛

۱- الف- طبق ماده ۶۲۱ قانون مجازات اسلامی هرگاه شخصی دیگری را برباید یا مخفی کند به حبس از ۵ تا ۱۵ سال محکوم می شود. ادامه این ماده در اقدامی پسندیده اعلام می دارد که اگر سن شخصی که ربوده می شود کمتر از ۱۵ سال باشد، مرتکب به حداکثر مجازات که ۱۵ سال است، محکوم می شود.

به رغم آنکه ماده ۶۲۱ سن مجنی علیه را باعث تشدید مجازات دانسته است، اما ماده ۶۳۱ برخلاف انتظار عمومی، سیاستی متفاوت با ماده ۶۲۱ را برگزیده است. ماده ۶۳۱ قانون مجازات اسلامی می گوید؛ «هر کس طفلی را که تازه متولد شده است بدزدد یا مخفی کند یا او را به جای طفل دیگری یا متعلق به زن دیگری غیراز مادر طفل قلمداد کند به ۶ ماه تا ۳ سال حبس محکوم خواهد شد...»در واقع قانونگذار حمایت خویش را از کودکی که هیچگونه ادراکی از اطراف خود ندارد، کاهش داده است در حالی که انتظار عمومی آن بود که این حمایت از نوزادان افزایش یابد تا آن کس که قصد ربودن کودکان را دارد به طمع ریسک کمتر، مبادرت به ربودن نوزاد نکند.۲- الف- به یمن افزایش آگاهی های عمومی همگان می دانند که طبق ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی، چنانچه پدری فرزند خود را بکشد قصاص نمی شود.

این در حالی است که انتظار عمومی آن است که ارتکاب این جرم توسط والدین، باید علی القاعده باعث تشدید مجازات مرتکب شود زیرا اولین و آخرین پناهگاه کودک خانواده اش است و وجدان عمومی با فرض اینکه کودک در امن ترین پناهگاه زندگی می کند، او را به پدر و مادر می سپارد. از این رو است که در قوانین بسیاری از کشورها ارتکاب چنین جرمی از سوی پدر یا مادر باعث تشدید مجازات مرتکب می شود.

۳- الف- بحث دیگر در خصوص حقوق کیفری کودکان، به زمانی برمی گردد که آنها به عنوان بزهکار موضوع بررسی پرونده کیفری قرار می گیرند.

می دانید که سن مسوولیت کیفری در ایران، برای دختران ۹ سال و پسران ۱۵ سال تمام قمری است. این بدان معناست که دختران از ابتدای ۱۰ سالگی و پسران از ابتدای ۱۵ سالگی دارای مسوولیت کیفری کامل همانند بزرگسالان می شوند. این نحوه قانونگذاری کودکان را در معرض مجازات های سنگینی تا مرحله اعدام قرار داده است. قانونگذار با این روش قانونگذاری فرض را بر این گذاشته است که دختر ۹ ساله و پسر ۱۵ ساله به مثابه فردی ۴۰ ساله از نتایج و تبعات عمل خود آگاهی دارد. در حالی که دست کم باور عمومی بر این است که دختر ۹ ساله همانند زن ۴۰ ساله از نتایج عمل خود آگاهی ندارد و به رشد عقلی کامل نرسیده است تا بابت رفتارهای خود مجازات شود.

ب- حقوق مدنی

مهمترین بحث مربوط به حقوق مدنی کودکان، غیر از تبعیض جنسیتی در زمینه های مختلف از جمله سهم الارث، ازدواج دختر بچه ها است؛

طبق ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی؛

«عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت مولی علیه با تشخیص دادگاه صالح»

اما بحث اینجا است که اگر ما به این قوانین انتقاد داریم به چه دلیل است. اینها قوانینی است که خشونت علیه کودکان را در قالبی قانونی، رسمیت می بخشد. اما این خطوط نوشته قانون، خطوط نانوشته یی را ایجاد می کند زیرا که قانون فرهنگ سازی می کند.

زمانی که کودکی در پستوی خانه آزار می بیند، یک اتفاق ناخوشایند برای آن کودک رخ داده است، اتفاقی که در سراسر دنیا برای کودکان می افتد. اما اگر نهادهای رسمی جامعه یی این پدیده را به اسم آبروداری در عرصه بین المللی انکار کردند یا بدتر از آن، به دلایل قانونی، پدیده شوم کودک آزاری را قابل تعقیب ندانستند و یا پدر را به دلیل سمت پدری رها کردند، فاجعه یی همگانی رخ داده است که جامعه را در آن پدیده کودک آزاری سهیم نموده است. کودکان آن جامعه از فقدان حمایت قانونی رنج خواهند برد، به ویژه آنان که در معرض کودک آزاری اند پیام ناخوشایند طردشدگی از جامعه را به سرعت درمی یابند و بزرگسالان جامعه نیز نگران کودکان خویش، از پدیده یی که انتظار برخورد با آن را داشتند و به این انتظارشان پاسخ داده نشده است، در کنار کودکان شان، سهمی از این رنج را دریافت خواهند کرد.


پی نوشت :
نویسنده : نسرین ستوده روزنامه اعتماد
www.vekalat.org

  نظرات ()
بررسی حقوقی سن ازدواج و رشد دختران نویسنده: ... - چهارشنبه ٢٩ شهریور ،۱۳٩۱

نویسنده : فریده شکری*
چکیده

ازدواج یکی از حساس‌ترین وقایع زندگی انسان و از مهم‌ترین نهادهای حقوقی جوامع بشری است. لزوم آمادگی و بلوغ جسمانی و رشد قوای عقلانی افراد برای آغاز زندگی مشترک و اقدام به ازدواج تا حدی است که بسیاری از نظام‌های حقوقی جهان، حداقلی از سن را برای آغاز این مرحله از زندگی، ضروری دانسته‌اند. نظام حقوقی ایران از ابتدا تاکنون درخصوص شرط حداقل سن برای اقدام به ازدواج، دستخوش تحولات متعددی شده و مقررات متنوعی را تجربه نموده است. در این نوشتار بعد از تبیین سن نکاح و رشد، به بررسی تحولات نظام قانونگذاری ایران، آثار و تبعات آن پرداخته شده، در نتیجه معلوم می­گردد فاصله ایجاد شده در قانون بین سن نکاح و رشد باعث مشکلاتی برای زوجین می­شود؛ لذا پیشنهاد اصلاح ماده 1041ق.م. داده شده است.

کلید واژه

سن ازدواج، سن رشد، نظام حقوقی ایران، بلوغ، ماده 1041ق.م.، نکاح


ازدواج نهادی متناسب با سـرشـت انسانی و پاسخی به نیازهای عاطفی و جسمی انسان می‌باشـد. قـدمـت این نهاد و همزمانی آن با آغاز پیدایش بشر، مؤید فطری بودن آن است؛ با این وجود این نهاد همواره در طول تاریخ با تحـولات شرایط فرهنگی، ، اقتصادی، اجـتـماعی، سیاسی، حقوقی و تغییر در هنجـارها و ارزش‌هـای هر جامعه، دستخوش تـغـییر شده و نوع، کارکـرد، زمان شـکل‌گیری و آثـار حقوقی آن متفاوت بـوده؛ آن چنان که در خانواده‌هـای گسترده، ازدواج مبتنی بر تصمیم اعضای خانواده بوده[1] که با تضعیف ایـن الگو، انتخاب آزاد هـمسر در بـسـیاری جـوامع بـروز یافته است (ر.ک. شیـخـی، 1380: ص54). در جوامـع سنـتی، نســبت به جـوامع صنعتی، ازدواج عمومیت بیشتری داشته، استقلال مالی و اقتصادی زن، روند ازدواج و تشکـیل زندگـی مشترک را به تأخیر انداخـته، همچنین الزامات قانونی ادوار مختـلـف بـر سـن ازدواج تأثیر گذاشته اسـت (همان، صص 105 و 75).

از مهمترین عوامل تأثیـرگذار بـر نهاد ازدواج، وضعیت نظـام‌های حقوقـی جـوامـع مخـتـلـف اسـت؛ در بـیـشـتـر نـظـام‌هـای حـقـوقـی، بـرای آغـاز زنـدگـی مـشـتـرک، داشـتـن حـداقـلی از سـن پـیـش‌بـیـنـی شـده و ازدواج در سنین کمتر از آن یا به نحو اطلاق منع شده[2] یا مشروط به تحقق شرایطی شده است.[3]

در این نوشتار عناوین مرتبط با نکاح مانند بلوغ نکاح و رشد در فقه و نظام حقوقی ایران، ماده 1041ق.م. در خصوص سن نکاح و آثار و تبعات تعیین حداقلی از سن برای اقدام به ازدواج مورد بررسی قرار گرفته است.
1) بلوغ

در فقه اسلامی، بلوغ شرط صحت بسیاری از احکام و مقررات تکلیفی و وضعی می‌باشد. بلوغ رسیدن بـه مـرحلـه­ای از سـن بوده که در طی آن دگرگونی‌هایی در اندام، احساسات و انـدیشـه­هـای شـخـص پـدیـدار می­شــود (مهریزی، 1376: صص 129-127). فقهای امامیه، تعریفی از بلوغ ارائه نکرده‌اند، اما برخی نشانه­های طبیعی و خارجی از جمله رسیدن به سن خاصی را به عنوان علامت بلوغ شخص تعیین کرده و در بیان این معنی از دو واژه «بلوغ نکاح» و« بلوغ اشد» یاد نموده­اند.
1-1) بلوغ نکاح

در قرآن کریم، هنگام بیان حکم آزمایش یتیمان جهت تسلیم اموال به آنها، از واژه «بلوغ نکاح» یاد شده است[4].

از ظاهر این آیه چنین بر­می­آید که ملاک بلوغ، رسیدن به حدی است که پسر یا دختر شایستگی نکاح را داشته باشند و آن هم به احتلام مرد و حیض زن تحقق می­یابد (همان، ص211). در کتب تفسیری نیز بلوغ نکاح را رسیدن به سنی دانسته­اند که استعداد و آمادگی ازدواج حاصل می­شود (طوسی، 1409ق: ج3، ص 116؛ طبرسی، 1415ق: ج2، ص9).

مشهور فقها نیز معیار اهلیت نکاح، را بلوغ و عدم آن دانسته و به استناد برخی روایات[5] سن بلوغ را 9 سال تمام قمری برای دختر و 15 سال برای پسر دانسته‌‌اند (نجفی، 1394: ج 26، صص 39-38). حتی برخی بر آن ادعای اجماع نیز نموده­اند[6] (طوسی، 1417ق: ج3، ص282). بنابراین فقهای امامیه رسیدن به بلوغ طبیعی را برای ازدواج شخص کافی دانسته­اند. ایشان همچنین تزویج طفل پیش از رسیدن به سن بلوغ را از سوی ولی قهری، مورد پذیرش قرار داده و این حکم را مستند به روایات متعددی می­دانند که در این خصوص و به ویژه در مقام بحث از وجود خیار فسخ نکاح برای طفل پس از رسیدن به سن بلوغ مطرح شده است[7]؛ همچنین برخی جواز چنین تزویجی را مستند به اجماع فقها نموده­اند (ر.ک. محقق داماد، 1382: ص 48)؛ هرچند که با وجود روایات مزبور، اجماع مستند به این روایات، مدرکی بوده و فاقد حجیت است (ر.ک. ولایی، 1384: ص49).

فقهای امامیه به رغم جایز دانستن تزویج طفل از سوی ولی قهری، نزدیکی با چنین دختری را تا پیش از رسیدن به سن بلوغ ممنوع دانسته (طباطبایی­یزدی، 1409ق: ج2، ص811؛ حکیم، 1404ق: ج14، ص80). بعضی نقض آن را موجب مسؤلیت مدنی شخص تلقی کرده و بروز هرگونه عیب را موجب حرمت ابدی می‌دانند (حکیم، 1404ق: ج14، ص80).

دیدگاه فقهای امامیه نسبت به ضامن بودن شخص در نتیجه ورود عیب، بیانگر امکان عقلایی معیوب شدن در کمتر از این سن است. از این تعلیل استفاده می‌شود که ملاک واقعی سن ازدواج، قابلیت جسمانی، برای چنین تمکینی است و کسب این قابلیت به لحاظ شرایط اقلیمی، زمانی و جسمی دختران متفاوت می‌باشد و این مسأله منجر به تفاوت­های سنی برای دارا بودن چنین قابلیتی می‌شود (قاری سیدفاطمی، 1374: ش2، ص139).

سؤال‌های متعددی در رابطه با اختیار ولیّ در تزویج غیربالغ مطرح است. از جمله این که آیا اقدام ولیّ در ترویج طفل منوط به عدم مفسده است یا مشروط به وجود مصلحت؟ آیا فسخ نکاح از سوی طفل پس از بلوغ ممکن می‌باشد؟ و ... . اما نظر بر این که امروزه ازدواج طفل غیربالغ بسیار نادر است، لذا از بحث پیرامون آن خودداری می‌شود.
2-1) رشد

از دیگر مفاهیمی که با بلوغ نکاح ارتباط داشته و در عالم حقوق نیز منشأ آثار متعددی می­باشد، رشد است.
1-2-1) رشد در فقه

در قرآن کریم، از واژه «بلوغ اَشُد»[8] استفاده شده است. مفسرین در تبیین معنی بلوغ اشد، دیدگاه واحدی نداشته و برخی آن را احتلام و بلوغ دانسته و عده­ای به کمال عقل معنی نموده­اند (طوسی، 1409ق: ج7، ص292)؛ در میان این تفاسیر حتی سن سی سال به عنوان سن بلوغ اشد نیز بیان شده است (همان، ج4، ص 318).

علامه طباطبایی بر این عقیده­اند که بلوغ اشد هنگامی است که قوای بدنی استحکام یابد (طباطبایی، 1391ق: ج11، ص118؛ همان، ج14، ص344؛ همان، ج16، ص11؛ همان، ج19، ص201). صباوت از میان برود (طباطبایی، 1391ق: ج11، ص 118) و این همان بلوغ و رشدی است که در آیه ششم سوره نساء ذکر شده است؛ زمان شروع این حالت غالباً هجده سالگی است (همان، ج11، ص118؛ همان، ج16، صص16-14). در برخی از روایات نیز بلوغ اشد به احتلام (حر عاملی، 1414ق: ج13، ص141) و سیزده سالگی تعبیر شده ­است (ر.ک. همان، ص431).

از مجموع آیات و روایات به دست می‌آید که بلوغ اشد دایره وسیعتری از بلوغ جنسی داشته و مجموعه­ای از بلوغ عقلی، استحکام و کمال نیروهای جسمی را شامل می­شود. به گونه­ای که تصرفات مالی شخص با بلوغ اشد یا بلوغ نکاح و رشد، هر دو جایز می‌گردد (مهریزی،1376: صص 280 و164).

فقهای امامیه نیز با استفاده از بیان امام صادق(ع) که می‌فرمایند: «ایناس الرشد، حفظ المال» (حر عاملی، 1414ق: ج13، ص 433) واژه رشد را به توانایی در نگهداری اموال در معاملات و هدر ندادن آنها تعبیر نموده و معنی آن را در عرف روشن می­دانند (نجفی،1394ق: ج26،ص 49). برخی بر این عقیده­اند که این وضعیت در نتیجه بلوغ جسمی و نیز رشد حاصل می­شود (خمینی، 1409ق: ج2، ص 13؛ شهید اول، 1415ق: ص 121؛ زین‌الدین، 1413ق: ج6، ص220؛ سیستانی، 1416ق: ج2، ص 297). در این مورد اختلافی میان فقهای امامیه وجود ندارد (نجفی، 1394ق: ج26، ص 48). بنابراین از منظر فقها، رفع حجر از صغیر و امکان تصرف وی در اموال و حقوق مالی خود، با دو شرط بلوغ و رشد حاصل می­شود (خمینی، 1409ق: ج2، ص13[9]؛ زین­الدین، 1413ق: ج6، ص 220[10]؛ سیستانی، 1416ق: ج2، ص 297[11]).

به عقیده فقهای امامیه «رشد باید از طریق اختبار (آزمایش) احراز شود و این نیز بر حسب موارد و شرایط اجتماعی، خانوادگی و فردی اشخاص متفاوت است. برای اختبار نباید به یک بار اکتفا شود؛ بلکه باید تا حدی تکرار گردد که علم به رشد و توانایی اداره اموال حاصل گردد»[12] (شهید ثانی، 1413ق: ج1، ص139). بنابراین اختبار طریق حصول علم به رشد است، اما روش منحصر نبوده و چنین علمی می‌تواند از طرق عرفی دیگر مانند شهادت شهود نیز حاصل شود[13] (سیستانی، 1416ق: ج2، ص302).
2-2-1) رشد در نظام حقوقی

صاحب نظران حقوق نیز «رشد را توان بالایی از اندیشه دانسته­اند که شخص به کمک آن می‌تواند به طور متعارف، امور مالی خود را در جهت مصلحت خویش اداره کند» (شهیدی، 1380: ج1، ص244). بر همین مبنا غیر رشید کسی است که «تصرفات وی در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد، یعنی عقل معاش نداشته و هرگاه اداره داراییش به او واگذار شود، در اموال خود تعدی، تفریط و اسراف می­نماید» (امامی، 1381: ج1، ص212). خواه این شخص «در امور غیر مالی نیز رشد کافی پیدا کرده یا عقب مانده به شمار آید» (کاتوزیان، 1376: ج2، ص 36). بنابراین «صرف بلوغ شخص نشانه رشد او نیست، بالغ را باید آزمود تا رشد وی نیز احراز شود و از جمع آن دو اهلیت بدست آید» (همان، ص15).

از آن جا که کودکان برای انجام معاملات و اداره اموال از رشد فکری و عقلانی کافی برخوردار نیستند، تمام نظام‌های حقوقی جهان، تدابیر حمایتی خاصی برای آنان اندیشیده‌اند. در اکثر کشورها، حداقلی از سن به عنوان اماره قانونی رشد در نظر گرفته شده[14]، به گونه‌ای که رسیدن به سن تعیین شده، به عنوان یکی از معیارهای اهلیت شخص و صلاحیت وی برای انجام معاملات و تصرف وی در اموال و حقوق مالی‌اش تلقی می‌شود.

در نظام حـقوقی ایران، برای نخستین بار سن رشد شخص برای امکان تصرف وی در اموال و حقوق مالی‌اش در مواد 1210 - 1209 ق.م. مصوب 1314 پیش­بینی شد. به موجب این مواد: «هر کس دارای 18 سال تمام نباشد در حکم غیر رشید است. مع ذلک در صورتی که پس از 15 سال تمام رشد کسی در محکمه ثابت شود از تحت قیمومت خارج می‌شود» و «هیچ کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن هجده سال تمام به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود، مگر این که عدم رشد او ثابت شده باشد». در واقع قانونگذار سن 18 سال را به عنوان اماره قانونی رشد در نظر گرفته بود؛ اماره‌ای که اثبات خلاف آن ـ احراز رشد پس از رسیدن به سن 15 سال و نیز عدم رشد پس از رسیدن به سن 18 سال- نیز امکان‌پذیر بود.

در نظام حقوقی ایران به موجب مواد 1207، 1212و 1214 ق.م. صغار و اشخاص غیر رشید از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع می‌باشند؛ اعمال و اقوال صغیر تا حدی که مربوط به اموال و حقوق مالی وی باشد، باطل و بلااثر تلقی شده و معاملات و تصرفات غیر رشید در اموالش، صرفاً با اجازه ولیّ یا قیم وی نافذ است؛ در این نظام همچنین رأی وحدت رویه شماره30 مورخ 3/10/1364 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، صرفاً رسیدن به سن بلوغ و نیز احراز رشد شخص را شرط تصرف و مداخله مستقل وی در اموال و حقوق مالی دانسته و هرگونه اقدامی در این خصوص را پیش از اثبات رشد ممنوع اعلام کرده است.

پس از پیروزی انقلاب اسلامی، در سال‌های 1361 و نیز 1370 اصلاحاتی در قانون مدنی صورت گرفت و ماده 1209ق.م. حذف و ماده 1210 این قانون نیز بدین صورت اصلاح شد: «هیچ کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود، مگر آن که عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد. تبصره1- سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قـمری است. تبصره 2- اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می‌توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد». بنابراین در حال حاضر در حقوق ایران، علاوه بر رسیدن به سن بلوغ، احراز رشد شخص برای حکم به صحت اعمال حقوقی و تصرفات مالی وی ضروری است، بدون آن که سن خاصی به عنوان اماره قانونی رشد تعیین شده باشد.

وجود تعارض میان ماده 1210 اصلاحی ق.م. و تبصره 2 آن و همچنین مشکلات ناشی از حذف اماره رشد موضوع ماده 1209 ق.م. در عمل، رویه قضایی را به سوی پذیرش سن 18 سالگی به عنوان اماره رشد سوق داد. این رویه محاکم، در عمل از سوی دفاتر اسناد رسمی، بانک‌ها و مؤسسات مالی و اعتباری نیز مورد تبعیت قرار گرفت؛ بنابراین تمایل نظام حقوقی ایران بر این است که افرادی را که به سن 18 سال تمام شمسی رسیده‌اند، رشید فرض کرده و اعمال حقوقی ایشان را صحیح تلقی می‌نماید؛ مگر این که خلاف آن ثابت شود. برخی علمای حقوق در مقام یافتن مبنایی برای چنین رویه‌ای به ماده واحده راجع به رشد متعاملین مصوب 1313 استناد می‌کنند؛ بدین بیان که در این ماده سن 18 سال به عنوان اماره رشد تعیین شده است و با وجود حذف این اماره در قانون مدنی، ماده واحده مذکور همچنان به قوت خود باقی است[15] (ر.ک. شهیدی، 1380: ج1، ص 247).
3) تحولات قانونی سن نکاح

نظام حقوقی ایران از ابتدا تاکنون بدون پرداختن به علائم و نشانه­های طبیعی سن بلوغ، در مراحل مختلف قانونگذاری، رسیدن به سن خاصی را به عنوان ملاک اهلیت شخص برای نکاح تعیین نموده؛ به­گونه­ای­که گاهی سن مزبور فراتر از سن بلوغ طبیعی تعیین شده و گاهی، بلوغ نکاح همان بلوغ طبیعی دانسته شده است.

برای نخستین‌بار در نظام حقوقی ایران، در ماده 1041 ق.م. مصوب 1313آمده بود: «نکاح اناث قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام و نکاح ذکور قبل از رسیدن به سن 18 سال تمام ممنوع است. مع‌ذلک در مواردی که مصالحی اقتضا کند با پیشنهاد مدعی‌العموم و تصویب محکمه، ممکن است استثناء معافیت از شرط سن اعطا شود. ولی در هر حال این معافیت نمی‌تواند به اناثی داده شود که کمتر از 13 سال تمام و به ذکوری شامل گردد که کمتر از 15 سال تمام دارند».

تعیین حداقل سن قانونی برای ازدواج و پیش‌بینی امکان عدول از آن در عمل موجبات افزایش ازدواج‌های در سنین کمتر از حداقل سن قانونی را فراهم ‌آورد، تبعات و آثار سوء ناشی از این قانون از جمله افزایش آمار طلاق در میان چنین زوجینی، موجب شد قانونگذار در مقام چاره‌جویی برآید. نتیجه این امر، تصویب ماده 23 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 بود؛ به موجب این ماده: «ازدواج زن قبل از رسیدن به سن 18 سال تمام و مرد قبل از رسیدن به سن 20 سال تمام ممنوع است. مع‌ذلک، در مواردی که مصالحی اقتضا کند، استثنائاً در مورد زنی که سن او از 15 سال تمام کمتر نباشد و برای زندگی زناشویی استعداد جسمی و روانی داشته باشد، به پیشنهاد دادستان و تصویب دادگاه شهرستان ممکن است، معافیت از شرط سن اعطا شود. زن یا مردی که برخلاف مقررات این ماده، با کسی که هنوز به سن قانونی برای ازدواج نرسیده است، مزاوجت کند، حسب مورد به مجازات‌های مقرر در ماده 3 قانون راجع به ازدواج مصوب 1316 محکوم خواهد شد».

در ماده 3 اصلاحی مصوب 1316 نیز آمده بود: «هر کس بر خلاف مقررات ماده 1041 ق.م. با کسی که هنوز به سن قانونی برای ازدواج نرسیده است، مزاوجت کند به شش ماه تا دو سال حبس تأدیبی محکوم خواهد شد. در صورتی که دختر به سن 13 سال تمام نرسیده باشد، لااقل به دو تا سه سال حبس تأدیبی محکوم می‌شود و در هر مورد ممکن است علاوه بر مجازات حبس به جزای نقدی از دوهزار ریال تا بیست هزار ریال محکوم گردد و اگر در اثر ازدواج برخلاف مقررات فوق مواقعه منتهی به نقص یکی از اعضاء یا مرض دایم زن گردد، مجازات زوج از پنج تا ده سال حبس با اعمال شاقه است و اگر منتهی به فوت زن شود، مجازات زوج حبس دایم با اعمال شاقه است. عاقد و خواستگار و سایر اشخاص که شرکت در جرم داشته‌اند نیز به همان مجازات یا مجازاتی که برای معاون جرم مقرر است، محکوم می‌شوند...».

تدوین ماده 23 قانون حمایت خانواده، با وجود آن که در رفع تبعات ناشی از ازدواج‌های زود هنگام مؤثر بود، اما این ایراد اساسی را داشت که برای مهار نیازهای جسمی و روانی دختران و پسران جوانی که در فاصله میان سن بلوغ و سن ازدواج بودند، تدبیری اندیشیده نشده بود (ر.ک. صفایی و امامی، 1380: صص 72-71).

پس از پیروزی انقلاب اسلامی، انتقادهای بسیاری مبنی بر مغایرت ماده 1041 ق.م. با موازین شرع مطرح شد، از همین رو در نخستین دوره مجلس شورای اسلامی در سال 1361، به موجب پیش‌نویس «لایحه راجع به اصلاح بعضی از مواد قانون مدنی» پیشنهاد اصلاح ماده یاد شده، تقدیم مجلس گردید و ماده 1041 ق.م. بدین شرح اصلاح شد: «نکاح قبل از بلوغ ممنوع است، تبصره: عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولیّ صحیح است، به شرط رعایت مصلحت مولی علیه» و با اصلاح نگارشی تبصره آن در تاریخ 14 آبان 1370 بدین شرح تغییر یافت: «عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولیّ به شرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح می­باشد».

طرح اصلاح ماده 1041 ق.م در سال 1381 تقدیم مجلس شد. در مقدمه طرح ارائه شده چنین آمده بود: «... این ماده باعث بروز ناهنجاری‌هایی در امر ازدواج دخـتران و پـسران خصوصاً از جنبه‌های سلامـت جسمی و متـلاشی ]شدن[ کانون خانوادگی بعد از رسیدن به سن بلوغ گردیده است و اثرات نامطلوبی در تشکیل زندگی خانوادگی باقی گذارده است. این قانون نه تنها در محافل بین‌المللی موجب ایجاد مشکلات عدیده برای نظام جمهوری اسلامی شده، بلکه موجب سوءاستفاده افراد غیر صالح گشته و در واقع اصل اختیار را که در عقد نکاح از شروط اساسی است، مخدوش می‌نماید و خارج از اختیار و اراده دختران و پسران جوان، آثار زوجیت را بر آنان تحمیل می‌نماید که اثرات سوء آن پس از رشد بر جسم و روان آنان باقی می‌ماند...» (نائینی، 1386: صص 1075-1074).

در طرح مزبور، سن پیشنهادی برای نکاح چهارده سال تمام شمسی برای دختر و هفده سال برای پسر تعیین شده و ازدواج، کمتر از این سن منوط به تحصیل اجازه از دادگاه شده بود. در نهایت پس از بررسی طرح مزبور، در کمیسیون­های قضایی و حقوقی و نیز فرهنگی مجلس شورای اسلامی، سن ازدواج برای دختر، 15 سال و برای پسر، 18 سال تمام شمسی تعیین شد و به تصویب رسید. شورای نگهبان، این مصوبه را خلاف شرع تشخیص داد. سرانجام با طرح موضوع در مجمع تشخیص مصلحت نظام، این مجمع، ماده را بدین صورت تصویب نمود: «ماده واحده- ماده 1041 قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب 14/8/1370 و تبصره آن به شرح ذیل اصلاح می‌گردد: عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13 سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام شمسی منوط است به اذن ولیّ به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح».

همچنین با تحولاتی که پس از پیروزی انقلاب اسلامی در نظام قانونی کشور رخ داد، ماده 3 قانون راجع به ازدواج مصوب 1316 که پیشتر بدان پرداخته شد، نیز با تصویب ماده 646 ق.م.ا. مصوب 1375 نسخ گردید. به موجب این ماده: «ازدواج قبل از بلوغ بدون اذن ولیّ ممنوع است. چنانچه مردی با دختری که به حد بلوغ نرسیده برخلاف مقررات ماده 1041 ق.م. و تبصره ذیل آن ازدواج نماید، به حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال محکوم می‌گردد». عدم پیش­بینی ضمانت اجرای کیفری برای موارد نقص عضو یا فوت ناشی از تزویج بر خلاف مقررات ماده 1041 ق.م.، موجب شد در ماده 50 «لایحه حمایت خانواده» که از سوی قوه قضائیه تهیه شده و در مجلس شورای اسلامی در دست بررسی است، برای این موارد، چنین ضمانت اجرایی پیش‌بینی شود. به موجب این ماده: «هرگاه مردی با دختری که به سن قانونی ازدواج نرسیده است، برخلاف مقررات ماده 1041 ق.م. ازدواج نماید، به حبس از شش ماه تا دو سال محکوم خواهد شد. چنانچه در اثر ازدواج برخلاف مقررات فوق، مواقعه منتهی به نقص عضو یا مرض دایم زن گردد، زوج علاوه بر پرداخت دیه، به دو تا پنج سال حبس و اگر منتهی به فوت زن شود، علاوه بر پرداخت دیه، به پنج تا ده سال حبس محکوم می‌شود».
4) تحلیل ماده 1041 ق.م.

همچنان که ملاحظه شد ماده 1041 سابق ق.م. به پیروی از نظر مشهور فقهای امامیه، سن بلوغ را به عنوان سن قانونی برای ازدواج، تعیین و امکان تزویج پیش از رسیدن به این سن را نیز به رسمیت شناخته بود. این ماده از آغاز تصویب با انتقادات بسیاری مواجه شد؛ اولاً بلوغ با قابلیت جسمی برای زناشویی تحقق می­یابد و نشانه­های مورد اشاره فقها، صرفاً اماره­ای برای وصول و کشف این واقعیت است سن بلوغ باید بر مبنای غلبه و با توجه به وضع جسمی و نیز شرایط اقلیمی محیط تعیین شود و جنبه قاعده­ای برای تمام ادوار تاریخی و اشخاص ندارد (کاتوزیان،1382: ج1، ص70). بنابراین نمی­توان، سن ازدواج را، سن بلوغ و سن بلوغ را 9 و 15 سال تمام قمری قرار داد[16].

ثانیاً تبصره این ماده، خدشه‌ای اساسی بر ماده است، زیرا، به نحوی عام، ممنوعیت مقرر در ماده را جایز دانسته و به نوعی حکم آن را تخصیص و بلکه نسخ نموده است (همان، ص74). البته یکی از علمای حقوق، برای رفع تعارض میان ماده 1041 ق.م. و تبصره آن کلمه نکاح را در ماده به معنی «آمیزش » و در تبصره به معنی ازدواج تعبیر نموده و حکم تجویز از سوی ولیّ قهری را استثنایی بر عدم اهلیت صغیر در نکاح دانسته­است (همان، ص 75).

این انتقادات قانونگذار را وادار ساخت در اصلاحیـه سال 1381، از اطلاق ماده و تخصیص و بلکه انتفاء یا نقض حکم آن در قالب تبصره اجتناب ورزد و نیز بدون پرداختن به سن بلوغ و ممنوعیت نکاح پیش از آن مواعد سنی دیگری را برای عقد نکاح دختران و پسران تعیین نماید. با این وجود، قانونگذار مجدداً اجازه تزویج پیش از حداقل سن‌های قانونی از سوی ولیّ قهری را به پیروی از مشهور فقهای امامیه، با تعیین قیودی برای آن پیش­بینی و حکم مقرر در تبصره سابق را به بیانی دیگر تکرار نمود. بنابراین، حکم موضوع ماده 1041 ق.م. در دو بخش مورد بررسی قرار می­گیرد:
1-2-3) تعیین حداقل سن برای ازدواج

قانونگذار در اصلاحیه سال 1381، حداقل سن ازدواج را برای دختر 13 سال و برای پسر 15 سال تعیین نمود.

در نـگاه اول مـمکن است چنین تصور شود که با وجود آمارهای اخیر مبنی بر افزایش میانگین سن ازدواج در میان جوانان، چه بسا اقدام به ازدواج در حداقل­های مقرر قانونی مصداق چندانی نداشته باشد، اما متاسفانه آمار ارائه شده از سوی سازمان ملی جوانان در سال 1383، وجود بیش از 30 هزار کودک متأهل 14 - 10 ساله را در کشور تأیید می‌نماید که از این میان دختران زیر 14 سال با جمعیت 24 هزار و 506 نفر، بیشترین آمار را به خود اختصاص می‌دهند. فراوانی چنین ازدواج‌هایی موجب شده، از آنها با عنوان پدیده مادران کودک یا عروسان کودک یاد شود (روزنامه اعتماد، 26 مهر 1386).[17]

از آنجا که بسیاری از این ازدواج‌ها بدون حداقل­هایی برای اقدام به ازدواج از سوی قانونگذار، ضامن رعایت این ماده نمی­باشد؛ بلکه پیش­بینی سیاست‌های مناسب اقتصادی، ایجاد ثبت رسمی صورت می­گیرد، منجر به معضلات حقوقی و اجتماعی بسیار می­شود؛ بنابراین صرف تعیین زمینه­های تغییر در نگرش‌ها، ارزش‌ها و ساختارهای فرهنگی جامعه در کنار تعیین ضمانت اجرای حقوقی و کیفری برای نقض مقررات مربوط به حداقل سن ازدواج و نیز عدم ثبت نکاح، می­تواند نسبت به کاهش آمار چنین ازدواج‌هایی و جلوگیری از آثار و تبعات سوء ناشی از آنها بازدارنده باشد.

حکم مقرر در ماده 1041 ق.م. همواره ممکن است، مواردی از ازدواج در سنین پایین را به وجود آورد که زوجین یا یکی از آنها، رشید محسوب نشده و اهلیت استیفای حقوق مالی خود اعم از جهیزیه، نفقه، مهریه، اجرت المثل و... را نداشته باشند؛ در چنین مواردی مطالبه این حقوق و طرح این دعاوی باید توسط ولیّ یا قیم شخص ـ به تناسب مورد ـ و چه بسا بدون رعایت مصلحت و غبطه وی صورت گیرد یا این که شخص را در ابتدای نکاح ناگزیر به طرح دعوای رشد نماید.

در حال حاضر، با وجود عدم دسترسی به آمار محاکم، برای گریز از تبعات ناشی از عدم احراز رشد زوجینی که براساس ماده 1041 ق.م. به عقد نکاح یکدیگر درآمده‌اند، بسیاری از دادرسان، حکم مقرر در این ماده را به صدور حکم رشد تفسیر و در مقام چنین تشخیصی، حکم رشد شخص را نیز صادر می­کنند؛ بسیاری از دفاتر رسمی ازدواج و طلاق کشور نیز برای ثبت چنین ازدواج‌هایی، ارائه حکم یاد شده را مطالبه می‌نمایند؛ بنابراین در نظام حقوقی ایران، مشکلات ناشی از رشید نبودن اشخاص دارای سن کمتر از حداقل سن قانونی برای ازدواج، به سهولت مرتفع شده و چنین افرادی ـ زوجین آینده ـ در استیفای اموال و حقوق مالی خود و انجام این تعهدات، رشید فرض می‌شوند؛ حال آنکه توسل به چنین رویه‌ای در بسیاری موارد نه تنها مفید علم به رشد شخص نیست؛ بلکه ممکن است آثار و تبعات سوء مالی را نیز برای آنان در آینده به همراه داشته باشد.

البته در حال حاضر برخی دیگر از محاکم دادگستری، قید مندرج در ماده 1041 ق.م. را مستلزم صدور حکم رشد شخص، ندانسته و فقط به صدور اجازه نامه چنین ازدواج‌هایی اکتفا می‌کنند؛[18] این اقدام دادگاه، هر چند با فلسفه تقنین ماده یاد شده سازگار است، اما در خصوص رفع مشکلات ناشی از عدم رشد چنین اشخاصی در استیفای اموال و حقوق مالی‌شان، ناتوان است.
2-2-3) پیامدهای تعیین حداقل سن ازدواج

در حال حاضر بسیاری از نظام‌های حقوقی جهان با توجه به پیامدهای نامطلوب ناشی از ازدواج در سنین پایین، داشتن حداقلی از سن را برای اقدام به ازدواج مقرر نموده­اند[19]. در واقع گرایش اصلی بسیاری از این کشورها به افزایش حداقل سن ازدواج است؛ برخی از آثار و پیامدهای نامطلوب ناشی از ازدواج در سنین پایین عبارتند از:

الف) عدم احراز رشد هریک از زوجین و ناتوانی در استیفای حقوق مالی؛ این پیامد در نظام­هایی به وقوع می­پیوندد که میان حداقل سن ازدواج و سن رشد، تناسب لازم وجود ندارد، نظام حقوقی ایران از زمره این نظام­ها محسوب می­شود.

ب) افزایش آمار طلاق؛ در ایران آمار رسمی نسبت به فراوانی طلاق در میان زوجینی که در سنین پایین مبادرت به ازدواج می‌نمایند، منتشر نشده، اما پاره‌ای مطالعات پراکنده و موردی در برخی مناطق کشور، مؤید وجود رابطه نزدیک و گاهی مستقیم میان طلاق و سن پایین زوجین است[20]. همچنین تداوم این زندگی‌ها با مخاطرات فراوان مواجه است. از جمله می­توان از دشواری‌های ناشی از عدم آمادگی روحی، روانی و فکری زوجین، برای تربیت فرزندان، ترک تحصیل زوجین، به ویژه دختران و به تبع آن نداشتن منبع درآمد مستقل برای خود و در نتیجه وابستگی بیش از پیش این زنان به شوهران یا مردان دیگر یاد نمود[21].

ج) ازدواج در سنین پایین، از جهت بهداشت باروری، ممکن است خطرات جدی به دنبال داشته باشد. به تأیید اسناد سازمان ملل متحد، هر سال حدود 14 میلیون دختر 19-15 ساله، زایمان و حدود 5 میلیون دیگر سقط جنین نا ایمن و غیر بهداشتی می‌کنند در برخی کشورها، نیمی از کل جمعیت زنان، اولین زایمان را پیش از رسیدن به سن 18 سالگی انجام می‌دهند. مرگ و میر ناشی از زایمان این گروه سنی؛ 2 برابر و زنان کمتر از 15 سال، 5 برابر، بیشتر از زایمان زنان در دهه 20 سالگی است. در واقع زایمان، عامل اصلی مرگ و میر زنان 15- 14 ساله در جهان است. در ازای هر زنی که هنگام زایمان، جان خود را از دست می‌دهد، 30 -15 زن زنده می‌مانند، اما دچار معلولیت‌های مزمن می‌شوند. همچنین خطر مرگ نوزادانی که مادران آنها کمتر از 19 سال دارند، بیشتر است[22]. (اودانل، بی­تا: ص 98).

همچنین باید مشکلات ناشی از فشارهای نهادهای بین‌المللی و نیز افکار عمومی جهانی را به پیامدهای یادشده افزود؛ زیرا در گزارش‌های مختلفی که از سوی کمیته حقوق کودک سازمان ملل متحد[23] و گزارش‌های ادواری جمهوری اسلامی ایران که براساس ماده 44[24] کنوانسیون حقوق کودک، ارائه و منتشر می‌شود، مراتب نگرانی کمیته یاد شده از سطح پایین حداقل سن ازدواج در ایران، اعلام و اصلاح قوانین مربوط و پیش‌بینی داشتن حداقل 18 سال سن برای ازدواج، خواسته می‌شود (زارعیان، بی‌تا: ص7). در واقع پیگیری و خواست نهادهای بین‌المللی حقوق بشری نسبت به اصلاح قوانین ایران درخصوص سن ازدواج و امکان تزویج طفل از سوی ولیّ، از آن جهت است که در اسناد بین‌المللی حقوق بشر تصریحاً یا تلویحاً به این موضوع و لزوم حمایت از کودکان و اصلاح قوانین کشورها پرداخته شده است[25].

در کنار ذکر پیامدهای سوء ناشی از ازدواج در سنین پایین باید تبعات نامطلوب ناشی از بالا بودن سن قانونی ازدواج را نیز یادآور شد؛ واقعیت کاهش سن بلوغ جنسی که امروزه بسیاری از کارشناسان بر آن اذعان دارند، مستلزم پیش­بینی حداقلی از سن ازدواج است که با واقعیت­های جامعه سازگاری داشته باشد. در حقیقت همان­گونه که پایین آوردن حداقل سن ازدواج می­تواند آثار نامطلوب بسیاری داشته باشد، افزایش یک­باره سن ازدواج نیز ممکن است به نادیده گرفتن وضعیت آن عده از جوانانی منجر شود که به بلوغ جسمی و آمادگی برای ازدواج رسیده، اما فاقد حداقل سن قانونی‌اند و این امر چه بسا آثار نامطلوب بسیاری از جمله افزایش آمار ازدواج­های بدون ثبت قانونی یا رشد نابهنجاری­های روانی و اخلاقی را در این سنین به همراه داشته باشد؛ بنابراین هرگونه قانونگذاری برای حداقل سن ازدواج، مستلزم بررسی تمامی جوانب حـقوقی، اجتـماعی، اقتصادی، اخـلاقی، روانی و زیستی این امر و تعیین حداقل­های لازم متناسب با واقعیت­های مزبور می‌باشد.
4) نتایج و پیشنهادات

با توجه به قوانین موجود در زمینة سن نکاح، موارد زیر قابل ایراد و نیازمند اصلاح است:

1-4) عدم وجود ضمانت اجرای کیفری بر تزویج دختر نه تا سیزده سال؛ ایرادهای وارد بر ماده 1041ق.م. سابق که سن نکاح را سن بلوغ قرار داده بود با اصلاح آن در سال 1381 تا حدی مرتفع شد، با وجود این ضمانت اجرای کیفری تزویج دختر زیر سن نکاح، همچنان بر ماده 1041ق.م. سابق استوار است. توضیح آن که ماده 646 ق.م.ا. صرفاً برای ازدواج با دختر زیر سن بلوغ، تعیین مجازات کرده و نسبت به ازدواج با دختر 9 سال تمام قمری تا 13 سال تمام شمسی، فاقد ضمانت اجرای کیفری است.

2-4) عدم مسئولیت ولیّ در تزویج دختر زیر سن نکاح؛ هرگاه ولیّ بر خلاف مقررات ماده 1041ق.م. دختر خود را به عقد ازدواج دیگری درآورد، فاقد مسئولیت کیفری و نیز حقوقی است. زیرا از یک سوی، مجازات موضوع ماده 646 ق.م.ا. صرفاً برای زوج، مقرر شده است و از سوی دیگر، باب سوم کتاب هشتم از جلد دوم قانون مدنی در موضوع ولایت قهری، صرفاً برای سوء عمل و تدبیر ولیّ نسبت به اموال مولیّ علیه، ضمانت اجرا قرار داده است.[26] بنابراین در مواردی که سوء رفتار ولیّ موجب ورود ضرر غیرمالی بر مولیّ علیه شود، ضمانت اجرایی بر وی متصور نیست.

3-4) عدم مسئولیت کیفری مداخله کنندگان در عقد نکاح؛ قانون مجازات اسلامی برای مداخله­کنندگان در انعقاد نکاح اشخاص زیر سن نکاح، مسئولیت کیفری قرار نداده است و این در حالی است که از نقش این اشخاص در تسهیل چنین نکاحی نباید غافل بود. با توجه به ایرادهای مندرج در بندهای 1 تا 3، اصلاح ماده 646ق.م.ا. بدین شرح پیشنهاد می­شود:

«چنانچه مردی برخلاف مقررات ماده 1041 ق.م، با دختری که به سن قانونی ازدواج نرسیده است، ازدواج اعم از دایم یا موقت نماید، به حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال محکوم می­شود. همین مجازات در خصوص ولیّ طفل که اذن به چنین ازدواجی صادر نموده است نیز اعمال می­گردد. تبصره: مجازات عاقد، خواستگار و شاهد حداقل مجازات مندرج در این ماده است».

4-4) عدم نظارت دادگاه بر شرایط نکاح؛ تحول ماده 1041 ق.م. از آن جهت که تشخیص دادگاه را در کنار اذن ولیّ قرار داد، شایسته تقدیر است؛ با وجود این، تشخیص مزبور صرفاً در احراز مصلحت کودک نسبت به ازدواج می­باشد، به­گونه­ای­که معمولاً نوع، طرف و شرایط ازدواج مدنظر قرار نمی­گیرد و این در حالی است که در برخی موارد، چه­بسا نکاح، مغایر مصلحت طفل نباشد، اما نکاح با شخص مورد نظر ولیّ و با شرایط مورد توافق طرفین خلاف مصلحت مزبور باشد. در جهت رفع این نقیصه توجه به دو امر ضروری است:

اول: اعمال دقت و حساسیت بسیار از سوی محاکم، در احراز مصلحت تزویج طفل و در صورت احراز، صدور مجوز چنین نکاحی به نحو موردی؛ بدین معنی که اذن دادگاه نه به طور کلی، بلکه بر ازدواج با شخص خاص و با شرایط معین تعلق گیرد. دوم: شرایط نکاح و نوع آن توسط دادگاه مشخص شود. در حال حاضر این شیوه در اجرای ماده 1043 ق.م. و به هنگام مخالفت بدون علت موجه ولیّ قهری با ازدواج دختر باکره و صدور مجوز از سوی دادگاه نسبت به ازدواج با شخصی معین و با شرایط مشخص، حاکم است.

5-4) مشکلات ناشی از عدم انطباق سن نکاح و اماره قانونی رشد؛ به رغم نسخ ماده واحده راجع به رشد متعاملین مصوب 1313 که به موجب آن سن 18 سالگی به عنوان اماره قانونی رشد شخص تعیین شده بود، رویه محاکم کشور همچنان بر پذیرش این سن به عنوان اماره قانونی رشد استقرار یافته است و این در حالی است که چنین اماره­ای با سن نکاح موضوع ماده 1041 اصلاحی ق.م. همخوانی نداشته و در عمل موجب بروز مشکلاتی می­شود. به عنوان نمونه می­توان وضعیتی را تصور نمود که زوجه به لحاظ عدم احراز رشد، توانایی استیفای حقوق مالی خود از جمله نفقه و مهریه و نیز اتخاذ تصمیم در خصوص فدیه و بذل آن را به هنگام طلاق دارا نباشد یا زوج اهلیت پرداخت حقوق مالی زوجه­اش و نیز تصمیم بر اجرای صیغة طلاق را که طبق تبصره 3 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371، منوط به پرداخت حقوق مالی زوجه است، فاقد باشد.

از آنجا که برای ثبت چنین مواردی از نکاح، نیازی به تشخیص دادگاه ـ موضوع ماده 1041 ق.م. ـ نمی­باشد، مناسب است سازمان ثبت اسناد و املاک کشور با صدور دستور­العمل­های لازم، زمینه ارشاد متقاضیان چنین ازدواج­هایی را از سوی سردفتران ازدواج و طلاق، نسبت به آثار و تبعات ناشی از عدم احراز رشد چنین زوجینی فراهم آورد؛ همچنین با توجه به اینکه رویه محاکم کشور در احراز رشد اشخاص متفاوت بوده و راهکار اتخاذ شده از سوی برخی از آنها ممکن است شبهه عدم احراز رشد واقعی این اشخاص را به همراه داشته باشد، شایسته است دستگاه قضایی کشور با برگزاری نشست­های قضایی و نیز دوره­های آموزشی و …، در جهت ایجاد رویه قضایی واحد، تصحیح رویه محاکم و جلوگیری از اتخاذ تصمیمات متشتت در احراز رشد اشخاص غیررشید تلاش نماید.


منابع

* امامی، سید حسن: «حقوق مدنی»، تهران، انتشارات اسلامیه، چ بیست و دوم، 1381.

* اودانل، دان: «کتابچه تخصصی حمایت از کودک»، برای نمایندگان پارلمان‌ها، صندوق کودکان سازمان ملل متحد (یونیسف) و اتحادیه بین‌المجالس، بی­تا.

* بجنوردی، سیدمحمد: «بررسی مفهوم و معیار کودکی در تفکر اسلامی و قوانین ایران برای بهره‌مندی از حقوق مربوطه»، همایش محیط حامی کودک، 1385.

* جبعی عاملی (شهید اول)، محمدبن­جمال­الدین: «اللمعه الدمشقیه»، بیروت، دارالفکر، الطبعه الاولی، 1415ق.

* جبعی‌ عاملی (شهید ثانی)، زین‌الدین بن علی العاملی: «مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام»، قم، مؤسسه المعارف الاسلامیه، الطبعه الاولی، 1413ق.

* حر عاملی، محمد بن الحسن: «تفصیل وسائل الشیعه الی مسائل الشریعه» قم، مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث، الطبعة الثانیه، 1414ق.

* حکیم، سید محسن: «مستمسک العروة الوثقی»، قم، مکتبه السید المرعشی، 1404ق.

* حلی (علامه)، جمال الدین الحسن بن یوسف بن علی المطهر: «تذکرة الفقهاء»، قم، مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث، الطبعه­الاولی، 1414ق.

* خمینی، روح‌الله: «تحریرالوسیله»، قم، دارالکتب العلمیه، 1409ق.

* خویی، ابوالقاسم: «مستند العروة الوثقی»، قم، منشورات مدرسه دارالعلم، بی­تا.

* زارعیان، محمد: «ملاحظات نهایی کمیته حقوق کودک درخصوص دومین گزارش ادواری جمهوری اسلامی ایران»، ترجمه غیررسمی وزارت امور خارجه، بی­تا.

* زین‌الدین، شیخ محمد امین: «کلمه التقوی»، الطبعه المهر، الطبعه الثالثه، 1413ق.

* سیستانی، سیدعلی: «منهاج الصالحین»، مکتبه آیت‌الله العظمی السید علی الحسینی الیسستانی، الطبعه الاولی، 1416ق.

* شهیدی، مهدی: «حقوق مدنی ـ تشکیل قراردادها و تعهدات»، انتشارات مجد، چ دوم، 1380.

* شیخی، محمدتقی: «جامعه‌شناسی زنان و خانواده»، شرکت سهامی انتشار، چ اول، 1380.

* صفایی، سید حسین، امامی، اسدالله: «نکاح و انحلال آن (فسخ و طلاق)»، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چ هشتم، 1380.

* طباطبایی یزدی، سیدمحمد کاظم: «العروة الوثقی»، بیروت، منشورات مؤسسه الاعلمی للمطبوعات،الطبعه الثانیه، 1409ق.

* طباطبایی، سید محمد حسین: «المیزان فی تفسیر القرآن»، بیروت، مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، الطبعه الثانیه، 1391ق.

* طبرسی، امین­الاسلام ابی علی الفضل بن الحسن: «مجمع البیان فی التفسیر القرآن»، بیروت، منشورات مؤسسه الاعلمی، الطبعه الاولی، 1415ق.

*طوسی، ابی­الجعفر محمد بن الحسن: «التبیان»، مکتب الاعلام الاسلامی، الطبعه الاولی، 1409ق.

* طوسی، ابی­الجعفر محمد بن الحسن: «الخلاف»، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، الطبعه الاولی، 1417ق.

* قاری سیدفاطمی، سیدمحمد: «تزویج کودکان»، قم، فصلنامه نامه مفید، تابستان 1374.

* کاتوزیان، ناصر: «حقوق مدنی ـ خانواده»، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چ ششم، 1382.

* کاتوزیان، ناصر: «حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها»، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چ چهارم، 1376.

* محقق داماد، سیدمصطفی: «بررسی فقهی حقوق خانواده»، مرکز نشر علوم اسلامی، چ دهم، 1382.

* مهریزی، مهدی: «رساله­های فقهی 1 بلوغ دختران»، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، چ اول، 1376.

* نائینی، احمدرضا: «مشروح مذاکرات قانون مدنی»، مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی، چ اول، 1386.

* نجفی، محمد حسن: «جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام»، تهران، مکتبه الاسلامیه، الطبعه السادسه،1394ق.

* ولایی، عیسی: «فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول»، تهران، نشر نی، چ چهارم،1384.

* ______: «مجموعه نشست­های قضایی- مسایل قانون مدنی (3)»، قم، معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه، نشر قضا، 1383.




پی نوشتها:

* - دانشجوی دکترای حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس

[1] -Arranged Marriage.

2- ماده 94 قانون مدنی سویس.

[3] - ماده 1041 قانون مدنی ایران و مواد 17-16 قانون احوال شخصیه سوریه

4- «و ابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح فان انستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم»(نساء، 6).

[5]- از جمله روایت محمد بن یحیى از امام باقر(ع): «متى یجب على الغلام أن یؤخذ بالحدود التامه، وتقام علیه ، ویؤخذ بها ؟ قال: إذا خرج عنه الیتم وأدرک، قلت : فلذلک حد یعرف به ؟ فقال : إذا إحتلم، أو بلغ خمس عشرة سنة، أو أشعر أو أنبت قبل ذلک، اقیمت علیه الحدود التامة، واخذ بها وأخذت له، قلت : فالجاریة، متى تجب علیها الحدود التامه وتؤخذ بها، ویؤخذ لها؟ قال: إن الجاریة لیست مثل الغلام ، إن الجاریة إذا تزوجت ودخل بها ولها تسع سنین ذهب عنها الیتم، ودفع إلیها مالها، وجاز أمرها فی الشراء والبیع، واقیمت علیها الحدود التامه، واخذ لها بها» (حر عاملی، 1414ق: ج1، ص43).

[6]-دیدگاه فقهای عامه در خصوص سن بلوغ متفاوت است: شافعیه سن بلوغ را 15 سال می­دانند؛ ابوحنیفه سن بلوغ را در دختر 17 سال تمام دانسته و در پسر دو روایت را بیان می­کند، 19 سال تمام که این را اصل دانسته و نیز 18 سال تمام؛ مالک نیز سن مشخصی را برای بلوغ تعیین نکرده ­است (ر.ک. طوسی، 1417ق: صص 283-282؛ علامه حلی، 1414ق: ج2، ص74).

-[7]از مهمترین این روایات، می­توان به روایات ذیل اشاره نمود:

الف- صححیه علی بن یقطین از امام موسی کاظم (ع)، ایشان در مقام پاسخ بدین پرسش که آیا می‌توان دختر و پسر سه ساله را به ازدواج یکدیگر درآورد و کمترین حدی که کودکان در آن به ازدواج در می‌آیند، کدام است و اگر دختر بالغ شود و رضایت نداشته باشد، چه وضعیتی دارد؟ می‌فرمایند: «اگر پدر و یا ولیّ او راضی باشند، ایرادی ندارد» (حر عاملی، 1414ق: ج20، ص277).

ب- صحیحه عبدالله بن صلت از امام صادق (ع)، ایشان، در مقام پاسخ به این پرسش که آیا دختر صغیره‌ای که پدرش او را به عقد نکاح دیگری درآورده است، پس از بلوغ خیار فسخ دارد؟ می‌فرمایند: «با وجود پدر، نظر و اختیاری ندارند» (همان، ص 276).

8 – ر.ک. انعام، 152؛ یوسف، 22؛ اسراء، 34؛ کهف، 87؛ حج، 5؛ قصص، 13؛ غافر، 67؛ احقاف، 15.

[9] - «لا یکفی البلوغ فی زوال الحجر عن الصبی، بل لابد معه من الرشد و عدم السفه».

[10] - «لا یرتفع الحجر عن الصبی الذکر و لا عن الصبیه الانثی بتحقق البلوغ وحده حتی یحصل معه الرشد فی العقل... فاذا لم یتحقق الرشد مع البلوغ لم یزل محجوراً عن التصرف فی ماله و ان کبرت سنه».

[11]- «لا یکفی البلوغ فی زوال الحجر عن الصبی، بل لابد معه من الرشد و عدم السفه».

[12]- «واذا اشتبه حاله اختبر بان یفوض الیه مده معتداً بها بعض الامور ممایناسب شأنه».

[13]- «یثبت الرشد فی الرجال شهاده امثالهم و فی النساء بشهاده الرجال و فی ثبوته شهاده رجل و امراتین او شهاده النساء منفردات اشکال».

14- سازمان علمی و فرهنگی ملل متحد (یونسکو)، در سال 1972 تحقیقاتی را تحت عنوان «حق و مسؤولیت‌های جوانان» در 45 کشور جهان از جمله ایران انجام داد. نتیجه این تحقیقات بیانگر این بود که قوانین کشورهای مختلف درباره تعیین سن رشد، تفاوت کمی با یکدیگر دارند، به گونه‌ای که در اغلب کشورها 21 سالگی به عنوان سن قانونی رشد تعیین شده است (بجنوردی، 1385: ص51).

15- ماده واحده راجع به رشد متعاملین: «ازتاریخ اجرای این قانون در مورد کلیه معاملات، عقود و ایقاعات به استثناء نکاح و طلاق، محاکم عدلیه و ادارات دولتی و دفاتر اسناد رسمی باید کسانی را که به سن 18 سال تمام شمسی نرسیده‌اند، اعم از ذکور و اناث غیر رشید بشناسند، مگر آن که رشد آنها قبل از اقدام به انجام معامله یا عقد و ایقاع به طرفیت مدعی­العموم در محاکم ثابت شده باشد. اشخاصی که به سن 18 سال تمام شمسی رسیده‌اند، در محاکم عدلیه و ادارات دولتی و دفاتر اسناد رسمی رشید محسوب می‌شوند، مگر آن که عدم رشد آنها به طرفیت مدعی‌العموم در محاکم ثابت گردد. مناط سن، اوراق هویت آنهاست، مگر آن که خلاف آن ثابت شود».

[16] - تبصره 1 ماده 1210 ق. م.: «سن بلوغ در پسر 15 سال تمام قمری و در دختر 9 سال تمام قمری است».

17-پدیده مادران کودک یا «عروسان کودک» صرفاً اختصاص به کشور ایران ندارد؛ براساس برآوردهای انجام شده، پدیده یاد شده حداقل در 49 کشور جهان رواج دارد. بیشترین آماری که تاکنون منتشر شده است، مربوط به جمهوری دموکراتیک کنگو با 74 درصد، افغانستان 54 درصد، بنگلادش 51 درصد است که دختران پیش از رسیدن به سن 18 سالگی ازدواج می‌کنند. در نپال نیز 7 درصد دختران در سن 10 سالگی و 40 درصد در سن 15 سالگی مجبور به ازدواج می‌شوند، در تحقیقاتی که چند سال پیش در کشور مصر صورت گرفت، مشخص شد بیش از 29 درصد عروسان کودک توسط همسران یا اقوام آنها مورد آزار قرار می‌گیرند. این آزار و شکنجه‌ها در بسیاری موارد سبب فرار این دختران شده و در برخی کشورها همین امر خود سبب بروز معضلی دیگر به عنوان قتل محارم شده است (ر.ک. روزنامه اعتماد: 16 آبان 1386).

[18] - نظر کمیسیون قضات: «عقد ازدواج با بلوغ زوجین بنابه مفاد تبصره یک ماده1210ق.م. ناظر به ماده 1041 همان قانون می­تواند محقق شود. لذا در مورد سؤال که زوجه کمتر از هجده سال دارد اقدام او به بذل (مهریه حین طلاق) بدون مجوز از دادگاه راجع به رشدش یا موافقت ولیّ، موجه نمی­باشد» (مجموعه نشست‌های قضایی مسایل قانون مدنی، 1383: ج13، صص216-215).

[19]- الف) سوریه: ماده 16(قانون احوال شخصیه): «اهلیت ازدواج برای پسر در 18 سالگی و برای دختر در 17 سالگی محقق می­شود.»؛ ماده 18:«اگر پسری به سن 15 سالگی رسیده و دختری 13 سال تمامش شده باشد و مدعی رسیدن به بلوغ بوده، تقاضای ازدواج نمایند، قاضی می­تواند در صورت احراز صحت ادعا و توانایی جسمی آنان با ازدواج موافقت نماید»

ب) اردن: ماده 5 (قانون اصلاحی قانون احوال شخصیه): «برای اینکه طرفین صلاحیت ازدواج داشته باشند، لازم است آنها عاقل بوده و هر دو به سن 18 سالگی رسیده باشند. در مواردی قاضی می­تواند اجازه ازدواج افرادی با سن پایین­تر را در صورتی که سن آنان به 15 سال تمام رسیده باشد، صادر نماید. در این موارد ازدواج باید متضمن مصلحتی باشد که اصول چنین مصالحی توسط معیارهایی که قاضی­القضات تعیین می­کند، قابل تشخیص است».

ج) کویت: ماده 26(قانون احوال شخصیه):«به ثبت رساندن عقد ازدواج یا تأیید آن مادام که هنگام ثبت ان، دختر به 15 سالگی و پسر به 17 سالگی نرسیده باشد، ممنوع است».

د) سوییس: ماده 94 ق.م.: «مرد و زن برای اینکه یتوانند به عقد نکاح مبادرت ورزند، باید دارای 18 سال تمام و واجد قوه تشخیص باشند...»

[20]-در مطالعه‌ای که در استان بوشهر نسبت به 333 پرونده طلاق در دادگاه خانواده صورت گرفت، آمارها نشان می‌دهد: «زندگی زوجینی که در سنین بین 19-15 ازدواج کرده‌اند، 78 درصد به جدایی منتهی شده است» (روزنامه سرمایه، 18 خرداد 1385: ص 8).

[21]- مطالعه‌ای که توسط یونیسف انجام شد، بیانگر این است که در اغلب موارد، ازدواج پیش از بلوغ نه تنها فرصت تحصیل را می‌ستاند، بلکه مانع پیشرفت فردی شده و منجر می‌شود زن تا آخر عمر به برده‌ای خانگی و جنسی تبدیل شود (اودانل، بی­تا:،ص98).

[22]- از دیدگاه زیست‌شناختی نیز، خطر ابتلا به ایدز برای دخترانی که هنوز به بلوغ جسمی کامل نرسیده‌اند، بیشتر است. بیش از نیمی از مبتلایان به ویروس ایدز که سالانه در سطح جهان شناسایی می‌شوند، افراد 24-15 ساله هستند. در جنوب صحرای آفریقا و جنوب آسیا، زنان مبتلا به ایدز در این گروه سنی، بسیار بیشتر از مردان می‌باشند، در حالی که در سایر نقاط جهان این نسبت معکوس است (اودانل، بی­تا:،ص 99). ازدواج پیش از بلوغ در این دو منطقه بیش از سایر مناطق جهان، مرسوم است و این گواهی بر رابطه میان همه گیری ایدز و الگوهای فرهنگی است که بهره‌کشی جنسی از زنان نوجوان در آن رواج دارد.

[23]-C.R.C

[24]- «کشورهای عضو متعهد می‌شوند از طریق دبیرکل سازمان ملل متحد گزارش‌هایی در مورد اقداماتی که به منظور تحقق حقوق به رسمیت شناخته شده در پیمان نامه حاضر به عمل آورده‌اند و پیشرفت‌هایی که در برخورداری از این حقوق صورت گرفته است را به ترتیب زیر به کمیته تسلیم نمایند...».

[25] -از جمله این اسناد می­توان به مواد 34 و 32، 19، 3، 1 پیمان­نامه حقوق کودک، ماده 16 اعلامیه جهانی حقوق بشر، اصل نهم اعلامیه جهانی حقوق کودک، ماده 10 میثاق بین­المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، ماده 23 میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی اشاره نمود.

[26] - ماده 1184ق.م. (اصلاحی 1/3/1379): «هرگاه ولی قهری طفل، رعایت غبطه صغیر را ننماید و مرتکب اقداماتی شود که موجب ضرر مولیّ­علیه گردد به تقاضای یکی از اقارب وی و یا به درخواست رئیس حوزه قضایی پس از اثبات، دادگاه ولی مذکور را عزل و از تصرف در اموال صغیر منع و برای اداره امور مالی طفل فرد صالحی را به عنوان قیّم تعیین می­نماید. همچنین است اگر ولیّ قهری به واسطه کبر سن و یا بیماری و امثال آن قادر به اداره اموال مولیّ­علیه نباشد و شخصی را هم برای این امر تعیین ننماید طبق مقررات این ماده فردی به عنوان امین به ولیّ­قهری منضم می­گردد».
مبنع: www.iranpress.ir

  نظرات ()
مساله نظارت و کنترل در دستگاه اداری نویسنده: ... - چهارشنبه ٢٩ شهریور ،۱۳٩۱


نظارت دستگاههای اداری یکی از مسائل مهم حقوق عمومی به ویژه علوم مدیریت است. و این مساله همواره مورد توجه مردان سیاست و امور عمومی بوده است : چه کیفیت اداره سازمانهای عمومی ، انعکاس مستقیمی در سیاست اداره ، هم چنانکه سیاست نیز در اداره امور بی تاثیر نیست .
کنترل اداره ، باید طوری تعبیهشود که بتوان به آسانی ، اعمال و فعالیتهای اداره را با قوانین ، روشهاو خط مشیهائی که از طرف هیئت حاکمه و قدرت سیاسی وضع شده است مطابقت دارد و از صحت اجرای آن اطمینان حاصل کرد .
کنترل اداره ممکن است از راههای مختلف صورت گیرد:
اولین راه کنترل اداره ، ممکن است کنترل سیاسی باشد : زیرا اداره ، مجری تصمیمات قدرت سیاسی است و چه بهتر که ، خود او - در حقیقت دارنده و مجری حاکمیت میباشد - نیز کنترل و نظارت دستگاه اداری را به عهده بگیرد. اما باید دانست این امر ، دو اشکال دربر دارد. اشکال اول این است که هیئت حاکمه و قدرت سیاسی برای تمام جزئیات و دقائق امور ، قاعده وضع نمی کند و عملا" هم نمی تواند بکند. از این رو او نمی تواند همه اعمال ادری و اجرائی را به درستی کنترل نماید. اشکال دوم این است که امروزه ، اعمال و فعالیت های اداری بسیار وسیع و متعدد است و هیئت حاکمه و قدرت سیاسی عملا" وقت کافی و صلاحیت فنی لازم برای کنترل این کار ندارد. از کنترل سیاسی فقط می توان برای بررسی و ارزیابی سیاست کلی و هدفهای عمومی سازمانهای اداری که از طرف قدرت سیاسی معین شده است ، استفاده کرد ، کنترل جزئیات امور ، خواهی نخواهی باید به عهده خود دستگاه اداری و یا دستگاه قضائی واگذار شود تا آنها با آگاهی و فرصت بیشتری که دارند به این کار اقدام نمایند .
کنترل اداری اداره ، ممکن است به وسیله سرپرستان اداری و یا به وسیله هیئت های عالی بازرسی ، که در سطح بالای مدیریت ، تعیین می شوند ، به عمل آید .
اشکال این کنترل ، آن است که نظارت در سطح بالای مدیریت همواره همراه با سختی و دشواریها است : زیرا ، هر چه به راس هرم سازمانی نزدیک می شویم امر کنترل مشکل تر و سرپیچی و عدم اطاعت کارمندان از بازرسان بیشتر است .
کنترل قضائی اداره از نقطه نظر رعایت قانون در دستگاههای عمومی و حفظ منافع ارباب مراجعه حائز اهمیت است. چه از این راه ، افراد می توانند با طرح دعوی و شکایت خود در دادگاهها اداره را به رعایت قانون مجبور سازند .
کنترل مزبور مستلزم دو چیز است. یکی وجود قواعد و قوانین قبلی که مورد رعایت اداره باشد دوم وجود راههائی که افراد بتوانند به آسانی از آن راه ها به قاضی مراجعه و احقاق حق نمایند باید افزود که به غیر از کنترل های سه گانه فوق الذکر سیستم نظارتی دیگری نیز وجود دارد که در حقیقت ، مخلوطی از کنترل های مزبور می باشد ، و نمونه بارز سیستم مختلط ، سیستم آمبودزمن namsdubmO است که ویژه کشورهای اسکاتلندیاوی است و امروزه در کشورهای فرانسه و انگلستان نیز هوادارانی پیدا کرده ، رواج یافته است .
در این جا باید خاطر نشان ساخت که ما نمی توانیم به نفع یکی از کنترل های یاد شده در بالا اظهار نظر کنیم زیرا این کنترل ها مکمل یکدیگر هستند و بابوجود آوردن همه این کنترل ها است که می توان دارای یک دستگاه اداری خوب و موثر و قاطع گردید
اینک ، ما ذیلا" به شرح هر یک از کنترل های مذکور می پردازیم

کنترل سیاسی یا پارلمانی
این وظیفه نمایندگان ملت است که از راه های مختلف به ویژه بودجه ، نظارت و مراقبت نمایند تا سازمانهای اداری از حدود مقررات قانونی و سیاست تعیینی منحرف نگردند .
با آن که ، اختیار بازرسی دستگاهها در تمام کشورها ، برای نمایندگان پارلمان ، شناخته شده است ولیکن اجرای آن عملا"مواجه با دو مانع است که در نتیجه ، از کیفیت و اهمیت آن می کاهد.
مانع اول آن است که در نظام پارلمانی چون قوه مجریه ، تحت نظارت مجالس قانونگزاری انجام وظیفه می کند ، و از طرفی طرح مسئولیت اداره و سرپرستان آن به طور غیر مستقیم مسئولیت وزیران را به میان می کشد از این رو نمایندگان پارلمان برای حفظ مقام و موقعیت خود کمتر حاضرندکه با مطرح ساختن مسئولیت اداره ، و بالمال مسئولیت وزیران ، برای خود درد سر ایجاد نمایند ، به همین علت هم است که کنترل سیاسی در نظام ریاست جمهوری ، که وزیران در برابر مجالس قانونگزاری مسئول نیستند ، بهتر و موثر تر از نظام پارلمانی اجرا می گردد.
مانع دوم آن است که کنترل اداره ، یک امر دقیق و فنی است و انجام آن به وسیله نمایندگان پارلمان ، که غالبا" از افراد غیر متخصص تشکیل یافته اند ، امر بسیار دشواری می باشد .
برای اینکه بتوان از کنترل پارلمانی نتیجه گرفت لازم است کار بررسی کنترل به دست نمایندگان پارلمانی بصیر و متخصص ، صورت گیرد .
باید افزود که به غیر از پارلمان ، احزاب سیاسی و گروه های فشار آور نیز از راههای مختلف در جریان امور دستگاه اداری موثرند که نسبت به آنها نمی توان بی اعتناء بود .

راههای کنترل پارلمانی
نمایندگان پارلمان از راههای مختلف به نظارت دستگاه اداری می پردازند که مهمترین آنها عبارتنداز :
1) رسیدگی به شکایات : نمایندگان پارلمان به علت شکایات مختلفی که معمولا" از طرف افراد و موکلین خود دریافت می دارند از وضع دستگاه و جریان آن آگاه و با خبر می شوند. رسیدگی به شکایات مزبور چه از طرف پارلمان و چه از طرف خود نمایندگان پارلمان عملا" به توصیه ها و مکاتباتی با دستگاهها ، می انجامد که تا حدی در بهبود وضع ادارات مفید و موثر است .
2) سوال : سوال از وزیران ممکن است شفاهی یا کتبی باشد. معمولا" در کشورهای خارج ، سوال در روزنامه رسمی درج می شود و وزیران مکلفند در ظرف یک ماه به آن پاسخ دهند. 0.
سوالات از لحاظ آن که پاسخ آنها ، در وزارتخانه ها ، به وسیله متخصصان ، با دقت و با توجه به جهات امر تهیه می شود ، ارزش چندانی ندارد. در فرانسه هفته ای یک جلسه از وقت پارلمان صرف پاسخ به سوالات نمایندگان می شود .
3) استیضاح
4) تشکیل کمیسیون تحقیق : کمیسیون های تحقیق ممکن است دائمی یا اتفاقی باشند و نیز ممکن است اعضاء آن از بین اشخاص متخصص و یا غیر متخصص تشکیل شوند .
کمیسیون های متخصص چون صلاحیت فنی کافی در امور دارند بهتر می توانند در مسائل تحقیق نمایند .
5) تصویب قانون و یا مخالفت با تصویب آن
6) تصویب اعتبار پیشنهادی دولت و یا تقلیل یارد آن به عنوان مخالفت با سیاست دولت

کنترل اداری
کنترل و نظارت اداری ، در حقیقت نظارت بر خود 2 است. بدین معنی که دستگاه اداری به توسط مامورانی بر اعمال خود نظارت می کند و منظور از آن مطابقت دادن اعمال اداره با قانون مقتضیات ، اقتصاد ، و کارآئی است .
کنترل اداری باید طوری باشد که بتواند به خوبی و به آسانی اعمال و اقدامات اداره را در نیل به هدفهای فوق بررسی و ارزیابی کند. در اینجا لازم است درباره هدفهای فوق توضیحاتی داده شود .
1 - انطباق اعمال اداره با قانون 3 : نظارت از نقطه نظر قانون و مقررات آن است که ببینیم آیا مقررات قانونی که از طرف مجالس قانونگزاری وضع شده است ، مورد رعایت دستگاه اداری قرار گرفته است یا نه ؟
این نوع نظارت ، اصولا" مربوط به اعمال حقوقی و عملیات و اقدامات مالی دولت است که معمولا" از طرف مراجع قضائی صورت می گیرد ولی ممکن است از راه های اداری و به وسیله مراجع و مقامات اداری نیز انجام شود. ما راجع به نظارت حقوقی و قضائی بعدا" صحبت خواهیم کرد .
2 - انطباق اعمال اداره با مقتضیات اداری 4 : در نظارت قانونی ، هدف بررسی این امر است که آیا اعمال اداره با قوانین و مقررات مطابقت دارد یا نه ؟ در حالیکه بر عکس در نظارت اخیر مقصود از نظارت ، مطابقت دادن اعمال اداره با مقتضیات اداری است یعنی مصالح عالی اجتماعی است که اداره ، باید در ضمن انجام وظائف خود رعایت نماید و ما می دانیم که (مصلحت ) یک مفهوم عام تر از مفهوم قانون و مقررات 5 ، و آن تصور و ایده آلی است که بازرس ، از یک مدیریت خوب در جامعه ، در ذهن قراردارد و این خود او است که در هنگام نظارت ، باید معیارها و و خطوط آن را مشخص و معلوم سازد. در این نوع نظارت ، بازرس در ارزیابی اعمال اداره از آزادی عمل بیشتری بر خوردار است .
3- انطباق اعمال اداره با اقتصاد و کار آئی 6: این نوع نظارت مانند نظارت نوع دوم مبتنی بر ملاحظات و قضاوت های شخصی است :
مقصود از نظارت از نظر اقتصادی و صرفه جوئی ، آن است که ببنیم آیا میان ارزش خدمات اداری و بهای تمام شده آن ، توازن و تعادلی وجود دارد یا نه ؟ در حالی که در نظارت از نقطه نظر کارآئی مقصود آن است که ببینیم اداره ، با صرف چه میزان از نیرو ، قادر به انجام هدفهای خود می باشد ؟ به عبارت دیگر منظور از کارآئی آن است که ، بتوان ، با صرف حداقل تلاش حداکثر سود را به دست آورد و تطبیق این اصل در کار -برای به دست آوردن آن می شود ، متعادل و متناسب است و یا آن که ارزش آن تلاش را ندارد .
بازرسی اخیر اقتضاء می کند که برای قضاوت دقیق درباره کارآئی دستگاهی فعالیت ها و عملیات آن ، با فعالیت ها وعملیات دستگاههای مشابه دیگر مقایسه شود و حتی روشهای انجام کار نیز در ، دو یا چند دستگاه از نزدیک مورد بررسی و سنجش قرار گیرد. مثلا" بررسی این که تامین بهداشت و سلامت همگانی به وسیله واحد های وزارت بهداری بهتر انجام می گیرد و کارآئی بیشتری دارد یا به وسیله واحدهای فلان موسسه خیریه و یا موسسات خصوصی دیگر و یا مثلا" به کار بستن فلان روش و شیوه ، کار آئی بیشتری دارد یا روش و شیوه دیگر ، مستلزم بررسی موضوع در موسسات مشابه می باشد
باید یادآور شد که محرمانه بودن اطلاعات و اخبار مانع بزرگی در راه کنترل اداری است و به صحت و قاطعیت آن لطمه می زند .

مقدمات و ماموران کنترل کننده :
1 - در سیستم تمرکز- بازرسی اداری در وزارتخانه ها اصولا" به وسیله وزیران اعمال می شود ، ولی ممکن است بازرسی به عهده هیئت ها و کمیسیون هائی خارج از وزارتخانه که هیچگ ونه وابستگی با او ندارند ، گذاشته شود تا گزارش کار و نتایج بررسی های خود را به وزیران و سرپرستان دستگاه های مورد نظارت تسلیم نمایند .
هیئت های بازرسی 7 وزارتخانه ها در فرانسه نمو نه بارز این نوع بازرسان است 8 .
در سیستم تمرکز ، اختیارات وزیران در بازرسی واحدهای زیر سرپرستی خود نسبتا" وسیع است نظارت آنها هم از نقطه نظر قانون و هم از لحاظ مقتضیات اداری است .
توضیح آن که در هر یک از مدارج سلسله مراتب اداری ، هر سرپرست به اعمال زیر دستان خود اختیار نظارتی وسیعی دارد و می تواند در صورتی که اعمال و تصمیمات آنها را بر خلاف قانون و یا احیانا" بر خلاف مقتضیات اداری تشخیص دهد آنها را لغو و باطل نماید و این اختیار ، ناشی از مسئولیتی است که اصولا" و قانونا" بر دوش او گذاشته شده است .
ممکن است بعضی ها خرده بگیرند که چون ماموران بازرسی خود جزء دستگاه و حقوق بگیر آن هستند چنانکه شاید و باید نمی توانند در قضاوت و داوری جانب بی طرفی و بی نظری را نگاه دارند و همین امر ممکن است به بی طرف بودن نظارت و بالمال به حسن مدیریت لطمه وارد سازد .
ولی باید در نظر داشت که بازرسی مزبور به هیچ وجه مانع بازرسی دستگاه از خارج نیست 0 چه هر موقع ، می توان به وسیله مامورانی که هیچ وابستگی به دستگاه ندارند نسبت به بازرسی آن اقدام کرد .
فایده نظارت از داخل آن خواهد بود که سرپرست اداری لااقل مجبور می شود وارسی های لازم را در دستگاه خود بکند و از گردش صحیح امور اطمینان حاصل نماید .
2 - در سیستم عدم تمرکز محلی 0 بر خلاف آنچه در سیستم تمرکز اداری گفته شد ، بازرسی در عدم تمرکز اداری وسیع نیست ، بلکه محدود به مواردی است که دقیقا" و به طور صریح از طرف قانونگزار پیش بینی شده است .
به علاوه در این سیستم ، بازرسی بیشتر از جنبه قانون و مقررات است تا مقتضیات اداری 9 .
در بسیاری از کشورها نظارت نسبت به واحدهای غیر متمرکز محلی معمولا" به وسیله ماموران عالی رتبه وزارت کشور ، مانند استانداران و فرمانداران صورت می گیرد. در حالیکه بر عکس در انگلستان این نظارت به عهده دادگاههای قضائی گذاشته شده است. در این کشور اصولا" قدرت مرکزی نظارت مستقیمی به انجمنهای محلی ندارد .
3- در سیستم عدم تمرکز فنی - اما نظارت قدرت مرکزی در شرکتهای دولتی بر عهده هیئت عالی بازرسی است که از طرف مجمع سهامداران شرکت انتخاب می شوند و در برابر او هم مسئول می باشند در موسسات دولتی این نظارت به وسیله وزراء مربوط صورت می گیرد
در اینجا بی مناسبت نخواهد بود که ذیلا" درباره هیئت های بازرسی فرانسه شرح مختصری داده شود .

هیئت های بازرسی در فرانسه
در فرانسه وظیفه هیئت های بازرسی معمولا" کمک کردن و آگاه ساختن وزیران است و بدین عنوان ، جزء تشکیلات دفتر وزراء 10 می باشند .
هیئت های مزبور در هر دستگاهی در حکم (چشم رئیس 11 ) هستند :
وظیفه هیئت های بازرسی معمولا" انجام وظائف بازرسی است ولی ضمنا" ممکن است ارزشیابی کارمندان عالی رتبه وزارتخانه و یا برگزیدن داوطلبان برای احراز مشاغل بسیار مهم ، در اختیار آنها گذاشته شود .
و گاهی نیز ممکن است هیئت های بازرسی عهده دار مشاغل مدیریت شوند .
اشتغال به مشاغل مدیریت ، به بازرسان این امکان را می دهد که از نزدیک با واقعیات و مقتضیات زندگی اداری آشنائی پیدا کرده و تجارب سودمندی به دست آورند .
اشتغال بازرسان به مشاغل مدیریت ممکن است موقت و یا کم و بیش طولانی باشد .
در فرانسه برای اینکه بازرسان ، در برابر دستگاههائی که باید بازرسی آنها را به عهده بگیرند ، از استقلال واقعی برخوردار باشند دو راه اندیشیده شده است :
در بعضی دستگاه ها مانند وزارت آموزش ملی ، مشاغل بازرسی ، جزء بالاترین مشاغل اداری در وزارتخانه است ، در بعضی دیگر ، بازرسان از میان فارغ التحصیلان قدیمی مدرسه ملی مدیریت از طریق مسابقه و امتحان انتخاب می شوند و تمام عمر خود را به بازرسی وقف می کنند .
به طور کلی هیئت های بازرسی ، از نظر استخدامی و سلسله مراتب اداری در سطح بالا قرار دارند .
هیئت های بازرسی در وزارتخانه ها و موسسات ، معمولا" هرکدام تحت ریاست یک نفر رئیس انجام وظیفه می کنند و مکلفند نتیجه گزارش های خود را به وزین مربوط تقدیم نمایند .

راه های کنترل و نظارت اداری

1 - نظارت تامینی و نظارت تنبیهی :
مزیت نظارت تامینی یا پیش گیری ، آن است که امکان می دهد که بتوان پیش از فوت وقت ، از وقوع تخلفات و اشتباهات جلوگیری کرد. اما عیب آن این است که موجب افزایش تشریفات اداری و کندی کار می گردد. تسجیل قبلی حساب ها که قانونا" از طرف بازرسی عالی وزارت دارائی فرانسه در هر وزارتخانه انجام میشود یکی از علل اصلی کندی کارها در ادارات به شمار می رود .
البته باید تصدیق کرد که در بعضی مواقع ، یک تصمیم خلاف قانون بر یک تصمیم صحیح اداری که دیر تر گرفته شود بهتر و مفید تر است و مردم را از بلا تکلیفی نجات می دهد.
نظارت تنبیهی پس از اخذ تصمیم و یا اجرای آن است :
در این نوع نظارت ، تمام مسئولیت انجام کار ، بر عهده اجرا کننده است و برای او آزادی عمل بیشتری تامین می کند. درست است که این نظارت پس از انجام کار و هنگامی صورت می گیرد که تخلف و اشتباه واقع شده است ولی چنانچه نتیجه عملیات بازرسی تا حدودی علنی و همراه با ضمانت اجرا باشد ، به مراتب سودمندتر و قاطع تر از نظارت پیش گیری خواهد بود .
بازرسی دیوان محاسبات در فرانسه نمونه ای از این نوع بازرسی است .

2 - نظارت نوبتی و نظارت غیر مترقبه :
نظارت ممکن است به طور مستمر و در نوبت های تعیین شده از قبل و یا آن که به طور غیر مترقبه بر اساس شکایت ارباب مراجعه انجام شود .
البته هر کدام از دو طریقه مزبور دارای مزایا و معایبی است که از بحث درباره آن صرفنظر می شود .
نظارت دائمی مزاحم است و گاه ممکن است عملیات بازرسی با عملیات اجرائی مخلوط شود ولی فایده اش این خواهد بود که از تخلفات جلوگیری می کند .

3 - نظارت بر اساس مدارک و نظارت در محل :
در نظارت اولی ، بازرس ، بر اساس مدارک و اسنادی که از طرف سازمان مورد بازرسی ، در اختیار او گذاشته می شود ، بازرسی می کند ولی در نظارت دومی ، بازرس ، به طور غیر مترقبه و بدون اطلاع قبلی ، در محل ، حاضر شده و به بازرسی اقدام می نماید .
برای اینکه بازرسی نوع اول ، مفید و قاطع باشد ، لازم است که اسناد مورد بازرسی ، با دقت انتخاب و ترتیبی اتخاذ شود که اسناد و مدارک مورد نظر در اختیار بازرس قرار داده شود. چه به تجربه دیده شده است که معمولا" ماموران از تسلیم و یا ارائه اسناد و مدارک به بازرسان خودداری می کنند .
باید دانست معمولا" نظارت در محل ، بیشتر از نوع دیگر مورد استفاده می باشد .

4 - نظارت یک جانبه و نظارت تدافعی 12 :
در نظارت یک جانبه ، بازرس ، به موضوع رسیدگی نموده بر اساس مدارک و دلائل موجود ، نظر خود را اعلام می نماید. وی در نظارت خود به عقاید و نظریات کسانی ، که درباره آنان بازرسی می کند ، توجه ندارد و این عقائد را در قضاوتها و اظهارنظرهای خود دخالت نمی دهد .
ولی در نظارت تدافعی ، بازرسی جنبه تدافعی و تفتیشی دارد -اشخاصی که درباره آنها بازرسی میشود حق دارند از خود دفاع نمایند و اظهاراتی بنمایند که بازرس آنها را در نظر می گیرد .
غالب هیئت های بازرسی در فرانسه به ویژه هیئت های بازرسی دارائی و دیوان محاسبات مکلفند گزارش بازرسی خود را به اشخاص مورد نظارت ، ابلاغ کنند و آنها حق دارند پاسخ و مدافعات خود را به بازرسان ، اعلام نمایند .
در خاتمه باید دانست کنترل اداری وقتی موثر و مفید فایده خواهد بود که گزارش های بازرسان دقیقا" بررسی شده و به آنها ترتیب اثر داده شود و الا اگر بنا شود گزارش های مزبور تابع افکار و تمایلات سرپرستان قرار گیرد و یا تحت الشعاع جریانات سیاسی واقع شود ، کنترل اداره فایده و اثر خود را از دست خواهد داد.
متاسفانه غالبا" مشاهده می شود بازرسی های اداری تابع تمایلات خاصی است و هنگامی گزارش های بازرسان به سرپرستان تسلیم می شود که موضوع منتفی شده و یا از حدت و تازگی آن کاسته شده است .
با وجود آن که بهترین ضامن اجرای بازرسی آن است که به نحوی گزارش بازرسان منتشر و در معرض قضاوت عموم قرار گیرد ، ولی متخصصان و اهل فن معتقدند که اعلام و انتشار گزارش بازرسی ، سبب کاهش کیفیت و محتوی آن می باشد. چه در این صورت بازرسان ترجیح خواهند داد گزارش خود را طوری تنظیم نمایند که اسباب رنجش اشخاص و دستگاهها نشده و به اصطلاح (برخورنده )نباشد .
مشکلات و محظوراتی که عملا" در راه اجرای کنترل اداری وجود دارد سبب شده است که کنترل قضائی دستگاههای اداری بیشتر مورد استفاده قرار گرفته و اهمیت بیشتری کسب نماید ، که ذیلا" به شرح آن می پردازیم .

کنترل قضائی
کنترل قضائی عبارت است از واگذاری امر کنترل اداره ، بر عهده دستگاهی جدا و مستقل از قدرت سیاسی و قدرت اداری که بتواند با آزادی و استقلال ، نسبت به حل و فصل دعاوی و اختلافات اداری بپردازد .
از وقتی که موضوع تبعیت قدرت سیاسی و اداری از قانون ، به عنوان یک اصل کلی ، پذیرفته شده است ، عدالت اداری نیز توسعه یافته ، پیشرفت کرده است .
حمایت از حقوق افراد هدف اصلی و اساسی کنترل قضائی اداری است ، تامین گردش صحیح دستگاه اداری و حسن مدیریت ، هدف فرعی آن می باشد .
علت این که در دموکراسی های غربی ، به کنترل قضائی اداره اهمیت داده می شود ، آن است که حمایت حقوق و آزادی های فردی ، پایه و اساس اجتماعی در اینکشورها به شمار می رود .
در حالیکه بر عکس در کشورهای سوسیالیستی چون تامین جامعه ، هدف اصلی دولت است همین امر ، سبب می شود که عدالت اداری در درجه دوم از اهمیت قرار داده شود .
به طور کلی کنترل قضائی و عدالت اداری مستلزم وجود جامعه با ثباتی است. بعضی ها ممکن است بگویند جامعه محافظه کاری که در آن ، دستگاه اداری ، عهده دار تامین حقوق فردی می باشد .
عدالت اداری عملا"با وضع جوامعی که در آن ، اداره ، عهده دار یک وظیفه و رسالت انقلابی و یااصلاح نظم اجتماعی است سازگاری ندارد .
وضع رقت بار عدالت اداری ، در کشورهای تازه به استقلال رسیده ، و نیز دولت های سوسیالیست بهترین مثالی برای اثبات این مدعا می باشد .

یک قاضی ، جدا از اداره :
تحقق کنترل قضائی ، مستلزم آن است که حل و فصل اختلافات و دعاوی اداری از دستگاه مستقل واگذار شود .
تاریخ سامان ها ، نشان می دهد که کنترل قضائی ، در ابتدا ، جزئی از کنترل اداری و دستگاه اداری بوده ، سپس از آن جدا شده است :
در تما سیستم های حقوقی ، اختلافات اداری ، در ابتدا ، در اختیار و صلاحیت مقامات عالیه اداری قرار داشت و روسا و سرپرستان اداری در این باره از حق قضاوت بر خوردار بودند .
منتها بعدا" در یک مرحله از تکامل ، کوشش شد در اجرای قضاوت و عدالت مزبور ، تضمیناتی به نفع شاکیان ایجاد شود .
بالاخره در مرحله نهائی تحولات ، رسیدگی به حل اختلافات و مرافعات اداری به یک دستگاه جدا و مستقل از دستگاه اجرائی سپرده شد .
این که می بینیم ابتدای امر قضاوت اداری با مدیریت توام بوده ، نشانی از همین تحول است که هنوز هم در بعضی نظام ها ، مثل نظام دادرسی فرانسه حفظ شده است .
اختلاط مدیریت ، با قضاوت اداری یکی از خطوط اصلی تحولات کنترل قضائی اداری است .
چون انحصار تصمیم گیری درباره اختلافات اداری برای اداره یک روش بسیار خشن و یک طرفه است و افراد را نسبت به اداره بدبین می کند لذا سعی می شود که عدالت اداری به دستگاه دیگری سپرده می شود .
1 - اداره ممکن است برای رسیدگی به اختلافات و مرافعات اداری جنبه مشورت قائل شود بدین ترتیب که دستگاهی که عهده دار رسیدگی به اختلافات اداری است ، جنبه مشورتی داشته و اداره در رد یا قبول نظریات آن آزاد باشد و بتواند در هر مورد که آن دستگاه اظهار نظر می کند آن را بپذیرد و یاآن که اصلا" در مورد تصمیم دیگری گرفته به موقع اجرا بگذارد .
این نوع رسیدگی به مرافعات اداری ، در اصطلاح حقوق فرانسه ، عدالت مقید euncter ecitruJ aL نامیده میشود.
دادرسی اداری در بسیاری از کشورها ابتداء بصورت عدالت مقید بوده است .
2- و نیز ممکناست اداره ، رسیدگی به اختلافات ومرافعات اداری را به عهده دادرسانی که از استقلال واختیارات کامل بهره مندند، بسپارد، تا آنها بتوانند بطور قطعی درباره آنها تصیمم گرفته و اعلام نظر نمایند، این سیستم را در اصطلاح دادرسی اداری در آن کشور می باشد.
تفکیک کندو بطئی امور ترافعی از امور اداری ، در برخی از کشورها، سبب شده است که به سختی بتوان درباره طبیعت قضائی یا اداری دستگاههائی که حال اختلافات اداری را بعهده دارند،اظهار نظر کرد: این دستگاهها در نیمه راه بین دادگاه و اداره ،بمعنی اخص کلمه ، قرار دارند.
عدالت اداری در کشروهای متحده امریکای شمالی ، نمونه بارزی از این دستگاهها است .
و نیز همین امر به امکان آنرا میدهد که به فهمیم چرا دربعضی کشورها مثل فرانسه ، بلژیک و ایتالیا، قاضی اداری در عین اینکه دارای وظائف قضائی است. دارای وظائف اداری ( مثل مشاورت اداری ) نیز می باشد.
در این کشورها، شورای دولتی و سایر دادگاههای اداری دو نوع وظیفه دارند: دادرسی اداری ومشاورت اداری .

استقلال دادرس اداری در برابر دادرس قضائی
جدائی واستقلال دادرس اداری در برابر دادرس قضائی (دادگاههای عمومی ) و چگونگی کنترل قضائی اداری در کشورها، ناشی از نوع دیدی است که آنها درباره اداره دارند:
در بعضی از کشورها برای اداره ، در برابر افراد، حقوق و امتیازات ویژه ای قائل نیستند و یا لااقل وجود آن احساس نمیشود و بدینجهت اداره تابع دادگاههای عمومی است مثل سیستم کشورهای انگلوساکن .
در برخی دیگر از کشورها، مثل فارنسه ، بلژیک و ایتالیا وغیره فکر کلی این است که اداره ، باید از حقوق وامتیازات ویژه ای برخوردار باشد تا بتواند وظائف خود را انجام دهد.
در این شرائط، منطقی خواهد بود که اداره ، تابع دادگاه ویژه ای برخوردار باشد تا بتواند وظائف خود را انجام دهد.
در این شرائط، منطقی خواهد بود که اداره ، تابع دادگاه ویژه ای بنام دادگاه اداری باشد.
از لحاظ نظری سیستم اول بیشتر منطبق با فکر مساوات و دموکراسی است. چون اداره وفرد، هر دو تابع دادگاه هستند ولی از لحاظ کارآئی کنترل ، بنظر میرسد که سیستم دوم مناسبت تر باشد. زیرا مداخلات روزافزون دولت در شئون مختلف اجتماع ایجاب می کند که در کنترل قضائی اداره ، تخصصی بوجود ائد و دادرس مرافعات اداری ، در کارش متبحر و متخصص باشد.
در کشورهای انگلوساکسن که تابع سیستم اول هستند: یا کنترل قضائی اداره ناقص است و یا آنکه در کنار دادگاه های قضائی ، مراجع ویژه ای باشد یا در صلاحیت همان دادگاه عادی .
امروزه در اینکه باید برای این کار دادگاه ویژه ای وجودداشته ودادرس ، در کارش تخصص داشته باشد، بحثی نیست 0 این فکر، حتی در کشورهای انگلوساکسن نیز عملا" پذیرفته شده است. امروزه ، مسئله اینطور مطرح است که دادرس ویژه چه اندازه باید استقلال داشته باشد. یعنی برای رسیدگی به مرافعات ودعاوی اداری بهتر است ،یک سلسله دادگاههائی ، جدا و مستقل از دادگاههایعادی (قضائی )ایجاد شود یا آنکه در کادر قوه قضائیه ، شعبه ای از دادگاههای عادی مامور این کار گردد.
البته مزایای سیستم دوم این خواهد بود که ضمن حفظ وحدت قوه قضائی ، از اختلافات صلاحیت نیز، که معمولا" ناتشی از دوگانگی دادگاهها است ، جلوگیری میشود.
واحدهای نوع اول در هر وزارتخانه وموسسه ای وجود دارد وتابع سلسله مراتب همان سازمان می باشند. ماموران این بازرسی چون حقوق بگیر همان سازمانها هستند، چندان بی نظر و بی طرف نیستند. قاطعیت این واحدها بسته به میل وسلیه روسا وسرپرستان می باشد.
واحدهای نوع دوم شامل دودسته دستگاه هستند. دستگاههائی که از لحاظ اداری عهده دار بازرسی هائی هستند، مثل سازمان بازرسی شاهنشاهی ، سازمان امور اداری واستخدامی کشور، وزارت کشور، اداره کل بازرسی وزارت دادگستری و دستگاههائی که از لحاظ مالی فعالیت دارند. مثل وزارت دارائی ، دیوان محاسبات .
در بین تمام سازمانهای فوق ، سازمان بازرسی شاهنشاهی دارای اهمیت تاریخی واداری خاصی است قدرت آن در حقیقت منبعت ازپادشاه و موقعیت و منزلتی است که وی همواره در نزد ملت ایران دارا می باشد.
سازمان بازرسی شاهنشاهی یک تاسیس حقوقی است که ریشه آنرا در گذشته تاریخی در تاسیساتی مثل (چشم و گوش شاه ) دوره داریوش کبیر و قاضی القضات های دوره بعد از اسلام باید جستجو کرد.
بموجب قانون ، رئیس سازمان بازرسی شاهنشاهی بافرمان همایونی منصوب میشود و از اینرو از اعتبار و حیثیت فوق العاده برخوردار است .
دستگاه مزبور یک دستگاه بازرسی است ، بدینجهت خود را داخل در وظایف و صلاحیتهای اجرائی نمی کند.
بموجب ماده 1 قانون تشکیل سازمان بازرسی شاهنشاهی مصوب سال 1347 سازمان بازرسی شاهنشاهی تحت نظارت عالیه شاهنشاه تشکیل میشود ونخست وزیر مسیول امور مربوط به سازمان مزبور در مجلس می باشد.
سازمان شاهنشاهی عهده دار رسیدگی به شکایت مردم ازکارکنان وزارتخانه ها و موسسات دولتی و سازمانهای انتفاعی وبازرگانی وابسته به دولت و سازمانهای انتظامی (شهربانی کل کشور وژندارمری کل کشور) و شهرداریها در صورت انتصابی بودن شهردار وموسسات عام المنفعه و کلیه سازمانهائی است که تمام یا قسمتی ازسرمایه آنها متعلق به دولت می باشد و یا دولت بنحوی از انحاء بر آنها نظارت می نماید. (باستثناء ارتش شاهنشاهی که مشمول مقررات مربوط به خود خاهد بود) در مورد سایر دستگاهها بازرسی سازمان بااجازه ویژه شاهنشاه امکان پذیر می باشد. سازمان بازرسی شاهنشاهی بتعداد لازم دارای بازرسانی است که از بین ماموران کشوری یا لشگری یا قضائی اعم از شاغل یا بازنشسته انتخاب مشوند.
سازمان میتواند برای انجام بازرسی های مذکور در ماده 1 هیئت هائی برای بازرسی تشکیل دهد. رئیس هیات و هر یک از اعضاء آن در صورتیکه دارای رتبه قضائی باشد میتواند از اختیارات دادستان شهرستان و دادستان دیوان کیفر در موضوع مورد رسیدگی استفاده نماید.

  نظرات ()
نظام ادارى و نظارت راهبردى مستمر نویسنده: ... - چهارشنبه ٢٩ شهریور ،۱۳٩۱

حقوق اداری
وفق اصل سوم قانون اساسى ایجاد نظام ادارى صحیح و سالم از جمله حقوق مسلم ملت و تکالیف حاکمیت است؛ دادستان کل کشور به عنوان یکى از ارکان شوراى عالى نظارت و بازرسى قوه قضائیه و مسندنشین جایگاه مدعى العموم کشور، در مقام استیفاى حقوق عامه و منافع و مصالح جامعه و امور حسبیه و تأمین عدالت قضایى و اجتماعى دغدغه ها و رسالت هایى دارد که اقتضا دارد ملحوظ نظر واقع شود؛
مکانیزم نظارتى دقیق، فعال و به موقع وارد علم شده و به ارزیابى مستمر مدیریت حاکم بر اداره و سازمان و مؤسسه و تطابق آن با اهداف سازمانى متبوع بپردازد. اصول هادى مدیریت در برهه کنونى، مشتمل بر اصل عدم تمرکز ادارى و جلب مشارکت مردمى در تصمیم سازى، قانونگرایى و ضابطه مندى، التزام به آزادى هاى فردى و عدالت محورى و تقید و تعهد قدرت عمومى به مقتضیات منافع عامه، تنها در سایه کنترل و نظارت راهبردى نهادهاى نظارتى، بروز و ظهور خواهد داشت؛ خصوصاً آن که نظریه موسوم به دولت رفاه اجتماعى (welfare state) که امروزه دکترین موجه و مقبول نظام هاى ادارى کارآمد جهان است، مى طلبد دولت نقش فعالانه، کاربردى و هدفمندى ایفا نماید؛ ناکارآمدى سیستم کنترل و نظارت، عمده عامل ظهور و بروز فساد در سطوح مختلف نظام ادارى کشور تلقى گردیده و تالى فاسدهاى فراوانى در روند ارائه خدمات عمومى ایجاد مى نماید. فساد ادارى به معنى آلودگى و دگرگونى از وضع ابتدایى و طبیعى و کاسته شدن در کمیت و کیفیت و سوء استفاده از امکانات و منابع عمومى براى منافع و سود شخصى از سوى مدیران، کارگزاران و پایوران سازمان هاى ادارى و مؤسسات عمومى است که پیامدهاى منفى چون عدم ثبات اقتصادى، بى انضباطى و رکود، توزیع نامناسب امکانات و تسهیلات و عدم عدالت اقتصادى و اجتماعى و آثار وضعى فراوانى چون تورم لجام گسیخته، کاهش درآمدها و قدرت خرید مردم و اختصاصى سازى به جاى خصوصى سازى و رانت خوارى و ... به دنبال دارد.
از دیگر شاخصه هاى نظام ادارى ناسالم، رخوت و روزمرگى، هزینه تراشى بى فایده از کیسه بیت المال، ساختار حجیم و غیرورزیده، ناراضى پرورى، ارائه خدمات قطره چکانى و توقعات حداکثرى، عدم خودپالایى و فقدان شایسته سالارى و تخصص مدارى، تبعیض و رابطه گرایى در جذب نیروى انسانى، پیچیدگى قوانین و مقررات و بخشنامه ها و سرریز دستورالعمل هاى ادارى، عدم هدفمندى نظام نظارت و ارزشیابى سرگردانى سیستم تشویق و تنبیه ناآگاهى عمومى از فرآیندهاى ادارى و بخصوص حقوق فردى و تکالیف سازمان و مهم تر از همه عدم هماهنگى نظام ادارى با آرمان هاى بلند منبعث از قانون اساسى است که مع الاسف مراتبى از آن گریبانگیر نظام ادارى ماست؛ تحقق اهداف و آرمان هاى عالیه انقلاب اسلامى، بداهتاً و طبیعتاً بر گرده دستگاه بوروکراسى است؛ اما باید ارزیابى شود این مرکب چه میزان در طى طریق به مقصد مطلوب همراهى نموده و آیا از رهوارى و قابلیت هاى مقتضى برخوردار است؟ باید موانع و معایب این سیر رصد گردیده و به وسیله راصدان امین و کارشناسان خبیر و بصیر، واکاوى و آسیب شناسى شود؛ چرا که مانایى فساد سم مهلکى است که ریشه هاى توسعه و تعالى کشور را خشکانده، دولت ها را از درجه مشروعیت و مقبولیت ساقط نموده و ثبات و امنیت جوامع را به مخاطره مى اندازد؛ فساد در سطوح مختلف، ارزش هاى اسلامى و اخلاقى و آزادى هاى سیاسى و حقوقى ملت را مخدوش ساخته و از این طریق مانع توسعه سیاسى و اجتماعى جامعه مى شود.
سازمان بازرسى کل کشور به عنوان بازوى توانمند نظارتى دستگاه قضایى و مسئول نظارت بر حسن جریان امور و اجراى صحیح قوانین در دستگاه هاى ادارى ـ وفق اصل ۱۷۴ قانون اساسى ـ رکن رکین پیشگیرى از رخنه مفاسد ادارى است. اگرچه به موازات آن سازمان حسابرسى کل کشور، دیوان محاسبات و دیگر نهادهاى نظارت به فراخور تکالیف قانونى محوله ایفاى نقش مى نمایند. تشکیل شوراى عالى نظارت و بازرسى قوه قضائیه نیز گام مؤثر دیگرى در تقویت و کارآمدى نظام بازرسى و ایجاد یکپارچگى و هماهنگى هاى دستگاه هاى بازرسى و نظارتى و تصویب و تثبیت شاخص ها و شیوه هاى اعمال نظارت، افزایش کارآیى و اثربخشى اقدام ها و ارتقاى بهره ورى و ساماندهى نظام نظارت و بازرسى در کشور است؛ لهذا مى توان از این پتانسیل بالقوه حداکثر بهره بردارى را برده تا آسیب هاى گریبانگیر نظام ادارى کشور تقلیل یافته و در سایه سلامت نظام ادارى، حقوق ملت کما هو حقه، احیا و استیفا شود و روند توسعه آنچنان که در افق چشم انداز ۲۰ ساله ترسیم شده تقویت، تسریع و تحقق یابد.
فرصت پیش آمده درخصوص سیاست هاى ابلاغى اصل ۴۴ نیز که از آن به عنوان انقلاب اقتصادى یاد مى شود، حساسیت و ضرورت ها را دوچندان کرده و ایجاب مى نماید نظام نظارت و بازرسى کشور با بسترسازى براى رشد و شکوفایى اقتصادى از بروز ناهنجارى هایى چون زد و بند، باج خواهى و پارتى بازى، سوء استفاده از موقعیت هاى شغلى، مزایده و مناقصه هاى صورى، ارتشا و اختلاس، فروش اطلاعات محرمانه و تبارگرایى و فامیل بازى و ... جلوگیرى و به واکسیناسیون نظام ادارى بپردازد.
لهذا به منظور ایجاد فضاى مطلوب ادارى، عطف توجه به مؤلفه هاى ذیل الذکر ضرورى است؛
۱ـ تعریف شفاف و روشن فساد و احصاى مصادیق آن با ابهام زدایى از قوانین
۲ـ شناخت عوامل اصلى شکل گیرى پدیده هاى فساد ادارى اعم از
ـ عوامل فرهنگى و محیطى
ـ عوامل شخصیتى
ـ عوامل ادارى و سازمانى
۳ـ رصد کردن منافذ عبور از قانون و سوء استفاده از ضوابط و شرایط ادارى
۴ـ تقویت و ترسیم ساز و کارهاى توانمندى نظارتى درون سازمانى و برون سازمانى
۵ـ تقویت و احیاى روحیه امر به معروف و نهى از منکر و نهادینه کردن مشارکت همگانى در امر نظارت (نظارت رسمى + نظارت مدنى)
۶ ـ عدم تقلیل مبارزه ریشه اى با فساد به مبارزه با متهمان به فساد (تقدم ریشه یابى علل و عوامل)
۷ ـ اتخاذ شیوه هاى بازدارنده در مواجهه با متجاوزان به حقوق عمومى در ادارات و سازمان ها
۸ ـ ایجاد سیستم خودپالاى نظارتى
۹ـ ایجاد فرهنگ سازمان مبتنى بر وجدان، اخلاق و معنویات به عنوان اصلى ترین عامل بازدارنده
۱۰ـ شناسایى گلوگاه هاى فسادخیز نظام ادارى و اصلاح ساختارى مجارى بیمار و فسادآفرین
۱۱ ـ واکاوى و بازنگرى نسبت به قوانین و مقررات و حذف تشکیلات غیرضرور و دست و پاگیر که خود جولانگه بروز فساد است
۱۲ـ تبیین حقوق متقابل مردم و سازمان و اطلاع رسانى و فرهنگ سازى هدفمند در این راستا و ایجاد یک عزم ملى و بسیج همگانى
۱۳ ـ استفاده از روش هاى نوین نظارتى امتحان پس داده در دنیا و اخذ تجارب موفق نظارتى
۱۴ ـ استحکام ساختارى و انضباط ادارى و کنترل سلسله مراتبى
۱۵ ـ تدوین برنامه جامع و سیستماتیک پیشگیرى از فساد ادارى
۱۶ـ انسداد مجارى قانون گریزى
۱۷ـ همکارى و همگرایى نهادهاى نظارتى در ۳ قوه
۱۸ ـ احیاى فرهنگ تعاون برابر و تقوى و مبارزه با مظاهر اثم و عدوان
۱۹ـ ایجاد بستر مناسب براى گردش آزاد اخبار و اطلاعات
۲۰ ـ تجربه نشان داده به میزانى که اقتصاد کشور رقابتى شود و بخش خصوصى وارد عرصه شود، فساد ادارى و اقتصادى کاهش مى یابد؛ لذا در راستاى سیاست هاى ابلاغى اصل ۴۴ قانون اساسى در جهت تبدیل دولت به سیاستگذار به جاى متصدى و مباشر در فرآیندهاى اقتصادى، نظام نظارتى نیز باید هدف گذارى و همراهى داشته باشد و استراتژى مقتضى را هم افق با این سیاست ها ترسیم نماید.
امید آن که با تدابیر و اقدام هاى دستگاه هاى نظارتى کشور شاهد نظارت دقیق و اثرگذار و جهت بخش به منظور رفع احساس عدم وجود عدالت اجتماعى در نظام ادارى و ایجاد امنیت روانى براى ملت شریفمان باشیم و به فرموده رهبرى معظم انقلاب اسلامى (مدظله) دستگاه قضایى بتواند با اهتمام خود، خروجى مناسب و مطلوبى به نمایش گذاشته و طعم شیرین رضایت مردم را به ارمغان آورد.

منبع سایت القضا.

 

  نظرات ()
منابع حقوق اداری نویسنده: ... - سه‌شنبه ٢۸ شهریور ،۱۳٩۱

مقدمه

حقوق اداری همانند سایر رشته­‌های حقوق، دارای منابع و خاستگاه حقوقی است که هریکی از آنها به عنوان منبع و سرچشمه، در رشد، توسعه و بالندگی این حقوق، نقش مؤثری دارد.
شناخت دقیق حقوق اداری، هم نیاز به معرفت مفهوم اداره از نظر صوری و ماهوی دارد و هم ضرورت مبرم به شناخت منابع گوناگون حقوق اداری دارد.
همانسان که تعریف‌های متفاوت برای مفهوم اداره، حقوق و حقوق اداری ارایه شده است، برای منابع حقوق اداری، نیز منابع گوناگونی شمرده شده است، که این منابع از حیث درجه و اهمیت، نیز تفاوت دارد.
در پاره‌ای از کشورها، رویه‌ی قضایی، قوانین غیر مدون و عرفی، منابع اصلی حقوق اداری را تشکیل می‌دهد و در بعض دیگر، قوانین مدون اعم از قانون اساسی و قوانین عرفی، مهمترین منابع حقوق اداری به حساب می‌رود که به وسیله‌ی مقامات صلاحیتدار وضع و اجرا می‌گردد.
سوال اصلی در این مقاله این است که مفهوم حقوق اداری چیست؟ و چه چیز مهمترین منابع آن را در نظام حقوقی افغانستان تشکیل می‌دهد؟
مقاله سعی کرده است تا در ضمن دو گفتار، با تحلیل و بررسی این دو مساله، به پاسخ آن برسد.
گفتار اول
مفاهیم و ویژگی‌های حقوق اداری

فهم دقیق واژگان مفاهیم و ویژگی‌های هر مساله حقوقی، گام اصلی آشنایی با مساله است. شناخت ویژگی‌ها و مفاهیم حقوق اداری نیز چنین نقشی را در مسایل حقوق اداری دارد. از این رو در این گفتار سعی شده است با تعریف واژگان مساله، گام‌هایی در جهت درک مفاهیم حقوق اداری برداشته شود. هرچند که یک تعریف جامع و مورد اتفاق حقوقدانان برای حقوق اداری ممکن است وجود نداشته باشد؛ به دلیل که هم تعریف اداره و هم تعریف حقوق، و به تبع آن تعریف حقوق اداری، دشوار خاصی خود را دارد، چنانکه نویسندگان علوم اداری برای واژه‌ی اداره بیش از ده تعریف ذکر کرده‌اند و در مورد حقوق نیز، به گفته رنه دواید، حقوقدان برجسته فرانسوی تعریف پذیرفته شده مورد اتفاق همه وجود ندارد.1

الف ) اداره
اداره به معنای گرداندن به گردش آوردن کار است و در معانی مختلف از جمله در موارد ذیل به کار رفته است:
1 – اداره و رهبری امور عمومی و خصوصی، اموال و دارایی ویا اداره‌ی اجتماع، نظیر سپردن اداره‌ی یک ولایت به والی و ادراه‌ی یک شرکت تجاری، به هیات مدیره آن شرکت؛
2 – وظایف و امور مربوط به اجرای قوانین و نحوه‌ی رسیدگی به تکالیف و اعمال اداره‌های تحت مدیریت حکومت؛
3 – مجموعه‌ی دستگاه‌های اداریی که مقامات، مستخدمین و مأمورین دولت در آن به انجام وظیفه و اداره امور اشتغال دارند و قوانین کشور، سیاست‌ها و خط مشی‌های کلی و عمومی دولت را به اجرا می‌گذارند؛
4 – رژیم حقوقی که به موجب آن اموال صغیر تحت قیمومیت و سرپرستی است، نظیر اداره‌ی قانونی اموال صغیر، مجانین، و اشخاص غایب؛
5 – انجام کار خاصی، نظیر اداره‌ی یک تست، یعنی انجام یک تست روانی؛
6 – به معنای رهبری و اداره‌ی گروهی، نظیر اداره و رهبری یک دولت، یک حزب، یک سازمان بین المللی و یک شرکت تجارت جهانی.
اداره در اصطلاح حقوقی، مجموعه سازمان یافته‌ای است که تکالیف و وظایف تامین نیاز‌های عمومی را به عهده دارد. و این تعریف شامل مجموعه‌ی دولت به عنوان یک نهاد واحد سیاسی و اداری می‌شود. و هم شامل واحد‌های اداری در درون دولت، نظیر اداره‌ی محلی در یک ولایت و یک ولسوالی و مانند آن.

مفهوم اداره از نظر واژه شناسی فرانسوی و آمریکایی
برداشت فرانسوی از مفهوم اداره
واژه‌ی Administration مشتق از واژه‌ی لاتینی Administrati در قرن 14 میلادی است و به معنای اداره و رهبری امور عمومی و امور خصوصی اموال و دارایی است و یا اداره کردن یک اجتماع، نظیرسپردن اداره‌ی یک ولایت به والی و یا اداره‌ی یک شرکت به هیات مدیره. واژه‌ی مزبور در آخر قرن 18 میلادی در معانی زیر کاربرد داشت:
1 – کار‌های مربوط به اجرای قوانین و نحوه‌ی ادارات عمومی تحت زعامت مقامات حکومتی؛
2 – مجموعه‌ی ادارات و مامورینی که به وظیفه‌ی اداره اشتغال دارند نظیر اداره‌ی کشور به وسیله‌ی دولت. اداره‌ی ولایت به وسیله‌ی والی، ماموران و دستگاه اداری ولایت؛
3 – رژیم حقوقی که به موجب آن اموال صغیر تحت سرپرستی است نظیر اداره‌ی اموال صغیر در غیاب ولی.2
برداشت آمریکای شمالی از مفهوم اداره
برداشت آمریکای شمالی دیکسیونروبستر قرن 20، جدید مفاهیم زیر را برای واژه‌ی Administration ذکر کرده است:
1 – اداره و مدیریت کردن؛
2 – اداره‌ی موسسات دولتی؛
3 – گروه مقامات اجرایی یک سازمان دولتی و طرز اداره‌ی آنها؛
4 – اجرای قوانین و مقررات و غیره؛
5 - وصیت و نظارت اجرایی در مورد شخصی که بر مال خود به علت عدم توانایی عقلی نمی‌تواند حاکم باشد.3
به نظر می‌رسد که اداره با در نظر گرفتن معنای لغوی آن که گرداندن و اداره کردن باشد، یک مفهوم بیشتر ندارد، و آن چیزی جز مدیریت و چرخاندن امور نیست. این مدیریت مصداق‌های زیادی دارد، از اداره‌ی واحد سیاسی دولت با تمام واحد‌های اداری تابعه آن گرفته تا اداره‌ی اصناف و نهاد‌های غیر دولتی، نظیر اداره‌ی شرکت‌ها، اتحادیه‌ها، انجمن‌ها، گروه‌ها و سازمان‌های غیر دولتی.
اما استعمال اداره به محلی که در آنجا خدمات عمومی و امور اداری انجام می‌گیرد از قبیل به کار رفتن ظرف به جای مظروف است، زیرا اداره محل و جایگاه برای چرخاندن و مدیریت اعمال اداری است.

ب) حقوق
حقوق واژه‌ی عربی و جمع حق است. در لغت به معنای راست، بهره و نصیب، و الزام به امری به کار رفته است. در اصطلاح حقوقدانان به معانی مختلفی استعمال شده است بنابرین دریافت یک تعریف واحد و جامعی که مورد قبول همه‌ی حقوقدانان باشد، دشوار است. دلیل عمده‌ی آن وجود عقاید مختلف و نظام‌های گوناگون سیاسی برخاسته از ایدیولوژی‌های متفاوت با مبانی و منابع متعدد است که هرکدام آنها به نحوی در تعریف حقوق دخالت دارد.4
به طور کلی حقوق به معانی مختلفی از جمله موارد ذیل به کار رفته است:
1 – مجموعه‌ی قواعد و مقررات حاکم بر اشخاص، از این حیث که بشر موجود اجتماعی است. بقا و ادامه‌ی حیات با آشفتگی و زور امکان ندارد، و از این رو باید قواعدی که به آن حقوق می‌گویند، بر روابط انسان حاکم باشد؛
2 – امتیاز، بهره و توان خاصی که حقوق برای هرکسی در اجتماع می‌بخشد، نظیر حق زندگی، حق مالکیت و شغل، حق انتخاب و آزادی؛
3 – معاش و اجرتی که کسی در برابر انجام عملی دریافت می‌کند، نظیر حقوق کارمندان یک اداره؛
4 – دانشی که به تحلیل و بررسی قواعد حقوقی می‌پردازد، نظیر حقوق اداری، حقوق جزا، و مانند آن.
ج ) حقوق اداری
حقوق اداری از دو واژه: حقوق و اداره، ترکیب یافته به دو شیوه قابل تعریف است: یکی به لحاظ صوری یعنی به لحاظ ارتباط منطقی میان سازمان‌ها عمومی. و دیگری به لحاظ ماهوی، یعنی به لحاظ قواعد و احکامی حاکم بر آن:
1 - حقوق اداری از نظر صوری، شاخه‌‌های از حقوق داخلی به شمار می‌رود و موضوع آن مطالعه اداره و وظایف و فعالیت‌های مجموعه‌ی دستگاه سازمان‌ها و ادارات دولتی، مقامات و مامورانی است که زیر نظر هیات حاکمه و مقامات سیاسی، به حفظ نظم عمومی و تامین نیازها و خدمات عمومی در جامعه می پردازند.
این تعریف هم موضوع حقوق اداری را روشن می‌سازد و همچنین ارتباط آن را با حقوقی اساسی بیان می‌دارد. زیرا دستگاه اداری، تابع سازمان سیاسی و هیات حاکمه در هر کشور می‌باشد. و مطالعه دستگاه اداری دولتی، و وظایف و صلاحیت‌های آنها از موضوعات حقوق اساسی است.
2 - حقوق اداری از نظر ماهوی، قواعد و مقررات حاکم بر دستگاه اداره‌ی دولتی است که وظایف و تکالیف سازمان‌های اداری دولت به خصوص سازمان‌های اجرایی و روابط آنها را با مردم تعیین می‌کند.
بنابرین حقوق اداری برخلاف حقوق خصوصی که روابط افراد را با یک دیگر تنظیم می‌کند، به تنظیم روابط افراد و دولت مربوط می‌شود.
حقوق اداری نظام به خصوصی از دانش حقوق است که در آن دولت آزادی عمل بیشتری دارد به گونه‌ای که به غیر از دولت هیچ کسی قادر نیست که روابط آن را با ماموران و مستخدامان اداره تعیین و تنظیم کند. و دولت هر وقت که اراده کند می‌تواند در وضعیت کارکنان و ماموران خود به صورت یک جانبه تصمیم بگیرد و تغییرات به وجود بیاورد و یا به استخدام آنها خاتمه بدهد. و همچنین در قرارداد‌های اداری که دولت منعقد می‌کند، بدون اینکه شرطی شده باشد، در صورت لزوم می‌تواند به طور یکجانبه تعهدات اضافی به پیمانکار خود تحمیل کند و یا به لحاظ منافع عمومی، آنها را فسخ و لغو نماید.
حقوق اداری از اصول و قواعد بنیادین برخوردار است که حتا در صورت سکوت قانونگزار، نیز در روابط افراد و دولت قابل اجرا است و همین ویژگی سبب شده که حقوقدانان از استقلال حقوق اداری سخن بگویند و از آن به عنوان نظام مستقل در بین رشته‌های علم حقوق یاد کنند5.

تعریف حقوق اداری از نگاه حقوقدانان غربی
آندره دلوبادر یکی از حقوقدانان معاصر فرانسوی دو تعریف از حقوق اداری دارد:
1- حقوق اداری رشته‌ای از حقوق عمومی است که مشتمل بر سازمان و فعالیت آن است که در عرف به آن اداره گویند.
2- حقوق اداری آن دسته از قواعد حقوقی ویژه، متمایز از حقوق خصوصی است که به وسیله‌ی مقامات و دادگاه‌های اداری به موقع اجرا گذاشته می‌شود.
ژرژودل حقوقدان دیگر فرانسوی معتقد است که حقوق اداری، حقوق مشترک و عام قدرت عمومی است.
از نظر او حقوق اداری مجموعه‌ی فعالیت دولت و اشخاص عمومی است که از قدرت عمومی بر خوردار است.
ژان دیورو یکی دیگر از صاحب نظران حقوق اداری مشابه همین تعریف را در باره حقوق اداری ارایه کرده و گفته است: حقوق اداری مجموعه‌ی قواعد حقوقی ترجیحی، حقوق عمومی حاکم بر فعالیت‌های اداری اشخاص اداری است.
از نگاه او نیز حقوق اداری مجموعه‌ی قواعدی است که از ویژگی ترجیحی، تحمیلی و آمرانه برخور دار است6.
د) ویژگی‌ها و خصوصیات حقوق اداری
حقوق اداری، دارای خصوصیات و ویژگی‌هایی است که شناخت آنها به درک و شناخت ماهوی و شکلی حقوق اداری مفید و موثر است. و به پاره‌ای از آنها به اختصار اشاره می‌گردد:
1 - حقوق اداری، در کشور ما به دلیل گسترده و متنوع بودن مشاغل و اعمال اداری غیر مدون است و تا هنوز مثل سایر قوانین (قانون اساسی، قانون مدنی، قانون اجراآت جزایی، قانون انتخابات، قانون شورا‌های ولایتی، قانون پولیس، قانون مبارزه علیه‌ی تمویل تروریزم، قانون مبارزه علیه‌ی تطهیر پول و عواید ناشی از جرایم، قانون رسانه‌ها، و...) در یکجا گردآوری نشده است.
حقوق اداری در کشورما، همانند بسیاری از کشور‌های دیگر، به صورت، قوانین، فرمان‌های تقنینی، مقررات و مصوبه‌‌های شورای وزیران، آیین نامه‌ها و ابلاغیه‌ها، و نیز بعضا به صورت عرف و رویه‌ی اداری است، که به دلیل تحولات و تغییرات زیادی در قوانین و سیستم اداره‌ی کشور، در سه دهه اخیر، همراه با پراکندگی و تناقضات موجود در آنها، باعث دشواری‌های در سیستم اداری کشور گردیده است و البته قانون واحد مدون اداری در تسهیل امور و اعمال اداری نقش به سزایی دارد، ولی تنوع دوایر و کثرت مسایل و اعمال اداری به خصوص با تغییرات و تحولاتی که هر روز دامنگیر کشور بوده، چنین فرصت و مجالی را تا هنوز نداده است. هرچند امید است که در آینده تدبیری اتخاذ گردد که منجر به تدوین اصول و قواعد کلی به نام «حقوق و قانون اداری» گردد.
2 – حقوق اداری، شاخه‌ای از حقوق عمومی است. و رابطه‌ی نزدیک با حقوق اساسی دارد. حقوق اساسی در میان رشته‌های حقوق عمومی، از اهمیت خاصی برخوردار است، وحتا حقوقدانان، حقوق اساسی را اساس و پایه‌ی حقوق عمومی دانسته­اند، زیرا در آن ساختار حقوقی دولت، و رابطه‌ی سازمان‌ها مطرح می‌شود، و ساختار قوای سازنده‌ی حکومت (مقننه، مجریه و قضاییه) و شیوه‌ی مشارکت افراد در قوای سه گانه و حقوق و آزادی‌های آن در برابر دولت مورد بحث قرار می‌گیرد7.
3 – هدف حقوق اداری، تامین منافع و نیازمندی‌های عمومی وتحقق بخشیدن به روح و ارزش‌های قوانین است و فلسفه‌ی تشکیل واحد‌های اداری، نیز به همین منظور است چنانکه ماده 142 قانون اساسی مقرر داشته است: «دولت به مقصد تعمیل احکام و تامین ارزش‌های مندرج این قانون اساسی، ادارات لازم را تشکیل می‌دهد.»
4 – موضوع حقوق اداری، مطالعه سازمان رسمی و قانونی دستگاه‌های اداری دولت و صلاحیت و اختیارات و تکالیف آنها است که به موجب قانون مقرر گردیده است8. و همچنین تنظیم روابط بین مردم و واحد‌های اداری دولتی، از موضوع حقوق اداری می‌باشد. و از این رو حقوق اداری، در رشته‌ی جداگانه‌ای به نام حقوق اداری از مجموعه‌ی قواعد و مقرراتی پیروی می‌کند و تنظیم روابط مردم با واحد‌های اداری، و نیز حقوق و وظایف سازمان‌های اداری را بر عهده دارد.
به طور کلی حقوق اداری ناظر بر فعالیت‌های سازمان‌های اداری دولتی است و آن عبارت است از اعمال اداری و اجرای موضوع آن و به کار بستن تصمیمات و دستورالعمل‌های مقامات عالیه‌ی کشور (قوه‌ی مقننه، قوه‌ی مجریه و قوه‌ی قضاییه) است. ولی اعمال سیاسی، قضایی، اعمال قانونگزاری، مشمول قواعد حقوق اداری نمی‌گردد، هرچند تعیین مرز میان اعمال اداری و اعمال سیاسی و قضایی کار دشوار است.
به دیگر تعبیر، موضوع حقوق اداری، اشخاص حقوق اداری، ساختار و تکالیف وزارتخانه ها، و دوایر دولتی، تقسیمات کشور و شهرداری‌ها، و شوراها و روابط این سازمان‌ها با مردم و تنظیم روابط آنها می‌باشد. و از مسایل مهم آن بررسی شیوه‌ی رسیدگی عدالت اداری و مبارزه با فساد اداری است.
5 – قواعد حقوق اداری، امری و اقتداری است و برخوردار از ابزار‌های قهری و حمایتی می‌باشد که روابط اداره کنندگان و اداره شوندگان را تحت اداره‌ی عالی ترین مقام اداری کشور در جهت تامین منافع عامه تنظیم می‌کند.
6 – قواعد حقوق اداری، تنها قانون و مقررات موضوعه نیست بلکه رویه قضایی و اصول کلی حقوقی و دیگر منابع حقوق اداری را نیز دربر می‌گیرد، و ماموران اداری وظایف اجرای قواعد حقوقی را به عهده دارند، و نمی‌توانند وضع قواعد حقوقی بکنند9، زیرا چنین کاری تجاوز به حریم قوه‌ی قانونگزاری است، مگر در مواردی که قانون به آنها اجازه داده باشند، هرچند که ماموران و مجریان قوانین و مقررات اداری بر اساس برداشت و تفسیری که از قوانین و حقوق اداری دارد، عمل می‌کنند. و چه بسا که در مواردی نیز از آن تخطی کنند.
7 – حقوق اداری در کشور ما پدیده‌ی جدید وجوان است که همراه با تحولات در عرصه‌ی حقوق و اندیشه، طرز تلقی از نوع حکومت، و ارزش دهی به اراده و حاکمیت مردم، رعایت حقوق شهروندان، قانونمند شدن روابط بین اداره کنندگان و اداره شوندگان، اندیشه محدود شدن واحد‌های اداری به قانون، تقویت گردیده است و در سیستم اداری کشور، تاحدودی نمایان شده است و چنین انتظاراتی مردم نیز امیدوار کرده است.

نتیجه
بنابر آنچه گذشت، حقوق اداری هم از نظر واژگان شناسی، و نیز از نظر صوری و ماهوی، و تعریف‌هایی که از منظر‌های مختلفی برای آن بیان شده، و همچنین از نظر ویژگی‌ها، و اهداف، روشن شد. و حقوق اداری شاخه‌ای از حقوق عمومی است که تنظیم روابط افراد و دولت را به عهده دارد و دولت در آن از آزادی عمل برخوردار است و حقوق اداری، دارای اصول و قواعد بنیادین است که حتا در صورت سکوت قانونگزار، نیز در روابط افراد و دولت قابل اجرا است. و در گفتار بعدی اصول بنیادین و منابع حقوق اداری توضیح داده می‌شود.
گفتار دوم
منابع و اصول بنیادین حقوق اداری

منابع جمع منبع، به معنای سرچشمه و خاستگاه اصلی به کار می‌رود، مثلا منابع حقوق، یعنی خاستگاه حقوق و نیرو‌های سازنده‌ی قواعد حقوقی، نظیر شریعت و اراده‌ی خداوند، عرف و اراده‌ی مردم، و یا هر مقام و قدرتی که قواعد الزامی وضع می‌کند.
بنابرین، منظور از منابع حقوق اداری، خاستگاه اصلی و نیرو‌های سازنده‌ی قواعد و حقوق اداری است. و آنها مجموعه‌ی قواعد و مقررات حاکم بر دستگاه‌های اداری است که در مقام عمل و اجرا می‌بایست نصب العین قرار داده شود. نظیر قانون اساسی، قوانین عادی، آیین نامه، تصویب نامه‌ها، بخش نامه‌ها، اصول کلی حقوقی، معاهدات بین المللی و احکام محاکم قضایی و نظایر آنها 10 که در ذیل به پاره‌ای از آنها اشاره می‌گردد:
الف ) قانون اساسی

قانون اساسی به مثابه‌ی عالی ترین قوانین کشور که در راس قرار دارد، از مهمترین منابع حقوق اداری به شمار می‌رود که می‌بایست نصب العین دستگاه‌های اداری قرار داده شود زیرا قانون اساسی تعیین کننده‌ی چهار چوب اصلی و اهداف کلی اداره‌ی دولت و سازمان‌های اداری تحت نظر قوه‌ی مجریه است. و از باب نمونه به مهمترین آنها اشاره می‌شود:
1 – ایجاد جامعه‌ی عادلانه و عاری از تبعیض و استبداد مبتنی بر قانون و عدالت اجتماعی و تامین زندگی سالم.
در مقدمه‌ی قانون اساسی ایجاد جامعه‌ی متکی بر اراده‌ی مردم، و عاری از ستم و تبعیض از مهمترین اهداف قانون اساسی ذکر شده و در آن آمده است: «به منظور تاسیس نظام متکی بر اراده‌ی مردم، دموکراسی، خشونت و مبتنی بر قانونمندی عدالت اجتماعی، حفظ کرامت، و حقوق انسانی و تامین زندگی مرفه و محیط زیست سالم برای همه ساکنان این سرزمین.» و همچنین بر اساس ماده 22 قانون اساسی «هر نوع تبعیض و امتیاز بین اتباع افغانستان ممنوع است.» و تکیه بر چنین نظامی عاری از تبعیض، ایجاب می‌کند که دستگاه‌های دولتی برای تحقق آن و تامین نیازها و زندگی سالم عاری از تبعیض و ستم، برنامه ریزی و در راستای تحقق آن مشی نماید.
2 – احترام به اسلام و اراده‌ی مردم
بر اساس ماده سوم و چهارم قانون اساسی، قوانین اسلام و اراده‌ی مردم، نقش اصلی در اداره­‌ها و سازمان‌های دولتی دارد، زیرا طبق ماده دوم، هیچ قانون و دستور العملی در دستگاه‌های اداری که مخالف اسلام باشد، ارزش قانونی و اجرایی ندارد. و طبق ماده 4 و 83 ، 84 و 90، 138، 141 قانون اساسی، نقش تعیین کننده‌ی اراده‌ی مردم، از طریق انتخاب نمایندگان خود، در شورا‌های ملی، ولایتی و ولسوالی، و نقش آن در ایجاد، تعدیل و لغو واحدها و دستگاه‌های اداری نمایان است.
3 – رعایت تفکیک قوا
طبق ماده 71 «حکومت متشکل است از وزرا که تحت ریاست رییس جمهوری اجرای وظیفه می‌نماید... وظایف شان توسط قانون تنظیم می‌گردد.»، و ماده 81 «شواری ملی دولت جمهوری اسلامی افغانستان به حیث عالی ترین ارگان تقنینی مظهر اراده‌ی مردم آن است.» و طبق ماده 116 «قوه‌ی قضاییه رکن مستقل دولت جمهوری اسلامی افغانستان می­باشد.» و ماده 122 «هیچ قانون نمی‌تواند در هیچ حالت قضیه یا ساحه‌‌های را از دایره صلاحیت قوه قضاییه به نحوی که در این فصل تحدید شده خارج بسازد و به مقام دیگر تفویض نماید.» تفکیک و استقلال قوا در دولت و اداره جمهوری اسلامی افغانستان رعایت شده است. و این اصل به مثابه‌ی قانون حاکم و برتر، برای اداره‌ی کلی دولت در نظر گرفته شده است.
4– اجرای صلاحیت‌های رییس اداره‌ی دولت، بر اساس قانون
طبق ماده 60 قانون اساسی «رییس جمهور در راس دولت جمهوری اسلامی افغانستان قرار داشته صلاحیت­‌های خود را در عرصه­‌های اجراییه، تقنینیه و قضاییه­، مطابق به احکام این قانون اساسی اعمال می­کند­. رییس جمهور دارای دو معاون­، اول و دوم­، می­باشد­. کاندیدای ریاست جمهوری نام هر دو معاون را همزمان با کاندیدا شدن خود به ملت اعلام می‌دارد­. معاون اول رییس جمهور در حالت غیاب­، استعفا و یا وفات رییس جمهور مطابق به احکام مندرج این قانون اساسی عمل می‌کند. در غیاب معاون اول رییس جمهور معاون دوم مطابق به احکام مندرج قانون اساسی عمل می‌کند.» رییس جمهوری به عنوان عالی ترین مقام رییس اداره دولت، مکلف است که صلاحیت‌های خویش را در تمام عرصه‌های اجرایی، تقنینی، و قضایی، مطابق با احکام قانون اساسی اعمال کند. و این ماده، اداره‌ی رییس دولت را، در اداره‌ی کشور، تنها در محور قانون اساسی، قانونی می‌داند.
5 - وضع و تطبیق نصاب تعلیمی بر مبنای اسلام و فرهنگ ملی
طبق ماده 44: «دولت نصاب واحد تعلیمی‌را بر مبنای احکام دین مقدس اسلام و فرهنگ ملی و مطابق با اصول علمی وضع و تطبیق می‌کند و نصاب مضامین دینی مکاتب را بر مبنای مذاهب اسلامی موجود در افغانستان تدوین می‌نماید.» اداره‌ی دولت موظف به تدوین تطبیق نصاب واحد تعلیمی بر اصول کلی یاد شده و تدوین مضامین دینی در کتاب‌های درسی مکاتب، بر مبنای مذاهب اسلامی می‌باشد. و بر اساس این ماده، اداره‌ی دولتی در بخش تعلیم و تربیه نمی­تواند، نصاب واحد تعلیمی ‌را بر خلاف آن وضع و تطبیق کند.
6 – جبران خسارت شخص متضرر از واحد‌های اداری
طبق ماده 51: «هر شخص که از اداره بدون موجب متضرر شود مستحق جبران خساره می‌باشد و می‌تواند برای حصول آن در محکمه دعوا اقامه کند. به استثنای حالاتی که در قانون تصریح گردیده است، دولت نمی‌تواند بدون حکم محکمه با صلاحیت به تحصیل حقوق خود اقدام کند.» هر شخصی اعم از اینکه کارمند اداره باشد، یا غیرآن، بدون دلیل خسارت و زیان از طرف اداره ببیند، حق تقاضای جبران خسارت را از اداره از طریق اقامه‌ی دعوا در محکمه را دارد. و به موجب این ماده‌ی قانونی، واحد اداری‌ای‌که بدون موجب باعث خسارت به کارمندان، و ماموران، و یا به پیمانکاران طرف قرار داد اداره بشود، و یا سبب ضرر و وارد شدن خسارت بر هرکسی گردد، ملزم به جبران خسارت شخص متضرر بر اساس حکم محکمه می‌باشد.
7 – ایجاد اداره سالم و بدون تبعیض
طبق ماده 50 قانون اساسی: «دولت مکلف است به منظور ایجاد اداره سالم و تحقق اصلاحات در سیستم اداری کشور بعد از تصویب شورای ملی تدابیر لازم اتخاذ نماید.
اداره اجراآت خود را با بی‌طرفی کامل و مطابق به احکام قانون عملی می‌سازد
اتباع افغانستان حق دسترسی به اطلاعات از ادارات دولتی را در حدود احکام قانون دارا می‌باشند. این حق جز صدمه به حقوق دیگران و امنیت عامه حدودی ندارد.
اتباع افغانستان بر اساس اهلیت و بدون هیچ‌گونه تبعیض و به موجب احکام قانون به خدمت دولت پذیرفته می‌شود.»
بر اساس این ماده، دولت موظف به ایجاد اداره‌ی سالم است. و همچنین دولت مکلف به اصلاحات سیستم اداری کشور است. و دولت برای اصلاحات و مبارزه با فساد اداری از اختیارات لازم برخوردار است و می‌تواند هر تدابیری را که برای اصلاحات اداری لازم و مفید بداند، اتخاذ کند.
و نیز بر اساس این ماده، دولت مکلف شده است که در تمام واحد‌های اداری اجراآت و اعمال اداری را بدون تبعیض و با رعایت بی طرفی کامل عملی کند و به خصوص در استخدام ماموران اداری در هر نوع اداره‌ا­ی که باشد، اهلیت، شایستگی و کاردانی را برای اتباع کشور در نظر بگیرد، و فاکتور‌های تبعیض، نظیر تعلقات قومی، تنظیمی، منطقه‌ای، زبانی، مذهبی و هرگونه معیاری به دور از اهلیت و شایستگی را در استخدام کارمندان اداری، در نظر نداشته باشد، اگر چنانچه کارمندی در اداره‌ای بدون رعایت اهلیت، با لحاظ فاکتور‌های تبعیض، استخدام شود، عمل غیر قانونی تلقی می‌گردد.          
ماده 50 قانون اساسی کشور، روی علت اصلی فساد اداری انگشت گذاشته و آن را برجسته ساخته است. همان چیزی که در گذشته علت اصلی فساد در سیستم اداری کشور به حساب می‌رفت؛ سیستم واحد‌های اداری، اجراآت و اعمال اداری، استخدام کارمندان و ماموران در واحد‌های اداری، بر محور تبعیض و نادیده گرفتن اهلیت و شایستگی دور می‌زد، به گونه‌ای که آثار و بقایای چنین روندی، تا کنون سیستم اداری کشور را فرسوده و بیمار ساخته است، و اصلاحات آن تلاش‌های زیادی را از سوی مقامات بلند رتبه اداری می‌طلبد.
آنچه که یاد شد نمونه‌ای از ده‌ها مواردی است که قانون اساسی به عنوان اصلی ترین منبع حقوق اداری، اصول و قواعد کلی را بر واحد‌های اداری کشور حاکم و ملزم کرده است.
ب) قوانین عادی

بعد از قانون اساسی، قوانین عادی مهمترین منبع برای حقوق اداری به شمار می‌رود، مراجع و مقامات اجرایی کشور موظف به رعایت قوانین عادی مصوب در شورای ملی است.
طبق ماده 94 قانون اساسی: «قانون عبارت است از مصوبه هردو مجلس شورای ملی که به توشیح رییس جمهور رسیده باشد، مگر اینکه در این قانون اساسی طور دیگر تصریح گردیده باشد.»، قوانین عادی، به مجموعه قواعدی اطلاق می‌گردد که به تصویب دو مجلس شورای ملی رسیده باشد، و رییس جمهور آن را توشیح کرده باشد.
وضع قوانین عادی طبق ماده 81 قانون اساسی از اختیارات مجلس شورای ملی است که به عنوان عالی ترین ارگان تقنینی کشور و مظهر اراده‌ی مردم شناخته شده است، که می‌بایست در موقع اظهار رای مصالح عمومی و منافع علیای مردم افغانستان را در نظر بگیرد. و بر اساس ماده 3 قانون اساسی: «در افغانستان هیچ قانون نمی‌تواند مخالف معتقدات و احکام دین مقدس اسلام باشد.» قوانین عادی نمی‌تواند مخالف احکام اسلام باشد. و از اینکه برای تشخیص مخالفت، و عدم تشخیص آن مقام صلاحیت دار در قانون تعیین نشده است، طبق ارتکاز وجدانی قانونگزار و رای دهندگان به این قانون، چنین مقام صلاحیتدار، حتما کسانی است که بصیرت و تخصص، در احکام دینی دارند، با قید وثاقت و اطمینان، تا بتوانند تشخیص بدهند، و سخنانشان قابل اعتماد باشد.
بنابراین قوانین عادی‌ای که در اداره‌ی کشور، و واحد‌های اداری کوچک و بزرگ، معیار عمل و رفتار اداری قرار می‌گیرد، قوانینی است با سه ویژگی مهم؛ یکی اینکه به تصویب مجلس قانونگزاری برسد، و دوم به وسیله رییس دولت به حیث عالیترین مقام اداری کشور، توشیح شده باشد، و سوم اینکه با احکام اسلام در مغایرت نباشد، و هر قانون عادی فاقد یکی از ویژگی‌های فوق، نمی‌تواند معیار عمل اداری قرار بگیرد.
حکومت برای قانونمندی رفتار و اعمال اداری، و برنامه‌های انکشافی دولت، بر اساس ماده 98 و ماده 95: «پیشنهاد طرح قانون از طرف حکومت یا اعضای شورا و در ساحه تنظیم امور قضایی از طرف استره محکمه توسط حکومت صورت می‌گیرد.» و ماده :97 «پیشنهاد طرح قانون از طرف حکومت نخست به ولسی جرگه تقدیم می‌گردد.» پیشنهاد طرح قوانین عادی را به مجلس می‌دهد و با طی تشریفات خاصی که در قانون اساسی آمده، به وسیله قوه‌ی مجریه در واحد‌های اداری، قضایی، سیاسی، نظامی و سایر شعبات حکومتی به مرحله‌ی اجرا گذاشته می‌شود.
ج) مقررات و آیین نامه‌های دولتی

با اینکه قانونگزار طبق ماده 81 و ماده 90 قانون اساسی، قانونگزاری را از وظایف و صلاحیت قوه‌ی مقننه قرار داده است و طبق ماده 94 ، قانون را عبارت از مصوبه هردو مجلس شورای ملی که به توشیح رییس جمهور رسیده باشد، دانسته است، ولی در مواردی، حق قانونگزاری را به قوه‌ی مجریه تفویض کرده است که قوه‌ی مجریه می‌تواند مقررات و آیین نامه‌های را وضع و به مرحله‌ی اجرا بگذارد با این شرط که مقررات دولتی که در قالب آیین نامه، تصویب نامه، یا بخش نامه شکل می‌گیرد، مناقض نص و روح قانون نباشد. در این باره مادة 76 قانون اساسی مقرر می‌دارد: «حکومت برای تطبیق خطوط اساسی سیاست کشور و تنظیم وظایف خود مقررات وضع و تصویب می‌کند. این مقررات نباید مناقض نص یا روح قوانین باشد.»
به موجب این ماده، قانونگزار، حدود و اختیاراتی را برای قوه‌ی مجریه تفویض کرده تا برای خطوط اساسی سیاست دولت، و همچنین برای منظم نمودن وظایف و تکالیف، مقررات و دستورالعمل‌هایی را وضع و به مرحله‌ی اجرا بگذارد. و همچنین بر اساس ماده 43 و 44، 47 قانون اساسی، قانونگزار برای دولت اختیار وضع و اجرای برنامه‌های موثر و مفید را برای توسعه و پیشرفت علم، فرهنگ و ادب و حمایت از مولفان و مخترعان و همچنین برای امحای بی‌سوادی وتامین تعلیمات رایگان، داده است.
دادن چنین اختیاراتی به قوه‌ی مجریه، دلایل مختلفی دارد که از جمله‌ی آنها می‌توان به موارد زیر اشاره کرد:
1 – برای اینکه قوه‌ی مجریه ابزار لازم حقوقی را برای توسعه، و اجرای تکالیف اجتماعی، فرهنگی داشته باشد، و بتواند نیازمندی‌های عمومی‌کشور را تامین و از بی نظمی جلویگری نماید، نیازمند به وضع مقررات و اجرای آن به شکل قانونی است تا از این رهگذر برای تحقق سیاست‌ها و برنامه‌هایش ابزار لازم حقوقی و پشتوانه‌ی قانونی را داشته باشد.
2 – قوه‌ی مقننه به خاطر کثرت مقررات و لوایح دولتی، فرصت کافی برای وضع تمامی مقررات، آیین­نامه‌ها و تصویب نامه‌های دولتی را به یقین ندارد، از این رو پاره‌ای از اختیارات را برای دولت در وضع مقررات، آیین نامه وتصویب نامه‌های دولتی برای به اجرا در آمدن و عملیاتی شدن قوانین داده است.
3 – ممکن است پاره‌ای از مقررات، تصویب نامه‌ها و آیین­نامه‌های دولتی چندان اهمیتی نداشته باشد، و از این رو مجلس قانونگزاری برای تصویب مسایل و موضوعات کم اهمیت اقدامی نمی‌کند.
4 – قوه‌ی اجرایی و اداری به دلیل اینکه از نزدیک با مسایل مختلف اجرایی و اداری درگیر می‌باشد، و می‌تواند از کارشناسان خبره و متعدد کمک بگیرد، از این رو می‌تواند تدابیر و تصامیم دقیق‌تر و راهگشاتری را در وضع مقررات، آیین نامه در امور مختلف اداری اتخاذ کند.
5 – در قوانین عادی، بیشتر مقررات کلی و ملی وضع می‌گردد، نیاز‌های محلی نظیر حمل و نقل، و نظافت امور شهری و محلی ممکن است چندان مورد توجه واقع نشود، و از این رو قانونگزار، به مقامات محلی با حفظ اصل مرکزیت به منظور تسریع و بهبود امور اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و سهم گیری هرچه بیشتر مردم در انکشاف و توسعه حیات ملی صلاحیت‌های لازم را مطابق با احکام قانون، به اداره‌ی محلی بر اساس ماده 137 قانون اساسی تفویض کرده است. و بر اساس ماده 139 و 140 مشارکت شورا‌های ولایتی و محلی را با همکاری اداره‌ی ولایت و محلی، در اداره‌ی ولایت و محل در نظر گرفته است.



نتیجه
آنچه بیان شد، نظیر حقوق اساسی، قوانین عادی، مقررات دولتی اعم از آیین نامه‌ها، تصویب نامه‌ها و ابلاغیه‌ها، منابع معتبر اسلامی و نظایر آن، به عنوان منابع حقوق اداری، دولت را مکلف می‌دارد، که وظایف و تکالیف اداری و حکومتی را بر طبق آنها، اجرا و عملی سازد، و به اهداف قوانین جامه‌ی عمل بپوشاند. چنانکه فلسفه‌ی تشکیل ادارات دولتی، به موجب ماده 142 قانون اساسی، تعمیل احکام و تامین ارزش‌های مندرج قانون اساسی شناخته شده است. ولی منابع حقوق اداری منحصر به آنچه که ذکر شد نیست، عرف و عادت و رویه‌ی قضایی و قواعد و اصول کلی حقیقی که رعایت آنها مورد احترام و توجه قضات، حقوقدانان و مجریان حقوقی قرار گرفته، نظیر اصل عدم ضرر، اصل تساوی افراد در برابر قانون ، تساوی در استخدام، اصل نفی تبعیض، قاعده‌ی لاضرر، و نظایر آن را نیز می‌توان از منابع حقوق اداری به حساب آورد.
1ولی الله انصاری، کلیات حقوق اداری، تهران، نشرمیزان، چ چهارم، 1381، ص 59.
2 .Le Novvcau larosse univcrsel T.I.P, 17, petit dictionnair Robert, P.22.
به نقل از ولی الله انصاری، کلیات حقوق اداری، پیشین، ص 38 .
Webster,s new tewntien eentieth centurury3  Dictionary unabridgcd second editlon world U.S.A 1968 New York . به نقل ازولی الله انصاری، کلیات حقوق اداری، پیشین، ص 39
4  : رنه داوید نظامهای بزرگ حقوقی معاصر، ترجمه سید حسین صفایی، محمد آشوری، عزت الله عراقی، تهران، مرکز نشر دانشگاهی، 1364، ولی الله انصاری، کلیات حقوق اداری، پیشین، ص  17- 18.
5 . منوچهر طباطبایی، حقوق اداری، تهران، سمت، چ هشتم، 1381، ص4 – 7.
6 .ولی الله انصاری، کلیات حقوق اداری، پیشین، ص 60 – 61، رضا موسا زاده حقوق اداری 1-2، تهران، نشر میزان، چ پنجم، 1382. ص 30.
7  . دکترناصر کاتوزیان، مقدمه‌ی علم حقوق،  تهران، شرکت سهامی انتشار،  چ 36، 1382، ص 93،
8 . منوچهر طباطایی، حقوق اداری ، پیشین،  ص 11.
9 ولی الله انصاری، کلیات حقوق اداری، پیشین، ص  69
10 . رضا موسا زاده، حقوق اداری، پیشین، ص 147 -  157. ولی الله انصاری، کلیات وق اداری، پیشین

  نظرات ()
حقوق اداری نویسنده: ... - سه‌شنبه ٢۸ شهریور ،۱۳٩۱

حقوق اداری به عنوان شاخه‌ای از حقوق عمومی داخلی، به مجموعه‌ قواعد حقوقی اطلاق می‌شود که حقوق و تکالیف سازمان‌های اداری دولت، خصوصاً سازمان‌های اجرائی آن و روابط آن‌ها با مردم را تعیین می‌کند.
حقوق اداری ناظر بر برخی از فعالیت‌های سازمان‌های اداری است و شامل فعالیت‌های سیاسی، قضائی، قانون‌گذاری سازمان‌ها نخواهد بود. فعالیت سازمان‌های اداری به دو منظور خدمات عمومی و حفظ نظم عمومی انجام می‌شود.

الف) خدمات عمومی:
نیازمندی‌هائی که با تصمیم دولتمردان در برهه‌ای از زمان از طریق سازمان‌های عمومی یا دولتی برآورده می‌شود.

ب) حفظ نظم عمومی:
این مهم بر عهده پلیس اداری است که خود دارای دو مفهوم عمومی و اختصاصی است.

پلیس اداری عمومی
این نهاد دولتی سه وظیفه عمده را بر عهده دارد:
الف) امنیت عمومی: ‌اقدامات دولت به منظور حفظ تمامیّت ارضی کشور، برقراری نظم و... می‌باشد.
ب) آسایش عمومی: جلوگیری از ناهنجاری‌های اجتماعی، مزاحمت‌ها و ...می‌باشد.
ج) بهداشت عمومی: اقدامات دولت برای بهبود وضع زندگی و سلامتی آحاد مردم می‌باشد.

پلیس اداری اختصاصی
اختصاص به فعالیت‌هائی دارد که نیاز به آن فعالیت‌ها، در دهه‌های اخیر احساس شده است. مثل پلیس زیبائی شهر، پلیس ساختمان‌ها، پلیس حفظ آثار باستانی.

سازمان‌های اداری
با توجه به این‌که سازمان‌های اداری، دارای شخصیت حقوقی هستند و شخصیت حقوقی یعنی توانائی دارا شدن حقوق و تکالیف و توانائی اجرای آن، لذا به طور مستقل و جدای از تشکیل دهند‌گان آن، اشخاص حقوقی را می‌توان به دو دسته  اشخاص حقوقی حقوق خصوصی و اشخاص حقوقی حقوق عمومی تقسیم کرد که از جهت منشأ پیدایش و هدف و مقررات حاکم بر آن‌ها فرق دارند.
الف) اشخاص حقوقی حقوق خصوصی؛ مثل شرکت‌های تجاری و مؤسسات غیرتجاری می‌باشند.
ب) اشخاص حقوقی حقوق عمومی؛ که با توجه به مشخصات آن می‌توان به بخشهای ذیل تقسیم کرد:
1) سازمان‌های مرکزی کشور؛ که ارکان اصلی نظام هستند و در رأس آن‌ها دولت قرار دارد و بر کل کشور اعمال قدرت می‌کنند.
2) شوراهای محلی؛ که شهرداری‌ها نمونه بارز آن است و دارای استقلال مالی میباشند.  
3) سازمان‌های فنی – تخصصی؛ که شامل شرکت‌های دولتی و مؤسسات عمومی میباشد و اهداف دولت را پیگیری و تحقق می‌بخشند.
4) نهادها و مؤسسات عمومی غیر دولتی؛ که شامل بنیاد مستضعفان، هلال‌احمر، کمیته امداد امام، بنیاد شهید، بنیاد مسکن، کمیته ملی المپیک، بنیاد 15 خرداد، سازمان تبلیغات اسلامی و سازمان تأمین اجتماعی می‌باشد.
5) سایر اشخاص حقوق عمومی با وضعیت خاص؛ مثل کانون وکلاء که ماهیتا خصوصی است ولی دارای مزایای اشخاص حقوق عمومی است.

حقوق استخدامی
یکی دیگر از مباحث حقوق اداری بحث حقوق استخدامی می‌باشد که در آن، مباحث تعریف مستخدم، انواع مستخدمین دولت؛ مثل مستخدم رسمی، خرید خدمتی، روز مزد، و شرائط آن‌ها آمده است.
همچنین در مورد طبقه‌بندی مشاغل، و حالات استخدامی؛ مثل حالت اشتغال، خدمت آزمایشی، بازنشستگی، استعفا و ... بحث می‌کند.
یکی دیگر از مباحث حقوق استخدامی حقوق و مزایای مستخدمین دولت است که عمده‌ترین آن‌ها، حقوق ماهانه، فوق‌العاده‌ها و مزایای مختلف، حقوق بازنشستگی، حقوق از کار افتادگی می‌باشد.

تکالیف و مسئولیت‌های مستخدمین دولت
موضوع بحث آن تکالیفی است که مستخدم دولت بر عهده دارد؛ از قبیل رعایت سلسله مراتب اداری، منع داشتن دو شغل، عدم سوء استفاده از موقعیت‌ اداری، رازداری، وفاداری، اقامتگاه اجباری و... همچنین در مورد مسئولیت مستخدمین دولت  بحث میشود که طبق ماده 8 قانون رسیدگی به تخلفات اداری، با متخلفین به چه صورتی برخورد می‌شود؟ و نیز مجازات‌های اداری و دادگاه‌های اداری در آن پیش‌بینی شده است.

منابع:
1) موتمنیطباطبائی، منوچهر؛ حقوق اداری، تهران، سمت، 1381، چاپ هفتم، ص 20.
2) انصاری، ولی ا...؛ کلیات حقوق اداری، تهران، نشر میزان، 1374، چاپ اول، صص 140- 100.
3) موسی‌زاده، رضا؛ حقوق اداری (2 - 1)، تهران، نشر میزان، 1381، چاپ سوم، ص 220 - 160.

  نظرات ()
مقایسه اجمالی بین دیوان عالی کشور و دیوان عدالت اداری نویسنده: ... - سه‌شنبه ٢۸ شهریور ،۱۳٩۱

خدا را شکر که با تلاشهای فراوان معاون محترم قضایی جناب دکتر مهرپور کار انتشار یک نشریه حقوقی در قوه قضائیه مجدداً از سر گرفته شد .
ضرورت نشر چنین مجله ای برای دستگاهی که روزانه ده ها مساله حقوقی با نظرات قضایی گوناگون در آن جریان دارد بر کسی پوشیده نیست .
قوه قضائیه که هفته ای بر آن نمی گذرد مگر آنکه در مراکز تصمیم گیری قانونی ، مثل هیأتهای عمومی دیوان عالی کشور یا دیوان عدالت اداری ، کمیسیونهای تهیه لوایح قضایی ، تنظیم آئیننامه هایی که بعهده آنها است و غیر رسمی چون جلسات تبادل نظر رؤسامحاکم حقوقی ، کیفری ، مدنی خاص نیبت به مسائل مورد اختلاف بحث .و گفتگو میشود و با رأی گیری وحت رویه قانونی اعلام می گردد و در بسیاری مواقع نه تنها به اتفاق نظر نمی رسند بلکه موضوع ابعاد تازه تری پیدا کرده و مسائل جدیدی مطرح میشود که گاهی مراجعه به مبانی و کتب فقهی و فتوائی آیات اعظام و مدارک تحقیقی حقوق عمومی ، خصوصی و حتی بین المللی مورد استفاده قرار میگیرد . و همچنین جلساتی که در مراکز استانها با حضور قضات محترم برگزار میشود و یا سؤالاتی که توسط قضات و دا دستانها از اداره حقوقی میشود و برداشتهایی که از قوانین در مرحله اجراء و عمل پیش میآید همه و همه وجود یک نشریه حداقل ماهانه را می طلبد که نتایج این نظرات و تحقیقات ، جمع آوری شده و گاهی همراه تجزیه و تحلیلی در اختیار جامعه قضات و حقوق دانها قرار گیرد .
چنانچه در میان احکام صادره از قضات محترم مواردی دیده میشود که بسیار متین و مستدل است که با توجه به نحوه استدلال و چگونگی استناد به مواد قانونی ، ارزش مرجعی دارد و اطلاع دیگر قضات محترم از آنها ، میتواند مفید باشد بخصوص در پرونده هائیکه ابعاد گوناگون داشته و گاهی بعد بین المللی دارد و بطور همه جانبه در آنها اظهار نظر یا حکم شده است .
گذشته از ضرورت معرفی سیستم قضاء اسلام به جامعه جهانی که یکی از ابزارهای آن می تواند چنین نشریه ای باشد ، لازم است بخشی از مطالب آن نیز به دیگر زبانهای بین المللی چاپ شود .
از ما هم خواسته شد که در شروع این کار بحث کوتاهی داشته باشیم که با کمی فرصت بنظر رسید مساله ای را که مدتی است مطرح است و نظرات و حتی اقدامات مختلفی هم در آن ارائه و انجام شده است طرح و مرور کنیم .
دیوان عدالت اداری ماهیت کار آن قضایی یا اداری است ؟ در هر صورت رسیدگی شکلی است یا ماهوری ؟ محاکم و دادگاههای خاصی است یا دستگاه ناظر و کنترل کننده ؟ رأی وحدت رویه هیأت عمومی آن به منزله قانون است یا نه ؟ قضات آن ، هم طراز قضات دیوان عالی کشور هستند ؟ برای گرفتن پاسخ این سئوالات مروری بر وضع دو دیوان داریم ، در قانون اساسی و قوانین عادی .
‹‹ دو دیوان از دیدگاه قانون اساسی ››
دیوان عالی کشور : عالی ترین مرجع قضایی (1) خوانده شده است .
اصل یکصدو شصت و یک می گوید : دیوان عالی کشور به منظور نظارت بر اجرای صحیح قوانین در محاکم و ایجاد وحدت رویه قضائی و انجام مسئولیتهایی که طبق قانون به آن محول می شود بر اساس ضوابطی که رئیس قوه قضائیه تعیین می کند تشکیل می گردد .
ملاحظه میفرمایید کار اصلی دیوان عالی کشور سه بخش است :
اول : نظارت بر تمام محاکم ودادگاهها و کنترل کار قضات و رسیدگی به احکام صادره از نظر شکلی که آیا با ضوابط و قوانین مربوط تطبیق دارد یا نه که ابرام یا نقض یا اصلاح حکم نتیجه کار است .
دوم : در مواردیکه قضات در برداشت از قانون ، اختلاف نظر قضایی داشته باشند که موضوع واحد با استناد به قانون واحد ، دو رأی و نظر مغایر داده باشند . هیأت عمومی با حضور روساء شعب و دادستان کل یانماینده وی تشکیل میشود و پس از بحث و رأی گیری نظرات اکثریت ، به عنوان وحدت رویه قضایی اعلبام و مانند تفسیر قانونی ملاک عمل خواهد بود در حدی که رأی قاضی که طبق نظر اقلیت بوده نقض میشود و قضات موظف میشوند به نظر اکثریت عمل کنند به گونه ای که تخلف انتظامی محسوب میشود و قابل پیگرد خواهد بود .
سوم : انجام مسوولیتهایی که طیق قانون به دیوان عالی کشور محول میشود مثل آنچه در بند 5 اصل یکصد و ده قانون اساسی در خصوص حکم به تخلف رئیس جمهور آمده است . و یا تجدید نظری که به عنوان ماده 35 ق5انون تشکیل دادگاههای کیفری 1و2 و شعب دیوان عالی کشور حق رسیدگی مجدد را به رئیس دیوان عالی کشور میدهد .
کار دیوان عالی کشور در این بخش ماهیت قضایی به عنوان آخرین و عالی ترین مرجع ، دارد .
و ضوابط تشکیلاتی دیوان عالی کشور به عهده مدیریت گذارده شده و در اصل یکصدو شصت و دوم می گوید :‚ رئیس دیوان عالی کشور باید مجتهد عادل و آگاه به امور قضایی باشد و در مصوب 1358 توسط رهبری و در مصوب 1368 توسط رئیس قوه قضائیه با مشورت قضات دیوان عالی کشور منصوب میشود .(1)
دیوان عداالت اداری ـ در اصل یکصد و هفتاد وسه آمده : ‹‹به منظور رسیدگی به شکایات ، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأمورین یا واحدها یا آئیننامه های دولتی و احقاق حقوق آنها دیوانی بنام دیوان عدالت اداری زیر نظر رئیس قوه قضائیه تأسیس میگردد . حدود اختیارات و نحوه عمل این دیوان را قانون تعیین می کند. ››
ملاحظه میفرمایید تنها شکل یک محکمه خاص برای رسیدگی به شکایات و تظلمات مخصوص ، دیوان عدالت اداری تأسیس شده و حتی ممکن است محکمه هم نباشد در صورت رسیدگی به اعتراض مردم به یکی از تصمیمات دولتی که اعتراض ، لازم نیست به وسیله ذینفع باشد و نسبت به رئیس آن هیچ شرط خاصی در قانون اساسی نیامده و حدود اختیارات ، مثل همه دادگاهها به عهده قانون گذارده شده است .
بدین ترتیب از دید قانون اساسی ، دیوان عالی کشور نظارت عالیه بر همه محاکم دارد با حق رد و نقض حکم . در موارد اختلاف حق تفسیر قانونی به عنوان ایجاد وحدت رویه دارد که تخلف از آن تخلف انتظامی است .
در مواردی به عنوان عالی ترین مرجع قضایی ، حق قضا دارد نه به شکل ابتدایی ، و نظر و رأی آن قطعی و نهایی است .
رئیس دیوان عالی کشور باید مجتهد عادل و آگاه به امور قضایی باشد که در قانون اساسی تصریح شده توسط رهبری یا قوه قضائیه ، آن هم با مشورت قضات دیوان عالی کشور منصوب میشود .
رئیس دیوان عالی کشور برای 5 سال منصوب میشود .
اما دیوان عدالت محکمه و دادگاه ابتدایی است که به نوعی از شکایات رسیدگی میکند و نسبت به رئیس آن هیچ مطلبی در قانون اساسی نیامده است و کار آن بر حسب ظاهر قضایی است نه نظارت بر امور، در موارد اعتراض ، شبهه ی اداری بودن آن است نه قضایی .
‹‹ دو دیوان در قانون ››
دیوان عالی کشور ـ شعب دیوان عالی کشور از دو قاضی که یکی به عنوان رئیس و دیگری به عنوان مستشار است تشکیل میشود و هر دو آنها باید مجتهد باشند یا ده سال تمام در درس خارج شرکت کرده باشند یا ده سال سابقه کار قضایی یا وکالت یا آشنایی کامل به قوانین مدون اسلامی داشته باشند . (1)
هر یک از این قیود اهمیت خاص دیوان عالی کشور را مشخص می کند ظاهر، اجتهاد، مطلق است نه متجزی به خصوص قسیم کسی که ده سال در درس خارج شرکت کرده باشد قرار گرفته ، که چنین کسی قطعاً از اجتهاد و لو فی الجمله برخومردار خواهد بود ده سال سابقه کار قضایی نشان می دهد که یک قاضی متعارف نمی تواند در دیوان عالی کشور کار کند و آشنایی فی الجمله کافی نیست باید کامل باشد .
در موارد اختلاف بین رئیس شعبه و مستشار با اضافه کردن یکی از قضات شعب دیگر که در همین سطح است با رأی اکثریت مشکل حل میشود . (2)
شعب دیوان عالی کشور بر اساس نیاز تأسیس میشود و محدودیتی ندارد . (1)
دیوان عدالت اداری ـ دیوان عدالت اداری دارای ده شعبه است که در صورت لزوم ممکن است افزایش یابد و در حال حاضر دارای 22 شعبه است که یک شعبه آن در قم میباشد . هر شعبه دارای دو عضو یک رئیس یا عضو علی البدل و یک مشاور است شرایط اعضاء عبارت است از : عدالت ، ایمان ، تقوی ، تعهد ، عملی نسبت به موازین اسلامی ، وفاداری به نظام جمهوری اسلامی . شهرت به حسن خلق ، صحت مزاج ، عدم محکومیت ، عدم اعتیاد، تابعیت ایران (2 )
در صورت اختلاف بین دیوان عدالت اداری و دادگستری در صلاحیت رسیدگی ، مرجع حل آن دیوان عالی کشور است .(3)
حقوق رئیس دیوان عدالت اداری و روسای شعب ، معادل حقوق پایه 10 قضایی و حقوق اعضاء علی البدل و مشاوران ، معادل پایه 9 قضائی خواهد بود . (4)
اعضاء شعب دیوان عدالت اداری برای مدت دو سال نصب میشوند . (5) که البته تمدید آن نیز ممکن است .
تخلفات قضات دیوان عدالت اداری همان تخلفات قضات دادگستری است. (6)
یک مقایسه کوتاه بین فقط همین موارد یاد شده نسبت به شرایط قضات دیوان عالی کشور و قضات دیوان عدالت اداری ، مساله حقوق آنان ، مرجعیت حل اختلاف ، زمان حکم آنان ، حدود صلاحیت دیوان اداری ، در قوانین عادی مربوط ، به وضوح روشن می کند که قضات دیوان اداری نه از نظر شرایط نه نوع کار نه مدت حکم نه مرجعیت در نظام قضایی در ردیف و طراز ق1ضات دیوان عالی کشور نمی توانند باشند .
و اگر در این رابطه نامه یا بخشنامه ای از مسوولان گذشته در دست است توجیه قانونی ندارد . طبیعی است این به معنی تضعیف یا تحقیر و کوچک شمردن دیوان عدالت اداری نیست این مثل آن است که می گوئیم محاکم حقوقی با محاکم کیفری تفاوت دارد.
در عین حال این بحث به عنوان یک نظر تنظیم شده است .

  نظرات ()
معاون قوه قضاییه با انتقاد از کثرت جرایم در قوانین: ۱۷۴۰ عنوان مجرمانه داریم! نویسنده: ... - سه‌شنبه ٢۸ شهریور ،۱۳٩۱

معاون راهبردی و سرپرست معاونت اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضاییه ضمن
انتقاد از کثرت عناوین مجرمانه در قوانین، بر اهمیت نقش مدیریت در پیشگیری از وقوع
جرم در سطح کشور تاکید کرد.

به گزارش خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، محمدباقر ذوالقدر طی
سخنانی در هفتمین کارگاه علمی کاربردی مدیریت پیشگیری از وقوع جرم که به میزبانی
دادگستری استان تهران و با حضور مسئولان استان‌های قم، البرز، قزوین و سمنان برگزار
شد، تصریح کرد: پیشگیری اولیه از جرم جنبه فرهنگی دارد و راهبردهای اساسی آن،
افزایش علم و آگاهی‌های عمومی، تربیت و تهذیب نفس به‌ویژه نسبت به جوانان در
محیط‌های مختلف جامعه و سلب زمینه‌های اجتماعی وقوع جرم همچون فقر فرهنگی، اقتصادی،
تبعیض، بی‌عدالتی و نابسامانی‌ها و آسیب‌های اجتماعی است.

وی ادامه داد: پیشگیری سطح دوم، پیشگیری وضعی و انتظامی است که عبارت است از
اتخاذ اعمال و تدابیری در اوضاع و احوال ماقبل بزهکاری و بر هم زدن موقعیت و معادله
جرم که به انصراف فرد از ارتکاب جرم بینجامد.

معاون قوه قضاییه با بیان اینکه پیشگیری سطح سوم، پیشگیری قضایی است، افزود: این
نوع پیشگیری به معنای اتخاذ و اعمال تدابیری پس از ارتکاب جرم برای جلوگیری از
تکرار جرم و تنبه جامعه و همچنین برخی امور حقوقی پیشگیرانه با راهبردهایی مانند
ارتقای اثربخشی پیشگیرانه و بازدارنده آرا و احکام قضایی است که این مسائل به
ارتقای بعد پیشگیرانه قوانین و مقررات، افزایش نظم حقوقی در جامعه و کاهش جمعیت
کیفری زندان‌ها می‌پردازد.

ذوالقدر با بیان اینکه همه این مباحث به ماهیت فرابخشی و فراقوه‌ای پیشگیری از
وقوع جرم اشاره دارد، اظهار کرد: هر چند طبق قانون اساسی، پیشگیری از وقوع جرم بر
عهده قوه قضاییه است ولی مجموعه‌ای از علل و عوامل شکل می‌گیرد که لزوما در قلمروی
یک دستگاه نیست؛ لذا علل و عوامل چندگانه جرم و وجود حوزه‌ها و قلمروهای مختلف
پیشگیرانه، مشارکت فعال تمامی دستگاه‌های دولتی و مردم در امر پیشگیری از وقوع جرم
را می‌طلبد.

وی با تاکید بر نقش مدیریت پیشگیری از وقوع جرم خاطرنشان کرد: گستردگی، تنوع و
پیچیدگی‌های جرایم، علل و عوامل چندگانه جرایم و فرابخشی و بین‌رشته‌ای بودن امر
پیشگیری، پیشگیری را به موضوعی تخصصی تبدیل کرده که نیازمند مدیریت جامع با نگاه
علمی، فرآیندی و همه‌جانبه است.

معاون قوه قضاییه با ارائه یک مدل برای مدیریت جرم و آسیب‌های اجتماعی یادآور
شد: در این مدل پنج گام وجود دارد که عبارتند از تعیین جرم یا آسیب، تجزیه و تحلیل
مساله اصلی، تعیین راهکارهای پیشگیری، اجرای راهکارها و نظارت و ارزشیابی عملکردها.

ذوالقدر در بخش دیگری از سخنان خود گفت: یکی از مسائلی که موجب شده پرونده‌های
زیادی در دستگاه قضایی شکل گیرد، عناوین مجرمانه‌ای است که در قانون تعریف شده است
زیرا هر چه عناوین مجرمانه زیادتر باشد، تعداد اعمالی که فعل و ترک فعل آنها جرم
است بیشتر خواهد شد.

وی تصریح کرد: در بعضی کشورها تعداد عناوین مجرمانه بسیار کم است و لذا تعداد
کمتری از مردم به دستگاه قضایی مراجعه می‌کنند و پرونده‌های کمتری در دستگاه قضایی
تشکیل می‌شود.

معاون قوه قضاییه با بیان اینکه باید در تعداد عناوین مجرمانه کشور تجدید نظر
صورت گیرد، گفت: این ایده از سال‌ها قبل در قوه قضاییه تحت عنوان جرم‌زدایی مطرح
بوده است و ما در حال مطالعه هستیم تا تعداد جرایم را کاهش دهیم زیرا بخشی از این
جرایم واقعا جرم نیست، بلکه یک تخلف است که می‌تواند در دستگاه‌های اداری به آنها
رسیدگی شود. نباید این قبیل تخلفات، جرم محسوب شود و این امر باعث شود که در قوه
قضاییه مورد رسیدگی قرار گیرد و گاهی کیفر و زندان داشته باشد.

ذوالقدر اعلام کرد: تا سال گذشته ۱۶۴۰ عنوان مجرمانه در قوانین داشتیم و طی این
یک سال به نظر می‌رسد ۱۰۰ عنوان دیگر به این تعداد اضافه شده است؛ یعنی در مجلس
قوانینی تصویب شد که نمایندگان مجلس تشخیص دادند این موضوعات جرم است و باید مجازات
برای آنها تعریف شود. اگر این روند ادامه پیدا کند، تعداد عناوین مجرمانه سر به
آسمان می‌گذارد؛ پس یک جایی باید این موضوع کنترل و متوقف شود که ان‌شاالله این کار
در تعامل با مجلس صورت خواهد گرفت.

وی در بخش دیگری از سخنان خود گفت: پیشگیری از وقوع جرم یک تصمیم بسیار
هوشمندانه است. در شرایطی که در دنیا جرایم رو به افزایش است و مدام جرایم جدیدی
ظهور می‌کند، کثرت و پیچیدگی جرایم اقتضا می‌کند که به پیشگیری از وقوع جرایم
بپردازیم.

معاون قوه قضاییه افزود: پیشگیری از وقوع جرم برای خیلی از کشورها اهمیت ندارد و
آنها گرفتار مسائل روزمره خودشان هستند اما اینکه جمهوری اسلامی ایران طی دو سال
اخیر روی این مساله تمرکز کرده است نشان از هوشمندی مدیریت کشور دارد که با این
مساله برخوردی فعال می‌کند؛ یعنی قبل از اینکه ابعاد جرم گسترده شود، سعی می‌شود از
وقوع جرم پیشگیری به عمل آید.

ذوالقدر تصریح کرد: ما در پیشگیری از وقوع جرم به جای اینکه به سراغ مجرم برویم
و برخوردهای انفعالی انجام دهیم، به صورت فعال، علل، عوامل و زمینه‌های بروز جرم را
در جامعه شناسایی می‌کنیم و تلاش می‌کنیم این زمینه‌ها از بین برود تا اساسا جرمی
در جامعه شکل نگیرد و ما شاهد یک جامعه سالم و درخور اهداف و آرمان‌های کشور باشیم.

وی اظهار کرد: این کار نیاز به مدیریت دارد یعنی نمی‌شود با رفتار سلیقه‌ای آن
را اعمال کرد. به همین جهت در این کارگاه‌ها مدل مدیریت پیشگیری از وقوع جرم را با
هم تمرین می‌کنیم و تا کنون ۸۰۰ نفر از مسئولان کشور از استان‌های مختلف در
بالاترین سطح مسئولیت در این کارگاه‌ها شرکت کرده‌اند و تصور می‌کنم یک پایه خیلی
خوب برای ادامه امر پیش

گیری از وقوع جرم گذاشته شده است

  نظرات ()
محدود کردن حقوق مالی زن، باعث محدود شدن قدرت دفاع از حقوق زن در اسلام می‌شود نویسنده: ... - سه‌شنبه ٢۸ شهریور ،۱۳٩۱

فرهاد پروین وکیل دادگستری گفت: تعیین سقف ۱۱۰ سکه برای مهریه می‌تواند تعداد
پرونده‌های مطالبه مهریه را در محاکم کاهش دهد، اما در مقابل لطمه‌های مادی و معنوی
سنگینی را بر پیکر جامعه و حقوق زن در اسلام وارد می‌کند.

فرهاد پروین در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)،
اظهار کرد: لایحه حمایت از خانواده رویکرد خاصی نسبت به نقش زن در خانواده و جامعه
نداشته و نمی‌توانسته داشته باشد، زیرا این لایحه مقررات جامع نسبت به حقوق زن را
ندارد بلکه صرفا لایحه حمایت از خانواده است و مواد مختلف آن سعی در تحکیم خانواده
و کمتر شدن موارد جدایی دارد و قسمت بیشتر لایحه مربوط به آیین دادرسی است.

وی ادامه داد: موارد سه‌گانه اجباری شدن ثبت نکاح موقت در ماده ۲۱ لایحه، قدمی
به جلو در راه ثبت و رسمی شدن نکاح است، اما در مورد مهریه به صورت کلان و واقعی به
موضوع نگاه نشده است و صرفا گامی در جهت کاستن از پرونده‌ها برداشته شده است در
حالی‌که در سطح کلان، پاسخگویی به انتقادات نابجا به حقوق زن در اسلام را دشوار
ساخته است و در صحنه عملی جامعه حقوق بانوان را تضعیف می‌کند.

این وکیل دادگستری با اشاره به سخنان شهید مطهری، خاطرنشان کرد: در حقوق اسلام
در رابطه با حقوق زن و مرد با یک نگاه مجموعی، تساوی وجود دارد اما تشابه، خیر.
تفاوت‌هایی که در مورد حقوق زن نسبت به مرد درخصوص دیه و ارث وجود دارد با توجه به
مهریه و نفقه قابل توجیه است، اما محدود کردن عملی وصول مهریه و تعیین سقف برای
استفاده کامل از امکانات قانونی برای وصول مهریه یک کمک عملی به منتقدین نابجای
حقوق زن در جامعه اسلامی است.

این حقوقدان اظهارکرد: در ماده ۲۲ لایحه مصوب مجلس شورای اسلامی تعیین ۱۱۰ سکه،
به عنوان سقف مهریه عندالمطالبه و مابقی به صورت عندالاستطاعه با توجه به عدم وجود
ملائت با عدم امکان اثبات تمکن مالی زوج برای زوجه، مسلما از تعداد پرونده‌های
مطالبه مهریه خواهد کاست اما در مقابل لطمه های معنوی و مادی سنگینی را بر پیکر
جامعه و حقوق زن در اسلام وارد می‌کند، زیرا قبل از ورود قانونگذار مهریه پنج سکه،
۱۴ سکه، یا یک شاخه گل در بین بسیاری از زوجین جوان جایگاه داشت اما با ورود
قانونگذار به این حیطه و ارائه عدد ۱۱۰، این معنویت از بین می‌رود، از سوی دیگر
مهریه به طور معمول و واقعی در جامعه، غالبا اهرمی برای در فشار قرار دادن زوج برای
طلاق و همچنین محلی برای تامین هزینه معاش و مسکن زوجه سابق پس از طلاق محسوب
می‌شود.

پروین یادآور شد: آیا تثبیت کننده مهریه تا سقف ۱۱۰ سکه و مابقی آن موکول به
اثبات امور مشکل قضایی توسط زوجه برای تامین مسکن خوراک و پوشاک و زندگی زوجه مطلقه
تا آخر عمر وی، چاره‌ای اندیشیده است؟ و همچنین آیا برای عدم سوءاستفاده احتمالی از
حق انحصاری زوج در طلاق چاره‌ای اندیشیده شده است؟ محدود کردن گسترده یک جانبه حقوق
مالی زوجه، آن هم توسط قانونگذار در سطح کلان باعث محدود شدن قدرت دفاع از حقوق زن
در اسلام می‌شود و منافع کوچک کم شدن تعداد پرونده‌ها در مقابل ضررهای کلان علمی و
عملی لطمه‌های وارده به حقوق زن، در جامعه اسلامی و حقوق اسلام حائز اهمیت است.

وی تصریح کرد: اشکال و تبعیض دیگر این است که چرا در برگه محکومیت‌های مالی
اعمال ماده ۲ منوط به اثبات تمکن مدیون توسط صاحب حق نیست؟ و فقط زوجه است که از
سقف ۱۱۰ سکه به بالا مجبور به این اثبات است، توجیه این موضوع مشکل به نظر
می‌رسد.

پروین گفت: علت وجودی مهریه‌های بالا، دارای دو مساله است، اول اینکه وجود منبعی
برای تامین معاش و زندگی روزمره زوجه مطلقه پس از جدایی و دیگری اهرمی برای در فشار
گذاشتن زوج برای موافقت با جدایی که حق انحصاری زوج است. بنابراین اگر برای این دو
مورد راهکاری اندیشیده شود، به عنوان مثال، دولت خود، خوراک، پوشاک و مسکن زوجه
مطلقه را برعهده بگیرد و از طرف دیگر اگر در تمام نکاح نامه‌ها شرط وکالت در طلاق
به طور مطلق به زوجه داده شود، ضرورت وجودی درج مهریه‌های بالا از دست می‌رود و
نیازی به اینگونه اجبارها و فشارهای غیرمتعارف نیست.

این حقوقدان خاطرنشان کرد: علم حقوق برای واقعیات است و علی‌رغم انتقاداتی که به
این ماده ۲ نحوه اجرای محکومیت‌های مالی وجود دارد، در مجموع به نظر می رسد وجود
این ماده برای جامعه لازم و باعث سواد اقتصادی و امنیت سرمایه و سرمایه‌گذاری
می‌شود، زیرا در کشور سیستم جامع و یکپارچه رایانه‌ای که نشان‌دهنده همه املاک،
اموال، سهام شرکت‌ها و وجوه نقد اشخاص در بانک‌های خصوصی و دولتی باشد، وجود ندارد.
علاوه بر اینکه بسیاری از افراد بخش اعظم اموال‌شان را به نام نزدیکان زده‌اند و در
ظاهر چیزی ندارند، در چنین شرایطی سیستم قضایی هم هیچ‌گونه کمکی به دارندگان احکام
قضایی که حقانیت آنها ثابت شده است، در معرفی اموال نمی‌کند و می‌گویند مال معرفی
کنید تا ما توقیف کنیم. به عنوان مثال در مورد غیرمنقول به شرطی است که ثبت شده
باشد و به نام خود بدهکار باشد، در چنین وضعیتی ماده ۲ تنها راهکاری است که در
مجموع می‌تواند در مواردی به کمک صاحب بیاید و او را در رسیدن به حقش یاری کند و
حذف آن قبل از ایجاد یک سیستم یکپارچه ثبت جامع مشخصات املاک و… و مشخصات صاحبان
آنها قبل از الزام سیستم قضایی برای کمک به محکوم له برای رسیدن به حق خود بتواند
وضعیت اقتصادی و سرمایه‌گذاری را متزلزل کند.

این وکیل دادگستری عنوان کرد: در لایحه تاکید خاصی روی نکاح موقت نشده است و
صرفا ثبت اجباری آن در سه مورد است، حتی در لایحه تاکید بر نکاح دائم شده است،
بنابراین تا این حد اشاره به نظر نمی‌رسد که ضرری برای جامعه تصور شود، برعکس به
نظر می‌رسد به سود جامعه نیز باشد، بدین معنی که گامی در جهت ثبت همه‌جانبه همه
موارد است.

  نظرات ()
«اینترپل» و استرداد مجرمان نویسنده: ... - سه‌شنبه ٢۸ شهریور ،۱۳٩۱

در مورد مراجعه به اینترپل (پلیس بین‌المللی) و درخواست بازداشت افراد مجرمی که
از کشور به دلایل مختلف گریخته‌اند مواردی درخور تامل وجود دارد:
۱. ایران عضوی
است از اینترپل و دفتری از این سازمان در کشور ما وجود دارد. بدون اینکه وارد
جزییات و تفصیل قضایا بشویم باید توجه کنیم که این تشکیلات قابل تشبیه به ضابطان
دادگستری در داخل کشور هست و اقدامات اجرایی و عملیاتی را که در راستای انجام مسایل
قضایی لازم باشد، انجام می‌دهد. به عبارت دیگر این سازمان صرفا تشکیلاتی اجرایی و
عملیاتی است و پیش از اجرای دستور قضایی- در صورتی که اجرای آن اصولا ممکن باشد-
کاری نمی‌کند.

۲. جلب و دستگیری افراد بیرون از مرزهای یک کشور مستلزم آن است که کشور محل حضور
متهم در این مورد همکاری کند. به عبارت دیگر لازم است کشور محل حضور متهم بپذیرد او
مرتکب جرمی شده و تحویل او به دولت متبوعش اشکالی ایجاد نمی‌کند و با ضوابط
بین‌المللی و مسایل مربوط به حقوق‌بشر اصطکاکی ندارد.

۳. در اینجاست که بحث استرداد مجرمان مطرح می‌شود. استرداد مجرمان در صورتی ممکن
است که بین کشور درخواست‌کننده استرداد و کشوری که متهم یا مجرم در آن حضور دارد
قراردادی در این خصوص وجود داشته باشد. در مورد متهمان، موضوع استرداد وقتی ممکن
است که بین دو کشور قرارداد خاص مثلا آنچه که قرارداد معاضدت قضایی نامیده می‌شود
موجود باشد و الا پیش از صدور حکم قطعی، استرداد متهمان عملا میسر نخواهد بود.

۴. حتی در مورد استرداد مجرمان هم- در حالتی که حکم کیفری قطعی موجود باشد-
محدودیت‌هایی وجود دارد. مثلا بسیاری از کشورها اتباع خود را به کشور دیگر مسترد
نمی‌کنند. استرداد مجرمان سیاسی در بسیاری از نظام‌های قضایی ممنوع است. البته
جزییات دیگری هم هست که در حوصله این بحث نیست.

۵. مطلب اضافی‌ای که ممکن است مطرح شود موضوع «تابعیت مضاعف» است. در دنیای
امروز بسیارند افرادی که دو تابعیت و حتی بیشتر دارند. بسیاری از کشورها این حالت
را قانونا پذیرفته‌اند، بعضی دیگر عملا و به صورت دو فاکتور پذیرای آن هستند و برخی
دیگر وجود این حالت را در اتباع خود نادیده گرفته و تحمل می‌کنند.

۶. آنجا که بحث مسایل مالی و اقتصادی مطرح باشد ممکن است موضوع «تابعیت موثر» و
اینکه کدام یک از تابعیت‌های یک فرد غلبه دارد قابل بحث باشد و در نهایت امر یکی از
کشورهایی که فرد تابعیت آن را دارد به نوعی تابعیت دیگر او را بپذیرد. اما گمان
می‌رود وقتی مسایل کیفری مطرح و بحث استرداد تبعه یک کشور به کشور دیگری که تابعیت
دیگر او مربوط به آن است مطرح شود قضیه متفاوت خواهد بود و به نظر نمی‌رسد استرداد
در این مورد میسر باشد.

۷. فرض دیگری هم متصور است و آن اینکه به موجب قوانین ملی یک کشور، داشتن تابعیت
اولیه و ابتدایی کشور دیگر او را از دریافت تابعیت کشور دوم محروم کند یا در این
حالت تابعیت ثانوی او مثلا به خودی خود منتفی شود. در این حالت نیز ملاحظات دیگری
نظیر ملاحظات انسانی و مسایل مربوط به حقوق‌بشر – صرف‌نظر از تابعیت – مطرح خواهد
بود.

۸. به هر حال وزارت خارجه یک کشور و دفتر اینترپل در آن کشور اقدام خود را
خواهند کرد اما اینکه نتیجه چه باشد موضوع دیگری است. والله اعلم
بهمن کشاورز
وکیل دادگستری
برگرفته از روزنامه شرق ۲۲/۳/

  نظرات ()
«اینترپل» و استرداد مجرمان نویسنده: ... - سه‌شنبه ٢۸ شهریور ،۱۳٩۱

در مورد مراجعه به اینترپل (پلیس بین‌المللی) و درخواست بازداشت افراد مجرمی که
از کشور به دلایل مختلف گریخته‌اند مواردی درخور تامل وجود دارد:
۱. ایران عضوی
است از اینترپل و دفتری از این سازمان در کشور ما وجود دارد. بدون اینکه وارد
جزییات و تفصیل قضایا بشویم باید توجه کنیم که این تشکیلات قابل تشبیه به ضابطان
دادگستری در داخل کشور هست و اقدامات اجرایی و عملیاتی را که در راستای انجام مسایل
قضایی لازم باشد، انجام می‌دهد. به عبارت دیگر این سازمان صرفا تشکیلاتی اجرایی و
عملیاتی است و پیش از اجرای دستور قضایی- در صورتی که اجرای آن اصولا ممکن باشد-
کاری نمی‌کند.

۲. جلب و دستگیری افراد بیرون از مرزهای یک کشور مستلزم آن است که کشور محل حضور
متهم در این مورد همکاری کند. به عبارت دیگر لازم است کشور محل حضور متهم بپذیرد او
مرتکب جرمی شده و تحویل او به دولت متبوعش اشکالی ایجاد نمی‌کند و با ضوابط
بین‌المللی و مسایل مربوط به حقوق‌بشر اصطکاکی ندارد.

۳. در اینجاست که بحث استرداد مجرمان مطرح می‌شود. استرداد مجرمان در صورتی ممکن
است که بین کشور درخواست‌کننده استرداد و کشوری که متهم یا مجرم در آن حضور دارد
قراردادی در این خصوص وجود داشته باشد. در مورد متهمان، موضوع استرداد وقتی ممکن
است که بین دو کشور قرارداد خاص مثلا آنچه که قرارداد معاضدت قضایی نامیده می‌شود
موجود باشد و الا پیش از صدور حکم قطعی، استرداد متهمان عملا میسر نخواهد بود.

۴. حتی در مورد استرداد مجرمان هم- در حالتی که حکم کیفری قطعی موجود باشد-
محدودیت‌هایی وجود دارد. مثلا بسیاری از کشورها اتباع خود را به کشور دیگر مسترد
نمی‌کنند. استرداد مجرمان سیاسی در بسیاری از نظام‌های قضایی ممنوع است. البته
جزییات دیگری هم هست که در حوصله این بحث نیست.

۵. مطلب اضافی‌ای که ممکن است مطرح شود موضوع «تابعیت مضاعف» است. در دنیای
امروز بسیارند افرادی که دو تابعیت و حتی بیشتر دارند. بسیاری از کشورها این حالت
را قانونا پذیرفته‌اند، بعضی دیگر عملا و به صورت دو فاکتور پذیرای آن هستند و برخی
دیگر وجود این حالت را در اتباع خود نادیده گرفته و تحمل می‌کنند.

۶. آنجا که بحث مسایل مالی و اقتصادی مطرح باشد ممکن است موضوع «تابعیت موثر» و
اینکه کدام یک از تابعیت‌های یک فرد غلبه دارد قابل بحث باشد و در نهایت امر یکی از
کشورهایی که فرد تابعیت آن را دارد به نوعی تابعیت دیگر او را بپذیرد. اما گمان
می‌رود وقتی مسایل کیفری مطرح و بحث استرداد تبعه یک کشور به کشور دیگری که تابعیت
دیگر او مربوط به آن است مطرح شود قضیه متفاوت خواهد بود و به نظر نمی‌رسد استرداد
در این مورد میسر باشد.

۷. فرض دیگری هم متصور است و آن اینکه به موجب قوانین ملی یک کشور، داشتن تابعیت
اولیه و ابتدایی کشور دیگر او را از دریافت تابعیت کشور دوم محروم کند یا در این
حالت تابعیت ثانوی او مثلا به خودی خود منتفی شود. در این حالت نیز ملاحظات دیگری
نظیر ملاحظات انسانی و مسایل مربوط به حقوق‌بشر – صرف‌نظر از تابعیت – مطرح خواهد
بود.

۸. به هر حال وزارت خارجه یک کشور و دفتر اینترپل در آن کشور اقدام خود را
خواهند کرد اما اینکه نتیجه چه باشد موضوع دیگری است. والله اعلم
بهمن کشاورز
وکیل دادگستری
برگرفته از روزنامه شرق ۲۲/۳/

  نظرات ()
مرور زمان در حقوق موضوعه ایران نویسنده: ... - سه‌شنبه ٢۸ شهریور ،۱۳٩۱

وقتی جرمی رخ می‌دهد، جامعه دچار نگرانی و تشویش می‌شود. یکی از دلایل تعقیب
مجرم و اجرای مجازات، پاسخ به این نگرانی است، اما اگر جرم فراموش شد و از سوی مجرم
به موقع مورد تعقیب قرار نگرفت، تعقیب مجدد وی بعد از گذشت مدت طولانی، جامعه را
بار دیگر در حالت تشویش و نگرانی فرو می‌برد.

بنابراین، عملا اعمال مجازات به اهدافی که برای آن در نظر گرفته شده، مغایرت
پیدا می‌کند. در امور مدنی نیز به دلایلی مشابه، مرور زمان پیش‌بینی شده است. نظام
قضایی نمی‌تواند برای اقامه دعوا از سوی خواهان به انتظار بنشیند، در صورتی که وی
در زمان معقول و معمول، اقامه دعوا نکرد، منطق حکم می‌کند که دیگر بعد از گذشت آن
مدت، وی حق اقامه دعوا را نداشته باشد.

مرور زمان یکی از اصولی است که نظام‌های مختلف حقوقی بر آن صحه گذارده‌اند. اگر
مدت زمان مشخصی از ایجاد حقی که مورد اختلاف قرار گرفته و یا جرمی که واقع شده است
بگذرد و ذی‌نفع و یا شاکی خصوصی احقاق حق خود و یا مجازات مجرم را طلب نکند، عرف،
عقل و مصالح اجتماعی باعث تصویب قوانینی در نظام‌های حقوقی دنیا شده‌اند که طبق
آن‌ها دستگاه قضایی نمی‌تواند برای دریافت حق ذی‌نفع و یا مجازات مجرم وارد عمل
شود. مرور زمان از مسایل عقلی است که وجود آن در هر نظام حقوقی‌، موجب ایجاد نظم و
دقت در رسیدگی می‌شود. مبنای مرور زمان نوعی مصلحت‌اندیشی همراه با ایجاد نظم در
رابطه اجتماعی است و هدف مقنن از ایجاد این تاسیس حقوقی، نوعی فصل خصومت بوده که
مجرای رسیدگی به مساله را قائم به موعد و مدت زمان خاصی کند تا افراد بعد از گذشت
این مدت، حقوق خود را ثابت و غیر قابل تعرض ببینند.

پیشینه مرور زمان
مرور زمان در ایران عصر مشروطه و پس از توجه به موضوع
قانون‌نویسی به شیوه جدید مورد توجه قانونگذار قرار گرفت. البته موضوع مرور زمان،
مدتی با مخالفت متشرعین روبه‌رو شد زیرا در اسلام حق واقعی هیچگاه ساقط نمی‌شود و
سببی که غصب را تبدیل به حق کند فرضی ندارد. اولین مصوبه مربوط به مرور زمان در سال
۱۳۳۴ هجری قمری به تصویب رسید. در این تاریخ، هیئت وزیران، مصوبه‌ای را تصویب کرد
که به موجب آن، چون رسیدگی به دعاوی که از ۲۰ سال قبل تاکنون مطرح نشده، موجب زحمت
و باعث تضییع وقت محاکم خواهد بود، بنابراین محاکم عدلیه عرض‌حال آنها ‌را
نمی‌پذیرند تا به سهولت در اجرای دعاوی حقه عارضین اقدام شود.
پس از آن در
بهمن‌ماه ۱۳۰۶ برای اولین‌بار در مورد احوال غیرمنقول اصول مرور زمان وارد قوانین و
لازم‌الاجرا شد. در سال ۱۳۰۸ قواعد مرور زمان تعمیم پیدا کرد و شامل اموال منقول هم
شد و در سال‌های
۱۳۱۰ و ۱۳۱۲ اصلاحاتی در آن به عمل آمد. بالاخره در قانون سال
۱۳۱۸ همه موارد آن، با تفصیل آمده است. به این ترتیب، مرور زمان مورد تایید
قانونگذار قرار گرفت و به قوانین ما راه یافت.
اما در امور کیفری قبل از
مشروطیت، قاعده‌ای به عنوان مرور زمان وجود نداشت، بسیاری موارد متهم تعقیب نمی‌شد،
یا حکم مجازات صادر می‌شد و به دلایلی اجرا نمی‌شد یا به فراموشی سپرده می‌شد، اما
این عدم تعقیب و یا عدم مجازات، هیچوقت با عنوان مرور زمان نبود. بعد از مشروطیت در
اخذ مقررات کیفری از کشورهای اروپایی، مرور زمان هم بخشی از مقررات را به خود
اختصاص داد. در قانون مجازات عمومی اصلاحی سال ۵۲ مواد ۴۸ الی ۵۳ را به مرور زمان
اختصاص دادند.
موضوع مرور زمان بعد از پیروزی انقلاب اسلامی، با تغییراتی همراه
بود. اکبر اناری کندری در این خصوص به «حمایت» می‌گوید: اگرچه پیش از انقلاب، انواع
مرور زمان به تفصیل پذیرفته شده بود اما بعد از انقلاب این موضوع مورد تردید قرار
گرفت. اولین برخوردی که بعد از انقلاب اسلامی با پدیده مرور زمان شد، اظهارنظر
مورخه ۱/۶/۱۳۶۱ شورای نگهبان در ابطال مواد ۴۹ الی ۵۴ قانون مجازات اسلامی درباره‏
مرور زمان دعاوی کیفری است. این کارشناس حقوقی می‌گوید: نه‌تنها مرور زمان در امور
کیفری، بلکه مرور زمان در امور حقوقی نیز از سوی شورای نگهبان ابطال شد. این وکیل
دادگستری با اشاره به نظر شورای نگهبان در این خصوص می‌گوید: در نظریه سال ۱۳۶۱
مقرر شد: مواد ۷۳۱ قانون آیین دادرسی مدنی به بعد در مورد مرور زمان در جلسه فقهای
شورای نگهبان مطرح و مورد بحث و بررسی قرار گرفت و به نظر اکثریت فقهای شورا، مواد
مزبور که مقرر می‏دارد پس از گذشتن مدتی(۱۰ سال، ۲۰ سال، ۳ سال، ۱ سال و…)دعوی در
دادگاه شنیده نمی‏شود، مخالف با موازین شرع تشخیص داده شد.
حکایت مرور زمان در
امور تجاری با امور حقوقی و کیفری متفاوت بود. مقرراتی که در قانون تجارت در مرور
زمان بعد از انقلاب اسلامی دستخوش تغییر واقع نشد و به جز مواردی نادر که به کمک
فحوای دلیل و تنقیح مناط می‏توان عدم اعتبار آن را فهمید، بقیه به جای خود باقی
بوده و محاکم عموما به آن مقررات عمل می‌کنند.

احیای مجدد مرور زمان
مرور زمان در امور مدنی در قانون آیین دادرسی مدنی
پیش‌بینی می‌شود. مرور زمان در آیین دادرسی‏ مدنی سابق باب یازدهم قانون آیین
دادرسی، سابق مواد (۷۳۱ تا ۷۶۹مطرح شده بود که چنان‌که گفته شد با نظر شورای نگهبان
ملغی شد. مرور زمان در امور کیفری نیز چنین سرنوشتی داشت. اما در انتهای دهه هفتاد
شمسی، به تدریج مرور زمان بار دیگر به قوانین ما راه پیدا کرد. قانون آیین دادرسی
کیفری کنونی، یکی از قوانینی است که به صراحت مرور زمان و شرایط آن را در جرایم
تعزیری و بازدارنده پیش‌بینی کرده است.

مبانی مرور زمان
ادله و مبانی عقلی و حقوقی مرور زمان همواره یکی از مباحث
مطرح بین علمای علم حقوق بوده است. برخی با بیان اینکه زمانی که حقی برای کسی ایجاد
شد، حتی اگر یک عمر از عدم طلب او برای استفاده از حقش بگذرد، باز هم حق او باقی
است و اینکه با استناد به یک قاعده حقوقی، نادیده گرفتن حق او توسط نظام قضایی خلاف
عدالت است، سعی کرده‌اند در مبانی این اصل حقوقی تشکیک وارد کنند. با این وجود
اکثریت حقوقدانان بر عادلانه و منطقی بودن این اصل قانونی صحه گذارده و عمده‌ترین
دلایلی که برای وضع مقررات مرور زمان حقوقی گفته شده است را در عناوینی چون نظم
عمومی، لزوم حفظ ثبات اقتصادی، از بین رفتن ادله و اسناد و اماره اعراض از حق خلاصه
کرده‌اند.

نظم عمومی
نظم عمومی ایجاب می‌کند که هرگاه صاحب حقی در طول یک مدت معین به
اختیار، حق خود را در تصرف دیگری رها کند و اقدام به مطالبه آن نکند، نتواند پس از
آن مدت، دستگاه قضایی را به رسیدگی نسبت به حق و اجبار دیگری به استرداد آن وادار
کند، زیرا علاوه برآنکه رسیدگی به دعاوی‌ای که منشا آنها مربوط به زمان‌های بسیار
گذشته است، سبب تراکم بیش از حد دعاوی و ایجاد اختلال در نظم قضایی می‌شود.
مهدی
تیماجی، مدرس دانشگاه در گفت‌وگو با «حمایت» با بیان اینکه شاید بتوان نظم عمومی را
اصلی‌ترین دلیل پذیرش مرور زمان در نظام‌های حقوقی کشورهای دنیا دانست، می‌گوید:
طرح دعاوی قدیمی اگر در جامعه‌ای به صورت یک رویه تبدیل شود، اطاله دادرسی بسیار
چشمگیر شده و راه برای ادعاهای غیرواقعی و تنظیم اسناد جعلی با استناد به قدیمی
بودن دعوا باز می‌شود. این مدرس دانشگاه به وقوع پیوستن این موضوعات را باعث از بین
رفتن نظم عمومی عنوان کرده و آن را دلیل اصلی عقلایی بودن مرور زمان
می‌داند.
لزوم حفظ ثبات اقتصادی
لزوم آرامش و ثبات اجتماعی، اجازه نمی‌دهد که
اشخاص نسبت به حقوقی که در تصرف دارند، برای همیشه در تردید و تزلزل به سر برند و
نتوانند با اطمینان در جهت حفظ و بهره‌برداری از متصرفات خویش سرمایه‌گذاری
کنند.
این وکیل دادگستری، ثبات اقتصادی در جامعه را یک دلیل متقن دیگر برای
پذیرش قاعده مرور زمان می‌داند. وی می‌افزاید: ثبات اقتصادی و اطمینان خاطر کسی که
مال در ید اوست، برای سرمایه‌گذاری و یا استفاده از آن مال، دلیل دیگری است که
قاعده مرور زمان را عقلایی جلوه داده و عدم پذیرش آن را باعث از بین رفتن نظم عمومی
معرفی می‌کند.

از بین رفتن اسناد
علاوه بر اینکه با پذیرش دعاوی قدیمی، نظم عمومی مخدوش
خواهد شد، از لحاظ ماهوی نیز پذیرش پرونده‌های قدیمی، دستگاه قضایی را با مشکلاتی
لاینحل مواجه خواهد کرد. در واقع باید گفت در این صورت رسیدگی به دلایل قدیمی و
کهنه که اغلب، گذشت زمان پرده ابهام و تاریکی بر آن‌ها می‌کشد، تشکیلات قضایی
کشورها را گرفتار می‌کند.
مهدی تیماجی با بیان این نکته که از بین رفتن اسناد
مربوط به پرونده‌ها و فراموشی موضوعات و صحبت‌ها و توافق‌های حاصل شده در بسیاری از
موارد باعث می‌شود که حتی اگر طرفین در بیان مواضع خود صادق باشند، اختلافات
فراوانی بین آنها رخ داده و قضات نیز با کمبود اسناد و دلایل برای فیصله دادن موضوع
مواجه شوند.

اماره اعراض از حق
شخصی که در طول یک مدت با فراهم بودن امکانات در مقام
مطالبه حق خویش برنمی‌آید، معمولا باید از آن حق، اعراض کرده باشد و چون اعراض،
ایقاعی است که به طور الزام موجب سقوط تعهد از عهده مدعی‌علیه و زوال حق از مدعی
می‌شود، بنابراین صاحب حق نمی‌تواند، پس از گذشتن مدت مقرر، متعهد را ملزم به انجام
تعهد کند.
تیماجی با بیان اینکه در علم حقوق در کنار ادله ای که برای اثبات
احکام به صورت یقینی استفاده می‌شوند، مویدات دیگری وجود دارد که قضات در برخی
اوقات برای استحکام حکم خود به آنها استناد می‌کنند. وی با تاکید بر اینکه امارات
قانونی حتما باید مورد استناد قضات قرار بگیرد، خاطرنشان می‌کند که برخی امارات نیز
در دکترین حقوقی و متون فقهی مورد اشاره قرار گرفته‌اند و اماره اعراض از حق یکی از
این امارات است. این وکیل دادگستری این اماره را نیز در کنار دلایل عقلی، اجتماعی و
اقتصادی از مبانی حقوقی پذیرش قاعده مرور زمان می‌داند.

مرور زمان در اسلام
هر چند بررسی ماهیت و قلمرو اجرایی مرور زمان، از دیرباز
محل گفت‌وگوهای فقها بوده، اما هرگز در باره آن، باب بحثی مستقل، گشوده نشده و به
طور مفصل در ابواب فقهی به آن پرداخته نشده است. شاید بتوان گفت: تنها کلام صریح
درباره مرور زمان، این جمله شیخ مفید است که در کتاب مقنعه می گوید: هرگاه شخصی
خانه یا مال غیرمنقول و یا زمینی را در اختیار دیگری قراردهد و در طول ۱۰ سال از آن
سخنی نگوید و آن را نطلبد و نسبت به آن مدعی نشود، دیگر حق اقامه دعوی از او ساقط
می‌شود. اما این قول نیز در ظاهر به مذاق فقها خوش نیامده و تاکید و ارجاع خاصی به
آن انجام نشده است.
اناری کندری، درباره جایگاه مرور زمان در اسلام با بیان
اینکه در متون فقهی اشاره خاصی به این موضوع نشده است می‌گوید: درباره این موضوع
اشاره به نظر شورای نگهبان قابل توجه است که در نظریه مورخه ۷۲۵۷-۲۷/۱۱/۶۱ با این
موضوع مخالفت شده است. وی متن این نظریه را اینگونه تبیین می‌کند: مواد ۷۳۱ قانون
آیین دادرسی مدنی به بعد در مورد مرور زمان در جلسه فقهای شورای نگهبان مطرح و مورد
بررسی قرار گرفت و به نظر اکثریت فقهای شورا، مواد مزبور که مقرر می‌دارد پس از
گذشتن مدتی(۱۰ سال- ۲۰ سال – سه سال- یکسال و غیره) دعوی در دادگاه شنیده نمی‌شود،
مخالف با موازین شرع انور تشخیص داده شد. این وکیل دادگستری اما با توجه به اینکه
مرور زمان در برخی از قوانین دیگر قبل از این نظریه شورای نگهبان مورد پذیرش قرار
گرفته و اجرایی بوده و این شورا نیز مخالفتی با آنها نکرده و پس از آن نیز در
قوانینی همچون قانون جدید مجازات اسلامی به موضوع مرور زمان به طور مفصل اشاره شده
و مورد تایید شورای نگهبان قرار گرفته است تاکید می‌کند: به نظر می‌رسد رویکرد این
شورا نیز پذیرش مرور زمان به صورت کلی بوده و باید عدم پذیرش این قاعده در یک مورد
را تنها مختص به آن موضوع دانست.
با تمام این تفاسیر باید گفت که پذیرش قاعده
مرور زمان در نظام حقوقی کشورهای دنیا و علی‌الخصوص ایران به هیچ وجه دلیلی بر از
بین رفتن حق نبوده و تنها تاثیری که براساس آن بر نظام عدالت قضایی مترتب است،
ممنوعیت این نظام از بررسی پرونده‌های قدیمی
خواهد بود.
در واقع و به قول
حقوقدانان، مرور زمان در مقام اثبات مسقط حق اقامه دعوی از مدعی در دعاوی مالی است.
اما هرگز به مقام ثبوت راهی نداشته و نمی‌تواند سالب حق مدعی و یا عامل زوال تعهد
مدعی‌علیه واقع محسوب شود. بر این نکته باید اضافه کرد که البته چون مقررات راجع به
مرور زمان قاعدتا مخالف قواعد ایجادی و قوانین موجد حق است، تا آنجا که می‌توان
باید آن‌ها را مصداق استثنای بر اصل تلقی کرد و زمانی که در این باره شکی حاصل شود،
مثلا درباره زمان ایجاد حق تردیدی به وجود آید، نباید به قاعده مرور زمان استناد
کرد و دستگاه قضایی را موظف به بررسی دادخواهی مدعی دانست.

حمایت:۲۷/۲/۱۳۹۱

  نظرات ()
مالکیت معنوی، موجب سرمایه گذاری سالم می شود نویسنده: ... - سه‌شنبه ٢۸ شهریور ،۱۳٩۱

مالکیت معنوی جزو موارد بسیار حساس حقوقی است که نه فقط جوامع مدرن بلکه کشورهای
در حال توسعه را ترقیب به حمایت قوی و مؤثر از حقوق مالکیت فکری کرده است. متخصصان
حقوقی معتقدند مالکیت معنوی سنگ بنایی است برای ایجاد سرمایه گذاری سالم در
تحقیقات، علم و فن‌آوری‌که پیامدآن توسعه و ترویج خلاقیت‌ها و گسترش و کاربردی کردن
نتایج آنهاست.
«حمایت» به مناسبت برگزاری دومین همایش
«حقوق مالکیت ادبی و هنری و حقوق مرتبط» با پروفسور رضا داوری اردکانی استاد
دانشگاه و چهره ماندگار جمهوری اسلامی ایران در سال ۱۳۸۱ و دارنده نشان درجه یک
دانش از ریاست جمهوری در سال ۱۳۸۴ به گفت‌وگو نشست و دیدگاه‌های این صاحب نظر در
بحث حقوق مالکیت معنوی را جویا شد که در پی می خوانید.

در ابتدا درباره مالکیت معنوی شروع کنیم آیا ادب و هنر، مال است و اگر هست صاحبش
کیست؟
در ابتدا باید تاکیدکنم که پرسش فلسفه با پرسش رسمی تفاوت دارد. در پرسش
رسمی چیزهایی را که نمی‌دانیم از کسانی که می‌دانند می‌پرسیم و آنها پاسخ حاضر و
آماده دارند و نیاز پرسش کننده را برمی‌آورند، اما پرسش فلسفه پرسش از چیزی که
مخاطب آن را از پیش می دانسته است و می‌داند نیست، بلکه دعوت به تأمل و ورود به
ساحتی دیگر غیر از ساحت آموزش و انتقال معلومات است. در اینکه هنر و ادب و علم
منسوب به هنرمندان و ادیبان و دانشمندان است، اختلافی نیست و اگر آثار علمی و ادبی
و هنری باید ملک کسی باشد مالکش دانشمندان و ادیبان و هنرمند هستند و البته اینان
وقتی با ناشران قرارداد می‌بندند و حق بهره‌برداری از اثرشان را به ناشر می‌سپارند،
مالکیت اثر خود را به طور موقت یا تا زمانی که اثر ملکیت دارد به او وامی‌گذارند.
من در این قبیل مسایل که خِرد عام آن را درک می‌کند چون و چرایی ندارم.

این تفکر درست است که هنرمندان و روشنفکران هرچند هنر و معرفت را مال و ملک نمی
دانند اما فکر و هنرشان در بازار معامله می‌شود و تابع نظم حقوقی بازار
است؟
نظام‌های سیاسی و حقوقی هم متفاوتند و در هر نظامی به این پرسش، پاسخ خاص
می دهند نمی‌دانم ما نظر به کدام سو داریم. برای مثال قانون کپی‌رایت در اروپا
بیشتر و در آمریکا کمتر، از نویسندگان و روشنفکران حمایت می‌کند و در کشورهای
سوسیالیست- مارکسیست حق و سهم نویسنده و مولف و صاحب اثر ناچیز است. اما صرف نظر از
اینکه نظر ما در این باره به کدام سو باشد بسیار مهم است که ابتدا برایمان روشن شده
باشد که اثر هنری و ادبی و علمی چگونه مال شده است؟ برای پاسخ دادن به این پرسش
باید از آنچه فیلسوفان از زمان سقراط تاکنون گفته اند و از آنچه در شرایع و قوانین
حقوق کشورها و اقوام آینده متصور است ،خبر داشت.

لزوم تدوین قوانین مالکیت معنوی را شما در چه می‌بینید؟
کسی حق ندارد اثر یک
هنرمند یا نویسنده و دانشمند را به خود نسبت دهد. در سابق اگر کسی چنین می‌کرد کاری
اخلاقاً زشت کرده بود. در زمان ما هم قوانینی هست یا باید باشد که این قبیل اشخاص
بر طبق آن مواخذه و مجازات شوند. حادثه ملک شدن هنر و ادب با نظام جهان جدید و به
خصوص با قوام دهکده ی جهانی مناسبت دارد. پیداست که در شرایط مبادلات بین‌المللی
علم و فرهنگ و ادب، بعضی قواعد نظام بین‌المللی را هم با رعایت مصالح ملی باید
پذیرفت.

با تقسیم بندی حقوق مالکیت به مادی و معنوی موافق هستید؟
اینکه استادان حقوق
مالکیت را به مالکیت مادی و معنوی تقسیم می‌کنند کاملاً صحیح و موجه است. شواهد
تاریخی و تجربی حجت موجه تقسیم آنهاست اما می‌توان پرسید که مبنای این تقسیم چیست؟
شاید پاسخ حقوقدان این باشد که این مربوط به فلسفه حقوق است و متأسفانه فلسفه حقوق
در کشور ما چندان مورد اعتنا نبوده است. اما شاید بدون رجوع به فلسفه هم بتوان
دریافت که افلاطون و ابن‌سینا و سعدی و حافظ تصوری از حق مولف نداشته‌اند و به این
جهت نمی توانسته‌اند آن را مطالبه کنند به عبارت دیگر طرح و اجرای قانون مالکیت
معنوی در زمان قبل از چاپ ضرورتی نداشته و حتی در حدود امکان‌های تاریخی هم نبوده
است، زیرا شعر و هنر و علم تا چاپ و منتشر و فروخته نشود، مال نیست. حقوقدان می
گوید که تا سی سال پس از نشر طرح و اثر، بهره‌برداری از آن موکول به اجازه صاحب اثر
است (در مورد املاک و اموال دیگر می‌توان چنین قید و محدودیتی قایل شد؟)، اما بعد
چه می‌شود؟ آیا اثر به مالکیت عموم در می‌آید و همه می‌توانند از آن بهره ببرند یا
مثلاً در اختیار دولت قرار می‌گیرد؟ پیداست که همه مردمان و همه کشورها به نحو
یکسان توانایی بهره‌برداری از هنر و ادب و علم و تکنولوژی ندارند و بعضی زودتر و
بهتر و بعضی دیگر دیرتر و کمتر منتفع می‌شوند. به نظر می‌رسد که توجه به این مطالب
برای حقوقدانان لازم باشد و به خصوص قانونگذاران باید به آنها بیاندیشند.

به عقیده شما وظیفه قانونگذاران ما در برابر پذیرش پیمان‌های بین المللی در این
زمینه چگونه است؟
قانونگذار وقتی قانونی پیش می‌آورد اولاً آن را بر اساس مبادی
و اصول معین تدوین کرده است. ثانیاً قانونش ناظر به ایجاد نظم در حیطه معینی از
امور است. قانون برای حمایت از حقوق مردمان و اعطای حق به ذی حق است. در مورد
پیمان‌های بین‌المللی گاهی اتخاذ تصمیم مشکل می‌شود و قبول این پیمان‌ها همواره با
مصالح همه کشورها کاملاً سازگار نیست. حقوقدان یا قانونگذار باید به این بیاندیشد
(اگر قانونگذار زمان خود باشد) که با درک شرایط موجود و با توجه به شرایط و
امکان‌های موجود راهی برای نظم دادن به تبادل علم و فرهنگ بیابد. چنانکه اشاره شد
از پیمان های بین‌المللی همه یکسان سود نمی‌برند، اما گاهی ضرورت‌های نظام
بین‌المللی پذیرفتن آنها را ایجاب می‌کند. در این صورت باید بیشترین احتیاط را کرد.
قانون و حقوق برای حفظ و رعایت حدود و جلوگیری از ظلم و تجاوز است و در وضع هر
قانونی باید مصلحت زندگی مردمان مدنظر باشد.

قانون و پیمان کپی‌رایت شامل چه مواردی می‌شود؟
در توضیح قانون کپی رایت باید
گفت که حق صاحب اثر را مسلّم می‌سازد و از سرقت علمی ممانعت می‌کند. همچنین طالبان
و علاقه‌مندان را محدود و گاهی محروم می‌کند. واسطه‌هایی که میان مولف و هنرمند و
محقق و پژوهشگر از یکسو و خوانندگان و جویندگان از سوی دیگر به وجود می‌آیند، در
حقوقی که صاحب اثر دارد شریک و سهیم می‌شوند. اینها در عین حال که وسایل فراهم می
آورند گاهی هم محدودیت هایی ایجاد می‌کنند. اکنون در زمان ما تکنولوژی اطلاعات کار
وساطت را تقریباً در انحصار گرفته است. در آخر، پیوستن به کپی‌رایت ازجمله شرایط
پذیرفته‌شدن در سازمان‌هایی مثل سازمان تجارت جهانی شده است.
در رویارویی با این
واقعیت که آثار هنری و ادبی و علمی شأن مالی و سود دهی پیدا کرده‌اند، پیداست که حق
مولف باید رعایت شود هرچند شاید تخلف از آن در همه‌جا و حتی در کشورهای توسعه یافته
روی دهد. مگر اثر علمی و نظریه گراف همکار دانشمند و ریاضیدان ما دکتر بهزاد را در
آمریکا به نام دیگری چاپ نکردند؟

قانون کپی رایت تا چه حد حافظ منافع مادی و معنوی مولف خواهد بود؟
البته شاید
بیشترین حق مولف و صاحب اثر عزت و ماندگاری باشد که ادای آن را تاریخ به عهده
می‌گیرد اما اینکه اکنون واسطه‌ها، علم و حتی فلسفه و هنر را که ناظر به هیچ سودی
نیستند به بازار سود و زیان می‌برند حادثه‌ای در تاریخ فرهنگ است. حادثه را
نمی‌توان نفی کرد و به خصوص بر حق مولف باید تاکید کرد، اما می‌توان و باید به
حادثه اندیشید. زندگی کردن به شیوه غالب در جهان با نپذیرفتن رسوم و قواعد جهانی
سازگار نیست و کار این ناسازگاری به آشفتگی و از هم گسیختگی می‌کشد. در مورد
کپی‌رایت هم بعضی کشورها همین شیوه را پیش گرفته‌اند، اما از آنجا که قواعد
کپی‌رایت بیشتر به قواعد بازار در کشورها بسته شده است، به آسانی نمی‌توان از آن
تخلف کرد.نکته مهم این است که در مواردی مانند الحاق به پیمان کپی‌رایت همه ی جوانب
امر را از جهات مختلف باید سنجید، اینکه کسی به حکم اخلاقی بودن یا برحسب عادت
بگوید ترجمه یک کتاب یا مقاله علمی و ادبی از زبانی به زبان فارسی تجاوز به مال و

حقوق دیگران است، قابل تحسین است به شرط اینکه نیروی اخلاق در همین‌جا متوقف نشود
بلکه ما را برانگیزد. مهم توجه به این مسئله است که مالکیت معنوی باعث سرمایه گذاری
سالم در زمینه تحقیقات خواهد شد و از این جهت بسیار حایز اهمیت است.

از نظر شما همایش‌هایی چون همایش حقوق مالکیت ادبی، هنری و حقوق چه دستاوردهایی
باید داشته باشند؟
معتقدم باید در این قبیل سمینارها به جای درس‌های خوبی که
داده می شود یکی از استادان مسئله را مطرح کند و طرحی را که تهیه شده است پیش روی
حضار بگذارد و آنها که بیشتر نویسنده و دانشمند (اما نه حقوقدان) هستند و به اقتضای
کار و شغل خود تجربه‌ای در کار نشر آثار علمی و هنری دارند مثل اعضای هیئت منصفه در
یک دادگاه نظر خود را بگویند.اکنون هم دیر نشده است. سخن حقوقدانان را قبلا شنیده
ایم. این‌بار حقوقدانان سخن غیر متخصصان را بشنوند. کسانی که در حوزه مالکیت ادبی و
معنوی مشغولند و می‌خواهند قانونی مناسب برای کشور تدوین کنند، مسلماً علاوه بر
اطلاعات حقوقی تاریخ حقوق و تحولات اجتماعی و اقتصادی قرون اخیر را می‌دانند و از
اینکه با پدید آمدن تجدد چه تحولی در معنای تعابیری مثل مالکیت پدید آمده است خبر
دارند.

  نظرات ()
نگاهی به حقوق ملت در عالی ترین سند حقوقی کشور-حقوق و آزادی های فردی، در قانون ا نویسنده: ... - دوشنبه ٢٧ شهریور ،۱۳٩۱

بشر زندگی اجتماعی را برای خود انتخاب کرده است. با انتخاب این شیوه زندگی،
انسان بر اساس یک قرارداد نانوشته پذیرفته است که از برخی از آزادی‌های خود به نفع
دیگران صرف‌نظر کند. در حقیقت باید گفت که آزادی هرکس در جامعه انسانی تا جایی است
که به آزادی دیگران خلل وارد نکند.

در قوانین اساسی کشورها حد و مرزهای آزادی‌های مردم اجتماع را مشخص کرده‌اند. در
قانون اساسی ما نیز اصل بر آزادی است و در مواردی حدود آن مشخص شده است.

آزادی یک حق است. حقی که افراد بتوانند در سایه آن استعدادهای نهفته خود را
بارور کنند، البته مشروط بر آنکه به کسی زیانی وارد نشود. آزادی یعنی هرگونه فشار و
تقید و یا مانع از پیش روی شما برداشته شود که البته حدود آن را قانون مشخص می‌کند.
در واقع هر آنچه که آزاد است و نه ممنوع و یا اجباری. بر این اساس آزادی حقوقی، آن
نوع از آزادی است که از نظر حقوقی حمایت شده و تلاش می‌کند تا فرد با موانع محدود
کننده برای اعمال اراده خود مواجه نشود. در زیر تلاش شده است چند نمونه از انواع
آزادی به بحث گذاشته شود.

آزادی بیان مطالب در نشریات
مطبوعات از آن دسته از رسانه‌های جمعی هستند که
بر طیف گسترده‌ای از افراد تاثیرگذارند زیرا به سهولت در دسترس همگان
قرار
می‌گیرند و در نتیجه جنبه اطلاع رسانی آنها قوی است، همین امر سبب می‌شود که در
کمترین زمان، بیشترین اطلاعات به گردش درآید. از سوی دیگر حق دانستن یکی از حقوق
اساسی افراد است و به همین دلیل آزادی تبادل اطلاعات امری ضروری به نظر می‌رسد. این
تبادل اطلاعات سبب می‌شود که اندیشه‌های مختلف نیز با هم برخورد داشته باشند و در
نتیجه زمینه‌های توسعه فرهنگی و فکری پدیدار شود. بنابراین نشریات باید بتوانند
آزادانه به بیان مطالب بپردازند.

مطبوعات و قانون
به طور کلی در کشورهای اسلامی بیان اندیشه‌های مخالف با
مبانی دین و مذهب رسمی کشور که همان اسلام است ممنوع است و این مسئله از دید
قانونگذاران ما نیز به دور نمانده است.
در اصل ۲۴ قانون اساسی قید (عدم اخلال به
مبانی اسلام و حقوق عمومی) آزادی مطبوعات را محدود کرده است.
بنابراین مطالبی که
اعتقادات و احکام اسلامی و یا حقوق عمومی ملت را نادیده بگیرد حق انتشار نخواهد
داشت. مطابق بند دوم از
اصل سوم قانون اساسی دولت جمهوری اسلامی ایران موظف
خواهد بود که به بالا بردن سطح آگاهی‌های عمومی ملت ایران در همه زمینه‌ها با
استفاده صحیح از مطبوعات اهتمام ورزد. این مسئله مستلزم وجود یک فضای کاملا آزاد
است تا مطبوعات بتوانند در راستای ادای رسالت مطبوعاتی خویش، به بیان آزاد اطلاعات
در تمامی زمینه‌ها بپردازند.
اما مطابق قانون مطبوعات این امر نباید سبب شود که
اقشار مختلف در برابر هم بایستند و در واقع فضایی پر از تفرقه، به جای فضای سالم و
پر از همبستگی، بر جامعه حاکم شود. مطابق قانون مطبوعات
افکار عمومی و سطح دانش
شهروندان باید بالاب رود اما این امر نباید سبب ترویج و گسترش فرهنگ استعماری نظیر
اسراف، تجمل پرستی و… شود و یا به طور ناخودآگاه موجبات ترویج فحشا را فراهم آورد.
براساس قانون مطبوعات هنگام بیان مطلب ضمن حفظ نقش ارشادی مطبوعات باید سیاست «نه
شرقی، نه غربی» تحکیم شود.

نقش تبادل اطلاعات
به وجود آمدن یک رابطه اطلاعاتی بین قشرهای مختلف مردم نه
تنها بر جامعه و دولت حاکم تاثیر می‌گذارد که ممکن است سبب شود سیاستگذاری‌های
جامعه نیز دستخوش تغییر شود زیرا ممکن است دولت با اطلاع از مطالبات و تمایلات
طبقات مختلف اجتماع به‌اصلاح سیاست‌های خود بپردازد و یا حتی آنها را تغییر
دهد.
ضمن آنکه آگاهی مردم از آنچه که در جامعه می‌گذرد از یک سو و توجه
دولتمردان به حقوق و مطالبات افراد از سوی دیگر باعث خواهد شد که از خودمحوری پرهیز
شود.

سرنوشت فرهنگی اقلیت‌ها
امروزه پیدا کردن جامعه‌ای کاملا همگون امری است دور
از دسترس. در یک سرزمین تنوع گروه‌های قومی نژادی و مذهبی سبب شده که در جامعه شاهد
عناوینی نظیر اقلیت و اکثریت باشیم که در نتیجه آن در بیشتر موارد این گروه اکثریت
است که پیروز میدان است مسلما آن گروه اقلیت هم حقوقی دارند.
آنان حق دارند به
نحوی شایسته حقوق فرهنگی خویش را استیفا کنند. برای این منظور باید همدیگر را
شناخته و با سایر افراد جامعه به مناظره بنشینند. ضمن شناسایی عقاید فرهنگی آنان،
هویت فرهنگی آنان در معرض نمایش قرار گیرد و در یک فضای دوستانه به نقد و ارزیابی
شرایط یکدیگر بپردازند. این مسئله نه تنها زایل شدن
اتحاد ملی را به همراه ندارد
که بیشتر زمینه همبستگی گروه‌ها را فراهم می‌کند.

مهم ترین حقوق فرهنگی اقلیت‌ها
این گروه حق دارند مانند سایر افراد جامعه به
انجام فعالیت‌های فرهنگی بپردازند و حتی به زبان انتخابی خویش نیز صحبت کنند میراث
فرهنگی مانند سایر افراد جامعه به عنوان پدیده‌ای ارزشمند پاس داشته شود. این حق را
خواهند داشت که هویت فرهنگیشان نادیده گرفته نشود و بدون ملاحظات مرزی بتوانند با
دیگر افراد جامعه گفت وگوی فرهنگی داشته باشند.
حقوق فرهنگی در نظام بین‌الملل
اعلامیه جهانی یونسکو ۲۰۰۱ نیز با نگرشی ویژه به این مسئله می‌پردازد. این اعلامیه
دولت‌های عضو را ملتزم کرده است که حق دستیابی همگان به برخورداری از حقوق و تعلقات
فرهنگی خویش را تضمین کند.
در این اعلامیه آمده است که فرهنگ مجموعه‌ای از اوصاف
بارز معنوی و مادی یک گروه است که حاوی شیوه زندگی، ارزش و سنت‌های آنان
است.
ایران و حقوق اقلیت‌ها، پهناوری ایران سبب شده است که گروه‌های بسیار
متنوعی با سابقه‌ای طولانی به طور مسالمت‌آمیز در کنار هم زندگی کنند. بنابراین
قانون اساسی با نگاهی خاص به این مسئله در اصل ۱۹ خود همه افراد جامعه را شایسته
برخورداری از حقوق مساوی می‌داند بدون آنکه رنگ و نژاد و زبان خاصی را عامل برتری
بداند.
ضمن آنکه در اصل ۱۵ نیز استفاده از زبان‌های قومی و محلی در مطبوعات و
حتی تدریس آنها در کنار زبان فارسی آزاد اعلام شده است.

آزادی اندیشه
وجه تمایز انسان با سایر موجودات، اندیشه اوست. اما از آنجا که
انسان موجودی است اجتماعی، طبیعتا این اندیشه بر دیگران و زندگی آنها تاثیرگذار
خواهد بود. بنابراین حقوق ناچار است برای جلوگیری از حوادث ناگوار احتمالی چاره‌ای
بیندیشد آزادی اندیشه یعنی این که هر انسانی بتواند بدون هیچ ترسی بیندیشد. در
شرایطی که از هر گونه فشار و تحمیل به دور باشد.
محدودیت آزادی اندیشه در
دولت‌های مختلف نوع برخورد با این مسئله در کشورهای مختلف بسته به نوع نظام حکومتی
آنان متفاوت است.
برای مثال قبل از جنگ دوم جهانی ، در ژاپن هیچ کس حق تعرض به
ایدئولوژی حاکم را نداشت. در این کشور اصول مسلمی پذیرفته شده بود که کمترین مخالفت
با آنان مجازات سختی را به دنبال داشت. در مقابل دولت‌هایی هم هستند که معتقدند
افراد می‌توانند عقیده خود را داشته باشند، به شرط آنکه این مسئاله موجبات اهانت به
کسی را فراهم نکند.
دراین کشورها هم ممکن است تفکری خاص رواج داشته باشد اما هیچ
کس نظر خود را بر دیگری تحمیل نمی‌کند. تعدادی از کشورها هم موضع بیطرفی را اتخاذ
کرده‌اند و این بدان معنی است که بدون پشتیبانی از یک ایده خاص، از حضور اندیشه‌های
مختلف در صحن جامعه پذیرایی می‌کنند تقریبا می‌توان گفت چنین کشورهایی غیر مذهبی
هستند که مثال بارز آن فرانسه است که در ماده ۱۰ اعلامیه حقوق بشر و شهروندان خود
مصوب ۱۷۸۹ اعلام داشته که هیچ کس نباید نسبت به عقیده و مذهب خود نگران باشد به شرط
آنکه اظهار آن نظم عمومی را مشوش نکند و در ماده ۱۱ نیز آزادی افکار و عقاید را از
حقوق متعالی انسان برشمرده است. البته به نظر می‌رسد این همه آزادی در امور سیاسی
وجود نداشته باشد و آنجا که انتقاد و تعرض، وجدان عمومی را جریحه‌دار کند با
ضمانت‌اجراهای ویژه ای هم روبه‌رو خواهد بود.

آزادی اندیشه در اسلام
در دین مقدس اسلام به کارگیری اندیشه امری است بسیار
پسندیده که بارها مورد تاکید قرار گرفته است. مطابق دین اسلام تحمیل عقاید و اساسا
زورگویی در این رابطه حتی در مورد پذیرش دین اسلام جایز دانسته نشده است که این امر
در آیه ۲۵۶ سوره بقره به روشنی قابل مشاهده است. در واقع خداوند راه راست را به
بشریت نشان می‌دهد ضمن آنکه به او این حق را خواهد داد که با استفاده از قوه تعقل
خویش آن را رد یا قبول کند بدون این که هیچ گونه زور یا تحمیلی بر آن حاکم
باشد.
این امر از نگاه اسلام تا بدانجا مذموم است که حتی پیامبران نیز حق تحمیل
عقاید خود را بر دیگران نداشتند. شنیدن دیدگاه‌های گوناگون و انتخاب بهترین از میان
آنها امری است که خداوند به بندگان خویش توصیه می‌کند.

آزادی در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
در اصل دوم قانون اساسی کشورمان
تاکید شده است که جمهوری اسلامی، نظامی است برپایه ایمان به‌ آزادی توام با مسئولیت
انسان در برابر خدا. چنان‌که مشاهده می‌شود، در جمهوری اسلامی ایران آزادی یکی از
اصول اساسی و پذیرفته شده محسوب می‌شود. در اصل ۳ قانون اساسی نیز دولت جمهوری
اسلامی ایران موظف شده است برای نیل به‌اهداف مذکور در اصل دوم، همه امکانات خود را
بکار برد.
یکی از اموری که در این اصل مورد تاکید قرار گرفته که باید امکانات
کشور در راه آن صرف شود: تامین آزادی‌های سیاسی و اجتماعی در حدود قانون‌ است. اصول
۹، ۱۲ و ۱۳ قانون اساسی دیگر اصولی هستند که بر آزادی تاکید می‌کنند.
در اصل ۹
قانون اساسی مقرر شده است: در جمهوری اسلامی ایران آزادی و استقلال و وحدت وتمامیت
ارضی کشور از یکدیگر تفکیک‌ناپذیرند و حفظ آنها وظیفه‌ دولت و آحاد ملت است. هیچ
فرد یا گروه یا مقامی حق ندارد به نام‌استفاده از آزادی به استقلال سیاسی فرهنگی،
اقتصادی، نظامی و تمامیت ارضی ایران کمترین خدشه‌ای وارد کند و هیچ مقامی حق‌ ندارد
به نام حفظ استقلال و تمامیت ارضی کشور آزادی‌های مشروع‌ را، هر چند با وضع قوانین
و مقررات سلب کند. در اصل ۱۰ قانون اساسی آزادی‌های اقلیت‌های دینی به رسمیت شناخته
شده و مقرر شده است: مذاهب دیگر اسلامی‌اعم از حنفی، شافعی مالکی، حنبلی و زیدی
دارای احترام کامل‌می‌باشند و پیروان این مذاهب در انجام مراسم مذهبی، طبق
فقه‌خودشان آزادند. اصل ۱۱۳ نیز در همین خصوص می‌گوید: ایرانیان زرتشتی، کلیمی و
مسیحی تنها اقلیت‌های دینی ‌شناخته می‌شوند که در حدود قانون در انجام مراسم دینی
خودآزادند و در احوال شخصیه و تعلیمات دینی برطبق آیین خود عمل‌ می‌کنند. در اصول
۱۵، ۲۴، ۲۶، ۲۷، ۴۳، ۸۶ ۱۵۴، ۱۵۶ و ۱۷۵ نیز به آزادی‌های شهروندان در جمهوری اسلامی
ایران اشاره شده است.
آزادی یکی از حقوق اساسی بشر است که در اعلامیه‌ها و
معاهده‌های بین‌المللی و قانون اساسی کشورها مورد تاکید قرار گرفته است. اما این
اصل دارای استثنائاتی می‌باشد. آنچه کشورها را از یکدیگر متمایز می‌کند استثنائاتی
است که بر اصل آزادی وارد شده است. برخی کشورها دایره این استثنائات را آنقدر
گسترده می‌کنند که اصل آزادی را زیر سوال می‌برد. به اصطلاح اصولییون اصل را تخصیص
اکثر می‌زنند اما چنان‌که در علم اصول گفته می‌شود، تخصیص اکثر مستهجن است و در پیش
گرفتن چنین روشی برای قانون نویسی پسندیده نیست.

حمایت:۳۱/۳/۱۳۹۱

  نظرات ()
شرایط مندرج در سند نکاحیه نویسنده: ... - دوشنبه ٢٧ شهریور ،۱۳٩۱

شروطی که به امضای طرفین رسیده باشد معتبر است
تذکر:سر دفتر ازدواج مکلف است
شرایط مذکور در این قباله و مورد به مورد به زوجین تفهیم و آن شرطی معتبر است که
مورد توافق زوجین واقع و به امضاء آنها رسیده باشد.

شرایط ضمن عقد

الف_ ضمن عقد نکاح / عقد خارج لازم زوجه شرط نمود که هرگاه طلاق بنا به درخواست
زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تخلف زن ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء
اخلاق و رفتار وی نبوده زوج موظف است تا نصف دارائی موجود خود را که در ایام
زناشوئی با او به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلا عوض به زوجه منتقل
نماید.

ب _ ضمن عقد نکاح / خارج لازم زوج به زوجه وکالت بلا عزل با حق توکیل غیر داد که
در مورد مشروحه ذیر با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق
خود را مطلقه نماید و نیز به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر داد تا در صورت
بذل از طرف او قبول بذل نماید.

مواردی که زن می‌تواند حسب مورد از دادگاه تقاضای صدور اجازه طلاق نماید به شرح
زیر است:

۱_ استنکاف شوهر از دادن نفقه زن به مدت ۶ ماه به هر عنوان و عدم امکان الزام او
به تأدیه نفقه و همچنین در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را به مدت ۶ ماه وفا
نکند و اجبار او به ایفاء هم ممکن نباشد.

۲_ سوء رفتار و یا سوء معاشرت زوج به حدی که ادامه زندگی برای زوجه غیر قابل
تحمل باشد.

۳_ ابتلاء زوج به امراض صعب‌العلاج به نحوی که دوام زناشوئی برای زوجه
مخاطره‌آمیز باشد.

۴_ جنون زوج در مواردی که فسخ نکاح شرعا ممکن نباشد.

۵_ عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلی که طبق نظر دادگاه
صالح منافی با مصالح خانوادگی و حیثیت زوجه باشد.

۶_ محکومیت شوهر به حکم قطعی به مجازات ۵ سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که
بر اثر عجز از پرداخت منجر به ۵ سال بازداشت شود یا به حبس و جزای نقدی که مجموعا
منتهی به ۵ سال یا بیشتر بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد.

۷_ ابتلاء زوج به هرگونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی
خلل آورد و ادامه زندگی برای زوجه دشوار باشد.

۸_ زوج زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترک کند. تشخیص ترک زندگی خانوادگی و
تشخیص عذر موجه با دادگاه است و یا شش ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت
نماید.

۹_ محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجراء هر گونه مجازات اعم از حد و
تعزیر در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه باشد. تشخیص این
که مجازات مغایر با حیثیت و شئون خانوادگی است با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف
و موازین دیگر با دادگاه است.

۱۰_ در صورتی که پس از گذشت ۵ سال زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن و یا عوارض
جسمی دیگر زوج صاحب فرزند نشود.

۱۱_ در صورتی که زوج مفقودالاثر شود و ظرف ۶ ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه
پیدا نشود.

۱۲_ زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند یا به تشخیص دادگاه نسبت به
همسران خود اجرای عدالت ننماید.

اگر زوجین شرایط دیگری دارند در ادامه مینویسند …

  نظرات ()
مروری بر مبانی کاربردی قراردادهای دولتی نویسنده: ... - دوشنبه ٢٧ شهریور ،۱۳٩۱

بخش اول: کلیات
مقدمه
عقد یا قرارداد به عنوان یک موضوع حقوقی، به قدمت
تمدن بشری سابقه دارد. بشر از زمانی که زندگی گروهی را آغاز کرده عقد نیز ابزاری
برای مبادلات اقتصادی و اجتماعی بین افراد به کار گرفته شد. قرارداد اداری قراردادی
است که یک طرف آن دولت و موسسات عمومی و طرف دیگر شخص یا اشخاص حقوقی است.

اصول احکام این قراردادها را قانون و یا عرف اداری معین داشته است و به این
ترتیب آزادی طرف قرارداد را محدود کرده است از جمله این محدودیت ها شرایطی است که
از پیش توسط اداره تعیین شده و در آن جای بحث چندانی نیست حتی در این قراردادها
مقامات عمومی می توانند تغییراتی را در شرایط مربوط به تعهدات طرف قرارداد بدهند تا
آن حد که تعادل کلی حقوق تعهدات طرفین مختل نشود.

قراردادهای اداری نظام های حقوقی متفاوتی از قراردادهای خصوصی دارند، طوری که
این قراردادها جزء نظام حقوقی عمومی هستند و از قواعد حقوق عمومی پیروی می کنند.
این اصطلاح ناظر به قراردادهایی است که لااقل یک طرف آن اداره‌ای از ادارات عمومی
بوده، و برای تأمین پاره‌ای از خدمات عمومی و هم به عنوان حقوق عمومی منعقد می‌شود.

وجود شرایط و ضوابط هر اداره دولتی قرارداد منعقده بین اشخاص حقیقی و حقوقی با
این ادارات را تحت تاثیر قررار داده است. و در صورت عدم شناخت شرایط و ویژگی های
خاص هر سازمان دولتی موجب میشود تا قراردادها با مشکلات و موانعی تنظیم شود. و در
زمان اجرا به طور ناقص و یا با مشکلات حقوقی اجرا شود که پرونده های حقوقی متعدد را
ایجاد می کند و این خود موجب صرف هزینه های مالی و زمانی متعدد می گردد. شناخت
موانع و مشکلات در مرحله تنظیم قراردادها می تواند کمک شایانی در پیشگیری از بروز
مشکلات حقوقی بعدی شود.

در این تحقیق سعی بر آن است که عوامل مهم در تنظیم قراردادهای دولتی را شناسایی
کرده و سپس به بررسی مشکلات و موانع موجود در تنظیم و اجرای قراردادهای دولتی
پرداخته شود.

اهداف تحقیق
اهداف تحقیق آشنایی با چگونگی ایجاد یک قرار داد دولتی با عوامل
آن در عمل است و بررسی آثار قرارداد نسبت به طرفین و تعهدات آنها نسبت به
یکدیگراست. و همچنین آگاهی از اختیارات کسانی که به نحوی در انعقاد قرارداد اداری
نقش دارند و نیز بررسی موانع و مشکلات موجود در تنظیم قراردادها است.

با مطالعه این مقاله می توانید از پاسخ به این سئولات آگاه شوید:

آئین و نحوه انعقاد قراردادهای اداری چگونه است؟ ۲- چه آسیب هایی را می توان در
خصوص قراردادهای اداری مطرح کرد؟ ۳- علت اعمال امتیاز ویژه برای طرف دولتی در
قراردادهای اداری کدام است؟ ۴- ضمانت اجرای عدم انجام تعهدات طرف دولتی و خصوصی
کدام است؟ ۵- عوامل مهم و تاثیر گذار در تنظیم قراردادهای اداری کدام است؟

فصل اول.- مفهوم قراردادهای دولتی در معنی عام
این اصطلاح ناظر به
قراردادهایی است که لااقل یک طرف آن اداره‌ای از ادارات عمومی بوده، و برای تأمین
پاره‌ای از خدمات عمومی و هم به عنوان حقوق عمومی منعقد می‌شود؛ مثل قراردادی که
به‌وسیله آن کشیدن خطوط آهن به شرکت مشخصی اعطاء می‌گردد.

« قرارداد اداری عقد یست که به وسیله یکی از سازمانهای اداری ازیک طرف و اشخاص
حقیقی ویا حقوقی از طرف دیگر وبه منظور انجام یک عمل یا خدمت مربوط به منافع عمومی
بر طبق احکام خاص منعقد می شود».([۱])

مثل این تعربف: « قرارداد عمومی قراردادهایی را گویند که یک طرف آن دولت، و طرف
دیگر آن یک شخصی حقوقی خصوصی اعم از داخلی یا خارجی است».[۲]

هر قراردادی که یک طرف آن ، دستگاههای اداری ، اعم از دولتی (مثل وزارتخانه‌ها و
موسسات و شرکتهای دولتی) یا دستگاههای بلدی (شهرداریها ) باشد ؛ قرارداد دولتی است
. یا « اصطلاح علمی ناظر به قرار دادهای است که لااقل یک طرف آن اداره­ی از ادارات
عمومی بوده و برای تأمین پاره­ی از خدمات عمومی و به عنوان حقوق عمومی معقد می شود
مانند عقد راجع به خدمات عمومی مانند قراردادی که به موجب آن امتیاز استخراج معدنی
به اشخاص داده شود.[۳] تمام قراردادهای دولتی از نظر تشریفات انعقاد ، تابع مقررات
خاص دولتی و حقوق عمومی اند . ولی از نظر قواعد ماهوی حاکم بر قراردادهای دولتی ،
آنجا که دولت همانند اشخاص عادی عمل می­کند ، باید به قواعد حقوق خصوصی رجوع کرد و
در مواردی که پای منافع و خدمات عمومی در میان است باید به قواعد خاص حقوق عمومی
توسل جست .قرارددهایی که ادارات منعقد می­کنند ممکن است خاصیت مدنی یا اداری داشته
باشد در مصادق مشتبه مقررات عقود مدنی جاری است. ([۴])

فصل دوم : عناصر در تعریف قرارداد اداری
۱٫- لزوم حضور یک شخص حقوق
عمومی؛
منظور ازشخص حقوق عمومی سازمان عمومی مانند سازمان های دولتی و مؤسسات
وابسته به دولت است.

۲٫- هدف عمومی قراردادهای اداری؛
هدف قراردادهای اداری، باید عمومی باشد چرا
که دولت برای تأمین و ارائه خدمات عمومی است، مثل قرارداد راه‌سازی؛ که این بخاطر
اندیشه ی مداخله گری دولت در امور اجتماع و مردم بخاطر ارائه خدمات عمومی می باشد
که در واقع امر برای رفع نیاز مندی های مشترک مردم یک کشور به وجود می آید.

۳٫- پیروی قراردادهای اداری از احکام خاصه؛
لازمه تأمین هدف عمومی این است که
هر قرارداد اداری ، احکام خاصه خود را دارا شود. این احکام لازمه قراردادهای اداری
هستند مثل اقتداری، ترجیحی و حمایتی‌بودن؛ که همین عنصر آن را از قرار داد های
مدنی، تجاری ، و کار متمایز می سازد.

منظور از احکام خاصه ، دسته معینی از قواعد حقوقی هستند که غالباً ساز مانهای
اداری را نسبت به طرف قرار داد، در موقعیت تر جیهی یا امتیازی قرارمیدهد و بعضاً
ادارات عمومی را مکلف می سازند که به حمایت طرف قرارداد بشتابند. [۵]

۴٫- صلاحیت دادگاه‌های اداری:
برای رسیدگی به اختلافات حاصل از قراردادهای
اداری؛ منظور از دادگاه‌های اداری، دیوان عدالت اداری می‌باشد.

فصل سوم : اقسام قراردادها:
پیچیدگی روابط اجتماعی و تحولات سیاسی- اقتصادی
هر روز شکل تازه ای از معاملات ایجاد می کند و تعهداتی را مطرح می سازد که پیش از
آن نمونه ای نداشته است. قانون مدنی، از دیر باز عقودی را که مورد نیاز عمومی مردم
بوده است تحت عنوان((عقود معینه)) موضوع حکم قرارداده است و شرایط درستی و آثار آن
را به تفضیل بیشتر ارائه می کنند.

در بیشتر قوانین، قراردادها برحسب شرایط انعقاد و نوع تعهداتی که از آنها ناشی
می شود به انواع زیر تقسم شده اند:

مبحث اول: -عقود رضایی و تشریفاتی
رکن اصلی لازم و کافی برای انعقاد کلیه
قراردادها توافق دو اراده است(۱۹۰٫ق.م) و تشریفات خاصی برای شرایط قرارداد افزوده
نشده است.

عقد رضایی قراردادی است که به صرف توافق اراده­ی طرفین، به شرط اینکه به نحوی از
انحإ بیان و ابراز شده باشد واقع می شود و تحقق آن به تشریفات خاصی مانند به
کاربردن الفاظ معین یا تنظیم سند نیاز ندارد.[۶]

پس در حقوق ما اصل اینست که(( عقد با تراضی واقع می شود و نیاز به هیچ شکل خاصی
ندارد.)) در تمییز عقود رضائی، آنچه اهمیت دارد شرایط وقوع پیمان است نه اثبات آن.
در برخی دیگر از قراردادها، توافق دو اراده در صورتی معتبر است که به شکل مخصوص و
با تشریفات معین بیان شود. دراین نوع عقد که به آن(( عقود تشریفاتی)) می گویند،
صورت عقد شرط وقوع آن است و توافقی که شکل مخصوص را دارا نباشد باطل است.

در قراردادهای وزارت خانه ها ومؤسسات دولتی غالباً قیود و شوروطی ملاحظه می شود
که در روابط معمولی بین افراد متداول نیست بلکه صرفاً ناشی از قدرت عمومی و حق
حاکمیت دولت است.[۷]

مبحث دوم- عقود معین و نامعین
عقود معین عقودی است که در قانون نام خاص دارد
و قانون گذار شرایط انعقاد و آثار آن را معین کرده است. در این گروه از قراردادها،
ضرورت ندارد که تمام حقوق وتکالیف طرفین در پیمان آورده شود زیرا قانون گذار خود به
چنین کاری دست زده و آنچه را عادلانه و متعارف یافته است بصورت قوانین تکمیلی و گاه
امری، در آثار عقد آورده است. [۸]

از سوی دیگر، « عقود نامعین» که در قانون عنوان و صورت خاصی ندارد و شرایط و
آثار آن بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصول حاکمیت اراده تعیین می شود. بموجب
قانون مدنی برای ایجاد تعهد لازم نیست که تراضی اشخاص به صورت معین در آید. قرار
داد خصوصی به هر شکل که بسته شود در حقوق عمومی تابع قواعد عمومی قراردادهاست.

نامعین؛ عقود غیرمعین قرار داهای هستند که نام و شرایط خاصی در قانون برای آنها
نیست،لیکن نظر به اصل حکمیت اراده و آزادی قراردادها معتبر شناخته می شوند.و تابع
قواعد عمومی قراردادها می باشند؛ [۹] النهایه، گاهی ممکن است برخی از قراردادهای نا
معین، ترکیب از عقود معین باشد. فی المثل قرارداد اقامت در مهمانخانه ترکیبی است از
قرارداد اجاره، خرید غذا و … می باشد.

مبحث سوم- قراردادهای الحاقی
در پاره ای پیمانها، اختیار گفتگو درباره شرایط
قرارداد به کلی از یک طرف گرفته می شود و طرف دیگر از پیش تمام شرایط و آثار آن را
معین می کند. کسی که مایل به بستن پیمان است، یا باید از آن منصرف شود یا تمام
شرایط طرف را بپذیرد و در واقع به طرحی بپیوندد که او به طور مستقل تنظیم کرده است.
[۱۰]به همین دلیل این گروه از قراردادها را « الحاقی» یا « انضمامی» می نامند.

امروزه بیشتر پیمانهای مربوط به استفاده از برق، آب، تلفن، راه آهن، معادن و
همچنین غالب خدمات عمومی. قراردادهای اداری( بویژه پیمانکاری های دولت و نهاد های
عمومی) از جهت اینکه شرایط عقد از پیش تعیین می شود یک قرار داد الحاقی است، ولیکن
از این جهت که در آن یک اراده برتر(اراده عمومی) حاکم است، از آن متفاوت و متمایزی
است و خود یک عقد ویژه ای را تشکیل می دهد.

بخش دوم : تفاوت قرارداد های اداری با قراردادهای غیر اداری
فصل اول – تفاوت
قرارداد اداری با قرار داد مدنی
مبحث اول – از نظر تشریفات

قراردادهای مدنی از عقود غیر تشریفاتی هستند ولی قراردادهای اداری از عقود
تشریفاتی محسوب می شوند. مانند تشریفات مزایده ومناقصه.

ب)از نظر اعتبار هدف: قراردادهای اداری علی الحصول برای تامین هدف عمومی ومنافع
منعقد می گردند ودر قراردادهای مدنی هدف منافع شخصی است.

مبحث دوم -از نظر صلاحیت

در انعقاد قراردادهای مدنی اهلیت طرفین قرارداد مطرح می باشد نه صلاحیت آنها
مانند عقد بیع، لکن در قرارداد علاوه بر داشتن اهلیت صلاحیت نیز شرط است. و صلاحیت
به معنای اقتدار و اختیار است که براساس قانون به یک سازمان یا شخص حقیقی اعطا می
گردد.

این صلاحیت غیر قابل واگزاری است: صلاحیت های اداری هرگیزاز حقوقی نیستند که
دارنده آن بتواند آن را به دیگری واگزار نماید، زیرا صلاحیت، انجام یک وظیفه است و
وظیفه وتکلیف مربوط به یک ساز مان یا یک شخص است که قانون یر قرار کرده
است.[۱۱]

مبحث سوم- از نظر مرجع رسیدگی به اختلافات

رسیدگی به اختلافات ناشی از قراردادهای مدنی در صلاحیت دادگاههای عمومی می باشد.
(دادگاههای عمومی و مدنی) در صورتیکه رسیدگی به اختلافات حاصل از قراردادهای اداری
غالباً در دادگاههای اداری می باشد دیوان عدالت اداری مصداق بارز دادگاههای اداری
می باشد.

فصل دوم: تفاوت قرارداد اداری با بین المللی
قرارداد بین المللی قراردادی است
کتبی که بین مراجع صلاحیتدار دو یا چند دولت کشور در خصوص موضوع معین که جنبه بین
المللی دارد. با تشریفاتی مشخص تنظیم، امضا ومنتشرمی شود. بنابراین قراردادهای
اداری، داخلی، غیرتجاری وغیر سیاسی است در صورتی که قراردادهای بین المللی خارجی،
سیاسی و تجاری است و حتی قواعد حقوقی حاکم بر آنها وهمچنین مراجع رسیدگی کننده به
اختلافات آنها متمایز است.«مانند دادگستری لاهه

مبحث اول: تفاوت قراردادهای اداری با قراردادهای تجاری
قرارداد تجاری
قراردادی است که موضوع تعهد حداقل یکی از طرفین،یک عمل تجاری است وعلی الاصول این
قراردادها تحت تاثیر و اصل «سرعت» و «تضمین اجرا» قرارگرفته ودر نتیجه فارغ از بعضی
تشریفات حقوق مدنی هستند. ملاک اداری یا تجاری بودن قرارداد بایستی وضعیت مصرف
کننده را در نظر گرفت، اگر دسترسی مردم به خصوص طبقه ضعیف جامعه ، از لحاظ اقتصادی
و به طور عمومی و همگانی ، ارزان و بدون تبعیض میسر گردد. باید حقاً به آن صفت «
خدمت عمومی» داد و ماهیت آن قرارداد اداری دانست در غیر اینصورت وصف«تجاری» خواهد
داشت و ماهیت قراردادی نیز برحسب مورد تجاری تلقی خواهد شد

ملاک تشخیص قرارداد اداری از قرارداد غیر اداری

به طور کلی برای تشخیص وتفکیک قراردادهای اداری از غیر اداری سه معیار یا ضابطه
وجود دارد که عبارتند از: معیار قانونی، معیار قانونی معیار علمی.

مبحث دوم: ضابطه قانونی
یکی از معیار های تشخیص قرارداد اداری از غیر اداری
مراجعه به قانون است، یعنی قانون نوعی خاصی از قرارداد را اداری دانسته و مقررات
خاصی برای آن وضع کرده است قراردادهای مقاطعه و قراردادهای استخدام عمومی نمونه
هایی از قراردادهای اداری هستند.

مبحث سوم: ضابطه قضایی
علیرغم آنکه در برخی از کشورها رویه قضایی نقش مهم
وموثری در تعیین معیارهای تشخیص قرارداد اداری دارد ولی در ایران رویه قضایی در این
ارتباط نقشی را ایفا نمی کند٣- ضابطه دکترین(علمی):نظریه حقوقدانان در تشخیص
قراردادها از یکدیگر واز جمله قرارداد اداری از سایر قراردادها بسیار مهم وتعیین
کننده است در حالی که در ایران همانند ضابطه قضایی نقشی در تمیز قراردادها از
یکدیگرندارند.

در تشخیص قرارداد اداری از سایر قراردادهای در برخی کشورها علاوه بر معیار
قانون، معیارهای رویه قضایی ودکترین نقش داشته وصرفاً به ضابطه قانونی اکتفا نمی
کنند در حالی که در ایران ملاک ومعیار ضابطه قانون است اگر چه نباید ونمی توان به
یک ضابطه ومعیار اکتفا نمود.

فصل سوم: شرایط انعقاد قراردادهای دولتی
مبحث اول: صلاحیت های اداری
این
صلاحیت ها شامل صلاحیت های مقام و دستگاه اداری است. داشتن اهلیت یکی از شرایط
اساسی انعقاد قرارداد دولتی است . ولی در قراردادهای دولتی ، علاوه بر اهلیت ،
صلاحیت مقام اداری نیز از شرایط اساسی درستی معامله به شمار می آید .دستگاههای
اداری صلاحیت انعقاد هر قراردادی را ندارند ؛ بلکه در چارچوب اهداف ، ماموریتها و
وظایف سازمانی خود میتوانند به انعقاد قرارداد مبادرت نمایند . در بحث صلاحیت
دستگاه اداری ذکر این نکته ضروری است که دستگاه اداری باید شخصیت حقوقی لازم برای
عقد قرارداد را داشته باشد . به عنوان مثال دانشگاه امام حسین (ع) مطابق اساسنامه
مصوب خود از شخصیت حقوقی مستقل برخوردار است ؛ ولی نمیتوان مدیریت لجستیک و
پشتیبانی این دانشگاه را واجد شخصیت حقوقی لازم برای انعقاد قرارداد دانست ، مگر در
حدودی که مقام صلاحیتدار دانشگاه به آن تفویض اختیار کرده باشد .

مبحث دوم: وجود شرایط اساسی صحت معاملات
: قراردادهای دولتی ، مانند سایر
قراردادهای خصوصی باید از شرایط اساسی برای صحت معاملات برخوردار باشند.

مبحث سوم: کتبی بودن
کتبی بودن قراردادهای دولتی ، از شرایط اجتناب نا پذیر
نظام اداری و رسمی کردن امور است. با وجود این در معاملات جزئی اجرایی این ماده ذکر
شده است .دستگاههای اداری مکلفند به منظور حفظ منافع دولت و بیت المال و برای
اطمینان از اجرای تعهدات و مثل خرید اقلام مصرفی و کم ارزش ، نوشتن قرارداد به معنی
اخص کلمه ضروری نیست، ولی هزینه کردن تنخواه دولتی در جهت مصارف مورد نیاز ، مستلزم
ارائه فاکتورهای مربوطه است که عملاً توافقات روزمره را به شکل کتبی منعکس خواهد
کرد .

مبحث چهارم: اخذ تضمین های معتبر
: تکلیف به اخذ تضمین و نوع تضمینات قابل
قبول ، در ماده ۶ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و آئین نامه تأمین پیش
پرداختها ، تضمین های معتبر و مناسب از طرفهای قراردادهای دولتی اخذ نمایند .

بخش سوم نظام حقوقی قراردادهای دولتی
درآمد
در بحث پیشین گفتیم که
قراردادهای دولتی ، اعم از اداری یا غیر اداری ، از نظر شکلی تابع تشریفاتی هستند
که موضوع حقوق عمومی است ؛ ولی قراردادهای اداری ، علاوه بر آن ، از نظر ماهوی نیز
از قواعد حقوق عمومی تبعیت مىکنند . البته این موضوع به این معنا نیست که احکام
قوانین مدنی و تجاری در قراردادهای اداری قابل اعمال نباشد ، بلکه مطلب آن است که
قراردادهای اداری علاوه بر قوانین مذکور ، از یک سری قواعد اختصاصی دیگری نیز تبعیت
مىکنند که این قواعد در تفسیر و اجرای قراردادها و رسیدگی قضایی نسبت به اختلافات
ناشی از آنها از اهمیت بسزایی برخوردارند .

بنابراین نظام حقوقی قراردادهای دولتی در دو بخش قابل مطالعه مىباشند :

اول قواعد شکلی که شامل تشریفات قبل از انعقاد و تشریفات حین انعقاد مىشود

دوم قواعد ماهوی ، که ناظر بر حقوق ترجیحی و حقوق اقتداری دولت و احکام عادی
مدنی و تجارت می باشد .

در اینجا ، در مورد هر بخش توضیحاتی ارائه خواهد شد :

فصل اول – قواعد شکلی انعقاد قرارداد
مبحث اول: تشریفات قبل از انعقاد
در
قراردادهای خصوصی آزادی اراده طرفین جز در موارد استثنایی ، یک اصل است . طبق ماده
۱۰ قانون مدنی قراردادهای خصوصی تا جایی که مخالف قانون نباشد معتبر است . اما
مدیران دستگاههای دولتی نماینده اداره متبوع خود هستند نه مالک آنچه تحت اداره
آنهاست . مدیر یا رئیس ، مالک اموال اداره تحت مدیریت خود نیست . نماینده فقط همان
اختیاری را دارد که قانون به او اعطا کرده و به رسمیت شناخته باشد است . در اینجا
اصل بر آزادی اراده نیست . زیرا ، ریاست غیر از مالکیت است . به این ترتیب انعقاد
معاملات دولتی از جهات مختلف با محدودیتها ، ممنوعیتها و رعایت تشریفات متعددی
روبروست . این ممنوعیتها و محدودیتها در قوانین پراکنده و مرتبط با هر موضوع ذکر
شده اند ، که ذیلاً به مواردی از آنها اشاره مىکنیم :

الف: محدودیتها : انعقاد قراردادهای دولتی از محدودیتهای مختلفی برخوردارند . از
جمله این محدودیتها عبارتند از :

۱٫- محدودیت در انتخاب طرف قرارداد

مثل ماده ۱۶ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت که نیروهای مسلح را مکلف کرده
است مهمات و تجهیزات خود را از سازمان صنایع دفاع ، شرکت سهامی صنایع الکترونیک و
سازمانهای صنایع هوائی و سازمانهای وابسته و یا مورد تائید وزارت دفاع تأمین نمایند
. مواد ۱۰۷ و ۱۰۸ همان قانون نیز دستگاههای دولتی را ملزم کرده است ، در صورت وجود
دانش فنی مورد نیاز یا تولید داخلی مواد پرتوزا یا دستگاههای مرتبط با پرتوهای یون
ساز یا غیر یون ساز آن را حسب مورد از صاحبان این دانش یا سازنده داخلی خریداری
نمایند و حق خرید آنها را از فروشنده خارجی ندارند . همچنین ، لزوم رعایت تشریفات
مزایده و مناقصه و ممنوعیت مداخله کارمندان دولت در معاملات دولتی نیز از موارد
محدودیت در انتخاب طرف قرارداد برای دستگاههای دولتی به شمار مىروند .

۲٫- محدودیت در شکل ( نوع ) قرارداد

؛ به این معنا که در مواردی شکل و نوع قرارداد در خود قوانین ذکر شده و
نمایندگان دولت حق انتخاب شکل دیگری از قرارداد را ندارند . به عنوان مثال مطابق
بندهای الف و ب ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، دستگاههای دولتی
مجازند ارائه خدمات اشاره شده در این ماده را فقط در سه روش خرید خدمات از بخش غیر
دولتی ، مشارکت با بخش غیر دولتی یا واگذاری مدیریت به بخش غیر دولتی آن هم صرفاً
به اشخاصی که دارای صلاحیت فنی و اخلاقی و پروانه فعالیت از مراجع ذیربط باشند ؛ به
بخش خصوصی واگذار نمایند .

۳٫- محدودیت در مدت قرارداد:

این محدودیت نیز در قوانین مختلف ذکر شده است . مثلاً به موجب ماده ۳۷ قانون
ارتش جمهوری اسلامی و ماده ۲۴ قانون مقررات استخدامی سپاه و آئین نامه مربوطه و
مقررات مشابه در نیروی انتظامی ، خرید خدمات اشخاص فقط برای مدت محدود و حداکثر تا
یک سال که بیش از دو بار دیگر قابل تمدید نخواهد بود ؛ مجاز شمرده شده است . مثال
دیگر ، بند ب الحاقی ماده ۸۶ قانون وصول برخی درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد
معین مىباشد . به موجب این بند اجاره دادن ساختمانها و امکانات دولتی به بخش خصوصی
، با رعایت شرایط مندرج در این بند فقط تا مدت یک سال یا کمتر مجاز شمرده شده است

مبحث دوم – ممنوعیتها
دستگاههای دولتی در مواردی از انجام بعضی از معاملات
ممنوع هستند . دریافت هدایا و کمکهای نقدی یا غیر نقدی ( موضوع ماده ۴ قانون تنظیم
بخشی از مقررات مالی دولت ) ، خرید اتومبیلهای خارجی و خرید یا اجاره هواپیما ،
خرید و فروشهای کالاهای داخلی و خارجی و صادرات و واردات این نوع کالاها برای
دستگاههایی که فعالیت بازرگانی جزو وظایف آنها نیست ؛ ( موضوع مواد ۳۰ ، ۳۱ و ۵۰
قانون مذکور) از جمله موارد ممنوعیتهای قانونی دستگاههای دولتی به شمار مىروند .
بعلاوه ، صلاحیتهای اداری هرگز از حقوقی نیستند که دارنده آن بتواند آن را به دیگری
واگذار نماید ، مگر در مواردی که قانون چنین اجازه ای را داده باشد . عدم قابلیت
واگذاری صلاحیت به غیر ، یک اصل و قاعده حقوق اداری است .

مبحث سوم-قراردادهای تابع تصویب
تعداد مواردی که انجام معامله مشروط به تصویب
مراجع خاصی می باشد ، کم نیستند . در این مورد مىتوان به اصول ۷۷ ، ۸۰ ، ۸۱ ، ۸۲ ،
۸۳ و ۱۳۹ قانون اساسی به ترتیب در مورد لزوم تصویب عهدنامه ها و قراردادهای راجع به
گرفتن و دادن وام یا کمکهای بلاعوض داخلی یا خارجی ، دادن امتیاز تشکیل شرکت به
خارجیان ، استخدام کارشناسان خارجی ، فروش نفایس ملی و صلح دعاوی استناد کرد که
تصویب آنها حسب مورد بر عهده مجلس شورای اسلامی یا هیات وزیران است . صلح دعوی در
صورتی که طرف اختلاف ایرانی باشد ، باید به تصویب هیات وزیران و چنانچه طرف دعوی
خارجی باشد ،به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد . تلقی این گونه موارد به عنوان
تشریفات قبل از تصویب به خاطر آن است که این گونه قراردادها بدون تصویب منعقد
نمیگردند و حتی در صورت امضای آنها موجب تعهدی حقوقی برای دولت نخواهند شد .

بعلاوه ، به موجب مقررات مختلف ، از جمله قانون محاسبات عمومی و قانون تنظیم
بخشی از مقررات مالی دولت ، واگذاری یا فروش اراضی و املاک دولت در مواردی موکول به
تصویب هیأت وزیران است . ضمن اینکه در مورد اراضی نیروهای مسلح ، تصویب فرمانده
معظم کل قوا نیز از تشریفات ضروری برای واگذاری اراضی محسوب میگردد . بعضاً در مورد
معاملات شرکتهای دولتی ، تصویب هیأت مدیره و در مورد معاملات شهرداریها ، تصویب
شورای شهر ضروری است .

مبحث چهارم- وجود اعتبار مصوب:
دستگاههای دولتی باید در حدود اعتبارات مصوب
برای دولت ایجاد تعهد نمایند . تعهد مازاد بر اعتبار مصوب موجب مسئولیت و تخلف
مرتکب خواهد شد .

مبحث پنجم- رعایت تشریفات مزایده و مناقصه:
لزوم رعایت تشریفات مزایده و
مناقصه چیزی است که برای همگان واضح و روشن است . مزایده و مناقصه نه تنها باعث
محدودیت در انتخاب طرف قرارداد مىشود ؛ بلکه ، موجب محدودیت آزادی اراده طرف دولتی
در تعیین قیمت مورد معامله یا موضوع قرارداد نیز خواهد شد .

مبحث ششم-.مشورتهای اجباری قبل از انعقاد قرارداد:
در قراردادهای خصوصی ،
استفاده از نظر مشورتی ، یک اقدام احتیاطی برای رعایت منافع و مصالح فرد است ؛ ولی
استفاده از آن اجباری نیست . در حالیکه دولت در مواردی بدون جلب نظر کمیسیون مربوط
یا اخذ نظر کارشناس رسمی ، حق امضای قرارداد را ندارد . به عنوان مثال به موجب
تبصره ۴ بند د ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، تعیین میزان اجاره
بها و قیمت گذاری اموال منقول و غیر منقول ، با جلب نظر سه نفر از کارشناسان رسمی
دادگستری ممکن خواهد بود . تصویب اسقاطی یا مازاد بر نیاز بودن اموال منقول در
کمیسیون مربوطه نیز از موارد ضرورت اخذ مشورت اجباری قبل از انجام معامله به شمار
مىرود .

فصل دوم- وجود شرایط صحت معاملات
قراردادهای دولتی ، مانند سایر قراردادهای
خصوصی باید از شرایط اساسی برای صحت معاملات برخوردار باشند . از این حیث تفاوتی
بین قراردادهای دولتی با غیر دولتی وجود ندارد . اما وجود این شرایط برای معاملات
دولتی شرط کافی نیست . بلکه اثبات و احراز شرایط اختصاصی دیگری نیز ضروری است .

مبحث اول- صلاحیت دستگاه اداری
دستگاههای اداری صلاحیت انعقاد هر قراردادی را
ندارند ؛ بلکه در چارچوب اهداف ، ماموریتها و وظایف سازمانی خود مىتوانند به انعقاد
قرارداد مبادرت نمایند . به عنوان مثال اقدام بعضی از دستگاههای دولتی که در زمان
جنگ خلیج فارس ( اشغال کویت توسط رژیم بعث عراق ) با استفاده از بودجه عمومی و
دولتی مبادرت به خرید و فروش اتومبیلهای شهروندان عراقی نمودند ، اگر چه برای
دستگاه اداری مربوط سودآوری هم داشت ؛ ولی مغایر قانون تلقی می شد . همچنین ،
نمیتوان وزارت نیرو را مجاز دانست که قرارداد احداث اتوبان را منعقد نماید و بالعکس
وزارت راه و ترابری را مجاز دانست که قرارداد احداث نیروگاه برق را امضاء کند .

مبحث دوم- صلاحیت مقام اداری
برای صحت معاملات در قراردادهای خصوصی ، داشتن
اهلیت از شرایط اساسی است . ولی در قراردادهای دولتی ، علاوه بر اهلیت ، صلاحیت
مقام اداری نیز از شرایط اساسی درستی معامله به شمار مىآید . در قراردادهای دولتی
بحث اهلیت کمتر مبتلا به است . زیرا کارکنان دولت با داشتن یک سری شرایط خاص به
استخدام درآمده اند و فقدان اهلیت (مگر در موارد استثنایی مثل محجور شدن به دلیل
عارضه جنون در حین خدمت ) معمولاً مطرح نمىشود .

مسئله اهلیت از امور وابسته به شخصیت انسان است در حالی که صلاحیت از مقوله
نیابت و نمایندگی است . مقام اداری برای انعقاد هر قرارداد باید به این نکته توجه
کند که آیا از نظر قانون اختیار انتخاب طرف قرارداد یا تعیین مبلغ قرارداد یا
اختیار ایجاد تعهد برای دستگاه دولتی را دارد یا نه ؟ در اینجا اصل بر آزادی اراده
مقام اداری نیست ؛ بلکه مقام اداری تا آن حد اختیار دارد که قانون به وی اعطا کرده
است .

مبحث سوم- کتبی بودن قرارداد
کتبی بودن قراردادهای دولتی ، از شرایط اجتناب
نا پذیر و از لوازم نظام اداری و بروکراسی است . اگر چه در حقوق خصوصی ، هر
قراردادی ممکن است به ایجاب و قبول ، حتی با لفظ و بدون اینکه نوشته ای رد و بدل
گردد ؛ منعقد گردد ؛ ولی کتبی بودن قرارداد در نظام حقوق اداری از ضروریات غیر قابل
انکار است . هر چند در معاملات جزئی مثل خرید اقلام مصرفی و کم ارزش ، نوشتن
قرارداد به معنی اخص کلمه ضروری نیست ؛ با این حال هزینه کردن تنخواه دولتی در جهت
مصارف مورد نیاز ، مستلزم ارائه فاکتورهای مربوطه است که عملاً توافقات روزمره را
به شکل کتبی منعکس خواهد کرد .

مبحث چهارم- اخذ تضمین مناسب
دستگاههای اداری مکلفند به منظور حفظ منافع دولت
و بیت المال و برای اطمینان از اجرای تعهدات و تأمین پیش پرداختها ، تضمین مناسب از
طرفهای قراردادهای دولتی اخذ نمایند . تکلیف به اخذ تضمین و نوع تضمینات قابل قبول
، در ماده ۶ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و آئین نامه اجرایی این ماده ذکر
شده است .

مبحث.پنجم- ذکر شرایط اجباری
هر قراردادی حاصل توافق دو اراده است . شرایط
مورد نظر طرفین علی الاصول با اراده آزاد خودشان تعیین مىگردد . ولی ذکر بعضی از
شرایط در قراردادهای دولتی ، از وظایف اشخاص حقیقی نماینده دولت مىباشد . به عنوان
مثال ذکر شرط التزام طرف قرارداد به بیمه نمودن کارگران خود ، لزوم رعایت مقررات
حفاظتی و ایمنی از طرف پیمانکار ، پرداخت کسورات قانونی و موارد دیگر از جمله شروطی
هستند که باید در قراردادهای دولتی قید گردند . امروزه بسیاری از دستگاههای دولتی
استفاده از نمونه قراردادهای از قبل نوشته شده را برای ادارات تابعه خود اجباری
کرده اند . در این نمونه قراردادها ، شرایط اجباری به طور یکسان درج شده اند .

فصل سوم – قواعد ماهوی
مبحث.اول- قواعد ترجیحی:
طبع ترجیحی قراردادهای
اداری ایجاب مىکند ، برخی احکام حقوقی ، که در قراردادهای خصوصی غیر متعارف است ،
نسبت به این قراردادها اعمال گردد . منشأ حق ترجیحی دولت در قراردادهای اداری ، به
خاطر تأمین منافع عمومی است که هدف قراردادهای دولتی مىباشد . زیرا منافع خصوصی تا
آنجا محترم است که ضرری به منافع عمومی نرساند . وقتی پای منافع عمومی در میان باشد
، اصل برابری طرفین قرارداد که از قواعد حقوق مدنی است ، دچار استثناء مىگردد .
برخی از این حقوق ترجیحی عبارتند از :

مبحث دوم- فسخ یک جانبه به علت تخلف ( تقصیر ، تأخیر)
در حقوق خصوصی ، مطابق
مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ و ۲۳۹ قانون مدنی ، صِرف تخلف از انجام تعهد موجب حق فسخ برای طرف
مقابل نمىشود . بلکه متعهد له مىتواند از دادگاه الزام و اجبار متعهد را به انجام
تعهد بخواهد . فقط در صورتی که اجبار متعهد ممکن نباشد و تعهد نیز از جمله اموری
نباشد که توسط شخص ثالث یا خود متعهد له انجام شود ، در این صورت متعهد له مىتواند
با رجوع به دادگاه ، قرارداد را فسخ نماید . اما در حقوق عمومی راجع به قراردادهای
اداری ، طی کردن چنین روند طولانی لازم نیست . دولت بدون الزام به مراجعه به دادگاه
مىتواند به استناد تخلف متعهد یا تقصیر او یا تأخیر در انجام تعهد ، قرارداد را فسخ
نماید . در این صورت ، چنانچه طرف مقابل مدعی عهدم تخلف از مفاد قرارداد باشد ،حق
دارد برای اثبات ادعای خود به دادگاه صلاحت دار مراجعه کرده و دادخواهی نماید .

مبحث سوم-حق تعلیق قرارداد
در قراردادهای خصوصی ، تعلیق قرارداد برای مدت
محدود و معین ، مشروط به حدوث شرایط فورس ماژور (مثل وقوع جنگ و زلزله و شورشها و
انقلابهایی که شدیداً مانع اجرای قرارداد گردد ) مىباشد . اما حق تعلیق قرارداد از
طرف دولت ، محدود به شرایط فورس ماژور نیست . تعلیق قرارداد ، در شرایط خاص که
مقتضیات اداری ایجاب کند ، از حقوق ترجیحی دولت نسبت به طرف خصوصی قرارداد میباشد
.

مبحث چهارم- حق افزایش یا کاهش جزئی میزان قرارداد
حق افزایش یا کاهش جزئی
میزان قرارداد ، در بسیاری از قراردادهای خصوصی نیز ذکر مىشود . این موضوع در شرایط
عمومی پیمان و غالب نمونه قراردادهای دولتی نیز ذکر شده. است . هر چند عدم ذکر آن
مانع اعمال این حق ترجیحی برای دولت نخواهد بود .

در مجموع ، برای اینکه طرف قرارداد نیز نسبت به تکالیف خود آشنا باشد ، بهتر آن
است که قواعد ترجیحی به عنوان شروط اجباری در همه قراردادهای دولتی ذکر شوند .

فصل چهارم – قواعد اقتداری
:قواعد اقتداری در قراردادهای دولتی ، از اعمال
حاکمیت دولت محسوب مىشود . هر چند منشاء چنین حقی ، همان برتری منافع عمومی نسبت به
منافع خصوصی است . دولت در مواردی برای اجرای طرحهای عمرانی ، بدون رضایت مالکین
اقدام به تملک املاک و اراضی واقع در طرح مىکند . چنین اختیاری را دیگر نمیتوان حق
ترجیحی نامید . بلکه فقط در پرتو اقتدار حاکمیت قابل توجیه است .

مبحث اول- فسخ به علت مقتضیات اداری
پیشتر گفتیم که در صورت تخلف طرف قرارداد
، دولت حق فسخ قرارداد را دارد . اما فسخ قرارداد حتی بدون تخلف طرف قرارداد ، از
قواعد اقتداری دولت محسوب مىشود که به لحاظ مقتضیات اداری صورت مىگیرد . النهایه ،
دولت در چنین اقدامی باید خسارت طرف مقابل را جبران کند . فرض کنید یکی از نیروهای
مسلح احداث مجموعه ورزشی و سوارکاری را به سرمایه گذار خصوصی واگذار نموده و به
موجب این قرارداد مقرر شده است که تا ۴۰ سال بهره برداری از این باشگاه با سرمایه
گذار باشد . حال ۱۰ سال از این مدت نگذشته و سرمایه گذار نیز طبق مفاد قرارداد به
تمام تعهدات خویش عمل کرده است . ولی شرایط و نیازهای اداری به گونه ای است که آن
نیرو باید به قرارداد خاتمه دهد و خود اداره و بهره برداری از مجموعه ورزشی را بر
عهده بگیرد . در چنین اوضاع و احوالی طرف دولتی قرارداد مىتواند نسبت به فسخ و
خاتمه دادن به قرارداد اقدام نماید ولی باید خسارت طرف مقابل را طبق نظر کارشناس
پرداخت نماید .

مبحث دوم- حق گسترش قلمرو نفوذ قرارداد به غیر متعاقدین
مطابق یکی از اصول
مسلم حقوق مدنی ، قراردادها فقط در باره اشخاصی که در تنظیم آن دخالت داشته اند و
قائم مقام آنان معتبر است . اما در قراردادهای دولتی ، گاهی قلمرو نفوذ آن نسبت به
اشخاص ثالث نیز تسرّی داده مىشود . نمونه بارز این موضوع ، راجع به مطالبه هزینه
های تحصیلی دانشجویانی است که از بورس تحصیلی استفاده کرده اند ؛ ولی به تعهدات خود
عمل ننموده اند . به موجب ماده ۳۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، به
وزارتین بهداشت و درمان و آموزش پزشکی و علوم و تحقیقات و فن آوری اجازه داده شد ،
کلیه هزینه های پرداخت شده به دانشجو را به نرخ روز از دانشجو یا ضامن وی دریافت
کنند . این در حالی است که وزارتخانه های مذکور مطابق قراردادهای رسمی فقط به میزان
مندرج در اسناد مذکور حق مطالبه داشتند و ضامن های دانشجویان نیز فقط تا میزان
معینی را ضمانت کرده بودند . ولی به موجب قانون مذکور که به گذشته نیز بر مىگردد ،
به این وزارتخانه ها حق داده شد ، کلیه هزینه های پرداخت شده را به نرخ روز حتی از
ضامن ، مطالبه نماید .

مبحث سوم- حق جانشینی
حق جانشینی به این معنا است که در مواردی دولت ادامه
اجرای پروژه موضوع یک قرارداد را خود بر عهده بگیرد و تمام هزینه های انجام شده را
به حساب پیمانکار منظور نماید . در اینجا قرارداد فسخ نمیشود ؛ بلکه دولت انجام
تعهدات طرف مقابل را خود بر عهده میگیرد .

فصل پنجم- احکام عادی
قراردادهای دولتی ، همانند سایر قراردادهای خصوصی ،
تابع احکام قوانین مدنی و تجارت نیز مىباشند . آنچه در مورد قواعد ترجیحی و اقتداری
دولت گفته شد ، از احکام خاصه قراردادهای دولتی به شمار مىروند . به عبارت دیگر این
قواعد جایگاهی در قراردادهای خصوصی ندارند ، ولی قراردادهای دولتی علاوه بر قواعد
ترجیحی و اقتداری ، تابع احکام قراردادهای خصوصی ( من جمله قواعد حقوق مدنی یا
تجارت ) نیز میباشند .

فصل ششم -مهمترین چالشهای قرارداد های دولتی :
۱- تاثیر گذاری در روند تصمیم
گیری و انتخاب شرکت های متقاضی پیمانهای دولتی یا تغییر در شرایط قرارداد از دلایل
اصلی تبادل رشوه و فساد مالی محسوب میشود. ۲- رانت موقعیت در زمره بهترین روش های
دست یابی ارزان به انواع قراردادهای پیمانی قرارداد. ۳- وجود تخلفات گوناگون در
سیستم دولتی نشان دهنده ضعف و کم توانی بخش نظارت در دستگاه های دولتی می باشد. ۴-
اطلاع داشتن از سوابق کاری متقاضیان قراردادهای دولتی بسیار ضرورری می باشد. ۵- ضعف
مدیران و کارشناسان اداری در آشنایی به مبانی و انواع قراردادها در سطوح مختلف.

نتیجه
آنچه بیان شد، نظیر تعریف قراردادهای دولتی وماهیت این قراردادها
مبنایی بود برای شناخت محدودیتها و چالشها به منظور پیشگیری از بروز اشتباهات در
تنظیم و اجرای قراردادهای دولتی است. همچنین به منظور پیشگیری از تاثیر گذاری گروه
های صاحب نفوذ در سازمان پیشنهاد می شود که کمیته ای مختلف نظارتی بر روند تنظیم
قراردادها و اجرای آنها نظارت داشته باشد .

منابع

۱) آیین نامه معاملات دولتی ج.ا.ا. مصوب اسفند۱۳۴۹٫

۲) جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، نشر راستاد تهران ۱۳۶۳، .

۳) دکتر ولی الله، انصاری، کلیات حقوق قراردادهای اداری، نشر حقوق دان، چ اول
۱۳۷۷٫

۴) دکترصفایی ، سیدحسین ، قواعدعمومی قراردادها ، نشر میزان، چ سوم، ۱۳۸۴٫

۵) دکترصفایی ، سیدحسین ، قواعدعمومی قراردادها ، نشر میزان، چ سوم، ۱۳۸۴٫

۶) دکترکاتوزیان، ناصر ؛ حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ؛ ج۱٫

۷) دکترمنوچهر، طباطبایی مؤتمنی، حقوق اداری تهران (سمت)، ۱۳۷۹٫

8) قانون
اساسی جمهوری اسلامی ایران.

۹) قانون تجارت ج.ا.ا.، واصلاحات بعدی آن.

۱۰) قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ایران.

۱۱) قانون محاسبات عمومی ج.ا.ا.مصوب۱۳۶۶٫

۱۲) قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران.

—————————————————————

  نظرات ()
سیری در قوانین و مقررات مربوط به حجاب-راهکارهای قانونی برای گسترش عفاف نویسنده: ... - دوشنبه ٢٧ شهریور ،۱۳٩۱

بی‌تردید، بهترین راه برای توسعه عفاف و حجاب در یک جامعه، فرهنگ‌سازی و استفاده
از راهکارهای فرهنگی است. اما در کشور ما اقدامات فرهنگی با قوانین تکمیل شده‌اند
تا بایدها و نبایدهایی را در حوزه عفاف و حجاب مقرر کنند. کارکرد این قوانین، خود نیاز به بررسی جداگانه دارد، در این
نوشته به بررسی توصیفی این قوانین می‌پردازیم.

عفاف، حجاب و پوشش اسلامی، اصطلاحاتی هستند که در اسلام رواج بسیار زیادی دارند؛
زیرا همین حجاب و عفاف است که سبب مصون ماندن جامعه از آلودگی‌ها و زشتی‌ها می‌شود.
اما در باور تعدادی، حجاب تنها چادر است که ویژه بانوان جامعه ما است. اما نکته
اینجا است که در دید اسلام، حجاب و عفاف، هر دو جنس زن و مرد را شامل می‌شود. پس از
انقلاب، هر کدام از نهادها و سازمان‌ها و به خصوص قوای حکومتی تلاش کردند با توجه
به حیطه مسئولیت خویش به وضع قوانین و مقررات مختلف نظارتی ـ مجازاتی در جهت ترویج
الگوهای ایرانی ـ اسلامی پوشش و حجاب گام بردارند. در همین زمینه در سال‌های
ابتدایی پیروزی انقلاب، رویکرد بیشتر قوانین اعمال مجازات و برخورد خشن با متخلفان
بود، اما به مرور، تجربه ثابت کرد که فرهنگ‌سازی در این زمینه نه‌تنها راه‌حل
معقول‌تری است که بازخورد بهتری هم به دنبال دارد. در نتیجه در قوانین بعدی تلاش شد
بیشتر از طریق ترویج فرهنگ حجاب و عفاف اسلامی از راه‌های گوناگون، ارشاد جوانان و
پاسخ به سوالات در مورد فلسفه وجودی حجاب اقدام شود. هر چند که گاهی اوقات برخورد
خشن برای حفظ نظم جامعه آخرین راه‌حل موجود به نظر می‌رسد.در این نوشتار تلاش
نگارنده توضیح و تفسیر اجمالی برخی از این قوانین است.

اولین قانون مجازات
شاید تا پیش از سال ۱۳۶۵، قوانین دیگری در زمینه حجاب و
عفاف تدوین شده باشد، اما بدون شک مهم ترین قانون در این رابطه به تاریخ ۲۸/۱۲/۱۳۶۵
برمی‌گردد که با عنوان طولانی (قانون نحوه رسیدگی به تخلفات و مجازات فروشندگان
لباس‌هایی که استفاده از آنها در ملاءعام خلاف شرع است و یا عفت عمومی را جریحه دار
می‌کند) به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. در ظاهر مد آن سال‌ها فروش و استفاده از
لباس‌هایی با تصاویر و کلماتی بود که حتی خود فروشندگان و استفاده‌کنندگان، معنی آن
را به درستی درک نمی‌کردند که دلیل اصلی آن هجوم فرهنگ غربی به ایران بود که با
فرهنگ ایرانی ـ اسلامی ما در بسیاری از جهات در تضاد بود. در نتیجه قانون‌گذاران آن
سال‌ها تلاش کردند با جرم‌انگاری و اعمال مجازات، از اشاعه فرهنگ غرب جلوگیری کنند.
به همین منظور مطابق ماده ۱ این قانون، تولید کردن وارد کردن، فروختن یا استفاده
کردن از لباس‌هایی که علامت مشخصه آنها، گروه‌های ضد اسلام یا انقلاب است جرم بود،
و اشیای مذکور در حکم اموال قاچاق تلقی می شد.

مجازات‌های نیمه‌سنگین
مجازات‌های در نظر گرفته شده برای متخلفان با توجه به
شرایط سال ۶۵ سنگین به نظر می‌رسید. تا جایی که برابر ماده ۲ این قانون برای
فروشندگان ۴ نوع مجازات( تذکر و ارشاد، توبیخ و سرزنش، تهدید و در نهایت تعطیلی محل
کسب به مدت ۳ تا ۶ ماه در نظر گرفته شده بود. واردکنندگان و تولیدکنندگان چنین
لباس‌هایی به جریمه نقدی از ۵۰۰ هزار ریال تا یک میلیون ریال محکوم می شدند. ضمن
آنکه تولیدکنندگان باید خط تولید خود را تعطیل کنند و یا آن را منطبق با ضوابط
اسلامی کنند. استفاده‌کنندگان نیز یا باید ضربات شلاق از ۱۰ تا ۲۰ ضربه شلاق را
تحمل کنند یا باید از ۲۰ تا ۲۰۰ هزار ریال جریمه نقدی بپردارند. برای کارمندان نیز
انفصال موقت تا ۲ سال و یا اخراج و انفصال از خدمات دولتی و یا محرومیت استخدام به
مدت ۵ سال در همه وزارتخانه‌ها، شرکت‌ها، نهادها و ارگان‌های عمومی و دولتی را به
همراه داشت. دستفروشان نیز از این قاعده مستثنی نبوده، بار اول با تذکر و
ارشادآنان، کالاها ضبط می شد. اما در صورت تکرار، به ۵۰ هزار تا ۱ میلیون ریال
پرداخت جریمه نقدی محکوم می‌شدند.

قانون گسترش راهکارهای اجرایی عفاف و حجاب
اولین گام برای تدوین قانون عفاف
توسط شورای عالی انقلاب برداشته شد. در اصول و مبانی روش‌های اجرایی گسترش فرهنگ
عفاف که در جلسه ۴۱۳ مورخ ۱۲ فروردین ۷۶ به تصویب رسید به جای سیاست توبیخ و تنبیه
از سیاست ارشاد و توسعه فعالیت‌های فرهنگی آموزشی، تبلیغی در این رابطه استفاده شده
است. ضمن آنکه با محور قرار دادن خانواده به عنوان اولین و مهم ترین رکن جامعه،
کوشش شده تا فرزندان از همان سال‌های کودکی با این مفهوم آشنا شوند. جلسه ۵۶۶ شورای
عالی انقلاب فرهنگی مورخ ۴/۵/۱۳۸۴ نیز که منجر به تصویب راهبردهای گسترش فرهنگ عفاف
شد، همین رویکرد را با استفاده از روش‌های متفاوت‌تر دنبال می‌کند. در بندهای مختلف
این مصوبه به خانواده از ابعاد گوناگون نگاه شده و مشخصا افزایش آگاهی والدین به
عنوان الگوی جوانان از مهم‌ترین روش‌های فرهنگ‌سازی جوانان و درونی شدن حجاب بر
شمرده شده است. مدگرایی هرگز چیز بدی نبوده و نیست. اما در نظر گرفتن اصل تعادل و
عدم تقلید کورکورانه از مدهای غربی، همان هدفی است که این مصوبه در پی آن است. در
همین زمینه تلاش شده تا با تشکیل (کمیته ترویج و گسترش فرهنگ عفاف) متشکل از ۲۲ عضو
با ریاست وزیر فرهنگ و ارشاد اسلامی، ضمن تبادل اطلاعات بین دستگاه‌های مختلف
اجرایی، در جهت تنوع بخشی در ارایه الگوهای مناسب حجاب بدون تحمیل یک الگوی ثابت و
حمایت مالی از تولیدکنندگان لباس‌های اسلامی عمل شود. اما بالاخره بعد از طی این
راه طولانی، قانون گسترش راهکارهای اجرایی عفاف و حجاب موسوم به قانون عفاف در ۱۳
دی‌ماه ۱۳۸۴ توسط شورای عالی انقلاب فرهنگی به تصویب رسید. اما متاسفانه در نیمه
راه اجرا، متوقف شد. در این قانون که حدود ۲۰ نهاد از جمله وزارت فرهنگ و ارشاد
اسلامی، وزارت بازرگانی و سازمان صدا و سیما را درگیر خود کرده است، همچنان به
فرهنگ‌سازی از طریق محصولات فرهنگی بدون برخورد خشن و فیزیکی با متخلفان توجه شده
است. ضمن آنکه نظارت نیز از تیررس مسئولان دور نمانده است. بنابراین مطابق بند ۲
این قانون نظارت بر رعایت حریم حجاب و عفاف در سازمان‌های دولتی ـ عمومی امری ضروری
است. اما آنچه که از ظاهر امر بر می‌آید، تنها نهاد موفق در این زمینه، نیروی
انتظامی است. هرچند که تنها ماندن این نهاد در اجرای این قانون همراه با تخلفاتی از
سوی تعدادی از افراد غیر مسئول سبب شد تا تلاش‌های این نهاد در عمل بازده خوبی
نداشته باشد.

قانون مدل و لباس
قانون بعدی که در این حیطه به تصویب رسید، قانون مد و لباس
مصوبه ۱۲ فروردین ۱۳۸۵ است. برابر ماده ۱ این قانون، هدف از تدوین، تقویت فرهنگ و
هویت ایرانی ـ اسلامی ، ترویج الگوهای بومی ملی و هدایت از بازار تولید است که برای
رسیدن به این منظور کمیته‌ای با نام کار گروه متشکل از ۱ نماینده تام‌الاختیار
وزارتخانه‌های فرهنگ و ارشاد اسلامی آموزش و پرورش، بازرگانی صنایع و معادن، سازمان
صدا و سیما و بالاخره ۳ نفر از نمایندگان صنوف مرتبط (طراحان و تولیدکنندگان) ایجاد
شد که مصوبات آن بعد از امضا و ابلاغ وزیر فرهنگ و ارشاد اسلامی، لازم‌الاتباع
است.این قانون وظایف متعددی را بر دوش سازمان‌های ذی‌ربط قرار داده است، از جمله
اینکه وزارت بازرگانی باید تمهیدات و اقدامات حمایتی لازم برای تشکیل و تقویت صنف
طراحان لباس اعمال کند. بنابراین استفاده از طراحان ایرانی و حمایت از تولیدکنندگان
لباس در اولویت قرار داده شده است. همچنین همه طرح‌ها و الگوها مشمول قانون حمایت
از مولفان، منصفان و هنرمندان خواهند بود. اما طرح، ایده و تولید، یک طرف قضیه است.
روی دیگر سکه زمانی است که این طرح‌ها بتوانند مجالی برای عرضه و خودنمایی پیدا
کنند. در نتیجه برابر ماده ۳، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی تکلیف دارد تا با برگزاری
نمایشگاه‌ها و جشنواره‌های ملی و منطقه‌ای به معرفی الگوهای لباس ایرانی بپردازد.
از طرف دیگر اگر لباس مورد نظر به گونه‌ای باشد که به تولید انبوه نرسد، تمام زحمات
بر باد خواهد رفت. بنابراین لازم است مبلغ تمام شده برای هر لباس به گونه‌ای باشد
که ضمن امکان رقابت با همتاهای خارجی، تولید انبوه لباس نیز معنا داشته باشد.
بنابراین دستگاه‌های ذیربط هنگام اخذ عوارض باید طوری عمل کنند که هدف‌های منظور
نیز تامین شود.

آیین‌نامه اجرایی این قانون
در آیین‌نامه اجرایی این قانون نیز که در تاریخ ۹
تیرماه ۱۳۸۷ به تصویب هیئت وزیران رسید، همه این اهداف تعقیب شده است. به همین دلیل
۴ سازمان مهم و تاثیرگذار مورد هدف این آیین‌نامه قرار گرفته‌اند: ۱ ـ وزرات فرهنگ
و ارشاد اسلامی که باید از طریق ابزارهای خود نظیر: سینما، مطبوعات، کتاب، موسیقی
و… به ترویج لباس ایرانی اسلامی بپردازد.۲ ـ وزارت آموزش و پرورش که باید تلاش کند
با گنجاندن مفاهیم تهاجم فرهنگی و معرفی مظاهر آن در کتاب های درسی به اصلاح طرز
تفکر دانش‌آموزان از همان سنین کودکی بپردازد.۳ ـ وزارت بازرگانی که حمایت از
طراحان و تولیدکنندگان از وظایف اصلی آن است که مسلما دستیابی به این امر بدون
برپایی نمایشگاه­های فصلی، دایمی عرضه پوشاک و لباس میسر نخواهد شد.۴ـ سازمان صدا و
سیما که موظف است تا در سریال‌ها و سایر برنامه‌های خود ارزش‌های فرهنگی ـ اسلامی
را معرفی کند. پوشش خبری جشنواره‌ها و نمایشگاه‌های مد و لباس از دیگر وظایف این
سازمان است. بگذریم از آن که هر ساله نمایشگاه‌های متعددی در سراسر کشور برپا
می‌شود، بدون آنکه کسی از آن اطلاع پیدا کند.

ضوابط برپایی نمایشگاه
ضوابط برگزاری نمایشگاه در دستورالعمل صدور و برپایی
نمایشگاه مد و لباس مورخ ۲۶ اردیبهشت ۱۳۸۷ مصوب کار گروه به تفصیل بیان شده است.
مطابق ماده ۲ این دستورالعمل، هم اشخاص حقیقی و هم اشخاص حقوقی قادر به برپایی
نمایشگاه هستند، اما اشخاص حقوقی باید مدرک تحصیلی مرتبط با موضوع (طراحی لباس،
پارچه، دوخت) را داشته باشند. ضمن آن که داشتن معرفی نامه و یا تاییدیه از سوی
مراجع ذی­ربط نظیر وزارت علوم، تحقیقات و فناوری، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی،
وزارت آموزش و پروش و وزارت امور خارجه(در مورد اتباع خارجی) الزامی است.اما اشخاص
حقیقی لازم است سابقه کار تجربی پوشاک داشته باشند. همچنین از سازمان‌های فرهنگ و
ارشاد اسلامی، بازرگانی، صنایع، معادن (اتحادیه‌های صنعتی و صنفی) و وزارت امور
خارجه (در مورد اتباع خارجی) تاییدیه لازم را اخذ کنند.

حمایت:۲۹/۴/۱۳۹۱

  نظرات ()
دولت باید مصوبات خود را به مجلس بفرستد-خط قرمز اجرای قانون اساسی نویسنده: ... - دوشنبه ٢٧ شهریور ،۱۳٩۱

مجلس هشتم در حالی به پایان رسید که دولت در تمام طول دوران فعالیت آن در اجرای
وظیفه خود در خصوص ارسال مصوبات به مجلس تعلل می‌کرد. باید دید در این خصوص تعامل
دولت با مجلس نهم چگونه خواهد بود.

در خردادماه رییس مجلس شورای اسلامی با استناد به بررسی‌های اولیه هیئت تطبیق
مصوبات دولت با قوانین و اعمال نظر مقدماتی این هیئت، ۱۴ مصوبه هیئت وزیران را
مغایر با قوانین جاری کشور تشخیص داد. بنابراین معلوم است که مجلس نهم نیز در اجرای
وظیفه تطبیق مصوبات استوار است.قانون اساسی میثاق مردم است که رییس‌جمهوری بر حفظ و
حراست از آن سوگند خورده است. در این قانون برای نظارت بر هر مصوبه و مقرره‌ای،
نهادی پیش‌بینی شده است.

مصوبات قوه‌مجریه
در قانون اساسی دو اصل وجود دارد که به صلاحیت قوه‌مقننه در
نظارت بر مصوبات دولت اشاره دارد.
اصل ۸۵: اصل ۸۵ قانون اساسی مقرر کرده است که
مجلس‏ شورای‏ اسلامی‏ می‌تواند اجازه تصویب‏ دایمی‏ اساسنامه‏ سازمان‌ها، شرکت‌ها،
موسسه های‏ دولتی‏ یا وابسته‏ به‏ دولت‏ را با رعایت‏ اصل‏ هفتاد و دوم‏ به‏‏ دولت‏
بدهد. در این‏ صورت‏ مصوبات‏ دولت‏ نباید با اصول‏ و احکام‏ مذهب‏ رسمی‏ کشور و یا
قانون‏ اساسی‏ مغایرت‏ داشته‏ باشد. همچنین مصوبات دولت نباید مخالف قوانین و
مقررات عمومی کشور باشد. تشخیص این که مصوبه دولت مغایر با شرع یا قانون اساسی
نباشد، با شورای نگهبان و تشخیص این که مصوبات دولت مغایر با قوانین و مقررات عمومی
نباشد، با مجلس است.
در میان قوانین و مقررات، سلسله مراتبی از نظر اهمیت وجود
دارد. قانون اساسی مهم ترین قانون کشور است، شورای نگهبان مواظب است که هیچ قانونی
برخلاف آن تصویب نشود. در مرتبه بعدی قوانین و مقررات عمومی است، و در درجه سوم،
مقررات، آیین‌نامه‌ها و مصوبات دولت است. مصوبات دولت نسبت به قوانین مجلس در مرتبه
پایین‌تری قرار دارد و مطابق قانون اساسی مجلس باید نظارت کند که این مصوبات مخالف
قوانین عمومی نباشد. در حقیقت شان قوه‌مقننه اجرای قانون است و این مجلس است که
وظیفه اصلی قانونگذاری را بر عهده دارد. دولت باید مصوبات خود را هم به مجلس و هم
به شورای نگهبان بفرستد تا آنها تکالیف نظارتی خود را انجام دهند. این وظیفه مطابق
اصل ۸۵ قانون اساسی بر عهده دولت است.
اصل ۱۲۸: علاوه‏ بر مواردی‏ که‏ هیئت‏
وزیران‏ یا وزیری‏ مامور تدوین‏ آیین‌نامه‏‌های‏ اجرایی‏ قوانین‏ می‌شود، هیئت‏
وزیران‏ حق‏ دارد برای‏ اجرای وظایف‏ اداری‏ و تامین‏ اجرای‏ قوانین‏ و تنظیم‏
سازمان‌های‏ اداری‏ به‏ وضع تصویب‌نامه‏ و آیین‌نامه‏ بپردازد. هر یک‏ از وزیران‏
نیز در حدود وظایف‏ خویش‏ و مصوبات‏ هیئت‏ وزیران‏ حق‏ وضع آیین‌نامه‏ و صدور
بخشنامه‏ را دارد. ولی‏ مفاد این‏ مقررات‏ نباید با متن‏ و روح‏ قوانین‏ مخالف‏
باشد. این مقررات دولت، تشکیل‌دهنده گروه سوم از مقرراتی است که نسبت به قوانین
عادی و قانون اساسی کمترین اعتبار را دارد. اصل ۱۳۸ نیز مانند اصل ۸۵ قانون اساسی
مقرر می‌کند که تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه های‏ دولت‏ و مصوبات‏ کمیسیون‌های‏ مذکور
در اصل ۸۵، ضمن‏ ابلاغ‏ برای‏ اجرا به‏ اطلاع‏ رییس‏ مجلس‏ شورای‏ اسلامی‏ می‏‌رسد
تا در صورتی‏ که‏ آنها را بر خلاف‏ قوانین‏ بیابد با ذکر دلیل‏ برای‏ تجدید نظر به‏
هیئت‏ وزیران‏ بفرستد.

وظیفه دولت و مجلس
متن اصول ۸۵ و ۱۲۸ قانون اساسی بر وظیفه رییس‌جمهوری بر
ارسال مصوبات خود به مجلس صراحت دارد، به نظر می‌رسد هیچ موضوعی نمی‌تواند وظیفه
اجرای قانون بخصوص اجرای قانون اساسی را از دوش ریاست قوه‌مجریه بردارد. بنابراین
هیچ‌چیز نمی‌تواند جلوی ایفای این تکلیف دولت را بگیرد بنابراین باید دید منشای
اصلی شانه خالی کردن از اجرای قانون چیست؟ مجلس هشتم در خصوص اجرانشدن این تکلیف
مدت‌ها سکوت کرد تا این که بالاخره نمایندگان مجلس پس از آنکه دولت‌ ماه‌ها در ادای
این تکلیف خود تعلل کرد نسبت به آن واکنش نشان دادند اما باید گفت که مجلس نسبت به
اجرای قانون باید حساسیت بیشتری داشته باشد و به محض مواجهه با یک انحراف قانونی با
آن برخورد کند تا اجرای قانون قربانی مصالح نشود. به هر حال مجلس از مجموعه‌ای از
ابزارهای نظارتی برخوردار است که به وسیله آن می‌تواند در صورت نیاز دولت را به
اجرای قانون وادار کند، طرح سوال، تذکر و استیضاح از جمله ی این ابزارهاست. باید
توجه داشته باشیم که رفتار حکومت در سرنوشت فرد و جامعه تاثیر بسزایی
دارد.
امیرالمؤمنین علی علیه‌السلام می‌فرمایند: «اذا تغیر السلطان تغیر الزمان»
یعنی هنگامی که زمامدار جامعه عوض شود، مردم روزگار نیز عوض می‌شوند. بنابراین
همیشه باید متوجه تاثیر رفتارهای خلاف قانون بر فرهنگ و اجتماع بود. حکومت در همه
شئون با مردم در ارتباط است و افراد به شدت از آن الگوگیری می‌کند بخصوص در جوامعی
مانند جامعه ما که نقش دولت بسیار پررنگ است.

آیین مطابقت قوانین
اما در ادامه باید به بررسی ساز و کار اجرای این وظیفه
نظارتی مجلس پرداخت. قانون اساسی کشور ما، برای کنترل مصوبات دولت، بخشنامه‌های
رییس‌جمهوری و دیگر مقامات قوه‌مجریه دو مرجع متفاوت و مقتدر پیش‌بینی کرده است؛
یکی دیوان عدالت اداری و دیگری رییس مجلس شورای اسلامی. این‌ وظیفه و صلاحیت در دو
اصل مختلف از قانون اساسی مورد تصریح قرار گرفته است. اما در مورد نحوه اجرای این
اصول همواره مقاومت‌هایی از سوی دولت‌ها بروز کرده است.
قانونی تحت نام «قانون
الحاق پنج تبصره به قانون نحوه اجرای اصل (۸۵) و (۱۳۸) قانون اساسی جمهوری اسلامی
ایران در باره‌ مسئولیت‌های رییس مجلس شورای اسلامی» در تاریخ ۸/۱۲/۱۳۸۷ به تصویب
رسیده است که در این خصوص دارای اهمیت است.
در مهم ترین تغییر ناشی از قانون
جدید، به دلیل خودداری دولت از اصلاح مصوبه‌هایی که مورد ایراد قرار می‌گرفت، طی
‌تبصره ۴ اعلام شد: «چنان‌چه تمام یا قسمتی از مصوبه مورد ایراد رییس مجلس شورای
اسلامی قرار گیرد و پس از اعلام ایراد به هیئت وزیران، ظرف مدت مقرر‌در قانون، نسبت
به اصلاح یا لغو آن اقدام نشود، پس از پایان مدت مذکور حسب مورد تمام یا قسمتی از
مصوبه مورد ایراد، ملغی‌الاثر خواهد بود». به این ترتیب اختیارات رییس مجلس شورای
اسلامی در بررسی و اعلام نظر پیرامون مصوبات دولت دارای ضمانت‌اجرای قوی
شد.
تدبیر دیگری که برای تقویت نظارت بر مصوبات دولت صورت گرفت، تعیین ساز و کار
اجرایی برای اعمال این نظارت، از طریق تاسیس و تشکیل «هیئت بررسی و تطبیق مصوبات
دولت با قوانین» بود. ناگفته پیداست که اجرایی شدن این وظیفه مهم، تخصصی و پر حجم
نیازمند ساز و کار ویژه‌ای است، که از شخص رییس مجلس انتظار نمی‌رود. به همین دلیل
و بر مبنای ‌تبصره ۵، «رییس مجلس شورای اسلامی به منظور بررسی و اعلام نظر مقدماتی
نسبت به تصویب‌نامه‌های هیئت وزیران و کمیسیون‌های مربوط‌ می‌تواند از وجود
کارشناسان خبره در رشته‌های مختلف حقوقی، مالی، اداری و … (بدون ایجاد ردیف
سازمانی) به عنوان عضو هیئت بررسی و ‌تطبیق مصوبات دولت با قوانین استفاده کند.
نظرات و آرای هیئت مزبور جنبه مشورتی دارد و اتخاذ تصمیم نهایی با رییس مجلس
است».
‌تبصره ۶ هم، به رییس مجلس شورای اسلامی اجازه داد تا یک نفر را به سمت
رییس هیئت و با‌ عنوان مشاور رییس مجلس انتخاب کند. همچنین اعطای اختیار تدوین
آیین‌نامه اجرایی این قانون با رییس مجلس شورای اسلامی بود؛ امر کم سابقه‌ای که به
هرحال در تاریخ ۹/۱۲/۱۳۷۸ به تایید شورای نگهبان هم رسید. به موجب ‌تبصره ۷ الحاقی
«رییس مجلس می‌تواند آیین‌نامه اجرایی این قانون را تصویب کند».

چگونگی رسیدگی به مصوبات دولت
به دنبال اعطای حق یاد شده، رییس وقت مجلس
شورای اسلامی «آیین‌نامه اجرایی قانون نحوه اجرای اصول ۸۵ و ۱۳۸ قانون اساسی» را
تصویب و ابلاغ کرد (چاپ شده در روزنامه رسمی‌شماره ۱۶۰۷۶ مورخ ۱۸/۲/۱۳۷۹).
این
آیین‌نامه پس از تعریف برخی از عناوین و اصطلاحات، تعیین مسئولیت و اختیارات رییس و
دبیر «هیئت بررسی و تطبیق مصوبات دولت با قوانین»، فصل چهارم را به نحوه «تشکیل و
ترتیب جلسات، چگونگی بررسی مصوبات و موضوعات مطروحه، اخذ رای و انشای آن» اختصاص
داده است.به دستور ماده ۹ آیین‌نامه، در صورتی که همه یا اکثریت شرکت‌کنندگان در
رای مصوبه را مغایر با قانون تشخیص دهند، دبیر هیئت آرای مربوط را به عنوان رای
مقدماتی هیئت به وسیله‌ دورنگار به نماینده دولت ابلاغ می‌کند. نماینده مزبور،
حداکثر ظرف ۵ روز از تاریخ ابلاغ مزبور، فهرست رای یا آرایی را که قابل بررسی مجدد
می‌داند، به ‌وسیله دورنگار به دفتر هیئت اعلام و حداکثر تا دو هفته از تاریخ ابلاغ
رای فرصت دارد در یکی از جلساتی که برای بررسی مجدد مصوبه یا مصوبات ‌مورد نظر
تعیین خواهد شد حضور یابد. اگر نماینده دولت حضور نماینده یا نمایندگان ذی ربط
وزارت خانه‌ها، مؤسسه ها، شرکت‌ها و نهادهای مربوط را ضروری بداند ‌حضور آنان هم در
هیئت منعی ندارد.
همچنین چنانچه نماینده دولت مهلت دو هفته‌ای مزبور را کافی
نداند می‌تواند قبل از انقضای این مهلت درخواست خود در مورد تمدید حداکثر‌ یک هفته
مهلت دیگر را به دفتر هیئت به وسیله دورنگار اعلام کند مجرد این اعلام، موافقت با
درخواست مزبور تلقی می‌شود.
در هر حال، طبق ماده ۱۰ جلسه هیئت با حضور نماینده
دولت و عندالاقتضاء نماینده یا نمایندگان ذی ربط تشکیل، و نظرات و استدلال‌های آنان
شنیده می‌شود. اگر اعضای هیئت از رای قبلی خود عدول نکرده، و کماکان مصوبه دولت را
مغایر با قوانین بدانند، نوبت به ‌اعلام مغایرت مصوبه و ابلاغ به مراجع ذی ربط
می‌رسد.

‌چگونگی اعلام مغایرت مصوبات دولت با قوانین
‌فصل پنجم «آیین‌نامه اجرایی
قانون نحوه اجرای اصول ۸۵ و ۱۳۸ قانون اساسی»، به تبیین چگونگیِ «اعلام مغایرت
مصوبه و ابلاغ به مراجع ذی ربط» اختصاص یافته است. نگاهی اجمالی به ماده ۱۱ از
آیین‌نامه به سادگی اثبات می‌کند که رییس مجلس باید، و نه این که می‌تواند! خلاف
قانون بودن مصوبه را به مراجع مربوط اعلام کند. آن مراجع نیز موظف به ترتیب اثر بر
نظر رییس مجلس هستند. متن ماده ۱۱ چنین است: «رای مربوط به مغایرت تمام یا قسمتی از
مصوبه با قانون که به عنوان رییس‌جمهوری از طرف رییس مجلس امضا می‌شود پس از ثبت و‌
شماره‌گذاری در دفتر هیئت به شرح ذیل ابلاغ می‌شود:
۱ – ۱۱ – ارسال نسخه اصلی
رای به دبیرخانه مرکزی ریاست جمهوری برای آگاهی رییس‌جمهوری و دستور اقدام
لازم.
۲ – ۱۱ – ارسال یک نسخه از تصویر رای به وسیله دورنگار به دفتر هیئت
دولت.
زمان ارسال این تصویر به دفتر مزبور، تاریخ ابلاغ رای به هیات‌وزیران
محسوب و ملاک انجام تکلیف قانونی موضوع ماده واحده قانون نحوه اجرای اصل ۸۵ و ۱۳۸
قانون اساسی است. (در صورت اصلاح نکردن یا لغو مصوبه مورد نظر در مهلت قانونی هفت
روزه که مستلزم ملغی‌الاثر بودن تمام یا قسمتی از مصوبه مزبور از انقضای این‌مهلت
است دفتر هیئت دولت فورا مراتب را حسب مورد به مرجع یا مراجع اجرایی مربوط برای
توقف اجرا اعلام می‌کند)۳ – ۱۱ – ارسال یک نسخه از تصویر رای به وسیله دورنگار به
دفتر معاون حقوقی و مجلس رییس‌جمهوری برای آگاهی و پیگیری قضیه از‌جهت اصلاح یا لغو
مصوبه و در صورت اصلاح نکردن یا لغو مصوبه، اعلام فوری مراتب حسب مورد به مرجع یا
مراجع اجرایی به شرح عبارت داخلی‌ پرانتز بند فوق.۴ – ۱۱ – ارسال یک نسخه از تصویر
رای وسیله دورنگار حسب مورد، به سازمان برنامه و بودجه، خزانه‌داری کل، دیوان
محاسبات کشور، زارت خانه ذی ربط و سایر مراجع اجرایی، حسب مورد به منظور اعمال
نظارت یا انجام تکلیف قانونی» در انتها باید تاکید کرد که اجرای قانون خط قرمزی است
که نسبت به عبور از آن باید بسیار حساس بود و مته بر خشخاش گذاشت، چرا که وقتی
میثاق ملت و مادر قوانین در یک کشور نادیده گرفته شود، معلوم نیست اجرای قوانین
عادی به چه سرنوشتی دچار خواهد شد.

حمایت:۲۹/۴/۱۳۹۱

  نظرات ()
بازگشت مجدد و تشدید مجازات نویسنده: ... - دوشنبه ٢٧ شهریور ،۱۳٩۱

مقدمه هرفعل وگفتاری مثبت یامنفی، خواسته یاناخواسته، پیامدهایی رابه همراه
داردوبه تعبیردیگر:هرعمل عکس العمل وهرکنش واکنشی دارد. ازاینروفعل مجرمانه ویاگناه
وبزه بر روح وروان شخص مرتکب ونیز درجامعه ومحیط اطراف، اثرات وعواقب نامطلوبی رامی
گذارد. به همین منظوربرای رفع پیامدهای نامطلوب و یا
تکرار نشدن آن، برای فعل ارتکابی درقوانین بشری وادیان الهی بخصوص شریعت اسلام
مجارات هایی تعیین شده بازدارنده هایی درنظرگرفته شده است. به طور کلی شخصی که
مرتکب جرم و بزه شده و حکم نهایی در مورد او صادر شده است، اگردوباره جرم جدیدی
مرتکب شود، بدون آنکه در مورد جرم های قبل، حکمی صادر شده باشد، در این صورت
اصطلاحا و در منطق قانون مشمول عنوان تکرار جرم نمی شود و فقط آخرین حکم نهایی،
معتبر و قابل قبول است. اما اگر بعد از صدور حکم نهایی دوباره به بزه روی آورد
معلوم می شود که مجازات و کیفر تعیین شده، در اصلاح وی کافی و اثرگذار نبوده و
ناگزیر باید در مورد مجازات او شدت عمل به خرج داد. همان طوری که قوانین بشری درحال
حاضر برهمین اساس است و این مسئله مورد اتفاق است.
آنچه مورد اختلاف حقوقدانان
قرارگرفته، این موضوع است که درصدور حکم، یکی بودن نوع جرایم ارتکابی شرط است یانه؟
که در صورت اول، آن حالت بازگشت را «عودخاص» و درصورت دوم «عودعام» می نامند و
همچنین درمورد فاصله زمانی بین بزه جدید و جرم پیشین، نظرات گوناگون ارائه شده است.
گروهی برگشت به گناه را بطور مطلق حالت عودمی دانند و آنرا «عود مؤبد» می نامند.
ولی گروهی دیگر حالت عود رامعین می کنند و می گویند اگر در آن مدت معین دوباره
مرتکب جرم شوند، حالت عود به آن اطلاق می شود و آنرا «عودموقت» می نامند. ولی آنچه
برای مامهم و معیار و این نوشته به دنبال آن است، نظر دین و شریعت است و از باب
نمونه بذکر نظر بعضی از فقهای شیعه بسنده می کنیم. موضوع برگشت مجدد به جرم در دین
اسلام، بطورمطلق و بدون هیچ قیدوشرطی معتبراست و حاکم وظیفه دارد درصورت ارتکاب
جرم، مرتکبان را با کیفرهای تعیین شده مجازات کند و هرگاه دوباره به بزه روی آورد،
مجازاتش را تشدید و چنانچه به انجام جرم «عادت» پیدا کرد او را مستأصل کند (یعنی
ازاوقدرت ارتکاب جرم راسلب کند). یا از راه اجرای حکم اعدام و یا زندان ابد جامعه
را از شر او حفظ کند. ازنظر فقه شیعه نظام ها و اصطلاحات «عودخاص» و «عودعام» و یا
«عود موقت و مؤبد» اعتبار ندارد و این موضوع در روایت و حکایت مباحثه امام جواد (ع)
باقاضی یحیی ابن اکثم- که در مجلس مأمون خلیفه عباسی اتفاق افتاده- واردشده است.
هنگامی که یحیی ابن اکثم درمورد مُحرِمی که شکاری رابه قتل رسانده است، از آن حضرت
سؤال می کند حضرت در پاسخ می پرسد: آیا کشتن شکار در منطقه حَرم بوده یاخارج ازآن؟
آیاشخص محرم این مسئله را می دانسته یا جاهل بوده؟ آیا قتل عمدی بوده یا از روی خطا
اتفاق افتاده است؟ و همین طور از جنبه های مختلف سؤال می کند تابه این مسئله می رسد
و می پرسد، آیا کشتن شکار بار اولش بوده و یا بصورت متعدد مرتکب شده است؟ از این
پرسش روشن می شود که حالت عود به گناه، خصوصیتی دارد که در حکم مجازات مجرم باید
لحاظ شود. بر این مبنا واساس، فقه شیعه، مبدأ عود و بازگشت به جرم را معتبر دانسته
و بدون این که زمان معینی را برای ارتکاب گناه دوم شرط بداند، در مورد عود خاص، حکم
به حبس ابد کرده است. مانند کسی که مکرر دست به دزدی می زند و در مورد عود عام
مجازات اعدام را تعیین کرده است. مثل کسی که گناهان کبیره رابی مبالات مرتکب می
شود، چنانچه بطور مکرر تعزیر شود و دوباره جرم را تکرار کند محکوم به قتل می شود.
امام رحمت الله علیه در جلد چهارم تحریر الوسیله بحث حدود- چنین می فرماید: اگر
زنای محصنه ازیک نفربطورمکرر سربزندودرهردفعه حددرباره اواجراگردد، درمرحله چهارم
محکوم به اعدام می شود. اگر حد باتکرار قذف، مکررا اجراگردد، درنوبت چهارم شخص قاذف
کشته می شود.درمورد استفاده از شرب خمربطور مکرر چنین می فرماید:اگر شخصی بطورمکرر
ازمشروب استفاده کند و در خلال آنها حدجاری نشود، در مقابل همه آنها یک حد کفایت می
کند، ولی درصورتی که بعد از هر دفعه حدجاری شود، در نوبت سوم و بنا برقول بعضی
ازفقها در مرحله چهارم حکم اعدام جاری می شود. در نهایت می توان گفت که تکرار جرم
از موجبات تشدید مجازات است که این امر واجد جنبه بازدارندگی برای بازگشت به جرم
است.

حمایت:۲۹/۴/۱۳۹۱

  نظرات ()
بررسی جرایم مستثنی از تحقیقات مقدماتی در دادسرا نویسنده: ... - دوشنبه ٢٧ شهریور ،۱۳٩۱

چکیده:جرایم مستثنی از تحقیقات مقدماتی در دادسرا در گذشته، در هیچ یک از
مجموعههای قوانین آیین دادرسی کیفری پیش بینی نشده بود تا اینکه در سال ۱۳۸۱
قانونگذار درصدد جبران اشتباهات حذف دادسرا با بازنگری قانون تشکیل دادگاههای عمومی
و انقلاب(مصوب ۱۳۷۳) به احیاء مجدد دادسرا برآمد و یک باره تبصره ۳ ذیل ماده ۳
قانون فوق را که در گذشته مضمون دیگری داشت، بازنگری و تأسیس جدیدی نمود که در آن
چند جرم را به صراحت از تحقیقات مقدماتی جنایی در دادسرا مستثنی نموده و از آن به
بعد بود که جرایم مستثنی از تحقیقات مقدماتی موجودیت قانونی یافت.
درآمد
در اکثر نظامهای حقوقی دنیا تحقیقات مقدماتی در
نهاد اجرای عدالت یعنی دادسراها انجام میگیرد، تحقیقات مقدماتی جرایم در دادسرا
قسمت مهم و پر ارزش و به عبارتی سنگ بنای یک پرونده کیفری را تشکیل میدهد، بنابراین
در گام نخست اصل بر آن است که تحقیقات مقدماتی کلیه جرایم در دادسرا صورت میگیرد.
اما به واقع، در قوانین دادرسی کیفری کشورمان بر اصل مذکور یک استثناء وارد میباشد
و حسب تبصره ۳ ماده ۳ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب (اصلاحی ۱۳۸۱) سه دسته
از جرایم از رسیدگی دادسرا استثناء شدهاند. تحقیقات مقدماتی دستهای به خاطر ارتباط
مستقیم با عرض و عفت عمومی افراد و جامعه و دسته دوم به لحاظ مخففه بودن مجازات و
دسته آخر به لحاظ سن و خصوصیات جسمی و روانی مرتکبان آن، در دادسرا ممنوع میباشد و
جرایم مذکور مستقیماً در دادگاه صلاحیت دار حسب مورد مطرح و تحقیقات مقدماتی لازم
توسط دادگاه به عمل میآید.
در مقاله حاضر ما به بررسی و فلسفه مستثنی بودن این
جرایم و بیان ابهام و ایرادات وارده و اینکه آیا بعضی از جرایم خاص که قوانین و
مقررات خاص دارند، قابل تسری به تبصره۳ ماده ۳ قانون فوق را دارند،
پرداختهایم.
۱- تعریف دادسرا
قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب(اصلاحی
۱۳۸۱)، در بند« الف» ماده ۳ در بیان ماهیت و مفهوم دادسرا مقرر نموده: «دادسرا که
عهدهدار کشف جرم، تعقیب متهم به جرم، اقامه دعوی از جنبه حق اللهی و حفظ حقوق عمومی
و حدود اسلامی، اجرای حکم و همچنین رسیدگی به امور حسبیه وفق، ضوابط قانونی
است….»
علمای حقوق، دادسرا را چنین تعریف کردهاند: دادسرا سازمانی است که وظیفه
آن حفظ حقوق عامه، نظارت بر حسن اجرای قوانین و تعقیب کیفری بزهکاران است.(آخوندی
،۱۳۸۴، ص ۴۷)
به طور خلاصه در تبیین موقعیت دادسرا در قوانین دادرسی کیفری
میتوان گفت که دادسرا یک نهاد قضایی مستقل و بدون حق دادرسی است و وظیفه آن انجام و
هدایت امر تحقیقات مقدماتی جنایی، آماده سازی کیفرخواست و دفاع از آن میباشد.
۲-
تحقیقات مقدماتی:
بعد از کشف یا اعلام جرم، مرحله مهم و سرنوشت ساز و حساس دیگری
پیش روی دستگاه عدالت کیفری وجود دارد و آن «مرحله تحقیقات مقدماتی» میباشد. این
تحقیقات که ذاتاً عمل قضایی میباشد، در نظام دادرسی کیفری ایران طبق سیستم تفتیشی،
به صورت محرمانه، مکتوب، سری و غیرترافعی و توسط بازپرس انجام میگیرد.
در باب
تعریف تحقیقات مقدماتی و در مجموعههای در دسترس تعاریف متعددی ارائه گردیده است؛
تحقیقات مقدماتی عبارت از مجموعه اقداماتی است که به وسیله مقامات خاص قضایی برای
کشف جرم، جمع آوری و جلوگیری از فرار یا مخفی شدن متهم و اظهارنظر درخصوص قابل
پیگرد بودن یا نبودن او به عمل میآید.(آخوندی، پیشین، ص ۸۸)
به طور خلاصه میتوان
گفت که «تحقیقات مقدماتی؛ مجموعه اقداماتی است که بعد از کشف و یا اعلام جرم از سوی
ضابطین دادگستری یا مقامات خاص قضایی و به منظور جمعآوری ادله وقوع جرم، له و علیه
متهم تا تسلیم پرونده به دادگاه رسیدگی کننده صورت میگیرد».
۳- جرایم مشمول و
مستثنی از تحقیقات مقدماتی در دادسرا:
همچنان که قبلاً بیان شد، از اهم وظایف
دادسرا انجام امر تحقیقات مقدماتی جرایم میباشد.حال باید دید آیا کلیه جرایم
تحقیقات مقدماتی آنها در دادسرا انجام میشود؟
طبق بند«و» ماده ۳ قانون تشکیل
دادگاههای عمومی و انقلاب(اصلاحی ۱۳۸۱) «تحقیقات مقدماتی کلیه جرایم بر عهده بازپرس
میباشد. در جرایمیکه در صلاحیت رسیدگی دادگاه کیفری استان نیست دادستان نیز دارای
کلیه وظایف و اختیاراتی است که برای بازپرس مقرر میباشد..».
پس بازپرس از جمله
مقامات قضایی دادسرا میباشد که وظیفه تحقیقات را برعهده دارد. بنابراین طبق قسمت
اول بند «و» ماده مذکور انجام این تحقیقات در دادسرا صورت میگیرد. همچنین، در قسمت
دوم همین ماده تصریح شده است که «در مورد جرایمیکه رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه
کیفری استان است دادستان تا قبل از حضور مداخله بازپرس، اقدامات لازم را برای
جمعآوری دلایل و آثار جرم به عمل میآورد و …» پس در نگاه نخست معلوم میشود که
تحقیقات مقدماتی جرایم داخل در صلاحیت دادگاه کیفری استان نیز در دادسرا انجام
میشود.
به عبارت دیگر، صلاحیت دادسرا(در تحقیقات مقدماتی) عام و شامل کلیه جرایم
در صلاحیت دادگاههای عمومی و انقلاب و کیفری استان میباشد، اما ظاهراً این موضوع
مستثنایی هم دارد.
۳- ۱- جرایم مستثنی از تحقیقات مقدمایت در دادسرا:
آیا
تحقیقات مقدماتی در دادگاه هم انجام میشود؟
بر خلاف نص صریح بند «الف» و بند«و»
ماده ۳ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب (اصلاحی ۱۳۸۱) در تبصره ۳ قانون
موصوف، جرایمی احصاء شده اند که بدون تحقیقات مقدماتی و صدور کیفرخواست به طور
مستقیم در دادگاه مطرح میشوند و صلاحیت انجام تحقیقات لازم و رسیدگی در اختیار آن
دادگاه میباشد.
تبصره ۳- «پروندههایی که موضوع آنها جرایم مشمول حد زنا یا لواط
است. همچنین جرایمیکه مجازات قانونی آنها تا سه ماه حبس و یا جزای نقدی تا یک
میلیون ریال میباشد و جرایم اطفال مستقیماً در دادگاههای مربوط مطرح میشود، مگر آن
که به تشخیص دادستان تحقیقات راجع به سایر جهات ضرورت داشته باشد.»
بنابراین
میتوان گفت جرایم مستثنی از تحقیقات مقدماتی جرایمی هستند که مستقیماً و بدون انجام
هرگونه تحقیقاتی و بدون نیاز به صدور کیفرخواست ،حسب مورد در دادگاه مربوطه مطرح و
مورد رسیدگی قرار میگیرند.
به طور خلاصه این جرایم به سه دسته تقسیم
میشوند:
۳- ۱- ۱- عده ای از جرایم مستوجب حد
جرایم مشمول حد زنا یا لواط
جرایمی هستند که مجازات آنها، رجم، صلب و یا اعدام میباشد. این جرایم بدواً در
دادگاه کیفری استان در غیر این صورت در دادگاه عمومی مطرح میشوند.
قانونگذار در
تبصره مورد بحث از دو جرم زنا و لواط به طور خاص نام برده است، لیکن منظور همه
جرایم منافی عفت است و نمیتوان سایر مصادیق جرایم منافی عفت از قبیل رابطه نامشروع
دون زنا و یا مساحقه را از شمول ممنوعیت تحقیق در دادسرا خارج نمود؛ زیرا، اولاً
همان محذورات شرعی که درخصوص تحقیق در دو جرم زنا و لواط وجود دارد، در سایر جرایم
منافی عفت هم وجود دارد. ثانیاً با بررسی سوابق قانون گذاری تبصره«۳» ماده ۳ اصلاحی
۱۳۸۱ در مییابیم که رسیدگی به دو جرم زنا و لواط جزء موارد رسیدگی در دادگاه که
مورد اشکال شورای نگهبان واقع گردید، پیش بینی نشده است. مضمون اشکال شورای نگهبان
این بود که دادسرا از تحقیق در جرایم منافی ممنوع است و این گونه جرایم مستقیماً
باید در دادگاه رسیدگی شود، لیکن مجلس در تأمین نظر شورای نگهبان به جای استخدام
همان اصطلاح مورد نظر شورای نگهبان، یعنی اصطلاح جرایم منافی عفت، به اشتباه از
واژگان زنا و لواط استفاده کرد و متن تبصره به صورت فعلی تدوین گردید. ثالثاً
چنانچه این تفسیر را بپذیریم و قائل به این باشیم که از بین جرایم منافی عفت، فقط
دو جرم زنا و لواط مشمول تبصره و ممنوعیت تحقیق در دادسرا است و سایر جرایم منافی
عفت از قبیل رابطه نامشروع دون زنا و مساحقه از شمول آن خارج است، این برداشت اگرچه
مطابق منطوق قانون است، لکن تبعات سویی را به دنبال دارد و مشکلاتی را برای دستگاه
قضایی به وجود میآورد؛ زیرا در مواردی که عمل منافی عفت بین دو جنس مخالف مطرح
باشد، در بدو امر معلوم نیست، آیا رابطه بین این دو منجر به دخول شده است تا مشمول
تبصره و ممنوعیت رسیدگی در دادسرا بشود یا منجر به دخول نشده است تا در نتیجه مشمول
تبصره و ممنوعیت رسیدگی در دادسرا نشود؟چنانچه دادسرا پرونده را رسیدگی نکند و
مستقیماً به دادگاه بفرستد، با اشکال مواجه میشویم که چنانچه نظر دادگاه بر عدم
تحقق زنا باشد، پرونده باید به دادسرا اعاده شود و این رفت و برگشتها در چنین جرایم
آثار سویی دارد که بر اهل فن پوشیده نیست.(احمدی موحد، ۱۳۸۶، ص 8)
به
نظر میرسد باید با ممنوعیت تحقیق در همه جرایم منافی عفت، در دادسرا موافق بود، چرا
که اگر هدف از مقررات جزایی و ممنوعیت تحقیقات در باب جرایم ضد عفت و اخلاق عمومی،
حفظ عفت و اخلاق حسنه در جامعه و تنظیم روابط خانوادگی افراد بر مبنای اصول و قواعد
اسلامی و جلوگیری از تعرض به عرض و حیثیت و عدم افشاگری آنها به خاطر تالی فاسد
آنها باشد،(زراعت، ۱۳۸۸، صص ۶- ۱۴۵)البته پذیرش این امر که با فلسفه تحقیقات
مقدماتی مغایرت دارد، صحیح میباشد. اما این استدلال که جرایم را کم اهمیت تلقی
نمود، مخدوش میباشد؛ چرا که هر فعل یا ترک فعل قانونی که نظم جامعه را مختل نماید،
جرم است. بنابراین این وظیفه قانونگذار است که با توجه به میزان، نوع، مکان، زمان و
اهمیت هر جرم تعیین مجازات نماید، پس جرم در نظر مقنن اعم از اینکه کم اهمیت یا با
اهمیت باشد، جرم است منتها دلایل ارجاع این گونه جرایم به خاطر حجم بالای کار
دادسرا صورت میگیرد و اینکه چون دادستان به وکالت از جامعه جرایم را تعقیب مینماید،
اگر وقت خود را صرف چنین جرایمینماید، از تعقیب و تحقیق جرایمیکه میزان خطر آنها
بیشتر باشد غافل بماند.
۲- ۱- ۳- جرایم اطفال:
منظور از طفل، طبق تبصره۱ ماده
۲۱۹ قانون آیین دادرسی کیفری، کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد. همچنین در
تبصره ماده۲۲۰ قانون موصوف آمده است که « به کلیه جرایم اشخاص بالغ کمتر از ۱۸ سال
تمام نیز در دادگاه اطفال طبق مقررات عمومی رسیدگی میشود».
توضبح اینکه کلیه
جرایم اشخاص کمتر از ۱۸ سال تمام مستقیماً در دادگاه اطفال رسیدگی میشود و فلسفه
وضع چنین دادگاهی مبتنی بر تربیت و تهذیب میباشد. علاوه بر این، خصوصیات جسمی،
روانی و شخصیتی و اصل عدم مسؤولیت اطفال بزهکار ایجاب مینماید که کلیه جرایم
ارتکابی توسط اطفال (بدون استثناء) حتی اگر منازعه طفل و غیر طفل باشد، مستقیماً در
دادگاه اطفال مطرح و تحقیقات لازم و رسیدگی شوند.
در فصل پنجم قانون آیین دادرسی
کیفری دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری(مصوب ۱۳۷۸) ذیل مواد ۲۱۹ تا ۲۳۱
ترتیب و مقررات رسیدگی به جرایم اطفال را به طور کامل بیان شده است. به عنوان مثال
ماده۲۱۹ تصریح دارد که کلیه جرایم اطفال در دادگاه اطفال رسیدگی میشود.حال سوال مهم
این است که با وجود چنین نص صریح و سابقه قانونگذاری چه نیازی به بیان آن در قالب
تبصره ۳ ماده ۳ قانون اصلاحی وجود داشت؟ارائه پاسخ کمیمشکل است. اما به نظر میرسد
نص تبصره ۳ ماده ۳ قانون مذکور بر جرایم اطفال تأکیدی باشد بر جایگاه دادگاه اطفال
و ضرورت تشکیل و تأسیس دادگاه اطفال که نتیجه آن وجود محکمه و قاضی تخصصی اطفال که
با روحیات و شرایط اطفال آشنایی لازم را دارند.
منبع: نشریه پیام آموزش شماره ۷۳

مرتضی یزدانی، کارشناس ارشد حقوق

  نظرات ()
ماهیت حقوقی دیه، مجازات یا جبران خسارت؟ نویسنده: ... - دوشنبه ٢٧ شهریور ،۱۳٩۱

دیه یک نهاد حقوقی مورد پذیرش اسلام است. اما در حقوق این سوال در مورد این نهاد
حقوقی پیش می‌آید که دیه واجد چه ماهیّتی است؟ آیا ماهیت این نهاد، مدنی است که به
منظور جبران خسارت‌ها و زیان‌هایی که در نتیجه عمل مرتکب به بزه‌دیده یا اولیای او
وارد شده، پرداخت می‌شود یا ماهیتی جزایی دارد تا در زمره مجازات‌هایی قرار گیرد و
به عنوان کیفر بر مرتکب برای تنبه و احساس درد و رنج وی اعمال ‌شود.‌

یافتن پاسخ این پرسش، علاوه بر آثار متفاوتی که بر قبول هر نظریه مترتب می‌شود،
روشن شدن مسایل علمی دیگری، از جمله جواز یا عدم جواز اخذ خسارت مازاد بر دیه را در
پی دارد که خود، مطمح نظر و محل مناقشه بسیاری از صاحب‌نظران بوده و هست‌.
یک
کارشناس حقوق جزا در توضیح مفهوم دیه به «حمایت» می‌گوید: دیه مالی است که در برابر
ایراد صدمات بدنی غیر عمدی یا شبه عمدی یا در مورد صدمات عمدی که امکان قصاص در
مورد آنها وجود ندارد یا در صدمات عمدی یا قتل عمدی که طرفین یا اولیای دم توافق بر
دیه داشته باشند، از طرف عامل فوت یا صدمه به مصدوم یا اولیا دم مقتول داده می‌شود
و به طور کلی میزان آن در شرع یا قانون مشخص شده است. دکتر منصور رحمدل تاکید
می‌کند: ولی ممکن است به کمتر از آنچه که معین شده است یا بیشتر از آن توافق
کرد.مدرس دانشکده حقوق دانشگاه علامه‌ طباطبایی در مورد اینکه دیه مجازات است یا
جبران خسارت، اظهار می‌دارد: در این خصوص بین حقوقدانان اتفاق‌نظر وجود ندارد.
قانون مجازات اسلامی دیه را جزو یکی از مجازات‌ها تلقی کرده است، ولی واقعیت امر آن
است که دیه مجازات نیست. رحمدل می‌گوید: ایرادی که به خسارت تلقی کردن آن وارد است
آن است که چرا قانون‌گذار موضوع به این بدیهی را مجازات تلقی کرده است و دوم آنکه
اگر جبران خسارت است این چه نوع جبران خسارتی است که میزان آن از قبل مشخص است و
سوم آنکه این چه نوع جبران خسارتی است که تمامی خسارات مصدوم را جبران نمی‌کند و یا
چه نوع جبران خسارتی است که ممکن است بیش از میزان واقعی خسارات وارد بر مصدوم
باشد. به نظر می‌رسد اگر قانون‌گذار باب دیات را از قانون مجازات حذف و وارد قلمرو
مسئولیت مدنی کند، این مشکلات برطرف شود.وی ادامه می‌دهد: در صورتی که میزان خسارت
بیش از میزان دیه متعلقه باشد، که در برخی موارد نیز چنین است، قانون‌گذار حکم
صریحی بر ممنوعیت جبران خسارات زاید بر دیه وضع نکرده و با استناد به رای اصراری که
در این مورد از طرف هیئت عمومی دیوان‌ عالی کشور صادر شده، خسارات زاید بر دیه را
لحاظ نمی‌کند. در حالی که نه تنها در این مورد ممنوعیتی وجود ندارد، بلکه اطلاق و
عموم مقررات مربوط به جبران خسارت در قانون مسئولیت مدنی و قواعد فقهی مانند تسبیب
و ضمان و لاضرر بر امکان مطالبه خسارات زاید بر دیه صحه می‌گذارند.یک کارشناس حقوق
جزا و جرم‌شناسی نیز اظهار می دارد: بر اساس قانون ، دیه مالی است که به سبب جنایت
بر نفس یا عضو به مجنی‌علیه یا به ولی یا اولیای دم او داده می‌شود در مورد ماهیت
دیه، میان حقوقدانان نظریه‌های مختلفی مطرح شده، بدین گونه که عده‌ای دیه را مجازات
دانسته و برای استدلال نظر خود به برخی از مواد قانونی استناد می‌کنند؛ در مقابل
عده‌ای دیگر قایل به این هستند که دیه جبران خسارت است و در این جهت به مواردی چون
ارث رسیدن دیه، پرداخت دیه از سوی عاقله یا بیت المال و پرداخت دیه در صورت درخواست
مجنی علیه یا قایم مقام او و موادی از قانون مجازات اسلامی استناد می‌کنند.محمود
واحدی با اشاره به این موضوع به «حمایت» می‌گوید: در مقابل دیدگاه‌های فوق، دیدگاه
سومی نیز مطرح است که ماهیتی تلفیقی برای دیه قایل است و می‌گوید: به طور مطلق
نمی‌توان دیه را مجازات و یا جبران خسارت دانست، بلکه دیه هم مجازات است تا مانع
ارتکاب قتل و یا جرح و ضرب شود و هم به منظور جبران ضرر به شاکی زیان دیده داده
می‌شود.

مطالبه خسارت مازاد بر دیه
این کارشناس مسایل حقوقی در خصوص امکان مطالبه
خسارات مازاد بر دیه می‌گوید: با نگاهی به مواد قانونی، نظرات صاحبنظران، آرای
اصراری و وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور، نظرات اداره حقوقی قوه‌قضاییه و
نظرات مشورتی قضات به دست می‌آید که ۲ نوع برداشت کلی در این زمینه وجود دارد:
برداشت اول این است که مطالبه خسارت مازاد بر دیه مثل هزینه‌های دارو و درمان، ضرر
ناشی از آن و یا خسارات از کار افتادگی جایز نیست. در این برداشت، آرا و نظرات
قضایی ذیل قابل توجه و تامل است: اولا رای اصراری هیئت عمومی دیوان عالی کشور شماره
۱۱۰-۱۳۶۸٫۹٫۲۱ اشعار می‌دارد: «در خصوص مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم، با توجه به
اینکه در جرایمی که مستلزم پرداخت دیه است، شرعا، جز دیه خسارت دیگری نمی‌توان
مطالبه کرد. بنابراین حکم به پرداخت خسارت علاوه بر دیه، وجهه قانونی ندارد…» دوم
اینکه: رای اصراری هیئت عمومی دیوان عالی کشور شماره ۱۶-۱۳۶۹٫۵٫۲ نیز بیان داشته
است: «دادگاه کیفری یک در مورد قطع نخاع که منتهی به از کار افتادن پاها شده است و
همچنین برای هریک از صدمات دیگر بر وفق قانون دیات، حکم به پرداخت چند دیه صادر
کرده است. بنابراین در مورد از کار افتادن پاها که بر اثر قطع نخاع بوده است،
مطالبه ضرر و زیان دیگری علاوه بر دیه، فاقد مجوز قانونی است.» همچنین رای وحدت
رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور شماره ۶۱۹-۷۶٫۹٫۲۸ اظهار داشته است: «مستفاد از
ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی، ارش اختصاص به مواردی دارد که در قانون برای صدمات
وارده به اعضای بدن، دیه تعیین نشده باشد، در ماده ۴۴۲ قانون مزبور برای شکستگی
استخوان اعم از آنکه بهبودی کامل یافته و یا عیب و نقص در آن باقی بماند، دیه معین
شده است که حسب مورد، همان مقدار دیه باید پرداخت شود، تعیین مبلغ مازاد بر دیه با
ماده مرقوم مغایرت دارد.» سوم اینکه: اداره حقوقی قوه‌قضاییه نیز در نظر شماره
۷٫۳۳۷۶ -۱۳۶۲٫۸٫۲۳ بیان داشته است: «در صورتی که متهم قصاص شود یا حکم به پرداخت
دیه صادر شود، دیگر مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم، موردی نخواهد داشت. مواردی که
ضرر و زیان مورد مطالبه مربوط به نفس یا عضو نباشد، مطالبه آن بلااشکال است.».
واحدی ادامه می‌دهد: همچنین برخی از قضات نیز در نظر مشورتی خود در زمینه ضرر و
زیان هزینه‌های درمانی زاید بر دیه، قایل بر این شده‌اند که: «در مورد صدمات بدنی
غیر عمدی غیر از دیه، چیز دیگری به مصدوم تعلق نمی‌گیرد و صدور حکم زاید بر دیه ولو
به میزان هزینه‌های درمانی متعارف خلاف موازین فقهی است.»این کارشناس حقوقی سپس به
بیان برداشت دوم در این خصوص می‌پردازد و می‌گوید: برداشت دوم برخلاف برداشت اول،
این است که مطالبه خسارات مازاد بر دیه جایز است و آرا و نظرات قضایی ذیل، موید این
برداشت است. نخست اینکه: رای اصراری هیئت عمومی دیوان عالی کشور شماره ۶-۱۳۷۵٫۴٫۵
بر خلاف آرای اصراری ۱۱۰ و ۱۶-که در برداشت اول ذکر شد، خسارت و ضرر و زیان مازاد
بر دیه را قابل مطالبه دانسته و بیان داشته است: «نظر به اینکه از احکام مربوط به
دیات و فحوای مواد قانون راجع به دیات نفی جبران سایر خسارات وارده به مجنی علیه
استنباط نمی‌شود و با عنایت به اینکه منظور از خسارت و ضرر و زیان وارده، همان
خسارت و ضرر و زیان متداول عرفی است، بنابراین مستفاد از مواد ۱، ۲ و ۳ قانون
مسئولیت مدنی و با التفات به قاعده کلی لاضرر و همچنین قاعده تسبیب و اتلاف، لزوم
جبران این گونه خسارات بلا اشکال است.»دوم اینکه: اداره حقوقی قوه‌قضاییه نیز در
نظریه شماره ۷٫۹۷۹۲ -۱۳۷۹٫۹٫۲۹ بر خلاف نظریه خود در شماره ۷٫۳۳۷۶ -۶۲٫۸٫۲۳ خسارات
مازاد بر دیه را جایز دانسته است. در این نظریه اخیر آمده است: «با توجه به قواعد
لاضرر و نفی حرج و قاعده تسبیب، چنانچه محرز شود که در اثر عمل جانی، خسارتی بیش از
دیه یا ارش بر مجنی‌علیه وارد شده است من جمله مخارج معالجه و مداوا، مطالبه آن از
جانی که مسبب ورود خسارت بوده است منع شرعی ندارد و ماده ۱۲ قانون اصلاح قوانین و
مقررات استاندارد و تحقیقات صنعتی مصوب ۱۳۷۱٫۱۱٫۲۵ نیز موید این نظریه است.» .این
وکیل دادگستری می‌افزاید: در نظر مشورتی اکثریت قضات در پاسخ به این سوال که آیا
ضرر و زیان هزینه‌های درمانی زاید بر دیه قابل مطالبه است یا خیر، آمده است«در
صورتی که دیه مورد حکم کفاف هزینه‌های درمان مصدوم را نکند، دادگاه مکلف است در
صورت تقاضای مدعی خصوصی، حکم ضرر و زیان او را صادر کند ولو اینکه زاید بر دیه
باشد.» در این نظریه به آیه شریفه «و اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل» و نیز
قاعده «لاضرر و لاضرار» و «بنای عقلا مبنی بر قبح ظلم» استناد شده است.در نتیجه به
واسطه عدم ارایه استناد و ادله قانونی از سوی گروهی که خسارات مازاد بر دیه را جایز
ندانسته و فقط به آرای اصراری هیئت عمومی دیوانعالی کشور که آنهم مبنایش ارش و دیه
است نه خسارت، باید گفت که خسارات مازاد بر دیه مطابق با آخرین فتاوای صادره از سوی
مراجع عظام و همچنین آرای وحدت رویه دیوان‌عالی کشور قابل مطالبه بوده مشروط بر
آنکه نخست میزان خسارت مازاد بر دیه اثبات و درثانی مورد مطالبه از سوی مدعی خصوصی
قرارگیرد.

نظرات متفاوت حقوقدانان
امروزه در میان مجامع حقوقی، این بحث مطرح شده که
اساسا ماهیت دیه چیست؟ آیا دیه که اسلام آن را به عنوان یکی از نهادهای حقوقی‌اش
مورد تایید قرار داده است، برای مجازات مجرم وضع شده است تا اینکه او با پرداخت
دیه، متنبه شده و احساس درد و رنج کند یا اینکه دیه نه برای مجازات و تنبه مجرم،
بلکه به منظور جبران خسارت‌ها و زیان‌هایی است که در نتیجه عمل مرتکب به مجنی‌علیه
یا اولیای وی وارد شده است؟به طور کلی، در این باره، ۴ نظریه از سوی صاحب‌نظران علم
حقوق ارایه شده است. گروهی از حقوقدانان، دیه را دارای ماهیتی فقط مدنی و برخی
دیگر، آن را واجد ماهیتی فقط جزایی بیان کرده‌اند. برخی نیز با تفصیل در این خصوص،
در مواردی دیه را دارای جنبه مدنی و در مواردی دیگر، واجد جنبه کیفری دانسته‌اند.
گروهی از حقوقدانان نیز ماهیتی دوگانه را برای دیه در تمام حالات و موارد آن
پذیرفته‌اند.مسئولیت مدنی بر این مبنا استوار است که هر کس خسارتی به دیگری وارد
کند، موظف به جبران آن است و اما چنان‌که در بررسی نظر کارشناسان مشخص شد، بررسی
این مبنا در مسئله دیه است که جای تامل دارد. متاسفانه در سال‌های اخیر، دیه فقط از
جنبه کیفری مورد تحلیل قرار گرفته است و ما در این نوشتار آن را از جنبه مسئولیت
مدنی نیز مورد بررسی قرار دادیم تا مشخص شود که آیا دیه مجازات است یا چهره خصوصی
دارد و به عنوان جبران خسارت که مبنای مسئولیت مدنی است به زیان دیده پرداخت می
شود.

حمایت:۲۸/۴/۱۳۹۱

  نظرات ()
آیا می‌دانید چگونه می‌توان درخواست وکیل رایگان کرد؟ نویسنده: ... - یکشنبه ٢٦ شهریور ،۱۳٩۱

 

آیا می‌دانید چگونه می‌توان
درخواست وکیل رایگان کرد؟

 

حتما بسیار پیش آمده که در موقعیتی
قرار گرفته‌اید که نمی‌دانسته‌اید مشکل‌تان را چگونه حل کنید یا اینکه نسبت به
شرایط حقوقی محقق شدن آن فعل و آثار احتمالی آن آگاهی کافی نداشته‌اید.

 

 

 

 

 

در مجموعه نوشتاری تحت عنوان «آیا
می‌دانید» شما را با برخی از این موارد آشنا می‌کنیم.

 

 

 

به گزارش خبرگزاری دانشجویان ایران
(ایسنا)، مجموعه «آیا می‌دانید» با یادآوری برخی نکات حقوقی که با زندگی روزمره
انسان‌ها سر وکار دارد، تلاش خواهد کرد تا بر داشته‌های حقوقی شما در این حوزه
بیفزاید. بخش هشتم این مجموعه به این شرح است:

 


 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

تأمین دلیل برای حفظ دلایلی است که
ممکن است در آینده نزدیک از بین بروند؟

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

برای دریافت برگه اظهارنامه و ارسال
آن می‌توانید به آسانی به اداره ثبت اسناد و املاک و یا به قسمت تمبرفروشی محاکم
حقوقی و کیفری مراجعه نمایید؟

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

قبل از طرح دعوا در دادگستری
می­‌توانید با ارسال اظهارنامه و با کمترین هزینه حق خود را از دیگری مطالبه
نمایید؟

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

افراد می‌توانند از کانون وکلای
دادگستری قم و یا دادگاه رسیدگی کننده به پرونده، درخواست تعیین وکیل مجانی نمایند؟

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

افرادی که توانایی انتخاب وکیل را
ندارند در امور مدنی می‌­توانند درخواست وکیل رایگان نمایند؟

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

نفقه اولاد بر عهده پدر می‌‌باشد.

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

در صورت فوت پدر و یا عدم توانایی
مالی او برای پرداخت نفقه اولاد، این وظیفه به عهده جد پدری می‌‌باشد.

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

پدر نسبت به پرداخت نفقه فرزندی که
دارای شغل و درآمد مشخص است مسئوولیت ندارد.

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

سرپرستی و نگهداری طفلی که پدر و مادر
او جدا از یکدیگر زندگی می‌‌کنند تا سن 7 سالگی بر عهده مادر می‌‌باشد و تفاوتی بین
فرزند دختر یا پسر نمی‌‌باشد.

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

اگر مادری در صورتی که حق حضانت طفل
با اوست بخواهد ازدواج کند حق حضانت از وی سلب می‌‌شود و در صورت صلاحیت پدر به وی
اعطا می‌‌گردد، مگر اینکه در زمان طلاق، توافقی در این خصوص کرده باشند

  نظرات ()
طلاق خلع و مبارات نویسنده: ... - یکشنبه ٢٦ شهریور ،۱۳٩۱

خُلع و مُبارات دو نوع طلاق توافقی در فقه و حقوق اسلامی است که در آن زن با
واگذاری مالی به شوهر از وی طلاق می گیرد. این طلاق مربوط به زمانی است که زن از
شوهر تنفر پیدا کرده‌باشد، بقدری که حاضر است با پرداخت پول از قید همسری وی رها
شود. این مال ممکن است مهریه زن یا معادل آن باشد، به
همین جهت در فرهنگ عامه از عبارت «مهرم حلال و جانم آزاد» در اشاره به این نوع طلاق
استفاده می‌کنند.

مالی که در طلاق خلع و مبارات به شوهر پرداخت می‌شود عِوَض یا فدیه نامیده
می‌شود. این طلاق از نوع طلاق بائن است یعنی شوهر حق رجوع ندارد، مگر آنکه زن
پشیمان گشته و مال خود را پس بگیرد. زن در مدت عده حق رجوع به عوض را دارد و در
صورت این کار طلاق بائن به طلاق رجعی تبدیل می‌شود.

طلاق خلع
خُلع از ریشه از خَلع به معنی کندن و درآوردن است. در طلاق خلع شوهر
خالع و زن مُختَلَعه نامیده می‌شود. مالی که زن به شوهر می‌دهد ممکن است مهریه،
معادل مهریه یا مبلغی کمتر یا بیشتر از آن باشد. ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی ایران طلاق
خلع را اینچنین تعریف کرده‌است:

« طلاق خلع آن است که زن به واسطهٔ کراهتی که از شوهر دارد، در مقابل مالی که به
شوهر می‌دهد، طلاق بگیرد، اعم از اینکه مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و
یا کمتر از مهر باشد. »

طلاق مبارات
مُبارات به معنی بیزار شدن از یکدیگر است. تفاوت این طلاق با
طلاق خلع این است که در مبارات تنفر زن و شوهر دوجانبه است، از همین رو عوض طلاق
نمی‌تواند از مهریه بیشتر باشد.

فرق طلاق توافقی با طلاق خلع و مبارات چیست؟
پاسخ: چنانچه زوجین هر دو در
مورد طلاق توافق داشته و در مورد نحوه جدایی و پرداخت حقوق زن و فرزندان به تفاهم
برسند طلاق توافقی می باشد. این طلاق برای سرعت بخشیدن به کار کسانی است که با
توافق مصّر به طلاق هستند. طلاق خلع و مبارات نیز دو صورت طلاق توافقی است البته
اجرای این طلاق نیز چون دیگر طلاق هایی که به درخواست زن و مرد است منوط به انجام
تشریفات در مراجع قضایی و صدور گواهی عدم امکان سازش است. طلاق خلع و مبارات از نوع
طلاق بائن است که امکان رجوع در آن نیست.
براساس ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی طلاق خلع
آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر دارد در مقابل مالی که به او می دهد طلاق
می گیرد اعم از اینکه مال مزبور عین مهر، معادل آن، یا بیشتر یا کمتر از مهریه
باشد.
براساس ماده ۱۱۴۷ قانون مدنی طلاق مبارات آن است که کراهت از طرفین باشد
ولی در این صورت عوض باید زاید بر میزان مهر نباشد. در واقع در این طلاق هر دو طرف
از هم کراهت و تمایل به طلاق دارند اما میزان بخششی که زن به مرد می دهد بیش از
مهریه نیست.
از لحاظ ماهیت در طلاق خلع و مبارات مادام که زن رجوع به عرض نکرده
باشد بائن است یعنی اگر زن پس از طلاق خواهان مبلغی نباشد که برای گرفتن اجازه طلاق
به مرد داده است طلاق بائن و رجوع ممکن نیست. زن در این نوع طلاق حق گرفتن نفقه
ندارد و از شوهرش ارث نمی برد. اما اگر زن خواهان مهریه اش باشد و بخواهد مالش را
پس بگیرد ماهیت طلاق تغییر و تبدیل به طلاق رجعی می گردد لذا امکان رجوع مرد ایجاد
شده و زن حق ارث و نفقه را دارد.

  نظرات ()
نفقه نویسنده: ... - یکشنبه ٢٦ شهریور ،۱۳٩۱
 

حتما بسیار پیش آمده که در موقعیتی
قرار گرفته‌اید که نمی‌دانسته‌اید مشکل‌تان را چگونه حل کنید یا اینکه نسبت به
شرایط حقوقی محقق شدن آن فعل و آثار احتمالی آن آگاهی کافی نداشته‌اید. در مجموعه
نوشتاری تحت عنوان «آیا می‌دانید» شما را با برخی از این موارد آشنا می‌کنیم.

 

 

 

 

 

به گزارش خبرگزاری دانشجویان ایران
(ایسنا)، مجموعه «آیا می‌دانید» با یادآوری برخی نکات حقوقی که با زندگی روزمره
انسان‌ها سر وکار دارد، تلاش خواهد کرد تا بر داشته‌های حقوقی شما در این حوزه
بیفزاید. بخش ششم این مجموعه به این شرح است:

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

به زنی که از همسرش در مفهوم خاص و
عام تمکین نکند ناشزه می‌‌گویند و این زن مستحق نفقه نیست.

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

زن باید در منزلی که شوهر تعیین
می‌‌کند سکنی نماید مگر آنکه هنگام عقد اختیار تعیین منزل به زن داده شود.

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

اگر منزلی که شوهر تهیه نموده، مناسب
شئونات اجتماعی زن باشد ولی سکونت در آن موجب احتمال ضرر و زیان شرافتی یا بدنی
(آزار و اذیت) زن باشد، خروج زوجه از آن منزل، نشوز و عدم اطاعت محسوب نمی‌‌شود و
نفقه تا زمان برطرف شدن مشکل به وی تعلق می‌‌گیرد.

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

در فاصله میان عقد و انجام ازدواج،
نفقه‌‌ای به زن تعلق نمی‌‌گیرد مگر اینکه زن جهت شروع به زندگی اعلام آمادگی کند
ولی مرد از بردن همسرش خودداری کند و در این صورت زن مستحق دریافت نفقه می‌‌باشد.

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

زنی که شوهرش نفقه پرداخت نمی‌کند هم
می‌‌تواند شکایت کیفری نماید و هم دادخواست حقوقی ارائه کند.

 

 

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

نفقه زمان حال از طریق شکایت کیفری
قابل مطالبه است و نفقه زمان گذشته از طریق ارائه دادخواست حقوقی قابل مطالبه است.

 

 

 

 

 

آیا می‌دانید؟

 

 

 

به زنی که بعد از عقد، شروع به زندگی
زناشویی و رفتن به منزل شوهرش را منوط به پرداخت مهریه نماید، نفقه تعلق می‌‌گیرد.

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

اگر شوهر با داشتن استطاعت مالی نفقه
زن خود را با وجود تمکین همسرش به وی ندهد، و یا از پرداخت نفقه سایر اشخاص واجب
النفقه خودداری نماید مجازاتش برابر قانون از 3 ماه و 1 روز تا 5 ماه حبس است.

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

در زمان عده طلاق رجعی که 3 ماه و 10
روز پس از ثبت طلاق می‌‌باشد مرد مکلف به پرداخت نفقه همسرش می‌‌باشد.

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

اگر طلاق به علت عدم تمکین و اطاعت
زوجه از همسرش صادر شده باشد در زمان عده نفقه‌‌ای به زن تعلق نمی‌‌گیرد مگر آنکه
در تمکین شوهر قرار گیرد.

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

مهریه عندالمطالبه است یعنی به محض
انعقاد عقد نکاح، زن مالک مهریه می‌‌شود.

  نظرات ()
تجدیدنظرخواهی کیفری و جهات قانونی آن نویسنده: ... - یکشنبه ٢٦ شهریور ،۱۳٩۱

 

تجدیدنظرخواهی کیفری و جهات قانونی آن

 

حتما بسیار پیش آمده که در موقعیتی
قرار گرفته‌اید که نمی‌دانسته‌اید مشکل‌تان را چگونه حل کنید یا اینکه نسبت به
شرایط حقوقی محقق شدن آن فعل و آثار احتمالی آن آگاهی کافی نداشته‌اید. در مجموعه
نوشتاری تحت عنوان «آیا می‌دانید» شما را با برخی از این موارد آشنا می‌کنیم.

 

 

 

 

 

به گزارش خبرگزاری دانشجویان
ایران (ایسنا)
، مجموعه «آیا می‌دانید» با یادآوری برخی نکات حقوقی که با
زندگی روزمره انسان‌ها سر وکار دارد، تلاش خواهد کرد تا بر داشته‌های حقوقی شما در
این حوزه بیفزاید. بخش دهم این مجموعه به این شرح است:

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

زمان تجدیدنظرخواهی نسبت به آراء
محاکم بدوی برای اشخاص مقیم ایران فقط بیست روز از زمان ابلاغ رأی با انقضای مدت
واخواهی است.

 
 

آیا می دانید

 

ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر، مسموع
نیست.

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

به دادخواست‌های ناقص در دادگاه
تجدیدنظر رسیدگی نخواهد شد.

 
 

آیا
می‌دانید؟

 
 

مرجع تجدیدنظر فقط به آنچه که مورد
تجدیدنظرخواهی است و در مرحله نخستین مورد حکم قرار گرفته، رسیدگی می‌‌کند.

 
 

آیا
می‌دانید؟

 
 

جهات قانونی درخواست تجدیدنظر:

الف. ادعای بی‌اعتبار بودن مستندات
دادگاه.

 
 

ب. ادعای فقدان شرایط قانونی شهادت
شهود.

 
 

ج. ادعای بی‌توجهی قاضی به دلایل
ابرازی.

 

 

 

 

 

د. ادعای مخالف بودن رای با موازین
شرعی و با مقررات قانونی.

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

در پرونده‌های کیفری فقط اشخاص زیر حق
درخواست تجدیدنظر دارند:

 

 

 

 

 

الف. محکوم‌علیه یا وکیل یا نماینده
قانونی او.

 

 

 

 

 

ب. شاکی خصوصی یا وکیل یا نماینده
قانونی او.

 

 

 

 

 

ج. دادستان در خصوص جرایمی که به موجب
قانون، تعقیب آنها به عهده او گذارده شده است.

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

 

 

آراء دادگاه‌های کیفری فقط در موارد
ذیل قابل تجدیدنظرخواهی در دادگاه‌های تجدیدنظر استان است:

 

 

 

 

 

الف. ضبط اموال بیش از یک میلیون
ریال.

 

 

 

 

 

ب. جرایمی که طبق قانون مستلزم پرداخت
دیه بیش از خمس دیه کامل است.

 

 

 

 

 

ج. جرایمی که حداکثر مجازات قانونی آن
بیش از سه ماه حبس یا شلاق یا جزای نقدی بیش از پانصد هزار ریال.

 

 

 

 

 

و. محکومیت‌های انفصال از خدمت دولت.

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

اوراق قضایی به آدرسی که در پرونده
اعلام کرده‌اید ارسال می‌شود لذا در صورت تغییر آدرس لازم است فوری مراتب را به
دادگاه اعلام کنید.

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

در صورت ضمانت از متهم در صورتی که
مرجع قضایی اعلام کرد مکلف به معرفی وی می‌باشید، در صورت عدم معرفی متهم،
وجه‌الکفاله یا وجه‌الوثاقه از شما اخذ خواهد شد.

 

 

 

 

 

آیا
می‌دانید؟

 

 

 

 

 

اگر از سوی مرجع قضایی احضار شدید،
عدم حضور بدون عذر موجه منجر به جلب و دستگیری شما خواهد شد.

  نظرات ()
مهریه ریالی چگونه قابل وصول است؟/ مهریه، شرایط و انواع آن نویسنده: ... - یکشنبه ٢٦ شهریور ،۱۳٩۱

انتخاب همسر مهم‌ترین بخش شروع یک زندگی پایدار و موفق است که قبل از این انتخاب
ضرورت دارد مواردی در خصوص تشکیل خانواده و روابط حقوقی بین زن و مرد بررسی
شود.

به گزارش خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)،‌ حقوق خانواده یکی از مهمترین و
جالب‌ترین بخش‌های حقوق مدنی است که جنبه حقوقی صرف ندارد بلکه آمیخته با مسائل
اجتماعی و اخلاقی و مذهبی است و بیشتر قواعد آن مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه
است. لذا ضرورت دارد مواردی در خصوص تشکیل خانواده و روابط حقوقی بین زن و مرد
بررسی شود.

مهریه

۱- تعیین مهریه در عقد نکاح منقطع شرط صحت ولی در نکاح دایم این گونه نیست.

۲- در تعیین مهریه واقع نگر باشیم و احتمالات منفی را نیز در نظر بگیریم.

۳- بدانیم که تعیین مهریه بالا، ایمن کننده ازدواج نخواهد بود و تعیین مهریه
ناچیز هم توصیه نمی‌شود.

۴- مهریه در سند نکاحنامه ذکر می‌شود و به صورت دین برعهده شوهر خواهد بود.

۵- زن به مجرد ازدواج حق مطالبه مهریه را خواهد داشت ولی تقدس کانون خانواده و
رعایت مصالح و توان مالی طرف قرارداد را نیز باید در نظر گرفت.

۶- چنانچه مهریه در نکاحنامه ثبت شده، باشد، می‌توان آن را از طریق اداره اجرای
ثبت اسناد و یا محاکم عمومی مطالبه کند.

۷- در صورتی که مهریه وجه نقد باشد اداره ثبت و یا دادگاه با استفاده از شاخص
ارائه شده توسط بانک مرکزی نرخ آن را در روز مطالبه محاسبه خواهد کرد.

۸- مهریه تا حدی که رفع جهالت از آن شود باید برای طرفین مشخص باشد.

۹- برای تأدیه تمام یا قسمتی از مهریه می‌توان مدت یا اقساطی قرار داد.

شرایط مهریه

۱- مالیت داشته باشد.

۲- قابل تملک و نقل و انتقال باشد.

۳- معلوم و معین باشد.

۴- قدرت بر تسلیم و تسلم داشته باشد.

انواع مهر

مهر المسمی: مهری است که در عقد نکاح تعیین شده یا تعیین آن به عهده شخص ثالثی
گذارده شده است.

مهر المثل: مهری است که در نکاح مفوضه البضع به حسب شرافت و اوضاع و احوال زوجه
به او داده می‌شود. (ماده ۱۰۹۱ ق.م)

مهر السنه: مقدار آن ۵ / ۲۶۲ مثقال پول نقره مسکوک است.

مهر المتعه: مهری است که در نکاح مفوضه البضع شوهر به زن مطلقه خود برای تعیین
این مهر برخلاف مهرالمثل مهر و از حیث غنا و فقر ملاحظه می‌شود.

مفوضه البضع: زوجه را در عقد نکاحی که دایم بوده و مهر ذکر نشده باشد یا شرط عدم
مهر شده باشد.

مفوضه المهر: زوجه را در نکاح دایم ( که تعیین مقدار مهر را به اختیار شوهر یا
زوجه یا ثالث گذاشته باشند.)

چند نکته

- ممکن است مهر حال یا مدت دار باشد، اگر حال باشد زوجه می‌تواند بلافاصله بعد
از عقد آن را مطالبه کند و تا وصول آن از تمکین نیز امتناع نماید.

- مادة ۱۰۸۲ قانون مدنی مقرر داشته به مجرد عقد، زن مالک مهر می‌شود و می‌تواند
هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید.

مهریه ریالی

در سال ۷۶ تبصره­ای به ماده مذکور الحاق شد که به موجب آن (چنانچه مهریه وجه
رایج باشد) متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تادیه نسبت به سال اجرای عقد که
توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می‌­گردد محاسبه و پرداخت خواهد شد مگر
این که زوجین در حین اجرای عقد به نحو دیگری تراضی کرده باشند.

براساس تبصره فوق بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران طبق آیین نامه الحاق یک تبصره
به ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی مکلف است همه ساله شاخص سال قبل را تا پایان سه ماهه اول
هر سال به قوه قضاییه ابلاغ کند تا قوه قضاییه نیز شاخص مذکور را به واحدهای تابعه
جهت اجرا ابلاغ کند. (واحدهای تابعه: دادگاه‌های صالحه – سازمان ثبت اسناد و املاک
کشور).

هرگاه مهریه وجه رایج باشد هریک از زوجین می­‌تواند در خواست کند تا میزان مهریه
بر اساس شاخص بانک مرکزی محاسبه و پرداخت شود نحوه محاسبه مهریه وجه رایج عبارت از
متوسط شاخص بها در سال قبل تقسیم بر متوسط شاخص بها در سال وقوع عقد ضربدر مهریه
مندرج در عقد نامه.

محاسبه مهریه به شرح فوق در صورتی که زوجه برای وصول مهریه خود از طریق دفتر
ازدواج و اداره ثبت اسناد محل اقدام نماید مرجع صالح برای محاسبه مهریه وجه رایج
اداره ثبت اسناد است و چنانچه از طریق دادگاه صالحه برای وصول اقدام گردد مرجع صالح
برای محاسبه مهریه وجه رایج دادگاه صلاحیت دار خواهد بود.

نفقه

نفقه یعنی تأمین هزینه زندگی زن که شامل خانه، اثاثیه، منزل، غذا، لباس، دارو و
درمان بوده که از زمان عقد دائم بر عهده شوهر است.

- محاسبه میزان نفقه بر مبنای شئونات خانوادگی زن، عرف و عادت ساکنان هر منطقه و
وضع مالی مرد می‌باشد.

- نفقه عبارت است از مسکن، لباس، غذا، اثاث خانه که به طور متعارف با وضعیت زن
متناسب باشد.

- هرگاه زن بدون مانع شرعی از ادای وظایف زناشویی امتناع کند مستحق نفقه نخواهد
بود.

- زنی که همسرش از پرداخت نفقه به وی خودداری کند هم می‌تواند شکایت کیفری کند و
هم می‌تواند دادخواست حقوقی بدهد.

- هرکس با داشتن استطاعت مالی، نفقه زن خود را در صورت تمکین ندهد و یا از
پرداخت نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع کند دادگاه او را از سه ماه و یک روز تا
۵ ماه حبس محکوم می‌‌کند.

  نظرات ()
مهریه ریالی چگونه قابل وصول است؟/ مهریه، شرایط و انواع آن نویسنده: ... - یکشنبه ٢٦ شهریور ،۱۳٩۱

انتخاب همسر مهم‌ترین بخش شروع یک زندگی پایدار و موفق است که قبل از این انتخاب
ضرورت دارد مواردی در خصوص تشکیل خانواده و روابط حقوقی بین زن و مرد بررسی
شود.

به گزارش خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)،‌ حقوق خانواده یکی از مهمترین و
جالب‌ترین بخش‌های حقوق مدنی است که جنبه حقوقی صرف ندارد بلکه آمیخته با مسائل
اجتماعی و اخلاقی و مذهبی است و بیشتر قواعد آن مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه
است. لذا ضرورت دارد مواردی در خصوص تشکیل خانواده و روابط حقوقی بین زن و مرد
بررسی شود.

مهریه

۱- تعیین مهریه در عقد نکاح منقطع شرط صحت ولی در نکاح دایم این گونه نیست.

۲- در تعیین مهریه واقع نگر باشیم و احتمالات منفی را نیز در نظر بگیریم.

۳- بدانیم که تعیین مهریه بالا، ایمن کننده ازدواج نخواهد بود و تعیین مهریه
ناچیز هم توصیه نمی‌شود.

۴- مهریه در سند نکاحنامه ذکر می‌شود و به صورت دین برعهده شوهر خواهد بود.

۵- زن به مجرد ازدواج حق مطالبه مهریه را خواهد داشت ولی تقدس کانون خانواده و
رعایت مصالح و توان مالی طرف قرارداد را نیز باید در نظر گرفت.

۶- چنانچه مهریه در نکاحنامه ثبت شده، باشد، می‌توان آن را از طریق اداره اجرای
ثبت اسناد و یا محاکم عمومی مطالبه کند.

۷- در صورتی که مهریه وجه نقد باشد اداره ثبت و یا دادگاه با استفاده از شاخص
ار