مهدی بوترابی Mehdi Boutorabi
تماس با من
پروفایل من
نویسنده (های) وبلاگ مهدی بوترابی Mehdi Boutorabi سید عباس سیدی سیده فائزه عارفه * م و ذ ن ی جمال تراز
آرشیو وبلاگ
      پرتال حقوق ()
دادگاه های اختصاصی اداری مراجع شبه قضایی نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۳۱ امرداد ،۱۳٩۱

002 مراجع مندرج در قانون شهرداری

003 کمیسیونهای بدوی و تجدید نظر موضوع ماده 100

004 کمیسیون موضوع ماده 77

005 کمیسیون موضوع تبصره بند 20 ماده 55

006 مراجع مالیاتی

007 هیاتهای عالی بدوی و تجدید نظر انتظامی مالیاتی

008 هیاتهای بدوی و تجدید نظر حل اختلاف مالیاتی، شورای عالی مالیاتی، هیات 3 نفره منتخب وزیر امور اقتصادی و دارایی موضوع ماده 251 مکرر قانون مالیاتهای مستقیم

009 مراجع ثبتی و گمرکی

010 هیات نظارت و شورای عالی ثبت

011 کمیسیونهای بدوی و تجدید نظر رسیدگی به اختلافات گمرکی

012 مراجع انتظامی و انضباطی

013 هیاتهای بدوی و تجدید نظر رسیدگی به تخلفات اداری کارمندان

014 هیاتهای بدوی و تجدید نظر انتظامی هیات علمی دانشگاهها و موسسات آموزش عالی و تحقیقاتی کشور

015 مراجع مندرج در قانون کار – هیاتهای تشخیص و حل اختلاف کارگر و کارفرما

016 کمیسیون موضوع ماده 56 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و منابع طبیعی کشور

017 سایر هیاتها و کمیسیونهای قضاوتی

مقدمه

بموجب اصل 159 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، محاکم دادگستری مرجع عام رسیدگی به شکایات و تظلمات مردم قلمداد می شوند و در کنار این مراجع عام شاهد استقرار محاکم اختصاصی با صلاحیت ذاتی رسیدگی به پاره ای از دعاوی هستیم که از این جمله می توان به محاکم نظامی و انتظامی و دیوان عدالت اداری اشاره کرد.

علاوه بر مراجع پیش گفته، که در قانون اساسی به آنها اشاره شده است، بجهت نوع رابطه واحدهای دولتی با اشخاص حقیقی و اشخاص حقوق خصوصی در زمینه های مختلف، ضرورت استقرار مکانیزمهایی مناسب جهت حل اختلافات میان این واحدها با اشخاص امری غیر قابل اغماض به نظر می رسد. بر این اساس مراجع شبه قضایی(دادگاه های اختصاصی اداری)، که نوعا از نهادهای زیر مجموعه قوه مجریه قلمداد گردیده و در واقع جزء ساختارتشکیلاتی بدنه دولت بوده و صلاحیت ذاتی رسیدگی به برخی از اختلافات مردم با دولت را دارا هستند، ایجاد شدند.

شایان ذکر است اگر چه مراجع شبه قضایی(دادگاه های اختصاصی اداری)، نوعاً در بدنه اجرایی دستگاه دولتی تشکیل می شوند، اما آنچه حائز اهمیت است اینکه اساساً این مراجع بطور کامل از اداره متبوع محل تشکیل مستقل بوده و مکلف به تامین نظر واحد دولتی متبوع خویش نمی باشند و در مقام رسیدگی صرفاً امر قضاوت و رفع ترافع موجود میان واحدهای دولتی و مردم را عهده دارند.

با عنایت به گستردگی تعداد اینگونه مراجع شبه قضایی این دپارتمان صرفاً به تبیین مهمترین مراجعی که عموماً در بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری مورد اشاره قرار گرفته اند، خواهد پرداخت.

 

 

018 کمیسیون ماده 100 نخستین بار در اجرای تبصره یک ماده 100 قانون شهرداری مصوب 27/11/1345 تشکیل گردید و بموجب قانون پیش گفته فرماندار یا بخشدار، نماینده دادگستری و نماینده انجمن شهر، اعضای این کمیسیون به شمار می آمدند. اما با اصلاحات ایجاد شده در قانون مزبور به تاریخ 17/5/1352، ترکیب این کمیسیون دچار تغییر گردیده و بموجب تبصره یک ماده 100 قانون فوق الذکر، نماینده وزارت کشور به انتخاب وزیر کشور، یکی از قضات دادگستری به انتخاب وزیر دادگستری و یکی از اعضای شورای شهر به انتخاب شورا، بعنوان اعضای کمیسیون قلمداد می شوند. همچنین نماینده شهرداری نیز، بدون اینکه دارای حق رای باشد، برای ادای توضیح در جلسه کمیسیون حضور می یابد، مع الوصف عملاً مشارالیه، عهده دار سمت دبیری کمیسیون می‌باشد.

باتوجه به تبصره های یازده گانه ماده 100 قانون شهرداری و با عنایت به تبصره ذیل بند 24 ماده 55 قانون شهرداریری، درخصوص صلاحیت ذاتی کمیسیون موضوع تبصره یک ماده 100 قانون شهرداری، می توان به موارد ذیل اشاره نمود؛

  • رسیدگی به کلیه تخلفات ساختمانی، از قبیل: احداث بنا بدون پروانه، تخلف ازمفاد مندرج در پروانه ساختمانی و... .
  • احداث بنای زاید بر تراکم مجاز.
  • تخلفات مربوط به عدم استحکام بنا.
  • عدم رعایت اصول فنی، بهداشتی و شهرسازی.
  • تغییر کاربری اماکن مسکونی به تجاری و... .

شایان ذکراست، کمیسیون موضوع تبصره یک ماده 100، تنها به تخلفات ساختمانی واقع در محدوده قانونی و حریم شهر رسیدگی می نماید و این مهم مبین صلاحیت محلی این مرجع شبه قضایی می باشد و با عنایت به قانون تعاریف محدوده قانونی وحریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها مصوب 14/10/1384، امروزه هیچ گونه ابهامی در خصوص محدوده اعمال صلاحیت محلی کمیسیون موضوع تبصره یک ماده 100 قانون شهرداری وجود ندارد و این کمیسیون صرفاً صلاحیت رسیدگی به تخلفات ساختمانی در محدوده قانونی یا حریم شهرها را عهده دار می باشد.

بموجب تبصره 10 ماده 100 قانون شهرداری، مرجع رسیدگی تجدید نظر به تصمیم کمیسیون مندرج در تبصره یک ماده 100 این قانون، کمیسیون دیگرماده 100 خواهد بود که اعضای آن غیر از افرادی هستند که در رای شرکت داشته اند و رای صادره از سوی این کمیسیون قطعی است و افراد می توانند در مورد آراء قطعی صادره از سوی این مرجع و همچنین آراء صادره از سوی کمیسیون موضوع تبصره یک ماده 100 که بواسطه عدم تجدید نظر خواهی قطعیت یافته اند، به موجب بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 25/9/1385 مجمع تشخیص مصلحت نظام، به دیوان عدالت اداری شکایت کنند. در این خصوص رای شماره 1310/22 شعبه 22 دیوان عالی کشور مورخه 27/12/1369 اشعار می دارد: رسیدگی به شکایت از آراء کمیسیونهای موضوع ماده 100 قانون شهرداریها، با دیوان عدالت اداری است و پس از تصدیق مزبور موضوع تعیین خسارت در صلاحیت دادگاه عمومی است. رای شعبه سوم دیوان عالی کشور به شماره 418/3 مورخه 26/7/1372 نیز موید صلاحیت دیوان در رسیدگی به آراء قطعی کمیسیونهای موضوع ماده 100 قانون شهرداری است.

خاطر نشان می سازد، بموجب نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه به شماره 551/7 مورخ 25/11/1381 ،آراء صادره از کمیسیونهای موضوع ماده 100 قانون شهرداریها به زیان دولت یا شرکتهای دولتی، نه در دیوان عدالت اداری و نه در دادگاههای عمومی، قابل شکایت و استماع نیست. رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره هـ / 43 مورخه 3/8/1368 نیز موید این معناست.

 

در خصوص دامنه صلاحیت و اختیارات کمیسیون ماده 100 قانون شهرداریها ذکر چند ضروری به نظر می رسد؛

نکته اول؛

اگر چه کمیسیون مزبور با حضور هر سه عضو رسمیت می یابد، اما بموجب نظریه شماره 19010/7 مورخ 16/3/1376 اداره حقوقی قوه قضاییه، آراء صادره مطابق تبصره یک ماده 100 قانون شهرداریها با اکثریت رای حاضرین معتبر می باشد. در این راستا رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 468 مورخه 25/12/1381 موید این نظر می باشد.

نکته دوم؛

از مجموع تبصره های یازده گانه مندرج در ماده 100 قانون شهرداری چنین استنباط می گردد، که اساساً شهرداری در خصوص تخلفات ساختمانی، موضوع را در کمیسیون ماده 100 مطرح می نماید، در حالی که کمیسیون مزبور مکلف به تامین نظر شهرداری نیست و به همین جهت است که نماینده شهرداری، بدون حق رای در جلسه حضور یافته و از حقوق شهرداری دفاع می نماید.

نکته سوم؛

مستفاد از ماده 100 قانون شهرداری، رعایت مواعد چهارگانه ذیل از سوی شهرداری و کمیسیون ضروری به نظر می رسد؛

  • مهلت یک هفته ای به شهرداری جهت طرح موضوع در کمیسیون، در مواردی که مامورین شهرداری، راساً از انجام عملیات ساختمانی بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه جلوگیری نمایند.
  • مهلت 10 روزه جهت ارائه توضیحات از سوی ذینفع، پس از وصول پرونده به کمیسیون.
  • مهلت یک ماهه جهت اخذ تصمیم توسط کمیسیون، پس ازخاتمه مدتی که برای ادای توضیحات تعیین شده است.
  • مهلت حداکثر 2 ماهه جهت قلع و قمع بنا، چنانچه موضوع رای کمیسیون قلع و قمع بنا باشد.

نکته چهارم؛

ذینفع درمقام اعتراض به آراء صادره از سوی کمیسیون های موضوع ماده 100 قانون شهرداری، می تواند بمنظور جلوگیری از اجرای تصمیمات کمیسیون با استناد به مواد 15، 25، 26، 27 و 28 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 25/9/1385 مجمع تشخیص مصلحت نظام، نسبت به تقاضای صدور دستور موقت، جهت جلوگیری از اجرای تصمیمات و آراء کمیسیونهای مزبور اقدام نماید.

 

جهت آگاهی ازدامنه وسیع صلاحیت و اختیارات کمیسیونهای موضوع ماده 100 قانون شهرداریها، به دپارتمان حقوق شهری و شهرسازی مراجعه نمائید.

 

019 بموجب ماده 77 قانون شهرداری، رفع هر گونه اختلاف بین مودی و شهرداری در مورد عوارض، به کمیسیونی مرکب از نمایندگان وزارت کشور، دادگستری و انجمن شهر ارجاع می شود. در خصوص ترکیب کمیسیون ماده 77 ذکر این نکته ضرورت دارد که بر خلاف تشکیلات کمیسیون ماده 100 که الزاماً باید نمایندگان قوه قضائیه از قضات دادگستری و نماینده شورای شهر عضو اصلی شورای اسلامی شهر باشد، در مورد کمیسیون ماده 77 چنین صراحتی وجود ندارد. از دیگر تفاوت های کمیسیون ماده 77 و ماده 100 اینکه، اجرای آرای کمیسیون ماده 100 توسط مامورین شهرداری بعمل می آید، در حالی که اجرای آرای کمیسیون ماده 77 بوسیله اجرای ثبت و از طریق صدور اجرائیه انجام می پذیرد.

خاطر نشان می سازد، اگر چه دبیرخانه این کمیسیون درشهرداری واقع شده است، لیکن این مرجع شخصیت حقوقی مجزایی از شهرداری دارد.

در خصوص دامنه صلاحیت کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری باید اذعان داشت که رسیدگی به اختلافات بین مودی و شهرداری در مورد عوارض در صلاحیت ذاتی این مرجع شبه قضایی قرار دارد (نظریه شماره 653/7 مورخ 22/9/1377 اداره حقوقی قوه قضاییه موید این معناست). همچنین تقسیط مطالبات ناشی از عوارض شهرداری، مستفاد از ماده 32 آئین نامه مالی شهرداریها مصوب 1346، در صلاحیت ذاتی کمیسیون ماده 77 قرار دارد.

در خصوص صلاحیت محلی کمیسیون ماده 77 باید اذعان داشت؛ علاوه برآنکه محدوده قانونی شهر تحت سیطره صلاحیت این کمیسیون قرار دارد، می توان حریم شهر را نیز در قلمرو این کمیسیون قرار داد. چه اینکه بر اساس مواد 100 و 101 قانون شهرداری، از آنجائیکه شهرداریها در این مناطق خدمات شهری ارائه می دهند، اخذ عوارض نیز خالی از اشکال است.

نکته حائز اهمیت پیرامون آراء کمیسیون ماده 77، بحث قطعیت این آراء بوده و این مهم از دیگر وجوه افتراق این مرجع شبه قضایی با کمیسیونهای موضوع ماده 100 قانون شهرداریها می باشد. اگر چه در این راستا نمی توان صلاحیت دیوان عدالت اداری مندرج در بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری را درمورد رسیدگی شکلی به آراء قطعی مراجع شبه قضایی نادیده انگاشت. چه اینکه بموجب رای وحدت رویه شماره 699 هیات عمومی دیوان عالی کشور مورخه 22/3/1386 که اشعار می دارد: "قانونگذار برای آراء صادره از سوی مراجع غیر دادگستری، نوعاً مرجعی را برای رسیدگی به اعتراضات و رفع اشتباهات احتمالی تعیین نموده است. در حالی که برای رسیدگی به اعتراض نسبت به آراء کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری، چنین مرجعی پیش بینی نشده است، بنا به مراتب، همانطور که حسب اصل 173 قانون اساسی و ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری، مردم می توانند اعتراضات خود را در دیوان عدالت اداری مطرح نمایند، سازمانهای دولتی نیز می توانند برای رفع هر نوع تخلف احتمالی از قانون در صدور آراء کمیسیون ماده ،77 از حیث نقض قوانین یا مقررات و مخالفت با آنها به مراجع دادگستری که مرجع تظلم عمومی است مراجعه نمایند." امکان مراجعه افراد حقیقی و افراد حقوقی حقوق خصوصی به دیوان عدالت اداری و ارگانهای دولتی به دادگاههای عمومی در خصوص اعتراض به آراء کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری مورد تاکید قرار گرفته است. همچنین نظریه شماره 791/7 مورخ 16/12/1375 اداره کل حقوقی قوه قضاییه موید این معنا می باشد.

درخاتمه باید تاکید نمود که آراء قطعی کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری ها، از مزایای اسناد رسمی بهره مند بوده و شهرداری را از مراجعه به محاکم عمومی دادگستری و جری تشریفات طولانی رسیدگی قضایی بی نیاز می نماید. به بیان دیگر کلیه بدهی هایی که طبق تصمیم کمسیون ماده 77 تشخیص داده شود بر اساس مقررات اسناد لازم الاجرا بوسیله اداره ثبت قابل وصول می باشد.

 

جهت کسب اطلاعات بیشتر از دامنه گسترده وظایف و اختیارات کمیسیون موضوع ماده 77 قانون شهرداریها به دپارتمان حقوق شهری و شهرسازی مراجعه نمائید.

 

020

بموجب بند 20 ماده 55 قانون شهرداری، یکی از وظایف این نهاد، جلوگیری از تاسیس کلیه اماکنی است که به نحوی از انحاء موجب بروز مزاحمت برای ساکنین یا مخالف اصول بهداشت در شهرهاست. بر این اساس شهرداری مکلف است، علاوه بر جلوگیری از تاسیس اینگونه مراکز، نسبت به تخریب اماکنی که مخالف بهداشت است اقدام نماید و اگر لازم شود آنها را به خارج از شهر انتقال دهد.

همچنین بموجب تبصره بند 20 ماده 55 قانون شهرداری، شهرداری در مورد تعطیل، تخریب و یا انتقال به خارج از شهر تاسیسات مزبور، مکلف است مراتب را ضمن دادن مهلت مناسبی بصاحبان آنها ابلاغ نماید و اگر صاحب ملک به نظر شهرداری معترض باشد، ظرف ده روز اعتراض خود را به کمیسیونی مرکب از سه نفر که از طرف انجمن شهر انتخاب خواهند شد تسلیم نماید. اگر چه ملاکهای قانون جهت انتخاب اعضا هیچ گونه صراحتی ندارد، اما در عمل شورای اسلامی شهر، نمایندگان بهداشت، شهرداری و قوه قضاییه را بعنوان اعضای این کمیسیون معرفی می نماید.

در خصوص دامنه صلاحیت کمیسیون موضوع تبصره بند 20 ماده 55 قانون شهرداریها باید اذعان داشت که، این مرجع شبه قضایی به منظور رسیدگی به اعتراض شهروندان مبنی بر تشخیص شهرداری در ارتباط با تعطیل، تخریب و انتقال صنایع و مشاغل مزاحم به خارج از شهر است. همچنین شهرداری می تواند به صاحبان صنوف مزاحم مهلت دهد تا نسبت به رفع مزاحمت اقدام کنند. بعلاوه بموجب نظریه شماره 5805/7 مورخ 26/8/1376 اداره حقوقی قوه قضاییه، رسیدگی به مزاحمت مشاغل و کارگاههایی که قبلاً خارج از محدوده قانونی بوده اند و درنتیجه گسترش شهر به داخل محدوده شهر وارد شده اند، در صلاحیت کمیسیون بند 20 ماده 55 قانون شهرداری قرار دارد.

در خاتمه با عنایت به ذیل تبصره بند 20 ماده 55 قانون شهرداری که آراء کمیسیون موضوع این تبصره را قطعی می داند و با توجه به بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری که رسیدگی به آراء قطعی مراجع شبه قضایی را در صلاحیت دیوان عدالت اداری دانسته است، به نظر می رسد بتوان از آراء قطعی کمیسیون فوق الذکر به عنوان یک مرجع شبه قضایی در دیوان عدالت اداری شکایت نمود. پر واضح است که تنها اشخاص حقیقی یا اشخاص حقوقی حقوق خصوصی نظیر شرکتهای تجاری، سندیکاها، انجمنهای صنفی و مدارس غیر دولتی، می توانند در مورد اعتراض به آراء این کمیسیون به دیوان مراجعه نمایند و دستگاههای دولتی یا موسسات عمومی غیر دولتی در صورت اعتراض به تصمیم کمیسیون مزبور، می توانند باعنایت به صلاحیت عام دادگستری مندرج در اصل 159 قانون اساسی، به محاکم عمومی مراجعه نمایند.

همچنین اخذ دستور موقت به استناد مواد 15، 25، 26، 27 و 28 قانون دیوان عدالت اداری، بمنظور جلوگیری از اجرای رای کمیسیون موضوع تبصره بند 20 ماده 55 قانون شهرداری، می تواند مورد توجه اشخاص ذی نفع قرار گیرد.

بمنظور کسب اطلاعات بیشتر پیرامون دامنه وسیع اختیارات کمیسیون موضوع تبصره بند 20 ماده 55 قانون شهرداری به دپارتمان حقوق شهری و شهرسازی مراجعه نمائید.

 

021 مقررات حاکم بر این هیات، در مواد 261 و 262 قانون مالیاتهای مستقیم مصوب 1366 و اصلاحات بعدی مصوب 1371 آمده است. بموجب این مقررات، رسیدگی به تخلفات اداری در امور مالیاتی کلیه ماموران تشخیص مالیاتی، کارشناسان و حسابرسان مالیاتی و همچنین نمایندگان وزارت امور اقتصادی و دارایی در هیات‌های حل اختلاف مالیاتی و هیات سه نفری موضوع بند 3 ماده 97 قانون مالیات های مستقیم و سایر مامورانی که مسوول وصول مالیات هستند، پس از درخواست دادستانی انتظامی مالیاتی، درصلاحیت هیات عالی بدوی انتظامی مالیاتی می باشد.

هیات عالی انتظامی مالیاتی از 3 عضو اصلی و 2 عضو علی البدل، از میان کارمندان عالی رتبه وزارت امور اقتصادی ودارایی، از طرف وزیر اقتصادی برای مدت 3 سال منصوب می شوند. اعتراضات واصله و همچنین ادعانامه های دادستانی انتظامی مالیاتی به دبیرخانه هیات عالی تسلیم و پس از ثبت آن، رسیدگی از سوی هیات عالی انتظامی آغازمی شود و پس از تکمیل پرونده و آماده بودن برای اتخاذ تصمیم نهایی، با اعلام ختم رسیدگی رای مقتضی صادر می گردد.

در صورت درخواست تجدید نظر از رای هیات عالی بدوی انتظامی مالیاتی، هیات تجدید نظر با رعایت همان شیوه هیات بدوی در خصوص تشکیل جلسه واستماع دفاعیات متهم، نسبت به رسیدگی و صدور رای مقتضی اقدام می نماید. آراء این هیات قطعی و لازم الاجرا هستند. آراء هیات عالی بدوی انتظامی مالیاتی که بواسطه عدم تجدید نظرخواهی، قطعیت یافته و همچنین آراء قطعی و لازم الاجرای هیات عالی تجدیدنظر انتظامی مالیاتی، قابلیت رسیدگی شکلی در دیوان عدالت اداری را دارا بوده و این مهم را می توان از منطوق بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری بوضوح استنباط نمود. در هر مورد که رای تجدید نظر توسط دیوان عدالت اداری نقض و یا پرونده قابل رسیدگی مجدد اعلام شود، پرونده امر، منحصراً به جهات مورد نظر دیوان، به هیاتی مرکب از سه نفر به انتخاب وزیر امور اقتصادی و دارایی، که حداقل یکی از آنان سمت معاون وی را خواهد داشت، احاله می گردد. شایان ذکر است، رای هیات اخیر الذکر قطعی و لازم الاجرا خواهد بود.

 

022 مقررات مربوط به هیات حل اختلاف مالیاتی در موارد 238، 239، 240، 243، 244، 245، 246، 247، 248، 249، 250، 251 و 251 مکرر قانون مالیاتهای مستقیم مصوب 1366 با اصلاحات بعدی مصوب 1371 بیان گردیده است.

بر اساس مقررات فوق الذکر، رسیدگی و حل وفصل کلیه اختلافات مالیاتی، که بین مودیان وسازمانهای تشخیص و وصول مالیات بروز نماید، بر عهده هیات حل اختلاف مالیاتی خواهد بود.

هیات بدوی حل اختلاف مالیاتی متشکل از 3 عضو با ترکیب؛ یک نفر به نمایندگی وزارت امور اقتصادی و دارایی ، یک نفر قاضی به انتخاب رئیس قوه قضائیه (در تهران) و رئیس دادگستری (در شهرستانها) و نماینده نظام پزشکی در مورد درآمد مربوط به امور پزشکی، نماینده کانون وکلا در مورد درآمد حاصل از وکالت و مشاوره حقوقی، نماینده شورای مرکزی اصناف محل در مورد اصناف و حسب مورد نماینده ارگانهای مختلف در امور مربوط به دستگاه متبوع خویش، می باشد.

آراء صادره از سوی هیات بدوی حل اختلاف مالیاتی، که پس از طی پروسه شکلی مندرج در مواد پیش گفته انشاء می‌گردند، قطعی و لازم الاجرا هستند، مگر در مورد مودیان، به شرط آنکه ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ رای، حداقل 10% مالیات مبلغ مورد رای را با احتساب پرداختهای قبلی، پرداخت و ظرف همان مدت اعتراض کتبی خود را به قسمت وصول و ابلاغ خدمات مالیاتی تسلیم نماید و در مورد ماموران تشخیص، چنانچه مبلغ مورد رای که ماخذ محاسبه مالیات قرار می‌گیرد، با مبلغ مذکور در برگ تشخیص مالیات بیش از 20% اختلاف داشته باشد و مامور تشخیص مربوط ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ رای، اعتراض کتبی خود را به حوزه مالیاتی مربوطه تسلیم نماید. که در این دو فرض پرونده در هیات تجدید نظرحل اختلاف مالیاتی مطرح و رای صادره از سوی این مرجع، قطعی و لازم الاجرا می باشد.

علاوه بر مراجع مذکور، «شورای عالی مالیاتی» بعنوان مرجع رسیدگی به آراء قطعی هیاتهای حل اختلاف مالیاتی که از لحاظ عدم رعایت قوانین و مقررات موضوعه و یا نقض رسیدگی مورد شکایت مودی یا ممیز کل واقع شده باشند، پیش بینی شده است. شورای عالی مالیاتی مرکب از 25 عضو بوده که از سوی وزیر امور اقتصاد و دارایی بمدت 3 سال منصوب می شوند. همچنین بموجب ماده 251 قانون مالیاتهای مستقیم، در مورد مالیاتهای قطعی موضوع قانون مزبور که در مرجع دیگری قابل طرح نباشد و به ادعای غیر عادلانه بودن مالیات مستنداً به مدارک و دلایل کافی از طرف مودی شکایت و تقاضای تجدید رسیدگی شود، وزیر اموراقتصادی و دارایی می‌تواند پرونده را به هیاتی مرکب از 3 نفر به انتخاب خود جهت رسیدگی ارجاع نماید. رای هیات موصوف به اتفاق آراء قطعی و لازم الاجراست.

به نظر می رسد با توجه به منطوق بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری، بتوان از آراء قطعی هیاتهای بدوی حل اختلاف مالیاتی و همچنین آراء غیر قطعی این هیات ها که به واسطه عدم تجدید نظر خواهی قطعیت یافته اند و همچنین آراء قطعی هیاتهای تجدید نظر حل اختلاف مالیاتی و همچنین آراء قطعی شورای عالی مالیاتی و نهایتاً آراء قطعی هیات 3 نفره منتخب وزیر امور اقتصادی و دارایی موضوع ماده 251 مکرر قانون مالیاتهای مستقیم، در دیوان عدالت اداری اعتراض نموده و تقاضای رسیدگی شکلی به آراء مذکور را داشت.

 

023 مقررات مربوط به این هیاتها در مواد 6 ، 25 و 25 مکرر قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 26/12/1310 با اصلاحات و الحاقات بعدی و همچنین آئین نامه اجرایی رسیدگی به اسناد مالکیت معارض و هیات نظارت و شورای عالی ثبت مصوب 16/2/1352 و آئین نامه شورای عالی ثبت و هیات نظارت مصوب 1322 و اصلاحات بعدی، به تفصیل بیان گردیده است.

هیات نظارت با حضور رئیس ثبت استان یا قائم مقام وی و دو نفر قاضی از قضات دادگاه استان به انتخاب وزیر دادگستری، بعنوان اعضای اصلی و یک نفر از قضات دادگستری یا کارمندان ثبت مرکز استان منتخب از سوی وزیر دادگستری، بعنوان عضو علی البدل تشکیل گردیده و رسیدگی به کلیه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبت اسناد و املاک که ممکن است بین اشخاص و اداره ثبت در جریان عملیات ثبتی حاصل شود، را عهده دار است. آراء صادره از سوی این هیات در خصوص رسیدگی به تعارض در اسناد مالکیت کلاً یا بعضاً خواه نسبت به اصل ملک خواه نسبت به حدود و حقوق ارتفاقی آن، طرز تنظیم اسناد و تطبیق مفاد آنها با قوانین و بالاخره ایجاد اشتباه درپذیرفتن ثبت اختلافی بین اشخاص و اداره ثبت در اجرای مقررات ماده 11 قانون ثبت، ظرف مدت 20 روز قابل تجدید نظر در شورای عالی ثبت می باشد و سایر آراء هیات نظارت قطعی و لازم الاجرا می باشد.

شورای عالی ثبت که به عنوان مرجع رسیدگی تجدید نظر در خصوص آراء غیر قطعی هیات نظارت ایجاد گردیده، دارای 2 شعبه مربوط به املاک و مربوط به اسناد بوده که هر یک از شعب مذکور از 2 نفر قضات دیوان عالی کشور به انتخاب رئیس قوه قضائیه و مسوول قسمت املاک در شعبه املاک و مسوول قسمت اسناد در شعبه اسناد تشکیل می‌گردد.

علاوه بر رسیدگی ماهوی به آراء غیر قطعی هیات نظارت، شورای عالی ثبت عهده دار امر ایجاد وحدت رویه درخصوص آراء هیاتهای نظارت که متناقض با یکدیگر یا برخلاف قانون صادر شده اند می باشد، که در این مورد نظر شورای عالی ثبت برای هیاتهای نظارت، لازم الاتباع خواهد بود.

به نظر می‌رسد با عنایت به بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری، می توان از آراء قطعی هیات نظارت و همچنین آراء غیر قطعی این هیات که بواسطه عدم تجدید نظر خواهی در شورای عالی ثبت قطعیت یافته اند و همچنین آراء قطعی صادره از سوی شورای عالی ثبت، در دیوان عدالت اداری اعتراض نموده و درخواست رسیدگی شکلی به تصمیمات قطعی مراجع فوق الذکر را مطرح نمود.

در این خصوص رای شماره 14 هیات عمومی دیوان عدالت اداری به تاریخ 9/2/1374، دیوان عدالت اداری را صالح به رسیدگی شکلی نسبت به تصمیمات قطعی شورای عالی ثبت می داند.

 

024 مقررات مربوط به تاسیس و فعالیت کمیسیون بدوی رسیدگی به اختلافات گمرکی در ماده 51 قانون امور گمرکی مصوب 30/3/1350 و آئین نامه اجرایی قانون امور گمرکی مصوب فروردین ماه 1351 بیان شده است.

این کمیسیون جهت رسیدگی به اختلافات حادثه میان اشخاص و گمرک پیرامون تشخیص نوع کالا، تطبیق مشخصات کالا با مندرجات تعرفه های گمرکی ، اختلافات ناشی از اجرای مقررات گمرکی و صادرات و واردات کالا، اختلاف در طبقه بندی کالا، اختلاف در تعیین ارزش کالای ورودی و... با حضور 7 عضو اصلی و 5 عضو علی البدل تشکیل می گردد. که 5 نفر از اعضای اصلی توسط رئیس کل گمرک کشور، از میان کارکنان آگاه به امور گمرکی انتخاب می شوند و دو نفر دیگر از میان کارکنان آگاه وزارتخانه های اقتصاد و امور دارایی و بازرگانی به انتخاب وزرای مربوطه تعیین می شوند. کمیسیون بدوی رسیدگی به اختلافات گمرکی علاوه بر صلاحیت های پیش گفته در خصوص گزارشات و طرحهای پیشنهادی که به اداره کل گمرک واصل می گردد و از سوی رئیس کل گمرک یا شخصی ماذون از قبل وی به کمیسیون مزبور ارجاع می شود نیز، اظهار نظر می نماید.

کمیسیون فوق الاشعار می تواند هر نوع تحقیقی را که برای روشن شدن موضوع لازم می داند انجام دهد و در این راستا استمداد از کارشناسان رسمی دادگستری یا سایر مراجع دولتی یا غیر دولتی خالی از ایراد حقوقی می باشد.

آراء صادره از سوی کمیسیون بدوی رسیدگی به اختلافات گمرکی، در مواردی که مابه التفاوت موضوع اختلاف 5 میلیون ریال یا کمتر باشد، برای طرفین قطعی و لازم الاجراست و زاید بر مبلغ مزبور ظرف 20 روز قابل تجدید نظر خواهی در کمیسیون تجدید نظر رسیدگی به اختلافات گمرکی می باشد. این کمیسیون که بموجب ماده 306 آئین نامه اجرایی قانون امور گمرکی تشکیل می‌گردد، دارای 5 عضو بوده که عبارتند از: نمایندگان وزاری اقتصاد و امور دارایی، دادگستری، بازرگانی و نماینده اطاق بازرگانی و رئیس اداره کل گمرک کشور یا نماینده وی. کسانی که در رای کمیسیون بدوی رسیدگی به اختلافات گمرکی حضور داشته اند، در این مرحله حق شرکت در جلسه کمیسیون تجدید نظر را ندارند.

با عنایت به بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 25/9/1385 مجمع تشخیص مصلحت نظام، به نظر می رسد آراء کمیسیون بدوی رسیدگی به اختلافات گمرکی که بواسطه عدم تجدید نظرخواهی قطعیت یافته اند و همچنین آراء قطعی کمیسیون تجدید نظر رسیدگی به اختلافات گمرکی، بعنوان مراجع شبه قضایی، قابل رسیدگی شکلی در دیوان عدالت اداری می باشند.

شایان ذکر است حل و فصل اختلافات راجع به قاچاق گمرکی در صلاحیت کمیسیونهای بدوی و تجدید نظر رسیدگی به اختلافات گمرکی نبوده و با عنایت به اصل 159 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، قابل رسیدگی در محاکم دادگستری می باشند.

 

025 مقررات حاکم بر نحوه تاسیس و فعالیت هیاتهای رسیدگی کننده به تخلفات اداری کارمندان، در قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب 7/9/1372 مجلس شورای اسلامی و آئین نامه اجرایی قانون مزبور، مصوب 24/12/1372 هیات دولت، بیان گردیده است.

مستفاد از مقررات فوق الذکر کلیه وزارتخانه ها، سازمانها، موسسات و شرکتهای دولتی، شرکتهای ملی نفت، گاز و پتروشیمی، شهرداریها ، بانکها و موسسات و شرکتهای دولتی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است و موسساتی که تمام یا قسمتی از بودجه آنها از محل بودجه عمومی تامین می شود و نیز کارکنان مجلس شورای اسلامی و نهادهای انقلاب اسلامی مشمول مفاد قانون مذکور هستند.

هیاتهای بدوی رسیدگی کننده به تخلفات اداری، دارای 3 عضو اصلی و یک یا دو عضو علی البدل می باشند، که با حکم وزیر یا بالاترین مقام سازمان مستقل دولتی برای مدت 3 سال منصوب می شوند. این هیاتها عهده دار امر رسیدگی به تخلفات اداری کارمندان همچون: اعمال و رفتار خلاف شوون شغلی یا اداری، اعمال غرض یا روابط غیر اداری در اجرای قوانین و مقررات نسبت به اشخاص، ترک خدمت در خلال ساعات موظفی اداری، ایجاد نارضایتی در ارباب رجوع یا انجام ندادن و یا تاخیر در انجام امور قانونی مشارالیهم بدون عذر موجه و... می باشند. (ماده 8 قانون رسیدگی به تخلفات اداری)

هیاتهای بدوی پس از رسیدگی و احراز تخلف، یکی از مجازاتهای مندرج در ماده 9 قانون رسیدگی به تخلفات اداری را اعمال می نمایند. از میان مجازاتهای مزبور تنها انفصال موقت یا دائم، تغییر محل خدمت، باز خرید، بازنشستگی واخراج، ظرف مدت 30 روز از تاریخ ابلاغ رای، قابل تجدید نظر خواهی در هیاتهای تجدید نظر رسیدگی کننده به تخلفات اداری کارکنان دولت می باشند و سایر آراء هیاتهای بدوی قطعی و لازم الاجرا هستند.

 

هیاتهای تجدید نظر رسیدگی کننده به تخلفات اداری در مرکز هر وزارتخانه یا سازمان مستقل دولتی و سازمان تربیت بدنی، سازمان انرژی اتمی، سازمان حفاظت از محیط زیست، سازمان صدا و سیما و سایر سازمانهای دولتی و وابسته به دولت، تشکیل می شوند. هیچ یک از اعضای اصلی و علی البدل هیاتهای بدوی نمی توانند همزمان عضو هیات تجدید نظر همان دستگاه باشند. شایان ذکر است هیات تجدید نظر در اغلب مقررات و آئین رسیدگی شباهت کامل با هیات بدوی دارد. آراء صادره از سوی هیات های تجدید نظر قطعی و لازم الاجرا بوده، ولی هیاتها مکلفند تا در متن آراء قطعی خود، مهلت یکماهه شکایت به دیوان عدالت اداری را تصریح نمایند. به نظر می رسد به موجب بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 25/9/1385، که این دیوان را مرجع صالح به رسیدگی شکلی در خصوص آراء قطعی مراجع شبه قضایی دانسته است، بتوان از آراء قطعی هیاتهای بدوی رسیدگی کننده به تخلفات اداری و همچنین آراء غیر قطعی این هیاتها که بواسطه عدم تجدید نظر خواهی در مهلت مقرر در هیاتهای تجدید نظر قطعیت یافته اند و همچنین آراء قطعی هیاتهای تجدید نظر رسیدگی کننده به تخلفات اداری، در دیوان عدالت اداری شکایت نمود. چه اینکه رای شماره 174 هیات عمومی دیوان عدالت اداری مورخ 16/8/1371 موید این مهم می باشد.

 

جهت کسب اطلاعات بیشتر در خصوص دامنه گسترده وظایف هیاتهای رسیدگی کننده به تخلفات اداری، به دپارتمان دیوان عدالت اداری مراجعه نمائید.

 

026 مقررات مربوط به این هیاتها در قانون مقررات انتظامی هیات علمی دانشگاهها و موسسات آموزش عالی و تحقیقاتی کشور مصوب 22/12/1364 و آئین نامه اجرایی قانون مذکور مصوب 5/5/1365 هیات دولت آمده است.

هیات بدوی دارای 3 عضو اصلی و حداکثر دو عضو علی البدل می باشد، که از میان اعضای هیات علمی همان دانشگاه انتخاب می شوند. این اعضا توسط رئیس دانشگاه یا موسسه برای مدت 2 سال انتخاب می شوند و صلاحیت رسیدگی به تخلفات انتظامی اعضای هیات علمی دانشگاه نظیر: تمرد از اجرای دستورات قانونی مقامات دانشگاه، ارتکاب اعمال بر خلاف مصالح نظام از قبیل به تعطیلی کشاندن کلاسها، ارتکاب اعمال خلاف شرع و یا عدم رعایت حجاب اسلامی و... را دارند.

جلسات هیاتها با حضور هر 3 عضو اصلی تشکیل می شود و در غیاب یکی از اعضای اصلی، عضو علی البدل حق حضور در جلسه را خواهد داشت. آراء هیاتها با اکثریت مطلق معتبر است. هیاتها مکلفند در متن رای خود قطعی یا قابل تجدید نظر بودن و مهلت درخواست تجدید نظر را ذکر نمایند. آراء قابل تجدید نظر هیاتهای بدوی ظرف مدت 30 روز از تاریخ ابلاغ، قابل رسیدگی در هیات تجدید نظر انتظامی هیات علمی دانشگاهها و موسسات آموزش عالی  و تحقیقاتی کشور می باشند. هیاتهای مذکور در همان دانشگاهی که هیات بدوی در آن استقرار دارد تشکیل می شده و از نظر پروسه شکلی رسیدگی و شرایط اعضا و ترکیب، مانند هیاتهای بدوی می باشند. آراء این هیاتها قطعی بوده و با دستور بالاترین مقام اجرایی دانشگاه یا موسسه مربوطه اجرا می شوند.

بنظر می رسد آراء قطعی هیاتهای بدوی انتظامی هیات علمی دانشگاهها و موسسات آموزش عالی و تحقیقاتی کشور، همچنین آراء غیر قطعی این هیاتها که بواسطه عدم تجدید نظر خواهی قطعیت یافته اند و همچنین آراء قطعی و لازم الاجرای هیاتهای تجدید نظر انتظامی هیات علمی دانشگاهها و موسسات آموزش عالی و تحقیقاتی کشور، بموجب بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 25/9/1385، قابل رسیدگی شکلی در دیوان عدالت اداری می باشند. همچنین تبصره 2 ماده 4 قانون مقررات انتظامی هیات علمی دانشگاهها و موسسات آموزش عالی و تحقیقاتی کشور مصوب 22/12/1364 بیان می دارد: رسیدگی شکلی از آراء قطعی هیات تجدید نظر در دیوان عدالت اداری انجام می شود.

 

027 مقررات ناظر بر مراجع حل اختلاف در روابط کارگر و کارفرما در مواد 157 تا 166 قانون کار مصوب 29/8/1369 و همچنین آئین نامه های شورای عالی کار به تاریخ 12/12/1369 پیرامون نحوه تشکیل جلسات هیات حل اختلاف کارگر و کارفرما  و 26/1/1370 در خصوص انتخابات و نمایندگان کارگران و مدیران صنایع در هیات های تشخیص و نهایتا آئین نامه هیات دولت در مورد طرز اجرای آراء قطعی هیات های تشخیص و حل اختلاف کارگر و کارفرما، بیان شده است.

هیات تشخیص که صلاحیت رسیدگی به اختلافات کارگران و کارفرمایان در اجرای مقررات قانون کار و رسیدگی به شکایات راجع به روابط کارگر و کارفرما و سایر وظایفی که بموجب قانون کار به این مرجع محول شده است را عهده دار است با ترکیب نماینده وزارت کار و امور اجتماعی، نماینده کارگران و نماینده مدیران صنایع، تشکیل می گردد.

آراء صادره از سوی هیات تشخیص، ظرف مدت 15 روز از تاریخ ابلاغ، قابل اعتراض در هیات حل اختلاف کارگر و کارفرما می باشد. این هیات متشکل از 3 نفر نماینده کارگران ،3 نفر نماینده کارفرمایان و 3 نفر نماینده دولت (مدیر کل کار و امور اجتماعی، فرماندار، رئیس دادگستری محل) و یا نمایندگان آنها برای مدت 2 سال بوده که جلسات آن با حضور حداقل 7 نفر از اعضا رسمیت یافته و تصمیمات با اکثریت 5 رای از آراء حاضرین معتبر خواهد بود.

اهم موارد صلاحیت این مرجع، رسیدگی به اعتراض نسبت به آراء هیات تشخیص در مهلت قانونی، رسیدگی به اختلافات ناشی از اجرای طرح طبقه بندی مشاغل و رسیدگی به تقاضای بیمه شده بیکار مبنی بر داشتن عذر موجه در خصوص عدم اعلام بی کاری به اداره کل کار و امور اجتماعی در موعد مقرر می باشد. آراء صادره از سوی این هیات قطعی می باشد.

در خصوص صلاحیت دیوان عدالت اداری در مورد رسیدگی به اعتراضات نسبت به آراء قطعی شعب تشخیص که بواسطه عدم تجدید نظر خواهی در هیات حل اختلاف کارگر و کارفرما، قطعیت یافته اند و همچنین پیرامون شکایات و اعتراضات نسبت به آراء قطعی هیات حل اختلاف کارگر و کارفرما در دیوان عدالت اداری، علاوه بر بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری، شاهد صدور آراء متعددی از سوی هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره های 23 – 15/2/1375، 8- 25/2/1368، 47-21/7/1365و 365 – 26/10/1371 هستیم. همچنین رای شماره 732/3 دیوان عالی کشور موید این مهم می باشد. بعلاوه نظر مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه، به شماره 80309/7 نیز در این راستا ابراز شده است.

نهایتاً اینکه توجه به نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه، به شماره 551/7 مورخ 25/1/1381 پیرامون عدم امکان اعتراض ارگانهای دولتی به محاکم دادگستری، در صورت صدور رای از سوی مراجع حل اختلاف مربوط به قانون کار به زیان مشارالیهم، خالی از لطف نیست.

 

بمنظور کسب اطلاعات بیشتر پیرامون مراجع حل اختلاف مندرج در قانون کار به دپارتمانهای حقوق کار و تامین اجتماعی و دیوان عدالت اداری مراجعه نمائید.

 

028 این مرجع شبه قضایی، در واقع همان کمیسیون سه نفره ای بود که تا قبل از تصویب ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی ماده 56 قانون جنگلها و مراتع مصوب 29/6/1367، به اعتراضات در خصوص نحوه اجرای ماده 56 قانون پیش گفته رسیدگی می‌کرد. اما با ایجاد هیات موضوع ماده واحده، رسیدگی به اعتراضات پیرامون ملی شدن اراضی در صلاحیت ذاتی این هیات قرار گرفت. تشکیلات هیات مزبور عبارتند از: مسوول اداره جهاد کشاورزی، مسوول اداره جنگلداری، عضو هیات واگذاری زمین، یک نفرقاضی دادگستری و حسب مورد دو نفر از اعضای شورای اسلامی روستا یا عشایر محل مربوطه. جلسات هیات با حضور 5 عضو رسمیت داشته و پس از اعلام نظر کارشناسی هیات، رای قاضی لازم الاجرا می باشد. در واقع آنچه در خصوص این مرجع شبه قضایی حائز اهمیت است آنکه، تصمیمات این مرجع بر خلاف سایر مراجع شبه قضایی با اکثریت آراء اتخاذ نگردیده و نظر تمام اعضای این هیات، برای قاضی حاضر در جلسات هیات، تنها جنبه مشورتی داشته و آنچه ملاک عمل است نظر و رای قاضی این هیات می باشد.

در خصوص مرجع صالح به رسیدگی، پیرامون اعتراضات نسبت به نحوه اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و منابع طبیعی کشور مصوب 1364 و اصلاحیه های بعدی آن، باید بیان داشت که بموجب بند 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 4/11/1360، این دیوان مرجع رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی کمیسیون موضوع ماده 56 قانون پیش گفته بود، اما با تصویب ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون جنگلها مصوب 29/6/1367، از دیوان سلب صلاحیت و رسیدگی به هیات هفت نفره موضوع ماده واحده واگذار گردید و آراء هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 92-3/6/1371 و 29-14/4/1376 و همچنین آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور به شماره های 665-18/1/1383 و 601-25/7/1374 در این راستا صادر گردید.

در مرحله بعد قانون گذار با تصویب قانون جدید دیوان عدالت اداری به تاریخ 25/9/1385، بار دیگر صلاحیت دیوان عدالت اداری را در خصوص رسیدگی به اعتراضات پیرامون آراء قطعی صادره از سوی کمیسیون موضوع ماده 56 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها، مورد تاکید قرار داد.

 

جهت کسب اطلاعات بیشتر پیرامون مرجع صالح به رسیدگی نسبت به آراء کمیسیون ماده 56 قانون جنگلها به دپارتمان دیوان عدالت اداری مراجعه نمائید.

 

029

1-کمیته بدوی و تجدیدنظر انضباطی دانشجویان

مقررات مربوط به تاسیس و نحوه فعالیت این کمیته در آئین نامه انضباطی دانشجویان دانشگاهها و موسسات آموزش عالی مصوب 20/4/1374 شورای عالی انقلاب فرهنگی، آمده است.

آراء صادره توسط کمیته بدوی، بعضاً در همین مرجع و با توجه به نوع مجازات، در کمیته انضباطی تجدیدنظر قابلیت رسیدگی مجدد را دارند و چنانچه دانشجو باز هم به رای معترض باشد، می تواند به کمیته مرکزی انضباطی دانشجویان مستقر در وزارت فرهنگ و آموزش عالی وتحت نظارت شورای عالی انقلاب فرهنگی، که رسیدگی نهایی به تخلفات دانشجویان و نظارت بر کار کمیته های انضباطی دانشگاهها را عهده دار است مراجعه کند. همچنین رای وحدت رویه دیوان عدالت اداری به شماره 297-298-299-300 مورخ 9/8/1378 اشعار می دارد: مرجع رسیدگی به اعتراضات نسبت به احکام هیات مرکزی گزینش دانشجو، کمیته مرکزی انضباطی دانشجویان، مراجع صالح قضایی هستند و در این مورد نفی صلاحیت دیوان عدالت اداری، فاقد وجاهت قانونی است.

 

2- دادگاه بدوی و تجدید نظر انتظامی سردفتران و دفتریاران

مقررات مربوط به مراجع فوق در مواد 32 الی 49 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب 25/4/1354 ذکر شده است.

بموجب نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه به شماره 5315/7 مورخ 10/8/1375، آراء قطعی کانون سردفتران و دفتریاران قابل رسیدگی در دیوان عدالت اداری است ولی آراء قطعی انتظامی در رابطه با کانون وکلا و کانون کارشناسان قابل رسیدگی در دیوان عدالت اداری نبوده و تنها قابل طرح در دادگاه عالی انتظامی قضات می باشد.

 

3- هیات های بدوی و تجدید نظر (هیات عالی انضباطی) رسیدگی به تخلفات پرسنل سپاه مندرج در مواد 114 و 115 قانون مقررات استخدامی سپاه پاسداران انقلاب اسلامی.

 

4-هیات های بدوی و تجدید نظر رسیدگی به تخلفات پرسنل نیروی انتظامی مندرج در مواد 99 و 100 قانون مقررات استخدامی نیروی انتظامی مصوب 27/4/1374 و 31/11/1372 کمیسیون شوراها و امور داخلی مجلس، که در تاریخ 26/6/1374 به تایید شورای نگهبان رسید.

 

5-هیات های بدوی و تجدید نظر رسیدگی به تخلفات پرسنلی ارتش مندرج در مواد 104 و 105 قانون ارتش مصوب 7/7/1366 و آئین نامه مربوط به چگونگی تشکیل و نحوه رسیدگی هیاتها مصوب 2/4/1367 شورای عالی دفاع.

 http://www.luhfirm.com/index.php?option=com_content&view=article&id=70:1389-08-07-17-38-57&catid=34:legalinformation&Itemid=84

  نظرات ()
راهنمای حقوقی پروژه‌های بین‌المللی نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۳۱ امرداد ،۱۳٩۱

 پارتمان اراضی و املاک

 مقدمه

مباحث مرتبط با اراضی و املاک از دیرباز جایگاه ویژه ای در نظام حقوقی کشور داشته است، بنابراین ضرورت تبیین قواعد و ضوابط ناظر بر زوایای گوناگون پروسه حاکم بر نظام اراضی واملاک امری اجتناب ناپذیر است.
بر این مبنا دپارتمان تخصصی اراضی و املاک موسسه حقوقی خانه جهانی وکلا با بهره مندی از همکاری وکلای مجرب دادگستری که متخصص و مشرف به ابعاد و زوایای مختلف تشریفات حاکم بر نظام اراضی و املاک هستند آمادگی ارائه خدمات حقوقی مرتبط با این حوزه را دارد.
در راستای تبیین مقررات حاکم بر اراضی و املاک ذیلاً پس از بیان ضوابط کلی ناظر بر محدوده های شهری، در ابتدا توضیحات لازم پیرامون اراضی خارج از محدوده شهر مطرح و پس از آن مباحث مرتبط با اراضی داخل محدوده شهر اجمالابیان خواهد شد.
ضوابط کلی حاکم بر محدوده های شهری
پیش از تصویب قانون تعاریف محدوده و حریم شهر و روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها مصوب 14/10/1384مجلس، عناوینی همچون محدوده قانونی، حریم قانونی، حوزه شهرداری، محدوده استحفاظی، حوزه استحفاظی، محدوده نهایی، محدوده نفوذی و... در قوانین و مقررات موجب آشفتگی ذهن می گردید اما با تصویب این قانون فقط 2 محدوده قانونی و حریم موجود بوده و سایر عناوین لغوبلااثر گردیدند و با توجه به آنکه طرحهای شهری سند برنامه ریزی شهرمحسوب می شوند باید اذعان داشت که تعیین محدوده های شهری بر عهده طراحان شهری بوده ،همچنین مرجع رفع اختلاف محدوده شهرها نیز مرجع تصویب کننده طرحها می باشد.
الف محدوده قانونی
بموجب ماده یک قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها مصوب 14/10/1384 محدوده قانونی عبارت است از حد کالبدی موجود شهر و توسعه آتی در طرح جامع و تا زمان تهیه طرح جامع در طرح هادی که ضوابط و مقررات شهرسازی در آن لازم الاجرا می باشد، با توجه به اینکه شهرداری دراین محدوده عوارض اخذ می نماید لذا مکلف به ارائه خدمات عمومی در محدوده قانونی می باشد.
ب حریم شهر
بموجب ماده 2 قانون تعاریف محدوده و حریم شهر و... حریم شهر قسمتی از اراضی بلافاصله پیرامون محدوده شهر که نظارت و کنترل شهرداری در آن ضرورت دارد و از مرز تقسیمات کشوری شهرستان و بخش تجاوز نمی نماید.
در خصوص حریم شهر ذکر نکات ذیل ضروری به نظر می رسد؛
1- نظارت بر احداث هر گونه ساختمان و تاسیسات که بموجب طرحها و ضوابط مصوب در داخل حریم شهر مجاز شناخته شده وحفاظت از حریم به استثناء شهرکهای صنعتی (که در هر حال از محدوده قانونی و حریم شهرها و شهرداریها مستثنی هستند) به عهده شهرداری است.
2- از ماده مذکور تکلیف شهرداری به تبیین حریم شهر استنباط نمی شود حال آنکه درماده 99 قانون شهرداریها در بند 1 این تکلیف وجود دارد.
3- بموجب تبصره 5 ماده 4 قانون تعاریف محدوده ........ در هر منطقه که شهرداری عوارض ساختمانی و ... دریافت می دارد مکلف به ارائه خدمات شهری است. به بیان روشن تر ارائه خدمات تابعی از دریافت عوارض می باشد.
4- در صورت تداخل محدوده شهرها و حریم شهرها مرجع حل اختلاف و رفع تداخل مراجع تصویب کننده طرحهای هادی و جامع هستند. اما اگر این اختلاف بین حریم 2 شهر ایجاد گردد که بوسیله طرحهای هادی و جامع با یکدیگر تداخل دارند مرجع حل اختلاف نامشخص است. به هر حال به نظر می رسد شورای عالی شهرسازی بعنوان عالی ترین مرجع سیاست گذاری و تعیین ضوابط شهرسازی مرجع تصمیم گیری باشد.
5- بموجب تبصره 2 ماده 3 قانون مذکور روستاهایی که بموجب طرحهای مصوب داخل در حریم شهرها هستند در صورت رسیدن به شرایط شهر شدن، شهر مستقل شناخته نشده و بصورت منفصل و بعنوان یک ناحیه یا منطقه از نواحی یا مناطق شهر اصلی تلقی و اداره می شوند این امر عملاً باعث جلوگیری از گسترش شهرهای کشور می شود.
6- با عنایت به ماده 2 قانون تعاریف محدوده و حریم......... حریم شهر نباید از مرز تقسیمات کشوری شهرستان و بخش تجاز نماید و این مهم مبین غرض مقنن مبنی بر حفظ قانون تقسیمات کشوری و عدم تعرض به آن می باشد.
اراضی خارج از محدوده شهر
منظور آن دسته از اراضی و املاکی است که خارج از محدوده قانونی شهرواقع و قوانین مربوط به این گونه اراضی در نظام حقوقی ایران از ناحیه مراجع قانون گذاری تصویب و سازمان های مجری آن نیز تعریف شده است، که در دو حوزه مورد بررسی واقع می شود.
حوزه نخست - مهمترین قوانین موضوعۀ اجرایی
الف - قوانین و مقررات مربوط به ملی شدن جنگلها و مراتع کشور
1-لایحه قانونی ملی کردن جنگلها و مراتع کشور
قانون مزبور در تاریخ 27/10/1341 در 14 ماده به تصویب رسیده است.به موجب این لایحه قانونی عرصه و اعیانی کلیه جنگلها و مراتع و بیشه های طبیعی واراضی جنگلی کشور جزء اموال عمومی محسوب و متعلق به دولت است ولو اینکه قبل از تاریخ تصویب و قانون افراد آن را متصرف شده و سند مالکیت گرفته باشند، البته مطابق قانون یاد شده عرصه و محاوط و تاسیسات و خانه های روستایی و همچنین زمین های زراعی و باغات مشمول اراضی ملی نمی باشد. لایحه قانونی ملی کردن جنگلها و مراتع کشور به لحاظ عدم پیش بینی تمامی موارد قانونی بعدا بوسیله تصویب قوانین دیگر تکمیل و اصلاح شد که مهمترین این اصلاحات در قسمتهای بعدی همین بخش آورده می شود.
2-قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع کشور مصوب 25/5/1346
این قانون در تاریخ 25/5/1346 تصویب گردید، قانون مذکور دارای 67 ماده قانونی بوده و شامل فصلهایی از قبیل تعاریف و حفاظت و بهره برداری، عوارض، سازمان و مقررات مالی، تبدیل و واگذاری اراضی و مراتع و مجازاتها می باشد. مهمترین مطلبی که در این قانون در خور توجه می باشد مفاد ماده 56 است به موجب ماده یاد شده مرجع تشخیص اراضی ملی و مستثنیات آن وزارت منابع طبیعی بوده و تشخیص صادره ظرف مدت یکماه پس از اخطار کتبی یا آگهی وزارت منابع طبیعی بوسیله یکی از روزنامه های کثیر الانتشار مرکز و یکی از روزنامه محلی قابل اعتراض از ناحیه اشخاص ذینفع در کمیسیونی مرکب از فرماندار، رئیس دادگاه شهرستان و سرپرست منابع طبیعی محل می باشد. این کمیسیون معروف به کمیسیون ماده 56 بوده و آراء صادره از سوی آن، در آن تاریخ قطعی اعلام شده بود یعنی قابل اعتراض در مراجع قضایی نبود. بعد از تصویب قانون دیوان عدالت اداری، آراء کمیسیون قابل اعتراض در دیوان عدالت اداری تشخیص، که البته بعداً با تصویب قوانین دیگر، از دیوان عدالت ادرای سلب صلاحیت گردید.
3-قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون جنگلها و مراتع
قانون مذکور مشتمل بر ماده واحده و 6 تبصره می باشد و در تاریخ 22/6/1367 مصوب شده است. به موجب ماده واحده قانون مذکور زارعین صاحب نسقی و مالکین و صاحبان باغات و تاسیسات در خارج از محدوده قانونی شهرها و حریم روستاها، سازمانها و موسسات دولتی که به اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع کشور مصوب 1346 و اصلاحیه های بعدی آن اعتراض داشته باشند می توانند به هیاتی مرکب از: 1- مسؤل اداره کشاورزی 2- مسؤل اداره جنگلداری 3- عضو جهاد سازندگی 4- عضو هیات واگذاری زمین 5- یکنفر قاضی دادگستری 6- بر حسب مورد دو نفر از اعضاء شورای اسلامی روستا یا عشایر محل مربوطه مراجعه نمایند. هیات مقرر در ماده واحده مذکور دو وظیفه متمایز و در عین حال مرتبط دارد یکی رسیدگی به اعتراضات اشخاص خصوصی و عمومی نسبت به نظریه تشخیص اراضی ملی موضوع اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع کشور و دوم رسیدگی به اعتراضات اشخاص نسبت به آراء سابق کمیسیون مقرر در ماده 56 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع که با تصویب قانون مذکور کمیسیون سابق ملغی اعلام گردید.
4- قانون حفاظت و حمایت از منابع طبیعی و ذخایر جنگلی مصوب 5/7/1371
نکتۀ قابل توجه در این قانون موضوع اصلاح مهلت اعتراض نسبت به آراء ملی می باشد. با این توضیح که مهلت اعتراض به استناد قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع کشور مصوب 25/5/1346 ظرف مدت یکماه از تاریخ اعلان بوده، لیکن در این قانون مهلت اعتراض ظرف مدت 6 ماه پس از اخطار کتبی یا آگهی در روزنامه های کثیر الانتشار مرکز و یکی از روزنامه های محلی و سایر وسایل معمول و مناسب محلی تعیین گردید و مرجع رسیدگی به این اعتراض همان طور که قبلا بیان شد کمیسیون مقرر در ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون جنگلها و مراتع کشور مصوب 1367 می باشد. ضمناً مستنداً به آراء وحدت رویه شماره 601 مورخ 25/7/1374 و 665 مورخ 18/1/1383 دیوان عالی کشور کلیه آراء صادره از ناحیه قاضی موضوع ماده واحده مذکور تا قبل از تصویب قانون جدید دیوان عدالت اداری به تاریخ 25/9/1385 و لازم اجرا شدن آن،  قابل اعتراض در دادگاه عمومی محل وقوع ملک و محاکم تجدید نظر استان بوده است.
5-نظریه شورای نگهبان در خصوص خلاف شرع بودن تعیین مهلت اعتراض نسبت به آراء ملی
مطابق نظریه شماره 2650 مورخ 4/7/1367 شورای نگهبان منتشره در روزنامه رسمی شماره 12734-24/8/1368 که خطاب به شورایعالی قضایی وقت صادر گردید، محدود نمودن پذیرش اعتراض از ناحیه اشخاص ذینفع در مدت معین نسبت به آراء ملی و قطعی دانستن آن خلاف موازین شرعی اعلام شده است. بنابراین تعیین موعد اعتراض به آراء صادره از طرف ادارات منابع طبیعی، منتفی می باشد.
تکلمه: در حال حاضر رسیدگی به اختلافات ناشی از اجرای مقررات راجع به ملی شدن اراضی بدواً در صلاحیت کمیسیون مقرر درماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع مصوب 1367 و مالاً جهت رسیدگی به اعتراض مطابق بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 25/9/1385 در حیطه صلاحیت دیوان مذکور قرار دارد. بهر حال چون طرح و اقامه دعوی بخواسته ابطال آراء ملی مستلزم استدلالهای حقوقی ویژه می باشد بنابراین به مخاطب محترم پیش نهاد می شود به منظور احقاق حقوق خود به وکلای متخصص در این امور مراجعه نمایند.
ب-  قوانین و مقررات مدون در خصوص اراضی موات خارج از محدوده شهر
مهمترین قانونی که بعد از انقلاب اسلامی در این خصوص تدوین گردید، ماده واحده قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آن مصوب 1365 مجلس شورای اسلامی است. مطابق ماده واحده قانون مذکور و آئین نامه اجرایی آن کلیه اراضی خارج از محدوده شهری که سابقه احیا و بهره برداری ندارد و به صورت طبیعی مانده و افراد بصورت رسمی یا غیر رسمی برای آنها سند تهیه نموده اند، جزء اراضی موات بوده و تشخیص موات بودن این گونه اراضی به عهده هیات هفت نفره واگذاری و احیاء اراضی است، که هیئت مزبور با حضور حداقل چهار نفر تشکیل و نظریه خود را طی صورتجلسه ای اعلام خواهند نمود و رای اکثریت با حداقل 3 نفر ملاک خواهد بود، که یکی از آنها باید حاکم شرع باشد و آراء موات صادره با ابلاغ به نشانی مالکین و یا آگهی در روزنامه کثیر الانتشار مرکز قابل اعتراض از طرف اشخاص ذینفع در دادگاه محل وقوع ملک بوده و طرح دعوی اعتراض محدود به زمان معین نمی باشد. بهر حال از آنجا که طرح و پیگیری این گونه دعاوی مستلزم ارائه دفاعیات موثر با بهره گیری از متون فقهی و قانونی درباب اراضی موات و غیر موات در محاکم می باشد، لذا به مخاطب محترم توصیه می شود در این زمینه به وکلای آگاه و مجرب مراجعه نمایند.
حوزه دوم- سازمانها و ادارات مجری قانون
الف - سازمان جنگلها و مراتع کشور
این سازمان وابسته به وزارت جهاد کشاورزی بوده و مجری قوانین و مقررات مربوط به ملی شدن جنگلها و مراتع کشور است. این سازمان دارای ادارات زیر مجمع مستقر در هر استان و شهرستان به نام ادارات منابع طبیعی می باشد و مهمترین واحدهای داخلی آن عبارت می شود از 1- دبیرخانه کمیسیون واحده قانون تعیین و تکلیف و اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون جنگلها و مراتع کشور مصوب 1367 2- واحد حقوقی 3- واحد نقشه برداری و... .
 
 
ب - سازمان امور اراضی کشور
سازمان مذکور وابسته به وزارت جهاد کشاورزی می باشد، این سازمان در هر استان دارای زیر مجموعه ای بنام مدیریت امور اراضی است. مدیریت یاد شده مجری ماده واحد قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آن مصوب 1365 و قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب 1374 و اصلاحیه بعدی آن است، مهمترین واحدهای مستقر در مدیریت امور اراضی عبارتند از: 1- واحد واگذاری اراضی 2- واحد حقوقی 3- واحد نقشه برداری 4- دبیرخانه کمیسیون قانون حفظ و کاربری اراضی زراعی و باغها.
اراضی داخل محدوده شهر
مفهوم اراضی شهری: زمینهایی است که در محدوده قانونی و حریم شهرها و شهرک ها قرار گرفته و بر سه قسم می باشد:
الف اراضی موات شهری
زمینهایی است که سابقه عمران و احیاء نداشته باشد. زمینهای مواتی که علی رغم مقررات قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری بدون مجوز قانونی از تاریخ 5/4/1358 به بعد احیاء شده باشد همچنان دراختیار دولت است.
 
ب اراضی بایر شهری
زمینهایی است که سابقه عمران و احیاء داشته به تدریج به حالت موات برگشته اعم از آنکه صاحب مشخص داشته یا نداشته باشد.
ج اراضی دایر
زمینهایی است که آن را احیاء و آباد کرده اند و در حال حاضر دایر و مورد بهره برداری مالک است.
شایان ذکر آنکه به موجب منطوق ماده 17 قانون زمین شهری مصوب 22/6/66 وزارت مسکن و شهرسازی عهده دار اجرای قوانین و مقررات مرتبط با اراضی داخل محدوده شهر می باشد.
مهمترین قوانین و مقررات مربوط به اراضی واقع در محدوده شهرها
الف قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن مصوب 1358
قانون مذکور دارای یک مقدمه و 4 ماده و یک تبصره است. ماده یک و تبصره آن بیان می دارد دولت مکلف است در داخل محدوده قانونی (25 ساله) شهرها-در نقاطی که محدوده قانونی وجود دارد- و در سایر شهرها در محدوده ای که از طرف وزارت مسکن و شهرسازی تعیین و اعلام خواهد شد، بتدریج و با رعایت طرح تفصیلی شهر در هر منطقه به کسانی که طبق موازین رژیم سابق مالک این گونه اراضی شناخته می شدند اعلام نماید تا ظرف مدت معینی نسبت به عمران و آبادی این گونه اراضی اقدام کنند. چنانچه در مهلت مقرر اقدام لازم بعمل نیاوردند هیچ گونه اولویتی برای آنها منظور نخواهد گردید و بلاعوض به تصرف دولت در خواهد آمد.
تبصره دولت برای کسانی که یک قطعه زمین کوچک برای سکونت شخصی خود تهیه کرده اند و فاقد خانه مسکونی می باشند حداقل سه سال مهلت خواهد داد تا بتوانند به عمران زمین خود بپردازند.
آئین نامه قانون مزبور در تاریخ 22/5/58 به تصویب رسید که درباره نحوه اعلام به مالکین، تشخیص اراضی موات و عمران و آبادی اراضی، مشمول تبصره ماده یک قانون لغو اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن می باشد.
ب قانون اراضی شهری مصوب 1361
به منظور تحقق اهداف مندرج در اصول 31-43-45 و 47 قانون اساسی که تامین نیازهای همگانی به مسکن و تاسیسات عمومی شهری را در زمره وظایف دولت قرار داده است و جهت نیل به سوی مصالح کلی اقتصاد کشور، با عنایت به اجازه مورخ 19/7/1360 امام خمینی (ره) که به موجب آن مجلس شورای اسلامی صلاحیت تشخیص موارد ضرورت فساد و اختلال نظام اجتماعی و قانون گذاری را دارا می باشد. مفاد مندرج در قانون مار الذکر به مدت 5 سال لازم الاجرا گردید.
این قانون مشتمل بر 17 ماده و 14 تبصره در تاریخ 27/12/1360 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و مقرر گردید وزارت مسکن و شهرسازی طی مدت 3 ماه آئین نامه اجرائی قانون یاد شده را به تصویب هیئت وزیران برساند.
قانون مذکور پس از بیان مفهوم اراضی شهری و انواع آن، مبادرت به تبیین ضوابط اخذ حد نصاب مالکانه اراضی موات شهری توسط اشخاص نموده که این مهم در مواد 6 و 8 قانون موصوف درج شده است، همچنین در خصوص تکالیف مالکین زمینهای بایر و دایر شهری پیرامون واگذاری اراضی مورد نیاز دولت و شهرداریها مقرراتی مطابق ماده 9 تعبیه شده است. قابل ذکر آنکه در ماده 12 قانون فوق الاشعار موضوع تشخیص نوعیت اراضی مورد توجه قانون گذار واقع گردیده و به موجب آن کمیسیونی معروف کمیسیون ماده 12 قانون اراضی شهری ایجاد شده است. خاطر نشان می سازد تصمیمات متخذه از سوی کمیسیون مزبور ظرف مواعد قانونی قابل اعتراض در دادگاه صالح می باشد، فلذا موضوع اعتراض به آراء موات کمیسیون به هیچ وجه قابل طرح در دیوان عدالت اداری نخواهد بود.
 
 
ج آئین نامه اجرایی قانون اراضی شهری مصوب 1361
آئین نامه مذکور در100ماده و 45 تبصره در تاریخ 30/3/1361 به تصویب رسید. به موجب فصل اول آن مقررات مربوط به محدوده شهرها و شهرکها طی مواد 1 و 2 قانون بیان گردیده و در فصل دوم آن نحوه تشکیل کمیسیونها و مقررات تشخیص اراضی مطابق مواد 3 الی 42 مورد اشاره قرار گرفته است. همچنین فصل سوم به بیان نحوه اعلام برای خرید و تملک اراضی طی مواد 43 الی63 پرداخته و در فصل چهارم نحوه واگذاری اراضی شهری به موجب مواد 64 الی 77 مورد توجه قانونگذار واقع شده است.
همچنین نحوه تقویم دولت برای خرید و فروش و معاوضه اراضی در فصل پنجم و شیوه اقدام سازمانهای عمران اراضی شهری و مقررات مربوط به رفع تجاوز و تصرف، طی فصول ششم و هفتم مورد اشاره قرار گرفته و نهایتاً مقررات متفرقه پراکنده دراین حوزه، طی مبحث مندرج در فصل هشتم به تفصیل ذکر شده است.
د قانون زمین شهری مصوب 22/6/1366
این قانون شامل 17 ماده و 25 تبصره می باشد و مواد 3 و 4 آن در مورد مفهوم اراضی موات و بایر و ماده 7 در مورد واگذاری زمین تا سقف 1000 متر مربع به اشخاصی که دارای سند مالکیت اراضی موات هستند می باشد و ماده 11 قانون مذکور در باب امکان واگذاری اراضی شهری و ماده 12 در خصوص مرجع تشخیص نوع زمین و امکان اعتراض به تشخیص مذکور است. که بواسطه اهمیت ماده اخیر الذکر متن و تبصره های آن عیناً درج می شود. «تشخیص عمران و احیاء تاسیسات متناسب و تعیین نوع زمین دایر و تمیز بایر از موات به عهده وزارت مسکن و شهرسازی است. این تشخیص قابل اعتراض در دادگاه صالحه می باشد.
تبصره 1 دادگاه نسبت به اعتراض، خارج از نوبت و بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی رسیدگی کرده و حکم لازم خواهد داد، اعتراض به تشخیص وزارت مسکن و شهرسازی در دادگاه مانع از اجرای مواد این قانون نمی گردد.
تبصره 2 ملاک تشخیص مرجع مقرر در ماده 12 در موقع معاینه در مورد نوع زمینهائی که در تاریخ 22/11/1357 وسیله دولت یا ارگانها و کمیته ها و دفاتر خانه سازی احداث اعیانی یا واگذار شده بدون در نظر گرفتن اعیانیهای مذکور خواهد بود.
هـ - آئین نامه های اجرائی مرتبط با قانون زمین شهری
اولین آئین نامه در تاریخ 29/4/1367 تصویب گردیده و آئین نامه بعدی در سال 1371 تهیه و تصویب شده است و آنچه که در حال حاضر ملاک عمل می باشد، آئین نامه سال 71 بوده که دارای 40 ماده قانونی و 23 تبصره است و در ماده 40 آئین نامه مزبور تصریح گردیده که" این تصویب نامه جایگزین تصویب نامه شماره 51944/ت/315 مورخ 20/4/1367 می شود".
مطابق فصل اول آئین نامه موصوف تعاریف و مقررات مربوط به عمران اراضی طی مواد 1 الی 5 مورد اشاره قرار گرفته است. همچنین مقررات تشخیص زمینها طی مواد 6 الی 9 مندرج در فصل دوم تعیین گردیده و مقررات مربوط به نحوه خرید و تملک اراضی به موجب مواد 10 الی 21 بیان شده است. ضمنا مقررات مربوط به نحوه آماده سازی و عمران و واگذاری زمینها در مواد 22 الی 36 طی فصل چهارم درج گردیده و نهایتاً مقررات متفرقه در خصوص مباحث مرتبط با اراضی شهری در فصل پنجم مورد توجه قرار گرفته است.
 
 
و ماده واحده مصوب 26/11/1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام
این ماده واحده در خصوص تعیین مهلت 3 ماهه برای اعتراض به آراء کمیسیون موضوع ماده 12 قانون زمین شهری و چگونگی ابلاغ آراء و کمیسیون مذکور به مالک یا مالکین تهیه شده است. به موجب ماده واحده یاد شده وزارت مسکن و شهرسازی مکلف است نظریه خود را در تشخیص نوع زمین اعم از آنچه تا کنون صادر نموده و به آن اعتراض نشده یا آنچه بعداً صادر می نماید به مالکین اعلام نماید. مهلت حق اعتراض از تاریخ اعلام سه ماه تعیین می گردد. در صورت عدم دسترسی یا استنکاف مالک از دریافت نظریه، بایستی طی دو نوبت به فاصله ده روز نظریه مذکور در روزنامه کثیر الانتشار آگهی شود. تا سه ماه از تاریخ آخرین آگهی مدعیان می توانند اعتراض خود را به دادگاه تسلیم نمایند. در صورت عدم وصول اعتراض در مهلت مذکور، تشخیص مزبور، قطعی و لازم الاجرا است.
http://www.luhfirm.com/index.php?option=com_content&view=article&id=73:1389-08-07-22-22-03&catid=34:legalinformation&Itemid=84
  نظرات ()
راهنمای حقوقی حقوق انرژی نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۳۱ امرداد ،۱۳٩۱

مقدمه

1. تشکیلات وزارت نفت

1.1فرآیند تاسیس، ساختار تشکیلاتی

1.2وظایف و ماموریت ها

1.3شرکت ها، سازمان ها و موسسات تابعه

2. قوانین و مقررات نفت و گاز

2.1 قانون اساسی

2.2 قوانین عادی

2.2.1 قانون نفت 1353

2.2.2 قانون اساسنامه شرکت ملی نفت ایران 1356

2.2.3 قانون اساسنامه شرکت ملی گاز ایران 1356

2.2.4 قانون اساسنامه شرکت ملی صنایع پتروشیمی 1356

2.2.5 قانون نفت 1366

2.2.6 قوانین برنامه های توسعه و بودجه

2.2.7 قانون حداکثر توان مهندسی، تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در پروژه ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات مصوب  1375

2.2.8 قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی مصوب 1380

2.2.9 قانون برگزاری مناقصات 1383

2.3 آیین نامه ها و مصوبات مختلف هیات دولت

2.3.1 آیین نامه اجرایی قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی؛

2.3.2 آیین نامه های مربوط به قانون برگزاری مناقصات

2.3.3 تصویبنامه هیات وزیران راجع به ضوابط و شرایط حاکم بر قراردادهای سرمایه گذاری به شیوه های ساخت، بهره برداری و انتقال، مشارکت مدنی و بیع متقابل (مصوب 18/4/1382)

3. قرارداد های نفت و گاز

3.1 قراردادهای بالادستی نفت و گاز

3.1.1 قراردادهای امتیازی

3.1.2 قراردادهای مشارکت در تولید

3.1.3 قراردادهای نفتی و گازی مشارکت در سرمایه گذاری

3.1.4 قراردادهای خدماتی

3.1.5 قراردادهای بیع متقابل

3.2 قراردادهای خاص صنعت گاز

3.2.1 اهمیت و بازاریابی

3.2.2 قراردادهای فروش و انتقال گاز طبیعی و انتقال آن از طریق خط لوله

3.2.3 قراردادهای فروش و انتقال گاز مایع (LNG) و حمل و نقل آن

3.3 قراردادهای بین المللی نفت و گاز

3.3.1 اهمیت و تعریف

3.3.2 قراردادهای بین المللی توسعه مشترک

3.3.3 قراردادهای بین المللی یکه سازی

3.3.4 اعتبار و حیطه قانونی قراردادهای بین المللی نفتی و گازی

4. خدمات ما

4.1 خدمات ویژه حقوقی در صنعت نفت و گاز:

4.2 خدمات حقوقی مهندسی و پیمانکاری نفت، گاز و پتروشیمی

4.3 خدمات حقوقی مربوط به خصوصی سازی در نفت، گاز و پتروشیمی

4.4 خدمات حقوقی انتقال تکنولوژی در صنعت نفت و گاز

4.5 خدمات حقوقی داوری در صنعت نفت و گاز

4.6 خدمات حقوقی مربوط به حمل و نقل در صنعت نفت و گاز

4.7 خدمات حقوقی حقوق مالی و مالیاتی در نفت و گاز

4.8 خدمات حقوقی در رابطه کار و تامین اجتماعی

4.9 خدمات حقوقی در رابطه مسایل زیست محیطی

مقدمه

 

انرژی یکی از مقوله های است که نقشی اساسی در کیفییت زندگی ما بازی می کند. امروزه ما کاملا به وفور و تداوم تامین انرژی برای زندگی و کارمان وابسته ایم می توان گفت امروزه انرژی یک عنصر کلیدی در اقتصاد مدرن به حساب می آید.  ایران به عنوان دومین کشور تولید کننده ی نفت عضو اوپک با

136 میلیارد بشکه ذخیره ی نفت و 2/28 تی سی ام ذخیره  گازطبیعی دارای 10 درصد ذخایر به اثبات رسیده  نفت و 17 درصد ذخایر گاز جهان است و هر روزه مسایل حقوقی گوناگونی در رابطه با قراردادها و معاملات راجع به نفت و گاز در ایران مطرح می شود. حقوق نفت و گاز یکی از پیچیده ترین و مفصل ترین بخش های حقوق ایران است که سرمایه گذاران داخلی و خارجی از طریق آن در صنعت نفت و گاز ایران مشارکت و فعالیت اقتصادی خود را در ایران بنا می نهند. ایران با ذخایری غنی از سوختهای فسیلی ،درصد بالای از انرژی مورد نیاز خود را از این ذخایر تامین می کند اما محدود بودن و تجدید ناپذیر بودن این ذخایر به کارگیری و پرداختن به انرژی های نو مانند انرژی اتمی ، الکترسیته و انرژی بادی را منطقا توجیه می کند.به نکته ی فوق باید سهولت به کارگیری و پاک بودن غالب انرژی های نو را هم افزود. با افزایش چشمگیر و روز افزون نیاز به انرژی در سطوح داخلی و بین المللی ، گسترش روابط تجاری و حقوقی دراین رابطه ، افزایش نقش انرژی های نو درپاسخ به قسمتی از تقاضای رو به گسترش انرژی ، حقوق انرژی از اهمیت و جایگاه ویژه ای برخوردار می گردد.

 

1. تشکیلات وزارت نفت

1.1. فرآیند تأسیس، ساختار تشکیلاتی

بموجب ماده یک لایحه قانونی تاسیس وزارت نفت، مصوب 8/7/1358 شورای انقلاب، وزارت نفت ایجاد شد و بر اساس ماده 3 لایحه مذکور مقرر گردید ظرف 6 ماه از تاریخ پیش گفته سازمان تشکیلات وزارتخانه موصوف، به تصویب سازمان امور اداری و استخدامی وقت برسد. اما این امر تا به امروز محقق نگردیده است، بطوریکه در حال حاضر کلیه اموالی که در اختیار این وزارتخانه قرار گرفته است متعلق به شرکت ملی نفت ایران می باشد، همچنین کلیه هزینه های ستادی این وزارتخانه توسط شرکت ملی نفت پرداخت می گردد و این امر با مفاد مندرج در ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت در تعارض می باشد، نهایتاً اینکه تمامی کارکنان وزارت نفت، در واقع مامور شرکت ملی نفت قلمداد می شوند.

شایان ذکر است با توجه به بند ب ماده 4 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و بند الف ماده 7 قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، وظایف عملیاتی بر عهده شرکت های تابعه و هدایت، سیاستگذاری و نظارت بر عهده وزارتخانه است.

با عنایت به طیف گسترده ودامنه بسیار وسیع حیطه اختیارات و تکالیف وزارت نفت ضرورت استقرار ساختار تشکیلاتی هدفمند جهت نیل به اهداف مترتب بر تاسیس این وزارتخانه امری اجتناب ناپذیر به نظر می رسد، بر این مبنا مقرر شد که بر اساس ماده 3 لایحه قانونی تاسیس وزارت نفت، ظرف مدت 6 ماه سازمان تشکیلات وزارتخانه موصوف به تصویب سازمان امور اداری و  استخدامی وقت برسد، که تا کنون این امر محقق نشده است.

در حال حاضر در بدنه اجرایی وزارتخانه نفت معاونت های متعددی از قبیل: امور هماهنگی، برنامه ریزی، منابع انسانی و مدیریت، امور بین الملل، امور حقوقی و مجلس و مهندسی و فناوری، ایجاد گردیده و در کنار آنها شاهد استقرار واحدهایی نظیر بازرسی ویژه، روابط عمومی، سازمان حراست، هیات مرکزی گزینش، ایمنی، بهداشت و محیط زیست، امور اوپک و روابط با مجامع انرژی، بازرسی کل، تشریفات و امور کارکنان خارجی، حسابرسی کل و امور مجامع و نظارت بر صادرات مواد نفتی، در بدنه ساختار تشکیلاتی وزارت نفت می باشیم.

1.2وظایف و ماموریت ها

با عنایت به مفاد مندرج در لایحه تاسیس وزارت نفت و با لحاظ اهداف و وظایف شرکت های زیر مجموعه وزارت نفت، اعم از شرکت ملی پالایش و پخش فرآورده های نفتی، شرکت ملی صنایع پتروشیمی ایران، شرکت ملی گاز ایران و شرکت ملی نفت ایران و با توجه به ساختار تشکیلاتی وزارتخانه موصوف بارزترین اهداف، وظایف و تکالیف این وزارتخانه را می توان بدین شرح بیان نمود:

1- تبیین سیاست ها و خط مشی های کلی مرتبط با حوزه نفت و گاز؛

2- تصویب معاملات و اجازه انعقاد قراردادهای نفتی؛

3- مطالعه، تهیه، تنظیم و اجرای طرح های احداث پالایشگاه ها، خطوط لوله، مخازن ذخیره سازی، شبکه های توزیع و وسایل حمل ونقل و سایر تاسیسات نفتی از قبیل گاز طبیعی، انواع گاز و مشتقات آن و ... ؛

4- تهیه و تنظیم مقررات مرتبط با ایمنی و استانداردهای مصرف؛

5- صدور انواع فرآورده های نفتی به خارج از کشور یا فروش آنها بمنظور صادرات؛

6- حفاظت، نگهداری، عملیات و بهره برداری از پالایشگاه ها، خطوط لوله، مخازن ذخیره سازی، شبکه های توزیع و وسایل حمل و نقل تاسیسات نفتی اعم از گاز طبیعی و مشتقات آن و... ؛

7- تهیه، بعمل آوردن و قابل عرضه کردن انواع فرآورده های نفتی و گاز از قبیل: گاز منجمد، گاز مایع و... و ایجاد تاسیسات و وسایل لازم جهت تحقق این مهم؛

8- تهیه و تولید فرآورده های پتروشیمی و شیمیایی از نفت، مشتقات نفتی، گازهای طبیعی و سایر مواد خام اعم از آلی و معدنی؛

9- انجام کلیه عملیات مربوط به انتقال نفت خام به پالایشگاه ها و پهلوگیرهای صادراتی، فراورش، تولید و توزیع انواع فرآورده های نفتی اصل و فرآورده های جنبی در سراسر ایران؛

10- بازاریابی و صدور فرآورده های نفتی مازاد بر مصرف داخلی؛

11- احداث پالایشگاه سکوهای دریایی، خطوط لوله و شبکه های مخابراتی مراکز عملیاتی و ستادی صنعت نفت؛

12- اکتشاف، توسعه و بازاریابی و فروش نفت خام و گاز طبیعی؛

13- تهیه و تنظیم انواع دستور العمل ها و ضوابط اجرایی حاکم بر صنعت نفت و گاز کشور و...

1.3شرکت ها، سازمان ها و موسسات تابعه

الف) شرکت ملی نفت ایران شامل شرکت ها و موسساتی نظیر:

1- شرکت ملی صادرات گاز

2- شرکت ملی مناطق نفت خیز جنوب

3- شرکت نفت فلات قاره

4- شرکت نفت مناطق مرکزی ایران

5- شرکت نفت خزر

6- شرکت مهندسی و توسعه نفت

7- شرکت نفت و گاز پارس

8- شرکت منطقه ویژه اقتصادی انرژی پارس

9- شرکت پایانه های نفتی ایران

10- شرکت ملی حفاری ایران

11- شرکت توسعه پترو ایران

12- سازمان بهینه سازی مصرف سوخت کشور

13- شرکت کالا نفت لندن

14- شرکت کالا نفت کانادا

15- شرکت ملی نفت کش ایران

16- شرکت خدمات اکتشاف

17- شرکت نفت و گاز اروندان

18- شرکت نفت ایرانول

19- شرکت نفت بهران

20- شرکت پایانه های صادرات مواد نفتی

21- شرکت سرمایه گذاری صنعت نفت

22- شرکت پتروپارس

23- مرکز اطلاع رسانی و کتابخانه مرکزی شرکت ملی نفت ایران

ب) شرکت ملی گاز ایران با در بر گرفتن موسسات و واحدهایی از قبیل:

1- شرکت ملی گاز مرکزی

2- شرکت ملی گاز خراسان

3- شرکت ملی گاز قزوین

4- شرکت نفت گاز قم

5- شرکت ملی گاز آذربایجان شرقی

6- شرکت ملی گاز آذربایجان غربی

7- شرکت ملی گاز اردبیل

8- شرکت ملی گاز اصفهان

9- شرکت ملی گاز ایلام

10- شرکت ملی گاز چهار محال و بختیاری

11- شرکت ملی گاز خوزستان

12- شرکت ملی گاز زنجان

13- شرکت ملی گاز سمنان

14- شرکت ملی گاز گیلان

15- شرکت ملی گاز کردستان

16- شرکت ملی گاز قزوین

17- شرکت ملی گاز مازندران

18- شرکت ملی گاز همدان

19- شرکت ملی گاز لرستان

20- شرکت ملی گاز کرمانشاه

21- شرکت ملی گاز کرمان

22- شرکت ملی گاز یزد

23- شرکت گاز تهران بزرگ

ج) شرکت ملی صنایع پتروشیمی ایران با دارا بودن موسسات و شرکت هایی نظیر:

1- شرکت سهامی پتروشیمی شیراز (کارخانه کود شیمیایی مرودشت سابق)

2- شرکت سهامی پتروشیمی خارک (مجتمع شیمیایی خارک سابق)

3- شرکت سهامی پتروشیمی رازی

4- شرکت سهامی پتروشیمی اصفهان

5- شرکت سهامی پتروشیمی بندر امام

6- شرکت سهامی پتروشیمی اراک

7- شرکت سهامی پتروشیمی تبریز

8- شرکت سهامی پتروشیمی خراسان

9- شرکت سهامی پتروشیمی ارومیه

10- شرکت مدیریت توسعه پتروشیمی

11- شرکت سهامی بازرگانی پتروشیمی،مشتمل بر شرکت های فرعی ذیل:

1-11- شرکت بازرسان فنی ایران                                                                                       2-11- شرکت حمل و نقل بازرگانی                                                                                    3-11- شرکت مهندسی و تامین قطعات و مواد شیمیایی صنایع پتروشیمی

12- شرکت سهامی عملیات غیر صنعتی و خدمات صنایع پتروشیمی

13- سازمان منطقه ویژه اقتصادی پتروشیمی

14- شرکت بازرگانی پتروشیمی ایران بین الملل

د) شرکت ملی پالایش و پخش فرآورده های نفتی ایران شامل موسسات، سازمان ها و شرکت هایی از قبیل:

1- مدیریت امور پالایش مشتمل بر شرکت های پالایشی متعددی از جمله:

1-1- شرکت پالایش نفت آبادان

2-1-  شرکت پالایش نفت کرمانشاه

3-1-  شرکت پالایش نفت تهران

4-1- شرکت پالایش نفت اصفهان

5-1-  شرکت پالایش نفت شیراز

6-1- شرکت پالایش نفت تبریز

7-1- شرکت پالایش نفت لاوان

8-1- شرکت پالایش نفت اراک

9-1- شرکت پالایش نفت بندرعباس

2- شرکت ملی پخش فرآورده های نفتی ایران

3- شرکت ملی مهندسی و ساختمان نفت ایران

4- شرکت مدیریت طرح و احداث و توسعه جایگاه های CNG

5- شرکت خطوط لوله و مخابرات نفت ایران

6- شرکت آنی

7- شرکت پتروناس

8- شرکت پلی نار

9- شرکت پلیمر آریا ساسول

10- مدیریت مهندسی و طرح های شرکت ملی پالایش و پخش فرآورده های نفتی

هـ ) انجمن ها و مراکز تحقیقاتی و پژوهشی:

1- آزمایشگاه سوخت و روغن پژوهشگاه نیرو

2- استانداردهای صنعت نفت

3- انجمن سازندگان تجهیزات صنعت نفت ایران

4- انجمن مهندسی نفت ایران

5- پژوهش و توسعه نفت فلات قاره ایران

6- پژوهش و فناوری پتروشیمی

7- پژوهشگاه پلیمر پتروشیمی ایران

8- پژوهشگاه صنعت نفت

9- پژوهشکده توسعه تکنولوژی

10- دانشگاه صنعت نفت

11- مرکز پژوهش های ازدیاد برداشت از ذخایر نفت و گاز

12- مجتمع آموزشی فنون اهواز

13- نرم افزارهای شبیه سازی نفت

14- موسسه مطالعات بین المللی انرژی (پژوهشکده مطالعات انرژی)

شایان ذکر است در خصوص مراکز تحقیقات و پژوهشی واحدهایی نیز در زمینه وظایف کارکردی وزارت نفت ارتباطات گسترده ای دارند، شاخص ترین این واحدها عبارتند از؛

1- انجمن مدیریت ایران

2- انجمن مشاوران مدیریت ایران

3- جامعه مهندسین مشاور ایران

و) مراکز اطلاع رسانی نفت و انرژی:

1- ماهنامه نفت و انرژی

2- شبکه اطلاع رسانی نفت و انرژی (شانا)

3- مرکز اطلاع رسانی شرکت ملی صنایع پتروشیمی ایران

4- پایگاه مشاوران جوان وزیر نفت

5- مرکز خدمات مشاوره ای صنعت نفت

ز) موسسات، سازمان ها و شرکت های نفتی بین المللی مرتبط با وزارت نفت:

1- شرکت نفت بریتانیا بی پی

2- شرکت نفت توتال

3- شرکت نفت تکزاکو

4- شرکت نفت موبیل

5- شرکت نفت اکسون

6- شرکت نفت شورون

7- شرکت نفت کنوکو

8- موسسه ملی نفت چین

9- انستیتیو نفت استرالیا

10- انستیتیو نفت و گاز برزیل

11- موسسه نفت فرونتیر

12- موسسه نفت سین اپک چین

13- شرکت نفت لوک ایل

14- شرکت آرامکو عربستان سعودی

15- شرکت ملی نفت عراق

16- شرکت نفت کویت

17- شرکت نفت اندونزی

18- شرکت نفت امارات متحده عربی

19- شرکت ملی نفت نیجریه

20- شرکت نفت لیبی

21- شرکت نفت قطر

22- شرکت نفت ونزوئلا

23- شرکت نفت الجزایر

24- سازمان کشورهای صادرکننده نفت ( اوپک )

2. قوانین و مقررات نفت و گاز

قوانین و مقررات حاکم بر فعالیت های مرتبط با صنایع نفت و گاز را می توان در سه دسته طبقه بندی کرد. نخست اصول مرتبطی است که در قانون اساسی ذکر گردیده. باید توجه داشت که قانون اساسی عالی‌ترین سند حقوقی کشور و راهنمایی برای تنظیم قوانین دیگر است. طبق اصل 4قانون اساسی هیچ قانون و مقرراتی نباید با قانون اساسی مغایرت داشته باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهاء شورای نگهبان است.

دسته ی دوم، قوانین و مقرراتی هستند که توسط مجلس شورای اسلامی به تصویب رسیده اند. این قوانین قوانین عادی محسوب می شوند.

دسته ی سوم ، آیین نامه ها و مصوبات مختلف هیات دولت می باشد.

2.1 قانون اساسی

اصل ۴۵  نیز به معرفی انفال و ثروتهای عمومی پرداخته و آنها را در اختیار حکومت اسلامی قرار می دهد تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید. تفصیل و ترتیب استفاده از هر یک را قانون معین می‌کند.

با توجه به نمونه هایی که در این اصل از انفال و ثروتهای عمومی ارائه گردیده(مانند معادن) می توان نفت و گاز را مشمول این اصل دانست.

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران با تاکید بر جلوگیری از سلطه اقتصادی بیگانه بر اقتصاد کشور(اصل 43 بند 8) نظام اقتصادی جمهوری اسلامی ایران را دراصل 44 قانون اساسی، بر پایه سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی استوار کرده است.بخش دولتی شامل کلیه صنایع بزرگ، صنایع مادر، بازرگانی خارجی، معادن بزرگ، بانکداری، بیمه، تأمین نیرو، سدها و شبکه‏های بزرگ آبرسانی و مانند اینها است که به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت است. مالکیت در این سه بخش تا جایی که با اصول دیگر مطابق باشد و از محدوده قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور گردد و مایه زیان جامعه نشود مورد حمایت قانونی جمهوری اسلامی است.بر اساس این اصل صنایع نفت و گاز که از جمله صنایع بزرگ و مادر است  می باید دولتی باشد.

با تصویب "لایحه قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ( 44) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران وواگذاری  فعالیت ها و بنگاههای دولتی به بخش غیر دولتی"  و بنا بر بند (ج) ماده ی 8 این لایحه، تملک سرمایه گذاری و مدیریت بنگاههای مشمول گروه چهار که بر اساس بند اخیر ماده ی 2 عبارت اند از: تولید ، خرید و یا فروش کالاها و یا خدمات، شامل صنایع بالا دستی نفت و گاز  و...  اختصاص به دولت دارد ولی مشارکت دولت و خرید خدمت از بنگاه های بخش های غیر دولتی در تولید ، خرید و یا فروش کالاها و خدمات نیز مجاز است . این مجوز به موجب آیین نامه ای خواهد بود که به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید.

با توجه به بند الف (2-1) سیاستهاى کلى اصل 44 قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران که طی پیشنهاد مجمع تشخیص مصلحت نظام به مقام رهبری تقدیم و در تاریخ 1/3/84 توسط وی ابلاغ  شد ؛

سرمایه ‏گذارى، مالکیت و مدیریت در زمینه ‏هاى مذکور در صدر اصل 44 قانون اساسى به شرح ذیل توسط بنگاهها و نهادهاى عمومى غیردولتى و بخشهاى تعاونى و خصوصى مجاز است:

 

2-1- صنایع بزرگ، صنایع مادر (ازجمله صنایع بزرگ پایین ‏دستى نفت و گاز) و معادن بزرگ (به‏ استثناى نفت و گاز).

همچنین بر اساس بند ج (1) سیاستهاى کلى اصل 44 قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران که متعاقبا توسط مقام رهبری ابلاغ  شد؛

 

واگذاری 80 % از سهام بنگاه‌های دولتی مشمول صدر اصل 44 به بخش‌های خصوصی شرکت‌های تعاونی سهامی عام و بنگاه‌های عمومی غیر دولتی به شرح ذیل مجاز است:

1ـ  بنگاه‌های دولتی که در زمینه‌های معادن بزرگ، صنایع بزرگ و صنایع مادر (از جمله صنایع بزرگ پایین‌دستی نفت و گاز) فعال هستند به استثنای شرکت ملی نفت ایران و شرکت‌های استخراج و تولید نفت خام و گاز.

تبصره 4 از قانون بودجه سال 1386 در جزء دوم از بند الف خود در همین خصوص، مقرر می دارد:

الف دولت موظف است برای نیل به سیاستهای کلی اصل(44) قانون اساسی و توسعه بخشهای غیردولتی اقدامات ذیل را در سال 1386 محقق نماید:

2- انجام هرگونه فعالیت اقتصادی جدید خارج از موارد صدر اصل(44) قانون اساسی توسط دستگاههای اجرایی موضوع ماده (160) قانون برنامه چهارم توسعه از اعتبارات عمومی، منابع داخلی بنگاهها و یا بطور کلی هر نوع اعتباری از بودجه کل کشور ممنوع می‌باشد.

فهرست فعالیتهای اقتصادی ضروری جدید خارج از عناوین صدر اصل(44)‌توسط دولت حداکثر      تا پایان خرداد ماه سال 1386 جهت تصویب به مجلس ارائه خواهد شد.

4- هرگونه فعالیت اقتصادی جدید در خارج از کشور توسط دستگاههای اجرایی موضوع ماده(160) قانون برنامه چهارم توسعه ممنوع است. دولت مکلف است ترتیبی اتخاذ نماید که بخشهای خصوصی، تعاونی و عمومی غیردولتی بتوانند سهم اقتصادی و تجاری ایران را در بازارهای خارجی و بین‌المللی افزایش دهند. دولت موارد ضروری و استثناء را طی لایحه‌ای جهت تصویب به مجلس شورای اسلامی ارائه خواهد نمود.

از اصول مرتبط دیگر قانون اساسی  که در قراردادهای بین المللی جمهوری اسلامی ایران می تواند مورد توجه باشد میتوان از اصول81، 77،125 و 139 نام برد. در حالی که اصل 77 بیان می دارد که تمامی عهدنامه‏ها، مقاوله‏نامه‏ها، قراردادها و موافقت‏نامه‏‏های بین‏المللی دولت ایران با سایر دولتها باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد و این توافقات و همچنین امضای پیمان‏های مربوط به اتحادیه‏های بین‏المللی ، پس از تصویب مجلس شورای اسلامی ، بر اساس اصل125، باید به امضای رییس جمهور یا نماینده قانونی وی برسد، اصل ۸۱ قانون اساسی دادن امتیاز تشکیل شرکتها و موُسسات در امور تجارتی و صنعتی و کشاورزی و معادن و خدمات به خارجیان رامطلقا ممنوع اعلام کرده است.

علاوه بر آن اصل ۱۳۹مقرر می دارد که صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد، موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می‌کند.

2.2. قوانین عادی

2.2.1 قانون نفت 1353

این قانون مشتمل بر سی ماده پس از تصویب مجلس سنا در جلسه فوق العاده روز دوشنبه 31/4/1353، درجلسه فوق العاده روز سه شنبه شتم مرداد ماه یکهزارو سیصدو پنجاه و سه شمسی بتصویب مجلس شورای ملی رسید.

این قانون پس از توضیح  اصطلاحات و تعبیرات این قانون در ماده ی (1) به اختیارات و وظایف شرکت ملی نفت ایران، اجازه مذاکره و انعقاد قرارداد، نحوه ی تصمیم درباره آزاد کردن یا بستن و تعیین یا تغییر حدود بخشهای نفتی، پیشنهادها‌، امضای قرارداد پیمانکاری، مسئولیتهای طرف قرارداد درمرحله اکتشاف، قرارداد فروش نفت ، تعهدات طرف قرارداد ، رفع اختلافات، محافظت منابع و جلوگیری از آلودگی محیط، تعیین قیمت و آئین نامه های اجرائی می پردازد.

"قانون نفت" مصوب 1353 هرگونه قرارداد مشارکت را که متضمن مالکیت خارجیان بر منابع و نیز نفت استحصالی بر سر چاه بود؛ ممنوع اعلام داشت. در عوض این قانون شیوه ی "خرید خدمت" برای اکتشاف، توسعه و تولید را مجاز اعلام کرد.

2.2.2 قانون اساسنامه شرکت ملی نفت ایران 1356

شرکت ملی نفت ایران به عنوان مهمترین آن ها در سال 1330 تأسیس شد و تکالیف و اختیارات قانونی را بر اساس قانون نفت 1353 عهده دار گردید. نهایتاً به این حقوق، تعهدات و اختیارات در قانون اساسنامه شرکت ملی نفت ایران سال 1356، تعین بخشیده شد. بر اساس ماده 4 این اساسنامه، " موضوع شرکت عبارت است از اعمال حق مالکیت ملت ایران نسبت به منابع نفتی و گازی سرتاسر کشور و اشتغال به عملیات صنعت نفت و گاز و پتروشیمی و صنایع وابسته در داخل و خارج از کشور". یکی از این عملیات، اکتشاف، استخراج، حمل و نقل، ساختن، به عمل آوردن و ساختن، پخش و صدور و فروش آن در داخل و خارج کشور.

بنابراین، تمامی این عملیات که از جمله آن بازار یابی و فروش نفت و گاز است به وسیله شرکت ملی نفت صورت می پذیرد. با این حال ماده 5 (الف) قانون اساسنامه شرکت ملی نفت سال 1356 ، به آن شرکت این حق را داده تا به منظور تامین مقاصد و انجام عملیات مذکور در ماده (4)،با شرایطی، شرکت های فرعی و شعب و نمایندگی ها یی در ایران و خارج از ایران ایجاد یا آن ها را منحل کند.

2.2.3 قانون اساسنامه شرکت ملی گاز ایران 1356

یکی از این شرکت های فرعی شرکت ملی گاز است که توسط شرکت ملی نفت پیشنهاد و اساسنامه قانونی آن در سال 1356 به تصویب رسید. مطابق ماده 5 از این اساسنامه، موضوع شرکت عبارت است از:

الف- تهیه و بعمل آوردن انواع گاز منجمله گاز طبیعی، گاز طبیعی مایع، گاز مایع و گاز مصنوعی و ایجاد وسایل و تأسیسات لازم برای نیل به این مقصود.

ب- مطالعه و تهیه و تنظیم و اجرای طرحهای احداث خطوط لوله و شبکه های توزیع گاز طبیعی همچنین تهیه و احداث وسایل حمل و نقل و توزیع و ذخیره سازی انواع گاز و مشتقات آن.

ج- حفاظت و نگهداری و اداره و عملیات مربوط به خطوط لوله و شبکه های توزیع گاز طبیعی و تأسیسات مربوط به انواع گاز و مشتقات آن.

د- حمل و نقل و توزیع و فروش انواع گاز و مشتقات آن.

ه- صدور انواع گاز و مشتقات آن به خارج از کشور و فروش آن به منظور صادرات.

2.2.4 قانون اساسنامه شرکت ملی صنایع پتروشیمی 1356

بر اساس بند (الف) ماده ی6 قانون اساسنامه شرکت ملی صنایع پتروشیمی 1356 این شرکت می تواند با موسسسات و شرکتهای ایرانی و خارجی واجد صلاحیت فنی و مالی برای تولید فراورده های پتروشیمی و شیمیایی و پخش و فروش و حمل و نقل و صدور فراورده های مذکور طبق مقررات این اساسنامه و قوانین مرتبط دیگر مشارکت نماید.

در این رابطه تبصره ی (1) بند (ج) همین ماده مقرر می دارد که قراردادهای مشارکت که به منظور تولید و پخش و فروش و حمل و نقل و صدور و فروش فراورده های پتروشیمی منعقد می گردد پس از تصویب مجمع عمومی شرکت و با رعایت مقررات قانون جلب و حمایت سرمایه های خارجی قابل اجرا خواهد بود.تبصره ی (2) همین بند نیز شرکت ملی صنایع پتروشیمی را در هر موردی که دولت نیز قراردادهای موضوع ماده ی (6) را به عنوان طرف اول امضاء کند، نماینده ی دولت معرفی نموده است.

از دیگر اختیارات قابل توجه اعطا شده به شرکت ملی صنایع پتروشیمی در قانون اساسنامه می توان به دریافت وام یا اعتبار از منابع داخلی یا خارجی و اعطای وام یا اعتباربه اشخاص حقیقی یا حقوقی اعم از داخلی یا خارجی به منظور اجرای مقاصد شرکت با رعایت قوانین و مقررات مربوط اشاره کرد.

2.2.5 قانون نفت 1366

این قانون مشتمل بر دوازده ماده و سه تبصره در جلسه روز پنجشنبه نهم مهر ماه یک هزار و سیصد و شصت و شش مجلس شورای اسلامی تصویب‌و در تاریخ 1366.7.23به تأیید شورای نگهبان رسیده است.

این قانون پس از تعریف عبارات  نفت ، عملیات نفتی ، منابع نفتی و قرارداد ، به کار رفته در این قانون، به تعین حقوق و تکالیف وزارت نفت  می پردازد. با تصویب" قانون نفت" جدید درمهر ماه سال 1366 هر گونه سرمایه گذاری مستقیم خارجی که متضمن حضور سرمایه گذار بیگانه با مالکییت بر منافع تاسیسات و تجهیزات بود منع گردید. ماده ی 6 این قانون مقرر می دارد؛

" کلیه ی سرمایه گذاری ها بر اساس بودجه ی واحدهای عملیاتی از طریق وزارت نفت پیشنهاد و پس از تصویب  مجمع عمومی در بودجه ی کل کشور درج می شود.سرمایه گذاری خارجی در این عملیات به هیچ وجه مجاز نخواهد بود."

بنابراین، در این ماده سرمایه گذاری خارجی در کلیه عملیات نفتی ممنوع شده است. به عبارت دیگر، مطابق با قانون 1366، قرارداد های توسعه میادین نفت و گاز باید از طریق پیمانکاری انجام شود و دیگر اینکه بودجه این قرارداد های پیمانکار باید از طریق مجلس در بودجه سالیانه شرکت نفت پیش بینی گردد.

ماده ی 12 این قانون مقرر می دارد:

" با تصویب این قانون هر گونه قوانین و مغایر با این قانون ملغی است."

هر چند قانون نفت 1353 به صراحت لغو نشده است ولی طبق ماده فوق الذکر، قوانین مغایر لغو شده است و با این تصریح دیگر در خصوص سرمایه گذاری خارجی، منع یا امکان آن به قانون 1353 استناد نمی شود.

2.2.6 قوانین برنامه های توسعه و بودجه

برای اولین بار، در قانون برنامه پنجساله دوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 2/9/1373، بند (م) ماده 22، به دستگاه های اجرایی از جمله وزارت نفت اجازه داده شد تا با استفاده از روش های بیع متقابل و تعهدات فاینانس طرح های اجرایی خاصی را با شرایط خاص مثل استفاده از توان داخلی کشور در زمینه های فنی و مهندسی ، باز پرداخت هزینه ها از محل درآمد حاصل و عدم تضمین و تعهد از سوی بانک مرکزی در این خصوص، تضمین تعهدات از سوی شرکت خارجی و غیره اجرا نماید. در راستای اجرای همین قانون، قانون بودجه سال  1376 و 1377، در جداول و سقف مشخصی اجازه داد.

ماده 33  قانون برنامه  سوم توسعه ی اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 17/1/1379سیاست گذاری و برنامه ریزی در امور مربوط به اکتشاف، استخراج و تولید نفت خام و پالایش مواد نفتی و فرآورده های اصلی و فرعی آن، در انحصار دولت است و دولت می تواند در چارچوب این قانون و نیز آئین نامه ای که طی مدت شش ماه توسط وزارت نفت تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید، انجام فعالیت های مربوط به عملیات پالایش، پخش و حمل و نقل مواد نفتی و فرآورده های اصلی و فرعی آن را به نحوی که موجب انحصار در بخش غیر دولتی و سلب اختیار دولت در امور حاکمیتی نشود و استمرار ارائه خدمات تضمین گردد به اشخاص حقیقی وحقوقی داخلی واگذار نماید

قانون بودجه 1382 نسبت به قوانین قبلی تفاوت هایی پیدا کرد. مهمترین تفاوت این بود که برای اولین بار به شرکت نفت اجازه داده شد که با شرایطی از مکانیزم بیع متقابل جهت اکتشاف و توسعه استفاده نماید. بند ف تبصره 21 قانون بودجه سال 1382، مقرر داشت که در اجرای ماده 85 و 122 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، در سال 1382 به شرکت ملی نفت ایران اجازه داده می شود در کلیه مناطق کشور از جمله مناطق توسعه نیافته نامبرده شده، عملیات اکتشافی مربوط به ریسک پیمانکار انجام و منجر به کشف میدان قابل تولید تجاری تا سقف یک میلیارد دلار با تصویب شورای اقتصاد پس از تصویب شورای اقتصاد و مبادله موافقتنامه با سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور، مرحله توسعه را به دنبال مرحله اکتشاف و از طریق عقد قرارداد با همان پیمانکار به روش بیع متقابل آغاز نماید. هزینه های اکتشافی (مستقیم و غیر مستقیم) در قالب قرارداد های بیع متقابل که برای توسعه میدان منعقد می شود، منظور و به همراه هزینه های توسعه از محل فروش محصولات تولیدی همان میدان باز پرداخت خواهد شد. در صورتی که در پایان مرحله اکتشاف، میدان تجاری در هیچ نقطه ای از منطقه کشف نشده باشد، قرارداد اکتشافی خاتمه خواهد یافت و طرف قرارداد حق مطالبه هیچ گونه وجهی را نخواهد داشت. در این قانون همچنین، شرکت نفت برای اولین بار مکلف به توسعه میادین مشترک نفت و گاز شده است.

ماده 14 قانون برنامه چهارم توسعه ترتیبات قراردادی و شرایط مربوط به قرارداد های بیع متقابل و نحوه آن به شرح ذیل مشخص گردید:

الف: دولت موظف است طرحهای بیع متقابل دستگاه‌های موضوع ماده (160) این قانون و همچنین مؤسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی و بانکها را در لوایح بودجه سالیانه پیش‌بینی و به مجلس شورای اسلامی تقدیم نماید.

ب: به منظور افزایش ظرفیت تولید نفت و حفظ و ارتقای سهمیه ایران در تولید اوپک، تشویق و حمایت از جذب سرمایه‌ها و منابع خارجی در فعالیتهای بالادستی نفت و گاز به ویژه در میادین مشترک و طرحهای اکتشافی کشور، اطمینان از حفظ و صیانت هر چه بیشتر با افزایش ضریب بازیافت از مخازن نفت و گاز کشور، انتقال و به‌کارگیری فناوری‌های جدید در توسعه و بهره‌برداری از میادین نفتی و گازی و امکان استفاده از روشهای مختلف قراردادی بین‌المللی، به شرکت ملی نفت ایران اجازه داده می‌شود تا سقف تولید اضافی مندرج در بند (ج) این ماده نسبت به انعقاد قراردادهای اکتشافی و توسعه میدانها با تأمین منابع مالی با طرف‌های خارجی یا شرکتهای صاحب صلاحیت داخلی، متناسب با شرایط هر میدان با رعایت اصول و شرایط ذیل اقدام نماید:

1- حفظ حاکمیت و اعمال تصرفات مالکانه دولت، بر منابع نفت و گاز کشور.

2- عدم تضمین بازگشت تعهدات ایجاد شده توسط دولت، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و بانکهای دولتی.

3- منوط کردن بازپرداخت اصل سرمایه، حق‌الزحمه و یا سود، ریسک و هزینه‌های تأمین منابع مالی و سایر هزینه‌های جنبی ایجاد شده جهت اجرای طرح از طریق تخصیص بخشی از محصولات میدان و یا عواید آن، بر پایه قیمت روز فروش محصول.

4- پذیرش خطرات و ریسک عدم دستیابی به اهداف مورد نظر قراردادی، غیر اقتصادی بودن میدان و یا ناکافی بودن محصول میدان برای استهلاک تعهدات مالی ایجاد شده توسط طرف قرارداد.

5- تعیین نرخ بازگشت سرمایه‌گذاری برای طرف قرارداد، متناسب با شرایط هر طرح و با رعایت ایجاد انگیزه برای به‌کارگیری روشهای بهینه در اکتشاف، توسعه و بهره‌برداری.

6- تضمین برداشت صیانتی از مخازن نفت و گاز در طول دوره قرارداد.

7- حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی، تولیدی، صنعتی و اجرایی کشور (بر اساس قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی، تولیدی، صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه‌ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات مصوب 12/12/1375)

8- رعایت مقررات و ملاحظات زیست‌محیطی

ج: به شرکت ملی نفت ایران اجازه داده می‌شود، برای توسعه میدانهای نفت و گاز تا سقف تولید اضافی، روزانه یک میلیون بشکه نفت خام و دویست و پنجاه میلیون متر مکعب گاز طبیعی، با اولویت میادین مشترک، پس از تصویب توجیه فنی و اقتصادی طرحها در شورای اقتصاد و مبادله موافقتنامه با سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور اقدام نماید و بازپرداخت تعهدات ایجاد شده را در هر یک از طرحهای نفتی و گازی، صرفاً از محل تولیدات اضافی همان طرح و در مورد طرحهای گازی از محل تولیدات اضافی همان طرح (منابع داخلی شرکت ملی نفت ایران) انجام دهد.

د: به شرکت ملی نفت ایران اجازه داده می‌شود به منظور جمع‌آوری گازهای همراه و تزریق گاز، نوسازی و بهینه‌سازی‌ تأسیسات نفتی، تبدیل گاز طبیعی به فرآورده‌های مایع,DME, GTL, LNG...، تأسیسات پالایش و بهینه‌سازی مصرف سوخت شامل طرحهای توسعه گاز رسانی، نسبت به اجرای طرحهای مربوطه پس از تصویب توجیه فنی - اقتصادی طرحها در شورای اقتصاد و مبادله موافقتنامه با سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور اقدام نماید و بازپرداخت تعهدات ایجاد شده را از محل درآمد اضافی همان طرحها (منابع داخلی شرکت ملی نفت ایران) انجام دهد. هـ: به منظور شناسایی و اکتشاف هر چه بیشتر منابع نفت و گاز در سراسر کشور و نیز انتقال و به‌کارگیری فناوری‌های جدید در عملیات اکتشافی، در کلیه مناطق کشور (به استثنای استانهای خوزستان، بوشهر و کهگیلویه و بویراحمد) که عملیات اکتشافی مربوط با ریسک پیمانکار انجام و منجر به کشف میدان قابل تولید تجاری شود، به دولت اجازه داده می‌شود در قالب ارقام مذکور در بند «ج» این ماده و پس از تصویب عناوین طرحها و پروژه‌ها در بودجه‌های سنواتی توسط مجلس شورای اسلامی و تصویب شورای اقتصاد و مبادله موافقتنامه با سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور، نسبت به عقد قراردادهای بیع متقابل توأم برای اکتشاف و استخراج از طریق برگزاری مناقصات اقدام و پیمانکار را مطابق ضوابط قانونی انتخاب نماید. هزینه‌های اکتشافی (مستقیم و غیر مستقیم) در قالب قرارداد منعقده مذکور منظور و به همراه هزینه‌های توسعه از محل فروش محصولات تولیدی همان میدان بازپرداخت خواهد شد. مجوزهای صادره دارای زمان محدود بوده و در هر مورد توسط وزارت نفت تعیین شده و یک بار نیز قابل تمدید می‌باشد. در صورتی که در پایان مرحله اکتشاف، میدان تجاری در هیچ نقطه‌ای از منطقه کشف نشده باشد، قرارداد خاتمه خواهد یافت و طرف قرارداد حق مطالبه هیچ‌گونه وجهی را نخواهد داشت.

و: آیین‌نامه اجرایی این ماده با پیشنهاد مشترک سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور, وزارت امور اقتصادی و دارایی، وزارت نفت و بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به تصویب هیئت وزیران خواهد رسید.

اصولاً برنامه چهارم توسعه کشور ،به دنبال برنامه های 5 ساله اسلاف خود، رویکردی کلی در جهت تقویت بنیه کشور در صنعت نفت و گاز دارد که صنایع بالادستی، میان دستی و پایین دستی کشور را در بر می گیرد. در باب صنایع پایین دستی ماده ای که به طور خاص موضوع مستقیم آن پتروشیمی باشد در 161 مواد برنامه چهارم یافت نمی شود اما در عوض برخی مواد صنعت و نفت و گاز کشور به عنوان موضوع قرار گرفته اند و پتروشیمی از حیث زیر مجموعه بودن یا به اشاره لفظی در ماده عنوان شده است و یا به تفسیر در ماده قابلیت عنوان پیدا می نماید.

یکی از مواد، ماده 21 است که در بند (ب) صنایع پتروشیمی مورد اشاره قرار گرفته است. این ماده بیان می دارد:

"دولت موظف است سند ملی توسعه بخشهای صنعت و معدن را با توجه به مطالعات استراتژی توسعه صنعتی کشور ظرف مدت شش ماه از تاریخ تصویب این قانون با محوریت توسعه رقابت پذیری مبتنی بر توسعه فن آوری و در جهت تحقق هدف رشد تولید صنعتی و معدنی متوسط سالانه........ و محورهای ذیل را به اجراء درآورد."

و سپس در بند (ب) اشاره می نماید:

"ب (تقویت مزیتهای رقابتی و توسعه صنایع مبتنی بر منابع (صنایع انرژی بر، صنایع معدنی، صنایع پتروشیمی، صنایع تبدیلی و تکمیلی آشاورزی و زنجیره های پایین دستی آنها."

ماده 23  به پتروشیمی در صنایع نفت و گاز در موضوع خود اشاره می نماید و حکم را به صنایع پتروشیمی  تسری می دهد:

"به منظور هم افزایی در فعالیتهای اقتصادی، با تاکید بر مزیتهای نسبی و رقابتی به ویژه در صنایع

نفت، گاز و پتروشیمی و صنایع و خدمات مهندسی پشتیبان آنها، صنایع انرژی بر و زنجیره پایین دستی آنها، در چارچوب موازین طرح ملی آمایش سرزمین در طول سالهای برنامه چهارم، هر ساله سی و پنج درصد ( 35 %) بهره مالکانه گاز طبیعی با درج در طرحهای تملک دارائی های سرمایه ای قانون بودجه، منحصراً به مصرف اجرای طرحهای زیر بنائی و آماد ه سازی سواحل و جزایر ایرانی خلی ج فارس و حوزه نفوذ مستقیم آنها خواهد رسید . این طرحها، به پیشنهاد سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور، به تصویب هیأت

وزیران می رسد."

در فصل دوم که اختصاص به «تعامل فعال با اقتصاد جهانی» دارد، اولین ماده فصل که ماده 33 می باشد، با هدف افزایش سهم کشور در تجارت بین الملل، توسعه صادرات کالاهای غیر نفتی وتقویت توان رقابتی محصولات صادراتی کشور در بازارهای بین المللی، اصول و راه کارهایی را مورد اشاره قرار داده است. در بند «د» این ماده آمده است:

"د) برقراری هرگونه مالیات و عوارض برای صادرات آالاهای غیر نفتی و خدمات در طول برنامه ممنوع می باشد. دولت مجاز است بمنظور صیانت از منابع و استفاده بهینه از آنها، عوارض ویژ ه ای را برای صادرات مواد اولیه فرآوری نشده وضع و دریافت نمای د . تشخیص این قبیل مواد بر عهده شورای عالی صادرات خواهد بود . میزان عوارض به پیشنهاد مشترک وزارتخان ه های بازرگانی، امور اقتصادی و دارائی، صنایع و معادن و جهاد آشاورزی و تصویب هیأت وزیران تعیین و تصویب خواهد شد."

 

درپی درخواست سازمان بورس از معاون حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری در این باب که آیا محصولات پتروشیمی جزء کالاهای نفتی محسوب می شوند یا خیر سازمان بورس با صدور اطلاعیه شفاف سازی نامه ابلاغی معاون حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری در این رابطه منتشر نموده است. در این اظهار نظر حقوقی تصریح شده است که "محصولات پتروشیمی ( ونه مواد اولیه مصرفی این صنعت) جزء کالاهای نفتی نبوده و مشمول بند" د " ماده ۳۳ برنامه چهارم توسعه هستند."

دراین اظهارنظر که به وزارتخانه های اقتصاد و دارایی، نفت،بازرگانی،صنایع و وزارت کشور و همچنین سازمان امور مالیاتی ارسال شده ،آمده است: با توجه به اینکه قانون گذار در برنامه چهارم توسعه و جداول ضمیمه آن تعریف واحد و جداگانه ایی از نفت و مواد نفتی و مصادیق آنها ذکر ننموده است و تعیین موارد شمول و یا معافیت از مالیات طبق اصل ۵۱ قانون اساسی باید براساس قوانین انجام شود و ماده ۲۶ قانون مقررات صادرات و واردات نیز صرفا" مصادیق مواد نفتی و پایین دستی (وله مطلق مواد نفتی) را ذکر نموده است درنتیجه باید در حال حاضر تعریف بند الف ماده ۴ قانون اساسنامه شرکت نفت (که مواد نفتی را مستقل از فرآورده های فرعی و مشتقات آن بیان کرده است) و نیز تعریف ماده یک قانون نفت مصوب ۱۳۶۶ باسیستم هماهنگ شده توصیف و کد گذاری کالا (مطابق قانون سال ۷۴ برای تعیین حقوق گمرگی) مبنای طبقه بندی کالاهای صادراتی و وارداتی است بررسی و حسب مورد مبنای تصمیم گیری قرار گیرد.

در ادامه بیان شده است: با توجه به مراتب فوق و ماده یک قانون نفت مصوب ۱۳۶۵ (که ناظر به تعریف نفت است در نتیجه کالاهای نفتی نسبت به آن مصداق پیدا می کنند) محصولات پتروشیمی ( ونه مواد اولیه مصرفی این صنعت) جزء کالاهای نفتی نبوده و مشمول بند" د " ماده ۳۳ برنامه چهارم توسعه هستند.

 

 

1.2.7 قانون حداکثر توان مهندسی، تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در پروژه ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات مصوب 1375

به منظور استفاده هرچه بیشتر از توان فنی، مهندسی، تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور، شرکت ملی نفت موظف است در ارجاع کارهای خدمات مهندسی مشاور، پیمانکاری، ساختمانی، تاسیساتی و جهیزاتی پروژه های خود بر اساس« قانون حداکثر توتن مهندسی، تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در پروژه ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات» مصوب  1375 اقدام کنند. در واقع، مطابق ماده 3 این قانون، از تاریخ تصویب این قانون، ارجاع کار های خدمات مهندسی مشاور و پیمانکاری ساختمانی، تاسیساتی، تجهیزاتی و خدماتی صرفاً به موسسات و شرکت های داخلی مجاز است و در صورت عدم امکان با پیشنهتد دستگاه اجرایی و تصویب شورای اقتصاد از طیق مشارکت از شرکت های ایرانی-خارجی مجاز خواهد بود حداقل سهم ارزشی کار طرف ایرانی پنجاه و یک درصد خواهد بود.

2.2.8 قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی مصوب 1380

این قانون که در بیست و پنج ماده و یازده تبصره در مورخ نوزدهم اسفند ماه یکهزارو سیصدو هشتاد مجلس شورای اسلامی تصویب و صدور مواد (1) و (2) , بندهای (ج) و (د) ماده (2) , بند (ب) ماده (3) و تبصره (2) ماده (17) آن درجلسه روز شنبه مورخ 4/3/1381 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است . بعد از تعریف اصطلاحات و عبارات بکار برده شده دراین قانون ، در ماده ی 1، مانند سرمایه گذار خارجی، سرمایه خارجی، سرمایه گذاری خارجی، مجوز سرمایه گذاری، هیات سرمایه گذای خارجی ، این قانون در فصل دوم به شرایط عمومی پذیرش سرمایه خارجی  می پردازد فصل سوم این قانون به مراجع ذیصلاح و فصل چهارم آن به تضمین و انتقال سرمایه خارجی اختصاص دارد فصل پنجم  مقررات پذیرش , ورود و خروج سرمایه خارجی و فصل ششم  حل و فصل اختلافات را مقرر می کند.

ماد ه ی 3 این قانون مقرر می دارد، سرمایه گذاری های خارجی که براساس مفاد این قانون پذیرفته می شود از تسهیلات و حمایت های این قانون برخوردارند. این سرمایه گذاری ها به دو طریق زیر قابل پذیرش هستند:

الف- سرمایه گذاری مستقیم خارجی در زمینه های که فعالیت بخش خصوصی در آن مجاز می باشد.

ب سرمایه گذاری خارجی در کلیه بخش ها درچارچوب روشهای (مشارکت مدنی) , ( بیع متقابل ) و (ساخت , بهره برداری و واگذاری ) که برگشت سرماهی و منافع حاصله صرفا از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایه گذاری ناشی شود و متکی به تضمین دولت یا بانکها و یا شرکتهای دولتی نباشد. تبصره مادام که سرمایه خارجی موضوع روشهای ( ساخت , بهره برداری و واگذاری ) مندرج در بند (ب) این ماده و سود مترتب برآن مستهلک نشده است .

مطابق با بند (ب) ماده 3 قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری، "سرمایه گذاری های خارجی در کلیه بخش ها در چارچوب روش های مشارکت مدنی، بیع متقابل و ساخت، بهره برداری و واگذاری که برگشت سرمایه و منافع حاصله صرفا از عملکرد اقتصادی طرح مور سرمایه گذاری ناشی شود و متکی به تضمین دولت یا بانک ها و یا شرکت های دولتی نباشد، مجاز اعلام شده است. در آیین نامه اجرایی این قانون به صراحت از "نفت خام و گاز طبیعی (اکتشاف، استخراج و انتقال)" نام برده شده است و این موید امکان سرمایه گذاری از طرق فوق در صنایع بالا دستی گاز است.

2.2.9 قانون برگزاری مناقصات 1383

این قانون  به منظور تعیین روش و مراحل برگزاری مناقصات به تصویب رسید و تنها در معاملاتی که با رعایت این قانون انجام می شود، کاربرد دارد.

دستگاهها و واحدهائی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر یا تصریح نام است، اعم از این که قانون خاص خود را داشته و یا از قوانین و مقررات عام تبعیت نمایند نظیر شرکت ملی نفت ایران، شرکت ملی گاز ایران، شرکت ملی صنایع پتروشیمی ایران و شرکتهای تابعه آنها موظفند در برگزاری مناقصه مقررات این قانون را رعایت کنند.

2.3 آیین نامه ها و مصوبات مختلف هیات دولت

2.3.1 آیین نامه اجرایی قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی؛

هیئت وزیران در جلسه مورخ  24/6/1381  بنا به پیشنهاد شماره  29778 مورخ  23/5/1381  وزارت امور اقتصادی و دارایی و به استناد ماده (25) قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی مصوب 1381  -  آیین نامه اجرایی قانون یاد شده  را تصویب نمود

این آیین نامه به طور مفصل به روشها و ضوابط پذیرش نظام پذیرش، مرکز خدمات سرمایه گذاری خارجی، مقررات ورود ارزشیابی و ثبت سرمایه خارجی ،مقررات خروج سرمایه و عایدات سرمایه ای پرداخته و در پایان بخش ها و رشته های موضوع بند ((د))‌ ماده (2)  قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی را در جدولی ذکر می کند.

لازم به ذکر است که ماده 35 این آیین نامه به موجب اصلاحیه هیئت وزیران به شمارة 54603/ت 31755 هـ مورخ 5/11/1383 مندرج در روزنامة رسمی شماره 17457 مورخ 7/11/1383 به صورت زیر اصلاح گردید؛

ماده 35 : دستگاه های اجرایی ذیربط از جمله وزارت امور خارجه ،  وزارت کشور، وزارت کار و امور اجتماعی و نیروی انتظامی ،  مکلفند در خصوص صدور  روادید،  اجازه اقامت ،‌ صدور پروانه کار برای سرمایه گذاران ، مدیران ، کارشناسان خارجی و بستگان درجه یک آنها در ارتباط با سرمایه گذاریهای مشمول قانون ، براساس درخواست  سازمان که متضمن تایید سرمایه گذاربودن آنها خواهد بود به شرح زیر اقدام نمایند.

الف  - وزارت امور خارجه مکلف است پس از وصول درخواست سازمان بنا به نوع روادید مورد تقاضا مجوز صدور روادید یک بار ورود و یا چند بار ورود کثیرالمسافره (سه ساله) را با حق اقامت سه ماه  در هر بار برای افراد مورد نظر به نمایندگی های جمهوری اسلامی ایران  در خارج از کشور ابلاغ نماید.

ب افراد فوق الذکر که موفق به اخذ روادید ورود به منظور سرمایه گذاری شده اند، می توانند پس از ورود به کشور با مراجعه به نیروی انتظامی جمهوری اسلامی و ارایه تاییدیه سازمان مبنی بر اینکه سرمایه گذاری آنها مشمول قانون سرمایه گذاری است، پروانه اقامت با اعتبار سه ساله اخذ نمایند . وزارت کار و امور اجتماعی موظف است متعاقب صدور پروانه اقامت برای این دسته از افراد پروانه کار صادر نمایند.

ج: اخذ پروانه اقامت با اعتبار سه ساله توسط سرمایه گذاران به ترتیب فوق الذکر آنها را از اخذ روادید رفت و برگشت برای خروج از کشور و ورود مجدد به آن معاف می نماید.

2.3.2 آیین نامه های مربوط به قانون برگزاری مناقصات

الف. آیین نامه اجرایی بند (الف) ماده 26 قانون برگزاری مناقصات.

ب. آیین نامه اجرایی بند (ج) ماده 12 قانون برگزاری مناقصات.

ج. آیین نامه بند (ه) ماده 29 قانون برگزاری مناقصات.

2.3.3 تصویبنامه هیات وزیران راجع به ضوابط و شرایط حاکم بر قراردادهای سرمایه گذاری به شیوه های ساخت، بهره برداری و انتقال، مشارکت مدنی و بیع متقابل (مصوب 18/4/1382)

بر اساس این تصویب نامه شرکت های دولت می توانند از کلیه شیوه های تامین منابع مالی مندرج در بند «ب» ماده (3) قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی برای تامین منابع مالی مورد نیاز خود استفاده نمایند و سرمایه گذاری های خارجی موصوف مورد تایید و حمایت دولت جمهوری اسلامی ایران می باشد.

همچنین وزارت امور اقتصادی و دارایی تضمین های لازم را تحت پوشش قانون تشویق وحمایت سرمایه گذاری خارجی و آیین نامه آن به سرمایه گذارانی که تحت روش مندرج در بند (ب) ماده (3) قانون یاد شده اقدام می نمایند، ارایه می دهد.

تضمین های دولت جمهوری اسلامی ایران برای روش های احصا شده در این تصویبنامه شامل موارد ذیل نمی گردد:

الف خسارات وارد شده ناشی از قصور سرمایه گذاری در ایفای تعهدات قراردادی.

ب مسوولیت های سرمایه گذار در بهره برداری از  موضوع سرمایه گذاری انجام شده.

پ خسارات وارد شده به سرمایه گذار ناشی از حوادث قهریه (فورس ماژور).

شایان ذکر است که بر اساس این تصویب نامه خصوصی شدن شرکت دولتی ذی  ربط به مثابه یک عمل حکومتی تلقی می شود و مشمول تضمین های صادر شده از سوی دولت جمهوری اسلامی ایران خواهد بود.

3. قرارداد های نفت و گاز

3.1. قراردادهای بالادستی نفت و گاز

قراردادهایی که برای توسعه میادین  نفت و گازکشور استفاده می شوند،به دو دسته تفکیک می شوند:

الف) نظام های امتیازی

ب) نظام های قراردادی

نظام های امتیازی خود گونه هایی را در بر می گیرند که نمونه سنتی آن پیش از دهه 1950 کاربری داشته و دامنه آن بسیار گسترده بوده است. شکل دگرگون شده آن به قراردادهای تسهیم منافع 50-50 منجر گردید.

نظام های قراردادی را نیز می توان در دو دسته جای داد؛ «قراردادهای مشارکت» در تولید و«قراردادهای خدماتی». قرارداد مشارکت در سرمایه گذاری نیزگونه ای پیشروتر از «قرارداد مشارکت در تولید» می باشد.

قراردادهای خدماتی را نیز می توان به سه بخش قراردادهای خدماتی ساده، قراردادهای خدماتی همراه با خطر پذیری و قراردادهای خدماتی بیع متقابل تقسیم کرد.

3.1.1 قراردادهای امتیازی

قراردادهای امتیازی:ابتدایی ترین نوع قراردادهای نفتی محسوب می شوند و ویژگی برجسته این قراردادها، واگذاری مخزن و یا میدانی مشخص از سوی دولت میزبان بعنوان مالک مخرن یا میدان نفتی مشخص،  به شرکت خارجی برای اکتشاف، توسعه، بهره برداری و بازاریابی فرآوری نفت و گاز از سوی آن و پرداخت حق الارض یا بهره مالکانه(Royalty)  و درصدی از درآمد خالص به عنوان مالیات به دولت میزبان می باشد.مانند قرارداد دارسی در سال 1280 خورشیدی.

در پی تحولات سیاسی که در سال های 50 میلادی به اوج رسید؛ فرمول تسهیم سود 50-50 متداول شد. بدین صورت دول میزبان نیمی از منافع خالص شرکت را با نام مالیات دریافت می نمودند و نمونه بارز آن در قرارداد 1954 کنسرسیوم ایران مشاهده می شد.

شاید بتوان نمودار کلی قراردادهای امتیاز را امروزه چنین ترسیم نمود:

1- حفاری چاه ها  تا زمان معین؛

2- بازگشت حوزه های قرارداد به دولت در تاریخ معینی؛

3- پرداخت بهره مالکانه؛

4- در نظر گرفتن مواد قانونی در راستای تعیین مالکیت نهایی هر یک از میدان های اکتشافی؛

با ژرف کاوی درونمایه قراردادهای نوین امتیاز دگرگونی هایی در پایداری زمان امتیاز (کاهش 50 تا 100 ساله به 10 سال در مورد زمان اکتشاف و 30 تا 40 سال زمان بهره برداری)، گستردگی پهنه جغرافیایی (از حدود یک میلیون کیلومتر مربع به 50 کیلومتر مربع در خشکی و 250-220 کیلومتر مربع در دریا) مشاهده می شود. میزان خطرپذیری تولید غیر صیانتی (که اصولاً با افزایش نرخ تولید همراه بود) که در قراردادهای سنتی وجود داشت در قراردادهای نوین به شدت کاهش یافته است . قراردادهای نوین امتیاز از دیدگاه بخش بندی سود میان طرفین از چنان نرمش پذیری برخوردار است که در صورت افزایش بهای نفت، ساز و کارهایی در راستای افزایش منافع میزبان پیش بینی شده است.

این نوع قرارداد به اشکال دیگری مانند اعطای اجازه ی بهره برداری (Permit) ،اعطای پروانه ی بهره برداری(Licence) و اجاره(Lease) نیز به کار می رود.

3.1.2 قراردادهای مشارکت در تولید

این قراردادها به قراردادهای مشارکت در تولید، قراردادهای مشارکت در سود و قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری تقسیم می شوند که متناسب با نوع قرارداد، دو طرف در تولید، سود یا سرمایه گذاری مورد نیاز برای اجرای پروژه سهیم می شوندو نفت و گاز تولید شده میان دولت و شرکت سرمایه گذار تقسیم شده و حقوق مالکانه متعلق به دولت است .

قراردادهای مشارکت، شرکت خارجی را متعهد به پرداخت مالیات و در برخی موارد بهره مالکانه، آموزش نیروی انسانی و مشارکت دولت... می نماید. قراردادهای مشارکتی می تواند انواع خطر را پوشش داده و یا اینکه آن را محدود به مرحله اکتشاف نماید. در شرایط خطر پذیر شرکت سرمایه گذار، کلیه هزینه های سرمایه گذاری را می پذیرد. می توان گفت این نمونه از پیمان نامه ها بر سه شالوده زیر پایه گذاری شده اند.

-اکتشاف: در این قراردادها هر گاه اکتشاف مورد نیاز باشد؛ تامین هزینه ها بر عهده طرف خارجی است. هر آنگاه عملیات اکتشافی به نفت نرسد تمامی هزینه ها را شرکت سرمایه گذاری می پردازد. در صورت کشف نفت به میزان تجاری، استمرار فعالیت از طریق سرمایه گذاری مشترک، به نسبت سهم طرفین، امکان پذیر می شود.

-اداره فنی واجرایی: مدیریت فنی، اجرایی و اداری عملیات بر عهده طرف خارجی است؛ لیکن در فرایند بهره برداری از کانسارها، اعمال مدیریت به شیوه مشترک صورت می پذیرد.

-بازاریابی: بر بنیان قرارداد مشارکت، هر یک از طرفین سهم خود را برداشت می کنند، اما معمولا امور بازاریابی به شرکت خارجی سپرده می شود. این گونه قراردادها می تواند در نمونه های خطر پذیر یا ساده تنظیم شود.. شرکت سرمایه گذار می تواند سود حاصله از قرارداد مشارکت در تولید را به صورت نقدی و یا سهمی از تولید دریافت کند. مطابق تفسیر دیوان داوری لاهه مالکیت بر بخشی از مخازن و حجمی از تولید در اختیار شرکت سرمایه گذار می باشد. مهلت قرارداد، برای کشف مخزن بین 5 تا 6 سال و در صورت کشف میدان، معادل عمر آن یعنی حدود 25 الی 40 سال می باشد.

قرارداد های مشارکت گونه های پیشرفته ای مانند مشارکت در سود(Profit Sharing) دارد که طی آن یک یا چند شرکت سرمایه گذار در هزینه عملیاتی سهیم می شوند و در پایان کار به جای شرکت در تولید، سود حسابداری حاصل از فروش میان شرکت ها تقسیم می شود.

ساختار کلی قرارداد های مشارکت در تولید را می توان به طور اختصار این چنین بیان نمود:

1- شرکت سرمایه گذار به عنوان شرکت عامل در منطقه و دوره مشخص توسط ‏دولت میزبان گزینش می شود.

2- شرکت عامل، خطرپذیری و همه هزینه ها را با رعایت شرایط و نظارت دولت میزبان بر عهده دارد.

3- ‏ شرکت عامل، مجاز به ذخیره بخشی ا‏ز تولید برای جبران هزینه های عملیات ‏و تامین هزینه های توسعه است.

4- مابقی تولید بر اساس مقررات توافق شده تقسیم می شود.

5- درآمد شرکت از تولید، مشمول مالیات می باشد.

6- ‏ بعد از جبران کامل هزینه های توسعه، کلیه سرمایه ها متعلق به دولت میزبان است.

3.1.3 قراردادهای نفتی و گازی مشارکت در سرمایه گذاری

قراردادهای سرمایه گذاری مشترک را می توان نمونه پیشرفته تری از قراردادهای مشارکتی به شمار آورد. بدین مفهوم که کشور میزبان و شرکت عامل در سود و خطرپذیری توافق نامه های نفتی سهیم می شوند. میزان مشارکت در عقد موافقتنامه های امتیاز متفاوت می باشد. درنتیجه دولت به مثابه شریک در تولیدی که ‏بر اساس قرارداد انجام می شود؛ سهیم است. سهم هزینه دولت به شیوه ا‏ی مستقیم و یا اختصاص بخشی از سهم تولید خواهد بود که به شرکت نفتی پرداخت می شود. در قرارداد های سرمایه گذاری، دولت میزبان افزون بر مالیات درصدی از سود واقعی را نیز به خود اختصاص می دهد. محورهای بنیانی این نمونه قرارداد به ترتیب زیر است:

-مسئله خطرپذیری اکتشاف: این امر عمدتأ متوجه سرمایه گذاری می باشد. در صورت ناکامی در عملیات اکتشاف، یا نبود امکان بهره برداری بازرگانی از نفت حاصله؛ هزینه ها بر عهده سرمایه گذار است.

-درج چارچوپ حقوقی در راستای رفع اختلافات حقوقی؛

-توافق بر نحوه ‏تعیین تولید: جزئیات وظایف شرکت عامل و آنچه در عملیات بدون اجازه قبلی می تواند انجام شود از جمله مواردی است که در موافقت نامه ها یاد آوری می شود و به «‏موافقتنامه های عملیاتی»(Operating Agreement) مشهور است. در شماری از موارد کمیته مدیریت مشترک (JMC) تشکیل شده و با توافق طرفین کلیه امور صورت می پذیرد. مختصر آنکه ویژگیهای قرارداد مشارکت به ترتیب زیر است:

1- چارچوب قرارداد، شباهت بسیاری به قرارداد مشارکت در تولید دارد.

2- ‏در این قرارداد کشور صاحب نفت در سرمایه گذاری شرکت می نماید.

3- به طور متداول میزان مشارکت دولت میزبان متناسب با توان مالی و فنی کشور بوده و تا 50 ‏درصد قابل اجرا است.

4- معمولا نسبت سهم کشور صاحب نفت در خطرپذیری اکتشاف، از طریق یک موافقتنامه به شرکت نفتی منتقل می شود و دولت تنها پس از اکتشاف نفت مسئول پرداخت سهم هزینه خود می باشد.

3.1.4 قراردادهای خدماتی

قراردادهای خدماتی: عملیات اکتشاف و توسعه میدان های نفتی در محدوده مکانی و زمانی مشخص انجام و تامین مالی پروژه به شرکت عملیاتی، به عنوان شرکت پیمانکار عرضه می شود و در صورت موفقیت آمیز بودن عملیات موضوع قرارداد، دولت هزینه های اجرای پروژه و حق الزحمه پیمانکار را پرداخت می کند. این قراردادها به سه دسته ی قراردادهای خدمت صرف و قراردادهای خدمت همراه با خطر پذیری و قراردادهای بیع متقابل تقسیم می شوند.

‏-قراردادهای صرفاً خدماتی: این دسته از قراردادها در فعالیت های اکتشافی کاربرد ندارد و تنها در فعالیت های تولیدی مورد استفاده قرار می گیرند. پاداش این قراردادها نقدی است و بهای مقطوع و مشخصی دارد. با این همه گاه به منظور افزون نمودن انگیزه سرمایه گذار خارجی - در ارائه خدمات بهتر - امتیازاتی مانند خرید قسمتی از تولید، اعطا می شود. نوع ساده آن به صورت پرداخت حق الزحمه مقطوع برای ارائه خدمات مشخص است.

-قراردادهای خرید خدمات خطرپذیر: این نوع قرارداد نسبت به انواع دیگر آن، کاربرد کمتری دارد و تنها زمانی که مسئله خطرپذیری در نظر باشد مورد توجه قرار می گیرد و معطوف با کشف میادین نفت و گاز است. اصولأ ماهیت این نوع قراردادها به گونه ا‏ی است که مسائلی چون مالیات و بهره مالکانه کمتر مورد توجه طرفین قرار می گیرد. در صورت کشف نفت یا گاز، شرکت ملزم است که آ ن را به مرحله تولید برساند. به هر تقدیر کل تولید در اختیار کشور میزبان قرار خواهد گرفت و شرکت عامل طبق شرایط قرارداد یا از مبلغی مقطوع به عنوان بازپرداخت سرمایه به همراه نرخ بهره و خطرپذیری برخوردار خواهد شد و یا بر اساس درآمد حاصل از میزان نفت تولید شده پس از کسر مالیات سهم خواهد برد.

3.1.5 قراردادهای بیع متقابل

- قراردادهای بیع متقابل: دراین قرارداد ، شرکت سرمایه گذار، تمامی وجوه سرمایه گذاری مانند نصب تجهیزات، راه اندازی و انتقال تکنولوژی را ‏بر عهده می گیرد و پس از راه اندازی پروژه، آن را به کشور میزبان واگذار می کند. بازپرداخت اصل و سود سرمایه گذاری از محل نفت خام و فرآورده های آن به صورت نقدی و غیرنقدی امکان پذیر است.

این نوع قرارداد در کشورهایی که قوانین آنها، هرگونه مالکیت بخش خصوصی و یا خارجی را بر صنعت نفت منتفی دانسته اند استفاده می شود.در چارچوب این قرارداد می بایست ارزش مواد اولیه، کالاهای واسطه ای، ماشین آلات و خدمات مورد نیاز وارده، از طریق صادرات کالاهای ساخته شده مذکور در هر قرارداد، تسویه گردد.

شرکتهای بیمه و بانکهای عامل موظف اند عند اللزوم جهت تحقق اینگونه معاملات، در مقابل اخذ وثائق کافی نسبت به صدور ضمانتنامه های لازم به نفع طرف خارجی اقدام نماید.

ویژگی های بنیانی قرارداد های بیع متقابل را نیز می توان با ترتیب زیر دانست:

1- شرکت بیگانه نقش پیمانکار را ایفا می نماید و وظیفه آن تامین همه سرمایه مورد نیاز عملیات اکتشاف، توسعه، نوسازی و بازسازی میادین می باشد.

2- کلیه مخارج پیمانکاران و بهره سرمایه های به کار گرفته شده و نرخ سود توافق شده از درآمد حاصل از فروش نفت و گاز بازپرداخت خواهد شد. طبق بخش 2 بند (م) تبصره ی 22 ماده واحده قانون برنامه پنجساله ی دوم توسعه ی اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 20/9/1373، بازپرداخت هزینه های سرمایه گذاری طرحهای تولیدی وزارتخانه های نفت و ... از محل درآمد حاصل از صادرات کالاهای تولیدی آنها خواهد بود.

3- نرخ بازده سالانه سرمایه گذاری متناسب با پروژه متغیر می باشد و معمولاً پیرامون 20 درصد  است و در چارچوپ اقساط مساوی به ییمانکار پرداخته خواهد شد.

4- پس از پایان دوره عملیات اجرایی پروژه، راه اندازی تولید و شروع تولید، کشور میزبان کنترل عملیات را بر عهده خواهد گرفت و مسئول تامین هزینه های عملیات جاری خواهد بود.

ریسک قیمت نیز به کشور میزبان منتقل شده و کشور میزبان پرداخت وجوه مورد توافق را تضمین نموده است.

‏از دیدگاه حقوقی، چارچوپ قرارداد های بیع متقابل عبارت است از:

1- حاکمیت و مالکیت کامل کشور میزبان بر منابع هیدورکربوری و نفتی مشارکت و سرمایه گذاری خارجی؛

2- حاکمیت قوانین کشور میزبان بر قرارداد و نیز داوری؛

3- حاکمیت قوانین پولی کشور میزبان بر مناسبات ارزی فیمابین؛

4- کنترل کامل تولید و اعمال نظارت و کنترل فنی و مالی؛

5- بازپرداخت صرفاً از محل تولید مخزن؛

6- عدم ارایه تضمین بانکی یا دولتی؛

7- به حداکثر رساندن مشارکت امکانات تولیدی، مهندسی و ساختمانی داخلی؛ انتقال فن آوری و آموزش.

3.2 قراردادهای خاص صنعت گاز

3.2.1 اهمیت و بازاریابی

گاز طبیعی، یک انرژی مطلوب در میان سایر انرژی ها و منابع طبیعی است؛ دلیل این موضوع هم اینست که گاز طبیعی سوختی پاک و از لحاظ زیست محیطی، آثار نامطلوب کمتری نسبت به دیگر انرژی ها دارد؛ چراکه دی اکسید کربن کمتری را آزاد می کند. از لحاظ تکنولوژیکی و میزان انرژی نیز در میان انرژی ها در سطح مطلوبی قرار دارد. همچنین، میزان ذخایر گازی که در سطح جهان کشف می شود سال به سال افزایش نشان می دهد؛ مثلاً، میزان ذخایر گازی تثبیت شده ای که در سال 2006 گزارش شده، 1 درصد افزایش را نسبت به نرخ سال قبل خود نشان می دهد. پیش بینی شده است که تجارت جهانی گاز تا سال 2030، حدود 3 برابر میزان کنونی خواهد شد و سهم LNG در این میان، تا سال 2010، تا سی درصد کل تجارت گاز جهان خواهد بود.

مصرف گاز طبیعی هم در جهان با نرخ 4/2 در هر سال رو به افزایش است؛ چراکه گاز طبیعی یک انرژی کارا و مفید است و در بخش های مختلفی چون صنعتی (با نرخ 44 درصد از کل مصرف جهانی)، تولید برق (با 31 درصد از کل مصرف جهانی)، خانگی، کشاورزی، تجاری و غیره مورد استفاده قرار می گیرد.

میزان ذخایر گاز طبیعی ایران، حدود 17 درصد از ذخایر کل جهان است که از این جهت، ایران را در مقام دوم کشورهای دارنده ذخایر گاز طبیعی قرار داده است.

یکی از مشکلات اساسی در بحث گاز طبیعی، بحث بازار یابی، فروش و انتقال گاز است. بازار یابی گاز طبیعی،  خلاف بقیه کالاها و انرژی ها، یک بازار واحد نیست؛ بلکه بازار های منطقه ای است مانند آمریکا، اروپا و اقیانوسیه. دلیل این مطلب هم این است که انتقال گاز به دلیل مسافت زیاد میان جایی که گاز قرار دارد و جایی که به گاز نیاز دارند (مشکل مسافت و هزینه های انتقال گاز)، بسیار پر هزینه است. همچنین، توسعه گاز نیاز به سرمایه گذاری های کلان و زیر ساختار های اساسی دارد.

ذخایر بسیار ایران در سطح جهان، موقعیت استراتژیک ایران در سطح منطقه و جهان، زیر ساختار های موجود برای انتقال، ایران را در موقعیتی مطلوب قرار داده تا بتواند یک تاجر بالقوه بزرگ گاز در سطح جهان باشد. تجارت گاز ایران در سال های اخیر، در وضعیتی بهتر قرار گرفته؛ چراکه تولید هر چه بیشترنفت، نیاز مند استخراج و تولید گاز می باشد.

به طور کلی، بازار های بالقوه برای گاز ایران را می توان به صورت ذیل تقسیم بندی کرد:

1- هند، چین و پاکستان در شرق: خط لوله صلح (ساخت خط لوله از عسلویه در نزدیکی پارس جنوبی در خلیج فارس به شهرهای کراچی و مولتان و سپس امتداد آن به دهلی)

2- برخی از جمهوری های شوروی پیشین در شمال

3- برخی از کشورهای حاشیه جنوبی خلیج فارس

4- اتحادیه اروپا و ترکیه در غرب

میدان گازی پارس جنوبی که میان ایران و قطر مشترک است، بزرگترین منبع گازی مستقل جهان است و در فاصله 100 کیلو متری از ساحل جنوبی ایران قرار دارد. گستره این میدان 9700 کیلو متر مربع است. ذخیره بخش ایرانی این میدان بر پایه آخرین برآوردها نزدیک به 2/14 تریلیون متر مکعب است که حدود 7 درصد کل ذخایر گاز جهان و بیش از 6/38 درصد ذخایر گازی ایران را به خود اختصاص داده است. فازهای 11، 12 و 13 میدان گازی پارس جنوبی برای اجرای پروژه های LNG در نظر گرفته شده است. در همین راستا، شرکت ملی نفت ایران چهار پروژه جداگانه LNG تعریف کرده است که 3 طرح فعال آن عبارتست از :

§ Pars LNG با مشارکت NIOC (50 درصد) و شرکت Total فرانسه (30 درصد) و Petronas مالزی(20 درصد) در فاز 11 پارس جنوبی؛

§ Persian LNG با مشارکت NIOC  (50 درصد) و شرکت های Shell هلند و Repsoll اسپانیا (هر یک 25 درصد)؛

§ NIOC LNG: این طرح با سرمایه شرکت ملی نفت ایران و به تنهایی از سوی شرکت ملی گاز ایران در دست اجراست.

در حوزه پارس شمالی، در اواخر سال 2006، مذاکرات برای سرمایه گذاری به مبلغ 16 میلیارد دلار به توافق رسید و تفاهم نامه مقدماتی برای توسعه میدان گازی پارس شمالی میان شرکت ملی نفت ایران و شرکت نفت فراساحلی چین (CNOOC) منعقد شد. بر اساس این تفاهمنامه شرکت چینی 5 میلیارد دلار برای کاوش و تولید گاز، و 11 میلیارد دلار برای پروژه های پایین دستی آن هزینه خواهد کرد.  علاوه بر آن، شرکت ملی نفت چین (CNPC) در اوایل سال 2007 تفاهم اولیه خود را برای سرمایه گذاری 6/3 میلیارد دلاری در حوزه گازی پارس جنوبی با شرکت ملی ایران انجام داده است. بر اساس این یادداشت تفاهم، شرکت ملی نفت چین 8/1 میلیارد در زمینه اکتشاف و تولید گاز و 8/1 میلیارد دلار در زمینه ساخت یک پایانه تولید گاز طبیعی مایع سرمایه گذاری خواهد کرد.

اروپا، یک بازار بالقوه برای ایران به حساب می آید. افزایش تقاضای بخش های مختلف مسکن، صنعت و نیروگاه ها در اروپا، ثابت ماندن عرضه از سوی کشور های عرضه کننده گازبه اروپا، قوانین و مقررات محیط زیستی و افزایش قیمت نفت، موجب شده گاز طبیعی به عنوان یک سوخت مناسب در اروپا محسوب گردد. عرضه کنندگان گاز اروپا در حال حاضر، روسیه از طریق بلاروس و اکراین به کشورهای مختلف، الجزایر به اسپانیا، پرتغال، ایتالیا و اسلونی و به انگلستان به صورت LNG، هلند به ایتالیا می باشند.بحث انتقال گاز ایران به اروپا یکی از فرضیاتی است که مطرح گردیده است و دو راه برای آن پیش بینی شده است: یکی روسیه و دیگر ترکیه؛ اما با مشکلات و موانع زیادی مواجه است؛ از جمله این موانع ریسک های سیاسی است که در این زمینه وجود دارد. یکی تحریم های آمریکا که بر اساس Act of 1999 The Iran Sasnctions، هر کشور که بیش از 20 میلیون دلار در حوزه نفت یا گاز ایران سرمایه گذاری کند، مشمول تحریم های مقرر در این قانون می شود. نگرانی هایی که در خصوص غنی سازی اورانیوم به وسیله ایران، وجود دارد، به آن اضافه می شود.

در سطح بین المللی به خصوص کشورهای اروپایی،  تا پیش از دهه 1980، سازمان های دولتی مرکزی و ایالتی، برای شرکت های گرداننده عملیات خطوط لوله و شرکت های توزیع کننده گاز، نرخ های قابل دریافت از مشتریان شان را تعیین می کردند و قیمت گاز طبیعی سر چاهی نیز در کنترل آن ها قرار داشت. شرکت های گرداننده خطوط لوله، گاز طبیعی را از تولید کنندگان خریداری می کردند و پس از حمل وانتقال آن به بازار، گاز را به شرکت های محلی توزیع کننده گاز می فروختند.

اما به تدریج این رویه تغییر پیدا کرد و تولید کنندگان که قراردادهای طویل المدت فروش گاز با شرکت های خط لوله می بستند، با توجه به مقررات زدایی و تغییر ساختار در صنعت نفت، وارد بازار یابی گاز شدند و با عقد قرارداد با  شرکت های بازار یاب، قرارداد های کوتاه مدت بستند که این خود، موجب بروز مشکلاتی برای شرکت های خط لوله شدند.

 

از مهمترین قرارداد های صنعت گاز، صرف نظر از قرارداد هایی که برای سرمایه گذاری در این صنعت وجود دارد، قرارداد های مربوط به فروش و انتقال گاز می باشد.قرارداد فروش و انتقال گاز در سطح بین المللی در رابطه ای تنگاتنگ با هم قرار دارند. به طور کلی می توان گفت فروش و انتقال گاز، بسته به نوع انتقال آن به دو صورت مطرح و منعقد می شوند

3.2.2 قراردادهای فروش و انتقال گاز طبیعی و انتقال آن از طریق خط لوله

قرارداد فروش گاز طبیعی و انتقال آن از طریق خط لوله: در این قرارداد فروشنده با انعقاد قراردادی معمولاً طویل المدت گاز را به خریدار به قیمتی که نحوه محاسبه آن مطابق فرمول های قراردادی است، تحویل می دهد. شروط این قرارداد کاملاً پیچیده و نیازمند دقت های فراوان فنی، مالی و علی الخصوص حقوقی در زمان مذاکرات، انعقادآن و اجرای آن است. انتقال گاز طبیعی در این نوع قرارداد غالباً به وسیله شخص ثالثی صورت می گیرد. به عنوان مثال، فروشنده به عنوان فرستنده گاز (shipper)، با انتقال دهنده گاز (transporter) وارد قرارداد انتقال گاز می شود و در ازای پرداخت مبلغی به انتقال دهنده، گاز را از نقطه ای به نقطه دیگر منتقل می کند. یا اینکه ممکن است گاز طبیعی تا نقطه صادرات توسط فروشنده منتقل شود و از آن نقطه به بعد، انتقال آن به عهده خریدار قرار گیرد.

3.2.3 قراردادهای فروش و انتقال گاز مایع (LNG) و حمل و نقل آن

قرارداد فروش گاز طبیعی مایع و انتقال آن از طریق کشتی: در این نوع از قرارداد، گاز طی پروسه ای به گاز مایع تبدیل می شود و به صورت مایع به خریدار فروخته می شود. انتقال این نوع از گاز، با ذخیره سازی در تانکر های مخصوص، توسط کشتی و با توجه به قواعد و مقررات حاکم در حقوق دریایی به خریدار منتقل می شود. پس از حمل و نقل، گاز به خریدار تحویل داده می شود و خریدار آن را به صورت گاز طبیعی در آورده و به مصرف رسانده یا آن را باز فروش می کند. قرارداد فروش گاز مایع، چه بر مبنای ex-ship (یعنی اینکه فروشنده مسئول حمل و نقل از محل خود تا بندر تخلیه است)  چه بر مبنای free-on-board(FOB) (یعنی خریدار مسئول حمل و نقل از بندر بار گیری تا بندر تخلیه است) باشد، در ارتباط کامل با مساله حمل و نقل است.

3.3 قراردادهای بین المللی نفت و گاز

3.3.1 اهمیت و تعریف

اصولاً هر گاه صحبت از قراردادهای هیدروکربنی ، اعم از نفتی یا گازی، حتی هنگامی که پسوند بین المللی را نیز یدک می کشند به میان می آید، مقصود قراردادهایی است که در معنای تخصصی بین المللی نیستند. اکثر مواقع، قراردادهای بالادستی مد نظر است که که هدف از آنها اکتشاف و توسعه ذخایر نفتی و گازی است و طرفین آن معمولا دولت ها و شرکت های مقابل روی آنها هستند، اما در حیطه حقوق نفت و گاز و به طور خاص حقوق بین الملل نفت و گاز، قراردادهایی وجود دارند که ما بین کشورها جهت اکتشاف و بهره برداری ذخایر نفتی بسته می شوند و خود کشورها طرفین آن هستند.

این نوع قراردادها اصولاً زمانی موضوعیت پیدا می کنند که منابع هیدروکربنی  ما بین حیطه جغرافیایی دو کشور قرار گرفته باشد. این موضوع خود دو حالت می تواند داشته باشد، یا این منابع در محدوده مرزهای تحدید حدود شده دو کشور کشف می شوند و یا قبل از تحدید حدود در مرزهای هنوز مشخص نشده دو کشور قرار می گیرند. در این دو حالت است که دولت ها به اقتضای مصالح اقتصادی در کشف و بهره برداری ذخایر هیدروکربنی راضی می شوند که با یکدیگر وارد نوعی از قرارداد شوند که سرنوشت منابع قرار گرفته در مجاورت مرزهایشان را تعیین نمایند. آن گاه است که تنظیم روابط بین المللی دولت ها طبق حقوق بین الملل به علاوه تنظیم رابطه با پیمانکاران و شرکت های نفتی از سوی دیگر، این مبادلات را تبدیل به بسته های قراردادی بسیار پیچیده ای می نماید که تنظیم جزء به جزء آن باید همراه با ظرایف و باریک بینی های حقوقی باشد. از یک سو اقتضائات حقوق بین الملل و روابط بین دو کشور و از طرف دیگر تنظیم پیچیده تر روابط با شرکت های نفتی یا گازی عامل ، قضیه را با حساسیت های بیشتری همراه می سازد.

دو نوع عمده این نوع قراردادها شامل:

· قرارداد بین المللی توسعه مشترک (International Joint Development Agreements) ؛ و

· قراردادهای بین المللی یکه سازی (International Transboundary Unitisations )

می باشند.

3.3.2 قراردادهای بین المللی توسعه مشترک

قراردادهای بین المللی توسعه مشترک قراردادهایی هستند که: «با همکاری بین الدولی و حضور شرکت های نفتی برای اقدامات کشف و بهره برداری، ما بین دولت ها برای کشف و توسعه منابع هیدروکربنی که هر دو کشور نسبت به آن ادعا دارند در محدوده ای که واقع در مرزهای تحدید حدود نشده دو کشور اصولاً منطقه فلات قاره و منطقه انحصاری اقتصادی منعقد می شود».

این قراردادها اصولاً در قدم اول تحت حاکمیت حقوقی حقوق بین الملل قرار می گیرند، اما اجرای آن بسیار وابسته به نوع قراردادهایی هستند که با پیمانکاران طبق قراردادهای بالا دستی بسته می شود. اقدامات حقوقی لازم در حوزه حقوق داخلی هر کشور نیز، اجرا را پیچیده تر و همراه با حساسیت های بیشتری می نماید.

مساله حاکمیتی و حقوق حاکمیتی کشورها در این میان نیز، از اهمیتی ویژه برخوردار است. چه که دو کشور دست از ادعای حاکمیتی خود بر منطقه ای که معتقدند در محدوده مرزهای خود قرار دارد دست شسته و به جای آن که اختلاف مرزی خود را در یک پروسه طولانی و فرسایشی حل نمایند که حتی در پایان آن ممکن است نظر آنها را تامین نکند، با کنار گذاشتن حاکمیت و حقوق حاکمیتی در منطقه ای که معتقدند متعلق به آنهاست، حاضر به همکاری با کشور هم جواری می شوند که آن کشور نیز عقیده ای مشابه در باب همان منطقه دارد. وسوسه های اقتصادی و نیاز به بهره برداری سریع تر نیز مزید بر علت می شود تا هر دو کشور ترجیح دهند بسته ای قراردادی را طراحی کنند که خواسته های مالی آنها را در توسعه منابع هیدروکربنی تامین کند . نتیجتا برای مدت قرارداد، دولتها دست از ادعای حاکمیت بر منطقه به طور موقت برمی دارند تا تمدید حدود و احیاناً قضاوت یا داوری بین المللی  پرریسک و فرسایشی به آینده ای موکول شود که در آن حساسیت های مالی ذخایر هیدروکربنی در تحدید حدود کار را راحت تر نماید. این انصراف از ریسک تعیین حدود به خاطر منافع اقتصادی و ورود به تنظیم این نوع از قراردادها ، طراحی قراردادهای بین المللی توسعه مشترک را به لحاظ حقوقی بسیار جالب توجه می سازد تا از خلال آن تقسیم عادلانه ای از مقدار توسعه یافته ذخایر ما بین دو کشور واقع شود.

اصولاً افزایش حیطه مناطق تحت حاکمیت یا اختیار کشورهای ساحلی در کنوانسیون های دهه60 میلادی، عرف بین الملل و به طور خاص کنوانسیون 1982 دریاها به ایجاد اختلافاتی اینچنین بر سر منابع ما بین مرزهای دو کشور در مناطق دریایی تحت اختیار (فلات قاره و منطقه انحصاری اقتصادی) دامن زده است.

از حدود 400 منطقه فلات قاره و انحصاری اقتصادی مجاور در دنیا که واجد منابع هیدروکربنی هستند تنها  120 منطقه، تحدید حدود گردیده اند و بقیه کماکان نیازمند رژیم حقوقی خاص هستند که در حل مشکل کمک نماید. بدین دلیل است که سویه ای در شناخت رژیم قراردادی «قراردادهای بین المللی توسعه مشترک» به عنوان عرف بین الملل ،خاصه در برخی مناطق جهان مانند آسیای شرقی یا خاورمیانه و خلیج فارس بوجود آمده است.

ایران نیز به عنوان یکی از غنی ترین صاحبان ذخایر هیدروکربنی واجد مناطقی سرشار از منابع نفت و گاز است که هنوز تحدید حدود دقیقی با کشورهای همجوار بر سر آن پیش نیامده است.

میدان آرش با کشور کویت اولین و برجسته ترین منطقه واجد ذخایر هیدروکربنی است که دست به گریبان مساله تحدید حدود است. میدان مبارک با کشور امارات متحده عربی نیز از دیگر مناطقی است که منجر به قراردادی در سال 1971 شده است. زمان این قرارداد با پیمانکار مربوطه در سال 2009 به پایان می رسد و احتمال تعیین رژیم مناسب تر برای ایران از بحث های مطروحه می تواند باشد. دریای خزر نیز تا زمانی که یک رژیم حقوقی قطعی برای آن تنظیم نشود، از مناطق بالقوه دیگری است که رژیم قراردادی «قراردادهای بین المللی توسعه مشترک» در آنجا قابلیت کاربرد دارد.

مدل های حقوقی در انعقاد این نوع قراردادهای بین المللی ، حسب شرایط سه صورت مختلف می تواند داشته باشد:

الف- جویت ونچرهای اجباری: حالتی است که در آن پیمانکاران مربوط در حالت سرمایه گذاری مشترک اجباری دست به کشف و بهره برداری در منطقه توافقی بین دو دولت می زنند. قرارداد 1974 ژاپن و کره جنوبی که هم اکنون نیز دوره اجرایی خود را طی می کند، بهترین مثال در این باب می باشد.

ب- نهاد مشترک فرا ملی: نهادی است که از سوی دو کشور تاسیس می شود و به صورت فراملی اختیارات مجوز دهی و تدوین مقرره را برای مدیریت کشف و بهره برداری منطقه مشترک خواهد داشت. قراردادهای 1979 و 1990 مالزی و اندونزی، 1989 استرالیا و اندونزی در منطقه A مورد توافق و 2001 اندونزی و تیمور شرقی از این دست هستند.

ج- یک کشور به نمایندگی از هر دو کشور: زمانی است که یکی از کشورها، به نمایندگی از هر دو کشور، کشف مدیریت و توسعه میادین را در منطقه مشترک تعیین شده انجام می دهد. قرارداد 1989 استرالیا و اندونزی در منطقه B و C مورد توافق و قرارداد 1969 قطر و اماره ابوظبی از این فرم انعقادی در قرارداد هستند.

ساختار قراردادهای بین المللی توسعه مشترک نیز شامل بخش های ذیل می گردد:

- شرط قانون حاکم

- مدت قرارداد

- شرط حل اختلاف

- تعیین محدوده توسعه مشترک (نقشه کشی مختصات روش ترسیم کوتاه ترین خطوط...)

- ارزیابی و انتخاب فرم انعقاد قرارداد

- گزینه های قراردادی نفتی رژیم توسعه مشترک با پیمانکاران(قراردادهای امتیاز، مشارکت در تولید، قراردادهای خدماتی، مشارکت در سرمایه گذاری، مشارکت دولت...)

- کمیته مشترک قرارداد و جایگاه حقوقی آن.

- مقررات مالی قرارداد (اعم از مقررات پرداختی، مالیاتی، شروط تثبیتی و...)

- شرط ایمنی و بهداشت

- شرط آموزش نیروی انسانی

- شرط حفظ محیط زیست

3.3.3 قراردادهای بین المللی یکه سازی

قراردادهای بین المللی یکه سازی هنگامی مطرح می شوند که منبع هیدروکربنی مشترکی در مرزهای مشخص شده دو کشور کشف شود. لذا اصولاً این نوع قراردادها در مرحله توسعه است که مطرح می شوند. مضاف بر این که در این محل اختلاف مرزی خاصی هم بین دو کشور وجود ندارد، مرزها تحدید حدود شده اند و تنها منبعی کشف شده است که در دو سوی مرزها قرار دارد. اینجاست که بیشتر به جهت جلوگیری از تلف شدن منابع و ماهیت میادین و منابع هیدروکربنی ترجیح داده می شود که به جای آن که منبع از دو سو مورد بهره برداری قرار گیرد، از یک سو توسعه یابد و در آمد حاصل ما بین دو کشور تقسیم شود. محدوده تعریف شده برای قرارداد یکه سازی هم تنها وابسته به منبع خواهد بود. اصولاً یک طرح توسعه واحد برای بهره برداری که مقید به قبول هر دو کشور است، پیشنهاد داده می شود. نکته این است که در این قرارداد های بین المللی، حاکمیت و حقوقی حاکمیتی طرفین تا حد کاملی دست نخورده می ماند.

بنابراین قراردادهای بین المللی یکه سازی، ماهیتاً متفاوت از قراردادهای بین المللی توسعه مشترک می باشد، اگر چه شباهت هایی هم در ساختار از حیث حیطه های بهره برداری مشترک می توانند داشته باشند.

به صورت تاریخی قراردادهای یکه سازی در حقوق داخلی آمریکا با توجه به حقوق بهره برداری از منابع طبیعی مطرح شدند. قاعده اولیه در حقوق آمریکا «rule of capture» بود که در بهره برداری از منبع واقع شده در دو سوی مرز یک ملک کاربرد داشت. اما چون این روش ممکن بود به تلف قسمتی از منابع هیدروکربنی منجر شود، به مرور قراردادهای یکه سازی جای این قاعده را گرفت و خود به عنوان قاعده ای قراردادی مطرح شد. در حیطه بین المللی نیز اقتضائات بهره برداری مطلوب و بهینه موجب شد که کشورها نیز با طراحی بسته ای از حقوق وتکالیف ، دست به عملی مشابه بزنند تا منابع مشترک ما بین دو کشور به حد نهایت بهره برداری مفید ممکن برسد.

ایران با بسیاری از کشورهای همسایه منابع مشترک مرزی دارد که لازمه بهره برداری بهینه از آنها نیازمند طراحی دقیق و جز به جز ساختار  مناسب حقوقی قراردادهای یکه سازی می باشد.

3.3.4 اعتبار و حیطه قانونی قراردادهای بین المللی نفتی و گازی

قوانین و مقررات حاکم بر مقاوله نامه ها، عهد نامه ها، قراردادها و موافقت های بین المللی در اصل 77 قانون اساسی مستقیماً مورد اشاره قرار گرفته است. به صورت کلی اصل 152 قانون اساسی بنای سیاست خارجی جمهوری اسلامی ایران را بر اساس نفی سلطه بیگانگان و حفظ استقلال همه جانبه و تمامیت ارضی کشور گذارده است. بر این اساس نیز اصل 153 نیز هر گونه قرارداد که موجب سلطه بیگانگان بر منابع طبیعی و اقتصادی کشور شود را ممنوع ساخته است. بنابراین بدیهی است که قراردادهای بین المللی توسعه مشترک و یکه سازی نباید به نحوی تنظیم شود که موجب لطمه به اصول فوق شود. به جهت تضمین این امر، اصل 77 قانون اساسی تصویب مجلس شورای اسلامی را در این باب ضروری دانسته است. اصل 77 بیان می دارد: «عهد نامه ها، مقاوله نامه ها، قراردادها و موافقت های بین المللی باید به تصویب شورای اسلامی برسد. اصل 125 نیز در همین راستا امضاء رئیس جمهور را پس از تصویب مجلس ضروری دانسته است». گر چه اصل 77 به صورت کلی به این موضوع پرداخته است، اما شورای نگهبان در مقام تفسیر اصل 77 چهار نظریه ابراز داشته است که در این باب می بایست مد نظر قرار گیرند. این نظریات زمانی موضوعیت طرح می یابند که به تفاوت معاهدات رسمی بین المللی و توافق های اجرایی اداری و فنی در حیطه حقوق بین الملل توجه گردد.

معاهدات رسمی بین المللی، آن دسته از توافقاتی هستند که با انجام تشریفات کامل بین کشورها با تصویب مقامات صالح پیش بینی شده، نافذ خواهند بود. توافق های سازده اجرایی، اداری و فنی، آن دسته از توافقات هستند که بیشتر ناظر بر روابطی هستند که از اهمیت کمتری برخوردارند و جنبه حاکمیتی آن کاهش می یابد و ذاتاً با اصول کلی و مشی کشورها ارتباط کمتری می یابند. اصل 77 اعتنایی به دسته بندی مذکور ننموده بود تا اینکه شورای نگهبان آراء تفسیری خود را در این باب منظور نمود.

در واقع حاکمیت اصل 77 بر عموم و اطلاق معاهدات و قراردادهای بین المللی در عمل موجب مشکلاتی شده بود که شورای نگهبان را بر آن داشت تا در جهت رفع مشکل واکنش نشان دهد و در مقام تفسیر بر آید.

این چهار نظریه به شرح ذیل است:

نظریه اول - «قراردادهایی که یک طرف آن وزارتخانه ها یا موسسه یا شرکت دولتی و طرف دیگر قرارداد شرکت خصوصی می باشد، قرارداد بین المللی محسوب نمی شود و مشمول اصل 77 نمی باشد.» (نظریه شماره 3903 مورخ 7/8/60، مجموعه قوانین سال 1360، ص 9)

نظریه دوم - «یادداشت تفاهم چنانچه ایجاد تعهد نماید مثل قرارداد است و بایستی ضوابط مذکور در قانون اساسی نسبت به آن رعایت شود.» (نظریه شماره 9993 مورخ 8/9/62، مجموعه قوانین سال 1362، ص 428)

نظریه سوم- «قراردادهای جزیی در رابطه با اصل قراردادهای موضوع اصل 77 قانون اساسی در صورتی که خارج از محدوده قرارداد اصلی باشند، باید به تصویب مجلس برسند.» (نظریه شماره 9993 مورخ 8/9/62، مجموعه قوانین سال 1362، ص 428)

نظریه چهارم - «اصل 77 قانون اساسی با توجه به اصل 125 از قراردادهایی که برای انجام معامله بین وزارتخانه ها و سایر سازمانهای دولتی ایران و شرکتهای خارجی دولتی که دارای شخصیت حقوقی باشند، منعقد می گردد، منصرف است و موارد خاص این گونه قراردادها در صورت که ضوابط کلی آن به موجب قانون عادی تعیین شده باشد، نیاز به تصویب مجلس شورای اسلامی ندارد، ولی قانون عادی می تواند انعقاد بخشی از این قراردادها را نیز به طور موردی موکول به تصویب مجلس شورای اسلامی بنماید.» (نظریه شماره 2009 مورخ 16/8/63، مجموعه قوانین سال 1363، ص 457.)

نکات زیر از نظریات فوق قابل استخراج است:

· عنوان خاص توافق یا معاهده بین المللی مطرح نیست، آنچه در درجه اول اهمیت است توان معاهده برای ایجاد تعهد حقوقی برای دولت ایران است.

به نظر می رسد قراردادهای بین المللی هیدروکربنی، برای ایران ایجاد تعهدی حقوقی می نماید که در آن مساله حاکمیت نیز مطرح است. در قراردادهای بین الملی توسعه مشترک مساله مرز بر حساسیت موضوع نیز می افزاید.

· نکته دیگر این که قراردادهای جزیی در صورت خروج از قرارداد اصلی، باید به تصویب مجلس برسند. نکته این است که معمولاً جهت اجرای قراردادهای بین المللی نفت و گاز، قراردادهایی باید با پیمانکاران و عاملان نیز به تصویب برسد. به نظر می رسد در این نقطه، گر چه این قراردادها به دنبال قرارداد اصلی می آیند، اما کماکان در دل قراردادهای اصلی باقی می مانند و خارج از محدوده قراردادهای توسعه مشترک یا یکه سازی واقع  نمی شوند. لذا در صورت تصویب مجلس، دیگر نیازی به تصویب دوباره قراردادهای نفتی جهت اکتشاف یا بهره برداری با پیمانکاران نخواهد بود و با این قراردادها به مثابه ی سایر قراردادهای نفتی معمول که در قسمتهای پیشین آمد، رفتار می شود.

آیین نامه داخلی مجلس در تصویب معاهدات:

آئین نامه داخلی مجلس مصوب سال 1362 در مواد 108 تا 115 روش تصویب معاهدات را از روش تصویب قوانین داخلی جدا نموده است. طبق این مقررات نحوه تصویب معاهدات که به صورت لایحه از سوی دولت ارائه می شوند با توجه به مهم یا غیر مهم بودن معاهده یا قرارداد، متفاوت خواهد بود. معاهدات غیر مهم طبق ماده 111 آئین نامه داخلی به صورت یک شوری خواهد بود و بدون آن که مجلس حق تغییر یا اصلاحی داشته باشد. نظرات نمایندگان از معبر کمیسیون مربوط به دولت ابلاغ می شود. به نظر نمی رسد که قراردادهای بین المللی مذکور در حیطه قراردادهای غیر هم بگنجند، خاصه که معمولاً منافع اقتصادی با حجم بالا را در بر می گیرند. معاهدات مهم، که اهمیت آن توسط کمیسیون تشخیص داده می شود، به صورت دو شوری بررسی می شود. در صورت رای مجلس بر تغییر یا اصلاح، دولت موظف است دوباره وارد مذاکره با طرف مقابل شود.

به نظر می رسد قراردادهای بین المللی توسعه مشترک و یکه سازی در حیطه قراردادهای مهم بگنجند و مقررات فوق شامل آنها نیز شود.

بدیهی است که تایید شورای نگهبان بعد از تصویب مجلس ضروری است و در مقام اختلاف مابین مجلس و شورای نگهبان در مقام ارجاع ، نظر مجمع تشخیص مصلحت نظام قاطع خواهد بود.

 

ادامه مطلب ...
  نظرات ()
راهنمای حقوق تجارت الکترونی نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۳۱ امرداد ،۱۳٩۱

حقوق رقابت

هنگامی که اشخاص متعدد ، برای رسیدن به هدفی واحد تلاش می‌کنند با توجه به محدودیت منابع، بین آنها رقابت و مسابقه شکل می‌گیرد . هدف واحد، در تجارت و بازرگانی ممکن است کسب سهم بیشتر از بازار، جلب مشتریان فراوان و در نهایت سود بالاتر باشد، اما در مسیر رقابت همیشه این احتمال وجود دارد که فعالان اقتصادی  با تبانی،  تشکیل کارتلها، بستن قراردادهای عمودی، انحصارگری ، سوء استفاده از زحمات دیگر رقبا و بطور کلی اعمال غیر منصفانه، ضمن بر هم زدن تعادل بازار، حقوق مصرف کنندگان و دیگر فعالان اقتصادی را نیز زیر پا ‌نهند. با توجه به اهمیت تنظیم و کنترل روابط حاکم بر بازار ، قانونگذاران سعی می‌نمایند با تصویب قوانین مختلف و ایجاد ضمانت اجرا ، ضمن توسعه رقابت بطور کلی از حقوق بنگاه‌ها در مواجهه با اعمال ضد‌رقابتی دفاع ‌نمایند. این قواعد و مقررات که الزامات خاصی نیز در پی دارد ، منجر به شکل‌گیری شاخه‌ای جدید در حقوق، تحت عنوان حقوق رقابت شده است. حقوق رقابت ابزاری است در جهت برقراری رقابتی سالم و آزاد در روابط فعالان اقتصادی، حمایت از حقوق آنها  و ایجاد تعادل در بازار، اما متاسفانه بسیاری از تجار و فعالان اقتصادی هنگامی‌که با اعمال خلاف رقابت ‌منصفانه از سوی رقبا مواجه می‌شوند نه تنها توانایی دفاع از حقوق خود را ندارند بلکه بعلت عدم آگاهی از قواعد و قوانین حاکم بر این رشته حتی به فکر طرح دعوی جهت منع رقیب متخلف نیز نمی افتند.

برای نمونه هنگامی‌که یک شرکت یا بنگاه اقتصادی در عرصه داخلی یا بین المللی کالایی را با کیفیت برتر در شبکه توزیعی منظم عرضه می نماید و با استفاده از تبلیغات، موفق به جلب مشتریان فراوان می‌شود ،عده‌ای سعی می‌کنند با بکارگیری نام، علامت یا رنگ مشابه یا با جابجا کردن یکی از حروف نام تجاری، از حسن‌شهرت و موفقیت حرفه‌ای آن، سوء‌استفاده نمایند. حتماً تا کنون در تابلوهای نصب شده بر سر در مغازه ها و یا عناوین موسسات و شرکتها با  نمونه هایی از این اعمال را برخورد کرده اید، لازم به ذکر است اشخاصی که از این قبیل اقدامات متضرر می‌شوند با استفاده از طرح دعوای رقابت نامشروع و مکارانه می توانند نه‌تنها تقاضای توقف این اقدامات را بنمایند بلکه خسارات ناشی از آنرا نیز مطالبه کنند. برای روشن‌ شدن کارکردهای قواعد این رشته دادنامه شماره 695/3 که در تاریخ 18/12/1370 از شعبه سوم دیوان عالی کشور صادر شده به عنوان  نمونهای عینی از قواعد حقوق رقابت در زیر آمده است:

• « … با توجه به این که اداره ثبت شرکتها و مالکیت صنعتی به شرکت خوانده اعلام نموده برای تغییر نام شرکت به آن اداره مراجعه نماید و نوع تولیدات دو شرکت نیز یکسان است و تشابه بین نام دو شرکت به حدی است که می‌تواند موجب گمراهی مصرف کننده عادی شود و موجب رقابت مکارانه گردد مضافاً شرکت خواهان از حسن شهرت و معروفیت برخوردار است لذا دعوی را محمول ‌برصحت تشخیص و به استناد ماده 578 قانون تجارت و مادتین 8 و 10 قرارداد پاریس حکم بر ابطال و تغییر نام شرکت خوانده صادر می نماید … ».

این رای که قبل از تدوین لایحه تسهیل رقابت صادر گردیده موید این معناست که قواعد حقوق رقابت در نظام حقوقی ما شناخته‌شده و کاربردی است، مسلما با تصویب و نهایی‌شدن لایحه تسهیل رقابت و منع انحصار در آینده حفظ وحمایت از حقوق رقابتی فعالان اقتصادی با قدرت و قوت بیشتری امکان‌پذیر خواهد بود و اشخاصی که آگاهی بیشتری در این عرصه دارند خواهند توانست بیشترین استفاده را از این قواعد و مقررات بنمایند، ضمن اینکه تکمیل فرآیند خصوصی‌سازی و اهمیت یافتن نقش بازار نیز نقش قواعد حقوق رقابت را دوچندان خواهد نمود.  .

پیشینه

پیدایش حقوق رقابت به اواخر قرن نوزدهم باز می گردد. در آن زمان ظهور و گسترش صنایع جدید نظیر راه آهن، حمل و نقل دریایی، صنایع نفتی و فولادی موجب بروز مشکلات ناشی از اعمال انحصار در بازار شد، بطوریکه دولت آمریکا بر ضرورت اعمال مقرراتی در این زمینه پی برد و در نخستین گام در سال 1890 قانون شرمن (Sherman Act) و در ادامه قوانین بسیاری را در این زمینه از تصویب گذراند ، این قوانین که با گذشت زمان تکامل بیشتری یافت در آمریکا بیشتر تحت عنوان قوانین ضد انحصار (anti trust) مشهور است.

در کشورهای اروپایی قواعد حقوق رقابت پس از جنگ جهانی دوم مورد توجه قرار گرفت و تلاش کشورها در این زمینه منجر به این گردید که در معاهده 1957 رم، راجع به تاسیس جامعه مشترک اقتصادی اروپا (EEC)، اصل رقابت بازرگانی آزاد مورد تاکید قرار گیرد. با گذشت زمان و توسعه این رشته اکثر کشورها به فکر تدوین قواعد رقابتی افتادند به نحوی‌که امروزه بیش از 106 کشور اقدام به تصویب مقررات خاص حقوق  رقابت کرده اند که از این تعداد 80 کشور عضو سازمان تجارت جهانی می باشند. هم اکنون 26 کشور در آفریقا، 18 کشور آسیایی و 17 کشور در آمریکای لاتین دارای قانون خاص حقوق رقابت می باشند.

در ایران تلاشها بمنظور حذف انحصارات و ایجاد فضای رقابتی از زمان برنامه دوم توسعه اقتصادی ، اجتماعی و... آغاز گردید. نخستین متن در این زمینه در اسفند 1372 در سازمان برنامه و بودجه سابق تهیه شد ولی بعلت دولتی بودن اقتصاد کشور ناکام ماند. تحولات بعدی بویژه توجه سیاست‌گذاران به امر خصوصی‌سازی و کاهش تصدی‌گری‌های دولت، لزوم وجود قوانین ضد‌انحصار و تنظیم کننده روابط رقابتی را آشکار نمود تا اینکه مقررات مربوط به تسهیل رقابت و منع انحصار در فصل نهم لایحه اجرای سیاستهای اصل 44  جهت تصویب روانه مجلس گردید.

اهداف

وجود رقابت سالم در بازار کالا یا خدمات باعث کارایی، مرغوبیت، نوآوری و کاهش قیمت می شود  اما برقراری چنین روندی نیازمند داشتن قوانین و قواعد متناسب است که موجب می شود این رقابت در بازار باقی بماند و یا تقویت گردد‌.حقوق رقابت علاوه بر فراهم نمودن وسایل نیل به شرایط بالا  اهداف زیر را دنبال می‌کند:

کارآیی اقتصادی: در یک رقابت سالم بنگاههای اقتصادی تلاش می نمایند با استفاده از فناوری های نوین و مدیریت صحیح منابع علاوه بر افزایش کیفیت کالاهای خود از قیمت آنها بکاهند که ادامه این روند منجر به افزایش کارآیی اقتصادی خواهد گردید.

رفاه مصرف کنندگان: آزادی انتخاب یکی از اصول پذیرفته شده در زمینه حقوق مصرف کنندگان است که تامین آن در صورت حاکم شدن فضای رقابتی بر بازار امکانپذیر خواهد شد.

حمایت اجتماعی : اجرای مقررات رقابت تجاری بطور کلی، بدون آنکه از کارآیی و مرغوبیت کالا بکاهد به افراد کم بضاعت کمک می‌نماید. گاهی نیز حقوق رقابت از اشخاص رقیب حمایت می کند،حمایت از واحدهای کوچک تجاری در برخی موقعیت‌ها یک نمونه از این اقدامات است.

جلوگیری از ایجاد انحصار: بطور طبیعی هر کس تمایل دارد تا در شرایط عادی اراده خویش را بر دیگران تحمیل نماید. همین روش در بازار نیز جریان دارد و ممکن است باعث عقب نگه داشتن رقبا و ایجاد انحصار گردد که خود یکی از عوامل کاهش کارآیی اقتصادی نیز می باشد.

ارتباط با خصوصی سازی

خصوصی سازی فرایندی است که طی آن بخش عمومی یا دولت دامنه فعالیت اقتصادی خود را محدود نموده و مالکیت یا مدیریت برخی از واحدهای اقتصادی تحت تملک خود را به مکانیزم بازار محول می نماید. هم اکنون که ضرورت خصوصی سازی در کشور ما نیز آشکار گردیده حرکت‌های پرشتابی به منظور نیل به آن آغاز شده است. خصوصی سازی عوامل مختلفی دارد در اقتصاد دولتی مدیران انگیزه ای برای فعالیت بهینه و کسب سود بیشتر و کاهش هزینه ندارند ضمن اینکه ضرر دهی بنگاههای دولتی منجر به ورشکستگی آنها نمی شود بلکه کسری آنها از بودجه تامین می گردد. در اقتصاد دولتی انحصار دولتی نیز بوجود می آید و هیچ یک از بخشهای دولتی انگیزه ای در رقابت با بخش دیگر ندارند زیرا همه یک مجموعه بوده و به راحتی می توانند با هم کنار بیایند، ولی با فعال‌تر شدن بازار و کمرنگ شدن نقش دولت در اقتصاد، رقابت بین بنگاه‌ها ایجاد شده و یا شدت خواهد گرفت. بویژه اینکه پس از اتمام فرآیند خصوصی‌سازی و هنگامیکه نقش بازار در اقتصاد دو چندان می‌شود رقابت بین بنگاه‌ها شدت خواهد گرفت و در این حالت اختلال و نارسایی در بازار نیز آثار مخرب تری خواهد داشت. در صورتیکه در مسیر این رقابت قواعد و قوانین تنظیم کننده وجود نداشته باشد بنگاهها برای کسب سود بیشتر ممکن است حدود اخلاق و انصاف را زیر پا گذارند و باعث تحمیل ضرر ناروا به مصرف کنندگان و رقبای خود شوند، ضمن اینکه احتمال بروز انحصار در بازار و تبعات آن نیز لزوم وجود مقررات در زمینه رقابت را بیشتر آشکار می سازد. افزون بر این فقدان نظارت در این بخش ممکن است باعث جایگزینی انحصار خصوصی بجای انحصار دولتی شود در حالیکه یکی از اهداف خصوصی سازی از بین بردن  انحصار و رقابتی کردن بازار است. به دیگر سخن باید گفت حقوق رقابت و خصوصی سازی ارتباط نزدیکی با هم دارند بنحوی که برای رسیدن به مفهوم واقعی هر یک از آنها وجود دیگری لازم و ضروری است. توجه به همین ضرورت باعث گردیده در مسیر خصوصی سازی طراحان لایحه اجرای سیاستهای اصل 44 در فصل نهم این لایحه مقررات حقوقی رقابت را تحت عنوان تسهیل رقابت و منع انحصار ضمیمه آن نمایند. لازمه شناخت بیشتر حقوق رقابت آشنایی با اعمال مخل آن است، در ادامه ضمن بررسی اعمال مخل رقابت و اشاره به نهادهای متولی نظارت بر رقابت طبق لایحه تسهیل رقابت به دیگر قوانین  مرتبط با این رشته  نیز اشاره خواهیم نمود.

اعمال مخل حقوق رقابت

سازش :آزادی رقابت بازرگانی که بعنوان یک اصل در حقوق رقابت پذیرفته شده است زمانی جریان می یابد که افراد بتوانند آزادانه و در یک فضای سالم و عادلانه دست به فعالیت تجاری بزنند، در چنین بازاری است که مصرف کنندگان قدرت انتخاب دارند و حقوق آنها نیز تامین خواهد شد. تبانی وتوافق‌های پنهانی ممکن است به جریان آزاد و سیال بازار آسیب رساند وحرکت طبیعی آنرا مختل کند گاهی نیز اتخاذ شیوه‌های هماهنگ و رویه‌های عملی یکسو جزو اعمال مخل رقابت محسوب می‌شود. سازش به عنوان یک واژه عام انواع این  اقدامات را  در بر می‌گیرد. مطابق لایحه تسهیل رقابت و منع انحصار هنگامیکه اشخاص با تبانی از طریق قرارداد، توافق یا تفاهم و بطور کلی هر نوع سازش (اعم از کتبی، الکترونیکی، شفاهی و یا عملی) در رویه های رقابتی اخلال ایجاد نمایند و منجر به بروز یکی از آثار زیر گردند با ضمانت اجراهای مصرح در این لایحه مواجه می گردند:

1-    مشخص کردن قیمت های خرید یا فروش کالا یا خدمت و نحوه تعیین آن در بازار بطور مستقیم یا غیر مستقیم

2-    محدود کردن یا تحت کنترل در آوردن مقدار تولید، خرید یا فروش کالا یا خدمت در بازار

3-    تحمیل شرایط تبعیض آمیز در معاملات همسان به طرف های تجاری

4-    ملزم کردن طرف معامله به عقد قرارداد با اشخاص ثالث یا تحمیل کردن شروط قرارداد به آنها

5-    موکول کردن انعقاد قرارداد به قبول تعهدات تکمیلی توسط طرف های دیگر که بنا بر عرف تجاری با موضوع قرارداد ارتباطی ندارد

6-    تقسیم یا تسهیم بازار کالا یا خدمت بین دو یا چند شخص

7-    محدود کردن دسترسی اشخاص خارج از قرارداد، توافق یا تفاهم به بازار

چنین اقداماتی گاهی به جریان آزاد رقابت و گاهی نیز به روند طبیعی قیمتها دربازار خلل می رساند که در هر صورت با حقوق مصرف کنندگان نیز تعارض دارد ضمن  اینکه در مواردی باعث بروز ضرر ناروا به دیگر تولید کنندگان خواهد شد. در مورد طرف‌های سازش نیز باید گفت بنگاه‌ها و اشخاصی ، می توانند اطراف سازش قرار کیرند که دارای یک فعالیت اقتصادی مشابه (تولیدی، توزیعی و...) هستند ، البته لازم است آنها فعالیت مستقل داشته باشند بدین معنی که توافقات بین وکیل و موکل یا شرکت مادر و نماینده از حیطه سازش خارج است زیرا علیرغم دارا بودن شخصیت حقوقی از لحاظ سازمانی ملزم به تبعیت از شرکت یا بنگاه مادر می باشند.

انحصار : به صورت طبیعی هر کس تمایل دارد تا در شرایط عادی اراده خویش را بر دیگری تحمیل نماید. در جوامع گذشته هر شخصی که از موقعیت برتری چون قدرت، ثروت، حمایت و شهرت برخوردار بود می توانست بر طرف ضعیف خود پیروز گردد. همین روش در بازار نیز جریان دارد و منجر به بروز انحصار در بازار می‌گردد.  بطورکلی انحصارات به دو دسته تقسیم می شوند:

1-    انحصارات طبیعی: ساختار برخی صنایع به گونه ای هستند که اگر قرار باشد محصولات آنها به طور اقتصادی و با حداقل هزینه ممکن تولید شوند، باید به صورت انحصاری انجام شوند به عبارت دیگر در این‌گونه صنایع اگر قرار باشد به صورت رقابتی عمل شود باید تعداد زیادی بنگاه کوچک وارد کار شوند و همه آنها به طور غیر کارآمد و با هزینه بالا عمل کنند. عقلایی است که این گونه صنایع تحت نظارت دولت به صورت انحصاری  اداره شوند. مانند صنایع آب و برق

2-    انحصارات غیر طبیعی: در این دسته توجیه اقتصادی وجود ندارد و به سه شکل ایجاد می‌شوند: گروه اول آنهایی هستند که با در اختیار داشتن منابع عظیم و دسترسی به امکانات و تجهیزات وسیع بر صنعت مورد نظر حاکم شده‌اند، گروه دوم به خاطر سیاست خاص دولت شکل گرفته اند مانند دادن امتیازات انحصاری ودر آخر گروه سوم که به دلیل نقایص بازار و عدم کنترل منظم و با اقتدار بر بازار شکل گرفته اند.

بطور کلی هر انحصاری به غیر از انحصار طبیعی، کارآیی اقتصادی را کاهش می دهد ، ضمن اینکه انحصارگران  می‌توانند با کاهش عرضه و بالا بردن قیمت به حقوق مصرف‌کننده نیز لطمه رسانند. با توجه به تبعات انحصار، صرفنظر از دیگر قوانین کشور که بصورت پراکنده قواعدی در خصوص جلوگیری از انحصار وضع نموده اند لایحه تسهیل رقابت و منع انحصار اقدامات و توافقات منجر به انحصار را منع نموده است.

احتکار : احتکار به پیکره اقتصاد جامعه ضربه وارد می کند و با بالابردن نرخ کالاها، مردم را از لحاظ معیشتی در تنگنا قرار می دهد. احتکار از جمله موضوعاتی است که در قواعد اسلامی نیز مورد نکوهش قرار گرفته و روایات متعددی در خصوص منع آن در کتب فقهی و دینی وجود دارد. در تعریف احتکار در قانون نظام صنفی آمده است « نگهداری کالا بصورت عمده با تشخیص مراجع ذی صلاح و امتناع از عرضه آن به قصد گران فروشی یا اضرار به جامعه پس از اعلام ضرورت عرضه از طرف وزارت بازرگانی یا سایر مراجع قانونی ذی ربط». در این قانون جریمه‌های خاصی برای محکترین در نظر گرفته شده است. عمل احتکار در بسیاری از قوانین دیگر نیز جرم محسوب و برای آن مجازات در نظر گرفته شده است.

در لایحه تسهیل رقابت و منع انحصار نیز در زمینه احتکار آمده است «ذخیره یا نابود کردن کالا یا امتناع از فروش آن و نیز امتناع از ارائه خدمت به نحوی که این ذخیره سازی، اقدام یا امتناع منجر به بالا رفتن ساختگی قیمت کالا یا خدمت در بازار شود، اعم از اینکه به طور مستقیم یا با واسطه انجام گیرد. » مطابق این لایحه احتکار از عوامل مخل رقابت محسوب گردیده و شورای رقابت می تواند ضمن رسیدگی به آن نسبت به تعیین جریمه نقدی و اعمال مذکور در  ماده 62 اتخاذ تصمیم نماید.

ادغام : گاهی به جهت ارتقاء سطح و جذب فناوری های برتر در بخش‌های مختلف اقتصادی ادغام شرکت‌ها یا بنگاه‌ها با رعایت مقررات خاص مربوط به آنها صورت می پذیرد اما چنانچه در جریان ادغام یا در نتیجه آن قیمت کالا بطور نامتعارف افزایش یابد و یا موجب تمرکز شدید در بازار شود و یا اینکه ادغام منجر به ایجاد بنگاه یا شرکت کنترل کننده در بازار شود، چنین ادغامی حسب لایحه تسهیل رقابت و منع انحصار ممنوع اعلام گردیده و شورای رقابت پس از رسیدگی به موضوع ممکن است یکی از تصمیمات زیر را اتخاذ کند:

الزام به تعلیق ادغام

دستور به ابطال هر گونه ادغام

الزام به تجزیه شرکتهای ادغام شده

دیگر اعمال مخل رقابت : غیر از اعمال مذکور در بالا، ماده 46 لایحه تسهیل رقابت و منع انحصار اعمال ذیل را بعنوان اعمال مخل رقابت اعلام نموده است و برای عاملان آن ضمانت اجرا‌های خاصی در نظر گرفته است:

استنکاف از معامله:

1 - استنکاف فردی یا جمعی از انجام معامله و یا محدود کردن مقدار کالا یا خدمت موضوع معامله

2-وادار کردن اشخاص دیگر به استنکاف از معامله و یا محدود کردن معاملات آنها با رقیب

قیمت گذاری تبعیض آمیز : عرضه و یا تقاضای کالا یا خدمت مشابه به قیمت هایی که حاکی از تبعیض بین دو یا چند طرف معامله و یا تبعیض قیمت بین مناطق مختلف به رغم یکسان بودن در شرایط معامله و هزینه های حمل و سایر هزینه های جانبی آن باشد.

تبعیض در شرایط معامله : قائل شدن شرایط تبعیض آمیز در معامله با اشخاص مختلف در وضعیت یکسان

قیمت گذاری تهاجمی :

1.عرضه کالا یا خدمت به قیمتی پایین تر از هزینه تمام شده به نحوی که لطمه جدی به دیگران وارد ‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌کند یا  مانع ورود اشخاص جدید به بازار شود.

2-ارائه هدیه، جایزه، تخفیف یا امثال آن که موجب وارد شدن لطمه جدی به دیگران شود.

اظهارات گمراه کننده : هر اظهار شفاهی، کتبی یا هر عملی که:

1.    کالا یا خدمت را به صورت غیر واقعی با کیفیت، مقدار، درجه، وصف، مدل یا استاندارد خاص نشان دهد و یا کالا و یا خدمت رقبا را نازل جلوه دهد.

2.    کالای تجدید ساخت شده یا دست دوم، تعمیری یا کهنه را نو معرفی کند.

3.    وجود خدمات پس از فروش، ضمانتنامه تعهد به تعویض، نگهداری، تعمیر کالا یا هر قسمتی از آن یا تکرار  یا تداوم خدمت تا حصول نتیجه معینی را القاء کند، در حالی که چنین امکاناتی وجود نداشته باشد.

4.    اشخاص را از حیث قیمت کالا یا خدمتی که فروخته یا ارائه شده است یا می شود، فریب دهد.

فروش یا خرید اجباری :

1-    منوط کردن فروش یک کالا یا خدمت به خرید کالا یا خدمت دیگر یا بالعکس.

2-    وادار کردن طرف مقابل به معامله با شخص ثالث به صورتی که اتمام معامله به عرضه یا تقاضای کالا یا خدمت دیگری ارتباط داده شود.

3-    معامله با طرف مقابل با این شرط که طرف مذکور از انجام معامله با رقیب امتناع ورزد.

عرضه کالا یا خدمت غیر استاندارد : عرضه کالا و یا خدمت مغایر با استانداردهای اجباری اعلام شده توسط مراجع ذی صلاح از جمله راجع به کاربرد، ترکیب، کیفیت، محتویات، طراحی، ساخت، تکمیل و یا بسته بندی.

مداخله در امور داخلی و یا معاملات بنگاه یا شرکت رقیب : ترغیب، تحریک و یا وادار ساختن یک یا چند سهامدار، صاحب سرمایه، مدیر یا کارکنان یک بنگاه و یا شرکت رقیب از طریق اعمال حق رای، انتقال سهام، افشای اسرار، مداخله در معاملات بنگاهها و یا شرکتها یا روش های مشابه دیگر به انجام عملی که به ضرر رقیب باشد.

سوء استفاده از وضعیت اقتصادی مسلط : سوء استفاده از وضعیت اقتصادی مسلط به یکی از روش های زیر:

1-    تعیین، حفظ و یا تغییر قیمت یک کالا یا خدمت به صورتی غیر متعارف.

2-    تحمیل شرایط قراردادی غیر منصفانه

3-    تحدید مقدار عرضه و یا تقاضا به منظور افزایش و یا کاهش قیمت بازار

4-    ایجاد مانع به منظور مشکل کردن ورود رقبای جدید یا حذف بنگاه ها یا شرکت های رقیب در یک فعالیت خاص

5-    مشروط کردن قراردادها به پذیرش شرایطی که از نظر ماهیتی یا عرف تجاری، ارتباطی با موضوع چنین قراردادهایی نداشته باشد

6-    تملک سرمایه و سهام شرکت ها به صورتی که منجر به اخلال در رقابت شود.

محدود کردن قیمت فروش مجدد : مشروط کردن عرضه کالا یا خدمت به خریدار به پذیرش شرایط زیر:

1-    اجبار خریدار به قبول قیمت فروش تعیین شده یا محدود کردن وی در تعیین قیمت فروش به هر شکلی.

2-    مقید کردن خریدار به حفظ قیمت فروش کالا یا خدمتی معین، برای بنگاه یا شرکتی که از او کالا یا خدمت خریداری می کند یا محدود کردن بنگاه یا شرکت مزبور در تعیین قیمت به هر شکلی.

کسب غیر مجاز و سوء استفاده از اطلاعات و موقعیت اشخاص :

1-    کسب و بهره برداری غیر مجاز از هر گونه اطلاعات داخلی رقبا در زمینه تجاری، مالی، فنی و نظایر آن به نفع خود یا اشخاص ثالث.

2-    کسب و بهره برداری غیر مجاز از اطلاعات و تصمیمات مراجع رسمی، قبل از افشاء یا اعلان عمومی آنها و یا کتمان آنها به نفع خود یا اشخاص ثالث

3-    سوء استفاده از موقعیت اشخاص به نفع خود یا اشخاص ثالث.

شورای رقابت

شورای رقابت که تنها مرجع رسیدگی به رویه‌های ضد رقابتی است برای نیل به اهداف مربوط به تسهیل رقابت و منع انحصار تشکیل می‌گردد و مکلف است راسا و  یا بر اساس شکایت هر شخص اعم از حقیقی یا حقوقی بررسی و تحقیق در زمینه‌ رویه‌های ضد رقابتی را آغاز و در چهارچوب ماده 62 لایحه تسهیل رقابت تصمیم بگیرد.

ترکیب و شرایط اعضاء : ترکیب این شورا متشکل از دو نفر قضات دیوان عالی کشور به انتخاب و حکم رئیس قوه قضاییه، دو صاحب‌نظر اقتصادی بر جسته به پیشنهاد وزیر امور اقتصادی و دارایی و حکم رئیس جمهور، یک حقوق‌دان برجسته و آشنا به حقوق اقتصادی به پیشنهاد وزیر دادگستری وحکم رئیس جمهور، دو صاحب‌نظر در تجارت به پیشنهاد وزیر بازرگانی وحکم رئیس جمهور، یک صاحب‌نظر در صنعت به پیشنهاد وزیر صنایع و معادن و حکم رئیس جمهور، یک صاحب‌نظر در خدمات زیر بنایی به پیشنهاد رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی و حکم رئیس جمهور، یک متخصص امور مالی به پیشنهاد وزیر امور اقتصادی و دارایی و حکم رئیس جمهور، یک نفر به انتخاب اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران و یک نفر به انتخاب اتاق تعاون مرکزی می‌باشد.

وظایف و اختیارات شورا : مطابق لایحه تسهیل رقابت، اعمال زیر جزء اهم وظایف واختیارات شورای رقابت می باشند:

تشخیص مصادیق رویه های ضد رقابتی و معافیت‌های موضوع تسهیل رقابت و اتخاذ تصمیم در مورد این معافیت ها،ارزیابی وضعیت و  تعیین محدوده بازار کالاها و خدمات مرتبط با مواد 45 تا 49 لایحه تسهیل رقابت،تدوین و ابلاغ راهنماها و دستورالعمل‌های لازم به منظور اجرای مقررات فصل‌نهم لایحه و دستورالعمل های داخلی شورا، ارائه نظرات مشورتی به هیات ‌وزیران برای تهیه لوایح مورد نیاز.

شورای رقابت می تواند در حوزه کالا یا خدمتی خاص که بازار آن مصداق انحصار طبیعی است، پیشنهاد تکمیل نهاد تنظیم کننده بخش را برای تصویب به هیات وزیران ارائه و قسمتی از وظایف و اختیارات تنظیمی خود در حوزه مزبور را به تنظیم کننده بخشی واگذار نماید.

در اجرای وظایف و ماموریت های خود شورای رقابت اختیار دارد برای رسیدگی به دعاوی و پرونده های طرح شده، بنگاه‌ها و شرکت‌ها را بازرسی کند و اجازه ورود به اماکن، انبارها، وسایل نقلیه، رایانه‌ها و تفتیش آنها و نیز جواز بازرسی از فعالیت‌های اقتصادی، اموال، رایانه‌ها دفاتر و سایر اوراق را صادر کند. شرکت در جلسات مجامع عمومی و جمع آوری اطلاعات مورد نیاز از جمله مصوبات هیات مدیره نیز مشمول اختیار بازرسی شورا است.

شورا اختیار دارد در اجرای وظایف و ماموریت های خود، با استفاده از یک یا چند راهکار زیر،  رسیدگی به موضوعات مرتبط با این قانون و شکایات را انجام دهد:

1-    احضار مشتکی عنه برای حضور در شورا یا مرکز به منظور انجام تحقیقات از او

2-    احضار شهود یا هر شخص دیگر که حضور آنها به منظور رسیدگی به شکایات ضروری تشخیص داده شود.

3-    درخواست گزارش، اطلاعات، مدارک، مستندات و سوابق (اعم از کاغذی یا الکترونیکی) مرتبط با رویه های ضد رقابتی از اشخاص حقیقی و حقوقی

4-    دعوت از کارشناسان و موسسات حقوقی و دریافت اظهار نظر آنان در فرآیند تحقیق و بازرسی

تصمیمات شورا : مطابق ماده 62 لایحه تسهیل رقابت هر گاه شورا پس از وصول شکایات یا انجام تحقیقات لازم احراز کند که یک یا چند مورد از رویه‌های ضد رقابتی موضوع مواد 45 تا 49 این لایحه توسط بنگاهی اعمال شده است، می تواند حسب مورد یک یا چند مورد از تصمیمات زیر را اتخاذ کند:

1-    دستور به فسخ هر نوع قرارداد، توافق و تفاهم متضمن رویه های ضد رقابتی موضوع مواد 44 تا 49 این قانون

2-    دستور به توقف طرفین توافق یا توافق های مرتبط با آن از ادامه رویه های ضد رقابتی مورد نظر

3-    دستور به توقف هر رویه ضد رقابتی یا عدم تکرار آن

4-    اطلاع رسانی عمومی در جهت شفافیت بیشتر بازار

5-    دستور به عزل مدیرانی که بر خلاف مقررات ماده 47 این قانون انتخاب شده اند.

6-    دستور به واگذاری سهام یا سرمایه بنگاه ها یا شرکت ها که بر خلاف ماده 48 این قانون حاصل شده است.

7-    الزام به تعلیق یا دستور به ابطال هر گونه ادغام که بر خلاف ممنوعیت ماده 49 این قانون انجام شده و یا الزام به تجزیه شرکت های ادغام شده

8-    دستور استرداد اضافه درآمد و یا توقیف اموالی که از طریق ارتکاب رویه های ضد رقابتی موضوع مواد 45 و 49 این قانون تحصیل شده اند از طریق مراجع ذی صلاح قضایی

9-    دستور به بنگاه یا شرکت به عدم فعالیت در یک زمینه خاص یا در منطقه یا مناطق خاص

10-    دستور به اصلاح اساسنامه، شرکت نامه یا صورتجلسات مجامع عمومی یا هیات مدیره شرکتها یا ارائه پیشنهاد لازم به دولت در خصوص اصلاح اساسنامه های شرکت ها و موسسات بخش عمومی

11-    الزام بنگاه ها و شرکت ها به رعایت حداقل عرضه و دامنه قیمتی در شرایط انحصاری

12-    تعیین جریمه نقدی از ده میلیون ریال تا یک میلیارد ریال، در صورت نقض ممنوعیت های ماده 46 این قانون

هیات تجدیدنظر:

مطابق ماده 64 لایحه ، تصمیمات شورای رقابت ، ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ به ذی‌نفع، قابل تجدیدنظر در هیات تجدیدنظر است. این مدت برای اشخاص مقیم خارج دو ماه خواهد بود. محل استقرار، ترکیب هیات تجدید نظر، شرایط انتخاب و نحوه تصمیم گیری در این هیات به شرح زیر است:

1.    هیات تجدیدنظر که در تهران مستقر خواهد بود، از افراد زیر تشکیل می شود:

الف سه قاضی دیوان عالی کشور به انتخاب و حکم رئیس قوه قضاییه.

ب دو صاحب‌نظر اقتصادی به پیشنهاد وزیر امور اقتصادی و دارایی و حکم رئیس جمهور.

ج- دو صاحبنظر در فعالیت های تجاری و صنعتی و زیر بنایی به پیشنهاد مشترک وزرای صنایع و معادن و بازرگانی و حکم رئیس جمهور.

2.    اعضای هیات تجدید نظر باید حداقل دارای پانزده سال سابقه کار مفید و مرتبط باشند. سایر شرایط انتخاب اعضا و همچنین ضوابط مرتبط با دوره تصدی اعضا، اشتغال، عزل و رسیدگی به تخلفات اعضاء و نیز موقعیت شغلی و ضوابط استخدامی و حقوق و مزایای آنان به ترتیبی خواهد بود که در بند «ب» ماده (54) و مواد (56) و (57) لایحه ذکر شده است.

3.    نحوه تصمیم گیری هیات تجدید نظر به شرح زیر است:

الف تصمیمات هیات تجدید نظر منوط به تصویب اکثریت اعضای آن است، ولی رای تجدیدنظر در مورد تصمیمات ماده (62) این قانون در عین حال باید متضمن موافقت حداقل دو عضو قاضی این هیات باشد.

ب هیات تجدید نظر می تواند، امر تحقیق و بازرسی را به موسسات تخصصی و اشخاص حقیقی و حقوقی که طبق قوانین خاص تشکیل و احراز صلاحیت شده اند، ارجاع کند.

ج هیات تجدید نظر می تواند تصمیمات شورا را نقض یا عیناً تایید یا حسب مورد آن را تعدیل یا اصلاح کند یا مستقلاً تصمیم دیگری بگیرد.

د تصمیمات هیات تجدید نظر به شرح بند فوق قطعی و لازم الاجرا خواهد بود و در هیچ یک از مراجع اداری و قضایی قابل اعتراض نیست.

4.    هیات تجدیدنظر می‌تواند طرفین دعوا را برای ادای توضیحات دعوت نماید و همچنین طرفین و یا وکیل آنها بنا به تشخیص خود می توانند حضوراً یا با ارائه لایحه دفاعیه نسبت به ادای توضیحات در جلسه رسیدگی به پرونده مطروحه اقدام نمایند، در غیر این صورت هیات با توجه به مدارک و مستندات مضبوط در پرونده، تصمیم مقتضی خواهد گرفت.

مطالبه خسارت

مطابق ماده 67 لایحه تسهیل رقابت و منع انحصار اشخاص حقیقی و حقوقی خسارت‌دیده از رویه‌های ضد‌رقابتی مذکور در این لایحه، می‌توانند حداکثر ظرف یک سال از زمان قطعیت تصمیمات شورای رقابت یا هیات تجدیدنظر مبنی بر اعمال رویه‌های ضد‌رقابتی، به منظور جبران خسارت به دادگاه صلاحیتدار دادخواست بدهند. دادگاه ضمن رعایت مقررات این قانون در صورتی به دادخواست رسیدگی می کند که خواهان رونوشت رای قطعی شورای رقابت یا هیات تجدیدنظر را به دادخواست مذکور پیوست کرده باشد.

جرایم و مجازات‌ها

گواهی خلاف‌واقع : مطابق ماده 73 لایحه هر کس برای اخذ گواهی یا مجوزهای موضوع این فصل یا در جریان رسیدگی به رویه‌های ضد رقابتی اعم از مرحله بازرسی و تحقیقات اظهارات خلاف واقع کند و یا از ارائه اطلاعات واسناد و مدارکی که می تواند در نتیجه تصمیمات شورای رقابت و هیات تجدید نظر موثر باشد، خودداری کند و همچنین هر کس که به شورای رقابت، هیات تجدید نظر و مرکز ملی رقابت مدارک و اسناد جعلی یا خلاف واقع تسلیم کند یا اطلاعات، مدارک و اسناد مرتبط با رویه های ضد رقابتی را صرفنظر از قالب آنها به طور مستقیم یا غیر مستقیم نابود کند، تغییر دهد یا تحریف کند، به حبس تعزیری از سه ماه تا یکسال یا به جزای نقدی از ده میلیون ریال تا یکصد میلیون ریال یا به هر دو مجازات محکوم خواهد شد. و چنانچه ارائه اسناد و مدارک یا بیان اظهارات خلاف واقع یا جعلی منجر به اخذ گواهی یا مجوزهای مذکور در این فصل شده باشد، دادگاه علاوه بر تعیین مجازات مقرر در این ماده، با تقاضای ذی نفع، حسب مورد حکم به ابطال گواهی یا مجوز مزبور صادر می کند.همچنین هر کارشناس یا خبره یا صاحبنظری که شهادت یا اظهار نظر او برابر مقررات این فصل درخواست شود و برخلاف واقع شهادت دهد که در تصمیمات شورای رقابت و هیات تجدیدنظر موثر واقع شود، برابرماده 74 به حبس تعزیری از یک تا سه سال یا به جزای نقدی از سی ‌میلیون ریال تا سیصد میلیون ریال یا به هر دو مجازات محکوم خواهد شد.ضمن اینکه مجازات شهادت کذب مقرر در قانون مجازات اسلامی نیز با این مجازات قابل جمع  می‌باشد.

طرح شکایت واهی : هر کس به قصد صدمه زدن به اعتبار تجاری و حرفه ای بنگاه ها یا شرکت ها و یا مدیران یا صاحبان آنها شکایتی به شورای رقابت یا هیات تجدید نظر تسلیم کرده باشد که پس از رسیدگی ثابت شود واهی بوده است، علاوه بر محکومیت به جبران خسارت به حبس از شش ماه تا دو سال یا به جزای نقدی معادل خسارت وارده یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد. (ماده 75)

افشای اطلاعات : طبق ماده 76 هر کس که به موجب این فصل مکلف به حفظ اطلاعات داخلی شرکت ها، بنگاه ها و یا سایر اشخاص شده است، آن را منتشر و یا افشا کند و یا از این اطلاعات به نفع خود یا اشخاص دیگر بهره بگیرد، حسب مورد به حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از چهل میلیون (40000000 ریال) تا چهارصد میلیون (400000000 ریال) یا هر دو مجازات و نیز جبران خسارت ناشی از افشاء و یا انتشار اطلاعات محکوم خواهد شد.

ایجاد مانع در تحقیقات : هر کس که به هر شکلی مانع از انجام تحقیقات و بازرسی ماموران و بازرسان مرکز ملی رقابت شود، به جزای نقدی از پنج میلیون (5000000 ریال) تا بیست میلیون (20000000 ریال) محکوم خواهد شد و در صورت ادامه مانع تراشی به ازای هر روز، مبلغ یک میلیون (1000000)ریال به مبلغ یاد شده اضافه خواهد شد.

قوانین مرتبط

قانون مسئولیت مدنی : قانون مسئولیت مدنی در ماده1 کسانی را که به مال و حیثیت و شهرت تجاری دیگران لطمه وارد آورند مسئول خسارات مادی و معنوی آنان می داند و در ماده 8 اضافه می کند «کسی که در اثر تصدیقات یا انتشارات مخالف واقع به حیثیت و اعتبارات وموقعیت دیگری زیان وارد آورد، مسئول جبران آن است. شخصی که در اثر انتشارات مزبور یا سایر وسایل مخالف با حسن نیت‌‌‌‌، ‌مشتریانش کم یا در معرض از بین رفتن باشند، می تواند موقوف شدن عملیات مزبور را خواسته و در صورت اثبات تقصیر زیان وارده را از وارد کننده مطالبه کند»

قانون تجارت الکترونیکی : مطابق ماده 66 این قانون به منظور حمایت از رقابت های مشروع و عادلانه در بستر مبادلات الکترونیکی، تحصیل غیر قانونی اسرار تجاری و اقتصادی بنگاه ها و موسسات برای خود و یا افشای آن برای اشخاص ثالث در محیط الکترونیکی جرم محسوب می شود و مطابق ماده 74 متخلفین از این امر و هر کس که در بستر مبادلات الکترونیکی به منظور رقابت، منفعت و یا ورود خسارت به بنگاه های تجاری، صنعتی، اقتصادی و خدماتی، با نقض حقوق قراردادهای استخدام مبنی بر عدم افشای اسرار شغلی و یا دستیابی غیر مجاز، اسرار تجاری آنان را برای خود تحصیل نموده و یا برای اشخاص ثالث افشاء نماید به حبس از شش ماه تا دو سال و نیم و جزای نقدی معادل پنجاه میلیون (000/000/50) ریال محکوم خواهد شد.همچنین در ماده 50 و در خصوص قواعد تبلیغ تصریح گردیده است که تامین کنندگان در تبلیغ کالا و خدمات خود نباید مرتکب فعل یا ترک فعلی شوند که سبب مشتبه شدن و یا فریب مخاطب از حیث کمیت و کیفیت شود.

در ماده 66 این قانون نیز  به منظور حمایت از حقوق مصرف کنندگان و تشویق رقابت های مشروع دربستر مبادلات الکترونیکی استفاده از علائم تجاری به صورت نام دامنه (Domain Name) و یا هر نوع نمایش بر خط (On line) علائم تجاری که موجب فریب یا مشتبه شدن طرف به اصالت کالا و خدمات شود ممنوع و متخلف مطابق ماده 66 به یک تا سه سال حبس و جزای نقدی از بیست میلیون (000/000/20) ریال تا یکصد میلیون (000/000/100) ریال محکوم خواهد شد.

قانون ثبت علائم و اختراعات : ماده یک این قانون علامت تجاری را اینگونه تعریف می کند: «هر قسم علامتی است اعم از نقش تصویر رقم حرف عبارت مهر لفاف و غیر آن که برای امتیاز محصول صنعتی تجاری یا فلاحتی اختیار می شود». مطابق این قانون در زمان ثبت علامت تجاری در صورتی که علامت قبلاً به اسم دیگری ثبت شده و یا شباهت علامت با علامت دیگری که ثبت شده است به اندازه ای باشد که مصرف کنندگان عادی را به اشتباه بیاندازد متصدی ثبت تقاضای ثبت را رد خواهد نمود ضمن اینکه در صورت ثبت علامت، کسانی که آن علامت با علامت آنها به اندازه ای شباهت دارد که مصرف کنندگان عادی را به اشتباه می اندازد می توانند نسبت به آن اعتراض نمایند.

قانون نظام صنفی : قانون نظام صنفی که ایجاد عدالت کامل میان افراد و واحدهای صنفی و شکستن انحصارها از اهداف آن می باشد در فصل هشتم وتحت عنوان تخلفات و جریمه‌ها در خصوص موضوعاتی چون احتکار و فروش اجباری کالا یا خدمات و جرایم مربوط به این اقدامات قواعدی تدوین نموده است. همچنین مطابق این قانون اگر اشخاص حقیقی یا حقوقی با فروش فوق‌العاده یا فروش اقساطی به اشخاص خسارت آورند، به جبران خسارت و پرداخت جریمه محکوم خواهند گردید. شایان ذکر است مطابق لایحه تسهیل رقابت و منع انحصار تخلفات موضوع فصل هشتم قانون نظام صنفی چنانچه موجب اخلال در رقابت باشد مطابق مقررات لایحه تسهیل رقابت و منع انحصار رسیدگی خواهد شد.

قانون مجازات اخلال‌گران در نظام اقتصادی کشور : مطابق این قانون احتکار مایحتاج عمومی و پیش خرید فراوان تولیدات کشاورزی به منظور ایجاد انحصار در بازار جرم محسوب می شود و مرتکب به مجازات های مقرر در این قانون محکوم می شود ودر صورتی‌که این اقدام به قصد ضربه زدن به نظام جمهوری اسلامی ایران و یا به قصد مقابله با آن و یا با علم به موثر بودن اقدام در مقابله با نظام مزبور چنانچه در حد افساد فی الارض باشد مرتکب به اعدام و در غیر اینصورت به حبس از پنج سال تا بیست سال محکوم می شود ضمن اینکه در هر صورت به عنوان جزای نقدی دادگاه به ضبط کلیه اموالی که از طریق خلاف قانون به دست آمده حکم خواهد داد.

کنوانسیون پاریس : این کنوانسیون در خصوص حق طرحهای صنعتی، مدلهای کاربردی نامهای تجاری، نشانهای جغرافیایی و مقابله با رقابت نامشروع است. مطابق مفاد این کنوانسیون وقتی که یک نشان در کشور مبداء به ثبت رسید، باید بنا به درخواست در سایر کشورهای متعهد تقاضای ثبت مورد قبول واقع شود با اینحال وقتی که ثبت آن به حقوق شخص ثالث خلل وارد می آورد و یا دارای طبیعتی است که عامه را گمراه می کند ممکن است از ثبت آن جلوگیری شود. همچنین هر رقابتی که بر خلاف معمول شرافتمندانه صنعت یا تجارت انجام گیرد ، رقابت نامشروع تلقی می‌شود.  طبق این کنوانسیون دول عضو می بایست علیه رقابت ناسالم حمایت موثر بعمل آورند و اعمال زیر در این زمینه خصوصاً ممنوع گردیده:

1-    هر عملی که ایجاد اشتباه به نحوی از انحاء با موسسه یا محصولات یا فعالیت صنعتی یا تجارتی رقیب بنماید.

2-    اظهارات خلاف واقع در کار تجارت بنحوی‌که اعتبار موسسه یا محصولات یا فعالیت صنعتی یا تجاری رقیب را از بین ببرد.

3-    مشخصات یا اظهاراتی که بکار بردن آن در بازرگانی موجب اشتباه عامه راجع به ماهیت، طرز ساخت، صفات ممیزه جنس قابلیت استعمال و یا کمیت کالا گردد.

موافقت نامه مادرید در مورد جلوگیری از نصب نشانه های منبع غیر واقعی یا گمراه کننده بر کالا : در مورخه 19/12/82 هیات وزیران به منظور حمایت بین المللی از محصولات و تولیدات سنتی داخلی که به دلیل انتساب به آنها به یک منطقه یا محل جغرافیایی خاص شهرت دارند و نیز مقابله با سوء استفاده از اسامی مبداء آن ها توسط خارجیان و ضمن تاکید بر رعایت قوانین و مقررات داخلی به وزارت دادگستری اجازه داد اسناد مربوط به الحاق به این موافقتنامه را امضاء نماید. طبق این موافقتنامه کشورهای عضو تعهد نمودند در رابطه با فروش یا نمایش یا عرضه برای فروش هر کالایی ، استفاده از کلیه نشانه‌ها را در تبلغات ، به صورتی که  عموم را نسبت به منبع کالا فریب دهد و در تابلوها ، آگهی‌ها ،صورتحساب‌ها ،فهرست مشروبات، نامه‌ها یا اوراق تجاری با هرگونه مکاتبات بازرگانی دیگر درج گردد، میز ممنوع سازند.

  نظرات ()
راهنمای حقوقی حقوق بیمه نویسنده: جمال تراز - سه‌شنبه ۳۱ امرداد ،۱۳٩۱
1-تعریف عقد بیمه
-در قانون بیمه
-تعریف فنی
 
2-عناصر تشکیل دهنده عقد بیمه
-ریسک
-حق بیمه
وقوع حادثه
 
3- تاریخچه بیمه
-پیدایش بیمه
بیمه در ایران
 
4- شرایط عقد بیمه
-شرایط عمومی قراردادها
-شرایط خاص عقد بیمه
 
5- اوصاف عقد بیمه:
-عقد مبتنی بر حسن نیت
-لازم
-رضایی
-معوض
-غیرمجانی
-استمراری
-اتفاقی
-الحاقی
6- قوانین و اوصول حاکم بربیمه:
-اصل حسن نیت
- اصل غرامت یا زیان
-اصل نفع بیمه پذیر
- اصل جانشینی
- تعدد بیمه
- اصل داوری
-اصل علت نزدیک
-اصل اتکایی
 
7-انواع قراردادهای بیمه:
-بیمه های خسارت
1.بیمه اموال
ü باربری
ü آتش سوزی
ü اتومبیل
2. بیمه مسئولیت
ü بیمه‌ مسئولیت‌ حرفه‌ای‌ پزشکان
ü بیمه‌ مسئولیت‌ مدنی‌ کارفرمایان‌ در قبال‌ کارکنان‌
ü بیمه‌ مسئولیت‌ مدنی‌ در قبال‌ اشخاص‌ ثالث
ü بیمه‌ مسئولیت‌ مدنی‌ دارندگان‌ ماشین‌ آلات‌ ساختمانی، راهسازی‌ و کارگاهی
ü بیمه‌ مسئولیت‌ مدنی‌ مالکین‌ آسانسور
ü بیمه‌ مسئولیت‌ مدنی‌ ناشی‌ از آتش‌ سوزی در قبال اشخاص ثالث
ü بیمه مسئولیت جامع
ü بیمه‌ مسئولیت‌ مدنی‌ صاحبان‌ مجموعه های‌ ورزشی
ü بیمه مسئولیت مدنی مدیران مسئول فنی کلینیکها، درمانگاهها و بیمارستانها
ü بیمه پول
ü بیمه مسئولیت حرفه ای مهندسین طراح ، محاسب و ناظر ساختمان
-بیمه های مهندسی
ü بیمه تمام خطر پیمانکاران:
ü بیمه تمام خطر نصب
ü بیمه نامه ماشین آلات پیمانکاری
ü بیمه فساد کالا در انبار سردخانه
ü بیمه نامه شکست ماشین آلات
ü بیمه نامه عدم النفع ناشی از شکست ماشین آلات
ü بیمه تجهیزات الکترونیکی
- بیمه های اعتباری
ü الف)بیمه های اعتبار داخلی
ü ب) بیمه های اعتبار صادرات و سرمایه گذاری
ü بیمه اعتبار صادرات کالا
ü بیمه اعتبار خدمات فنی و مهندسی
ü بیمه سرمایه گذاری
-بیمه اتکایی
-بیمه انرژی
 
8-بطلان عقد بیمه
ü اظهارات کذب عمدى یا کتمان عمدى بیمه‌گذار
ü منع بیمه به بالاتر از قیمت واقعی مال
ü بیمه مضاعف
ü بیمهٔ خطرى که قبل از عقد واقع شده است
ü بیمهٔ عمر یا حادثهٔ جسمانى بدون رضایت کتبى بیمه‌شده
ü تسری بطلان یکی از موارد عقد به سایر موارد
 
9- حل و فصل اختلافات ناشی از  بیمه نامه
 
 
تعریف عقد بیمه:
 
عقد بیمه بر اساس ماده 1 قانون بیمه مصوب سال 1316 عبارت است از:
" عقدی که یک طرف تعهد می کند در ازاء پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر، در صورت وقوع یا بروز حادثه،خسارت وارد بر او را جبران نموده یا وجه معینی را بپردازد.
متعهد را بیمه گر، طرف تعهد را بیمه گذار، وجهی را که بیمه گذار به بیمه گر می پردازد حق بیمه، و آنچه را که بیمه می شود موضوع بیمه می نامند."
تعریف فوق صرفاً به عناصر تشکیل دهنده عقد بیمه پرداخته است و در آن توجهی به مکانیسم فنی این عقد نشده است. لذا در تعریفی جامع از بیمه می توان گفت که "بیمه عملیاتی است که در آن بیمه گر افرادی را که در معرض حادثه و ریسک خاصی قرار دارند، سازماندهی می کند و از محل مبالغی که از جمع حق بیمه های دریافتی فراهم شده از بیمه گذارانی که این حادثه عملاً برای آنها تحقق می یابد رفع خسارت می نماید."
موضوع بیمه می تواند مال باشد اعم از آن که عین  باشد یا منفعت یا هر حق مالی یا هر نوع مسئولیت حقوقی مشــروط بر اینکه بیمه‌گذار نسبت به بقاء آنچه بیمه می کند ذینفع باشد و همچنین ممکن است موضوع بیمه حادثه یا خطری باشد که بیمه‌گذار از وقوع آن متضرر می‌گردد.
عناصر اساسی عقد بیمه، ریسک، حق بیمه و وقوع حادثه می باشند که در این میان ریسک نقشی حائز اهمیت و تعیین کننده دارد، چرا که محاسبه حق بیمه و پوشش بیمه ای( موضوع تعهدات بیمه گذار و بیمه گر) بر اساس ریسک تعیین می شود.
الف) ریسک مفهومی است که در معانی مختلف به کار گرفته می شود که اهم آنها عبارتند از:

 

1-
ریسک  مورد توجه بیمه:احتمال وقوع یک حادثه

 

2- ریسک به عنوان خسارت: بدین معنا که در صورتی که حادثه ای رخ داده باشد ولی وقوع خسارت ناشی از آن مشکوک و احتمالی باشد، به علت وجود عنصر تردید، اخذ پوشش بیمه ممکن است.

 

3- ریسک به عنوان موضوع عقد بیمه: ریسک در این معنا  به خطر تحقق حادثه  اشاره دارد که
می تواند شامل حاثه پوشش داده شده، فعالیت پوشش داده شده و یا خسارت موضوع پوشش باشد.

 دامنه ریسک موضوع بیمه به طرق مختلفی محدود می شود. برخی از استثنائات  قانونی ریسک موضوع بیمه در زمره مقولاتی می باشند گه طرفین می توانند بر خلاف آن توافق نمایند که از آن جمله می توان به خطر جنگ و شورش اشاره کرد. در مقابل پوشش خساراتی که نشات گرفته از عمد ذینفع بیمه باشد نیز با منطق بیمه در تعارض می باشد و اثبات تحقق استثنای پوشش بیمه طبق قواعد کلی بر عهده بیمه گذار می باشد.

 لذا ایراد خسارات عمدی توسط بیمه گذار به موجب ماده 14 قانون بیمه از زمره

ریسک های قابل بیمه خارج گردیده است. بر این اساس ارتکاب تقصیر عمدی در صورتی که قصد ایراد خسارت وجود نداشته باشد، مشمول ماده 14 نیست و مانع پوشش بیمه نخواهد بود. بدین نحو خسارت وارده غیر عمدی توسط بیمه گذار که ناشی از خطا و تقصیر وی می باشد تحت پوشش بیمه های مسئولیت قابل جبران می باشد. نکته حائز اهمیت آن است که در بیمه های خسارت در مواردی که بیمه گذار مسئول خسارت ناشی از فعل کارگران و کارمندان یا نمایندگان خود می باشد، و همچنین در مواردی که کارکنان یا نمایندگان خسارتی به بیمه گذار وارد می نمایند، منعی برای پوشش بیمه وجود ندارد، هر چند که کارکنان در ایراد خسارت عمد داشته باشند.

 

 

ب) حق بیمه: حق بیمه تعهدی است که در ازای خدمات و پوشش های بیمه ای توسط
بیمه گذار پرداخت می گردد. در مورد ضمانت اجرای عدم پرداخت به علت سکوت قوانین بیمه باید به اصول کلی عدم انجام تعهدات قراردادی مقرر در قانون مدنی رجوع کرد که با توجه به معوض بودن عقد بیمه احکام مندرج در مفاد 237 و 239 قانون مدنی در مورد بیمه راه حل مناسبی قلمداد نمی گردد. لذا در عمل غالب شرکت های بیمه 2 راه حل را در پیش می گیرند:

 

 

-از طرفی تا زمانی که حق بیمه پرداخت نشده است قرارداد  بیمه را  به بیمه گذار تحویل
نمی دهند و لذا موجبی برای آغاز قرارداد وجود ندارد.

 

-از سوی دیگر در مواردی که پرداخت ها به صورت اقساطی می باشد در قرارداد شرط تعلیق یا فسخ پیش بینی می شود.
ج)وقوع حادثه برای موضوع بیمه: در پی وقوع حادثه وظایفی برای بیمه گذار و تعهداتی برای بیمه گر ایجاد می گردد. بیمه گذار پیش از هر چیز مکلف است اقدامات لازم  را جهت جلوگیری از توسعه و افزایش خسارت اتخاذ نماید و سپس وقوع حادثه خسارت بار را به بیمه گر اعلام نماید که در این مورد عدم اعلام به موقع موجب منتفی شدن تعهد بیمه گر به پرداخت و جبران خسارت خواهد بود.(ماده 15 قانون بیمه)؛اگرچه در این مورد تفسیر متکی بر قانون ناعالانه بوده و  نفع بیمه گذار اقتضای آن دارد که  در صورت ورود خسارت به بیمه گر در اثر تاخیر در اعلام، بیمه گذار از عهده جبران خسارات مزبور برآید. علاوه بر این، شرایط مندرج قراردادهای بیمه نیز می تواند وظایف دیگری را برای بیمه گذار تعیین نمایند.
مهم ترین وظیفه بیمه گر در صورت وقوع حادثه مورد بیمه پرداخت تضمینی است که برابر عقد بیمه بر عهده گرفته است. علاوه بر این ممکن است که در عقد بیمه تعهدات خاصی از نوع تعهد به فعل خاص نیز برای بیمه گر در نظر گرفته شده باشد.
تاریخچه بیمه:
الف)پیدایش بیمه:
پیشامدهای زیان بار و گرفتار کننده در  عرصه جهان خطر نام دارند که بشر جهت مقابله با این پیشامدهای زیان بار همواره می کوشد تا خسارات و مضرات ناشی از آنها را به حداقل برساند و در صورت امکان از بروز این موارد پیشگیری نماید.در این میان "نهاد بیمه" نقشی کارساز در ایجاد تعادل و آرامش اقتصادی و مالی زندگی انسان دارد.
واژهٔ بیمه که در زبان فرانسه assurance و در زبان انگلیسى insurance نامیده مى‌شود، ظاهراً به کلام فارسى شباهت دارد ولى معلوم نیست از چه تاریخى مصطلح شده و غرض از استعمال آن چه بوده است. لغت‌شناسان معتقد هستند که واژه‌هاى انگلیسى و فرانسه از ریشهٔ لاتینى secures که به معناى اطمینان است گرفته‌شده و علاوه بر عقد بیمه در معانى تضمین، تأمین، اعتماد یا اطمینان به‌کار رفته است. واژهٔ بیمه در اغلب زبان‌هاى دیگر نیز از همین ریشه‌ مشتق شده است. به‌نظر مى‌رسد که ریشهٔ اصلى  بیمه در زبان فارسی همان ”بیم“ است زیرا عامل اساسى انعقاد عقد بیمه، ترس و گریز از  همین خطرات است.
بیمه در قرون وسطی حدود سال 1498 میلادی در یکی از قهوه خانه ای معروف لندن به نام لویدز آغاز گردید،اگرچه پیش از آن نیز قراردادهایی وجود داشته اند که می توان آنها را در زمره اشکال ابتدایی بیمه دانست.
 
ب)بیمه در ایران:
بیمه به شکل حرفه‌ای و امروزی آن برای اولین بار در سال 1269 هجری شمسی در کشور ما مطرح گردیده است.در این سال مذاکراتی بین دولت ایران و سفارت روس بعمل آمد و متعاقب آن امتیاز فعالیت انحصاری در زمینه بیمه و حمل و نقل برای مدت 75 سال به یک تبعه روس بنام لازارپلیاکف واگذار شد. با این وجود نامبرده ظرف مهلت سه سالی که جهت آغاز فعالیت بیمه‌ای برای وی در نظر گرفته شده بود قادر به تأسیس شرکت بیمه مورد نظر نگردید و به همین جهت این امتیاز از وی سلب شد. متعاقباً در سال 1289 هجری شمسی دو شرکت بیمه روسی به نامهای نادژدا و کافکازمرکوری اقدام به تأسیس نمایندگی بیمه جهت بازدید و پرداخت خسارت در ایران نمودند. در سال ۱۳۱۰ خورشیدی، فعالیت جدى ایران در زمینهٔ بیمه آغاز شد. در این سال بود که قانون و نظامنامهٔ ثبت شرکت‌ها در ایران به تصویب رسید و متعاقب آن بسیارى از شرکت‌هاى بیمهٔ خارجى به تأسیس شعبه یا نمایندگى در ایران پرداختند.
گسترش فعالیت شرکت‌هاى بیمهٔ خارجی، مسئولان کشور را متوجه ضرورت تأسیس یک شرکت بیمهٔ ایرانى کرد و دولت در شانزدهم شهریور ۱۳۱۴ شرکت سهامى بیمهٔ ایران را با سرمایهٔ ۲۰ میلیون ریال تأسیس نمود. فعالیت رسمى شرکت سهامى بیمهٔ ایران از اواسط آبان ماه همان سال آغاز شد. تأسیس شرکت سهامى بیمهٔ ایران، نقطهٔ عطفى در تاریخ فعالیت بیمه‌اى کشور به‌شمار مى‌رود زیرا از آن پس دولت با در اختیار داشتن تشکیلات اجرائى مناسب، قادر به کنترل بازار و نظارت بر فعالیت مؤسسات بیمهٔ خارجى شد. دو سال پس از تأسیس شرکت سهامى بیمه ایران یعنى در سال ۱۳۱۶، ”قانون بیمه“ در ۳۶ ماده تدوین شد و به تصویب مجلس شوراى ملى رسید. چراکه پیش از قانون 1316 قانون منسجم و  جامعی در این حوزه مطرح نبود و این قانون که اساس روابط بیمه گر و بیمه گذار را ترسیم می نماید توانست تا حدی خلاء های قانونی این عرصه را پر کند. پس از آن نیز مقررات دیگرى در جهت کنترل و نظارت بر فعالیت مؤسسات بیمه از طریق الزام آنها به واگذارى ۲۵ درصد بیمه‌نامه‌هاى صادره به‌صورت اتکائى اجبارى به شرکت سهامى بیمهٔ ایران وضع شد؛ در این رهگذر، الزام به بیمه‌کردن کالاهاى وارداتى و صادراتى و اموال موجود در ایران و ایرانیان مقیم خارج از کشور نزد یکى از مؤسسات بیمه که در ایران به ثبت رسیده‌اند، بر استحکام شرکت‌هاى بیمه افزود.
دومین قانون در این عرصه، قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در برابر شخص ثالث که در تاریخ 26/9/1347 به تصویب رسید. و آئین نامه اجرایی این قانون که مصوب اسفند 1347 می باشد.
در حال حاضر 5 شرکت دولتی بیمه ایران، آسیا، البرز، دانا و بیمه صادرات و سرمایه‌گذاری و شرکت‌های خصوصی بیمه ملت، توسعه،کارآفرین، پارسیان، سینا، رازی، امید، نوین، پاسارگاد، اتکایی امین،دی و حافظ در زمینه بیمه فعالیت دارند.
 
شرایط عقد بیمه:
به موجب ماده 190 قانون مدنی تمامی عقود و قراردادها باید شرایط عمومی مندرج در این ماده را رعایت کنند.از این رو توجه به شرایط اساسی صحت قراردادها در عقد بیمه نیز مانند سایر عقود ضروری است.شرایط مزبور عبارتند از:

 

1-قصدطرفین ورضای آنها
2-اهلیت
3-موضوع معین که موردمعامله باشد
4-مشروعیت جهت معامله

 

در مورد اهلیت انعقاد نکته  لازم به ذکر این است که برای انعقاد عقد بیمه تنها اهلیت تمتع و استیفا کافی نیست و  در این قسمت نفع بیمه گذار ضروری است.بدین معنا که تنها افرادی می توانند ذینفع قرارداد بیمه قرار گیرند که دارای نفع بیمه ای باشند.منظور از نفع بیمه ای آن است که نفع شخص در آن باشد که حادثه موضوع بیمه تحقق نیابد و در صورت تحقق حادثه ضرری متوجه او شود.
از سوی دیگر برای عقد بیمه 3 نوع شرط را در نظر می گیرند:
1) شرایط عمومی: شرایطی‌ است‌ که‌ برای‌ تمام‌ بیمه‌گذاران‌ یک‌ رشته ‌یکسان‌ است‌ و در پشت‌ بیمه‌ نامه‌چاپ‌ می‌شود.
2) شرایط خصوصی‌: مخصوص‌ یک بیمه‌گذارمعین‌ است‌ ومواردی چون مشخصات‌ بیمه‌گذار،موضوع‌ بیمه‌، حق‌ بیمه‌، خطرهای ‌بیمه ‌شده‌، مدت‌ قرارداد (شروع‌ و خاتمه‌) و میزان ‌تعهد بیمه‌گر در آن‌ قید می‌شود.
3) شرایط ویژه‌: این شرایط اختصاص به ‌موارد خاصی‌ دارد‌ که‌ بین‌ بیمه‌گر و بیمه‌گذار توافق‌ می‌شود(مانند بیمه‌ بودن‌ یکی‌ از خطرهای‌ استثناشده[1]‌).
 
اوصاف عقد بیمه:
بیمه در زمره عقود معین قراردارد و بنابراین علاوه بر اصول کلی قراردادها، دارای احکام و مقرراتی خاص نیز می باشد. اوصاف بارز این عقد عبارتند از:
1. بیمه عقدی رضایی می باشد که به محض ایجاب و قبول منعقد می شود و مقررات مربوط به کتبی بودن عقد مندرج در ماده 2 قانون بیمه تنها وسیله ای برای تسهیل اثبات انعقاد و شرایط عقد محسوب می گردد..
2. بیمه عقدی لازم می باشد بدین معنا که هیچیک از طرفین عقد حق فسخ آن را ندارند، مگر در موارد معین. در این میان به نظر می رسد که قرارداد بیمه عمر استثنایی بر  سایر عقود بیمه باشد چراکه این عقد جنبه سرمایه گذاری دارد و افراد مکلف نیستند به پس انداز و سرمایه گذاری خود ادامه دهند. جایز بودن این بیمه صرفا از جانب بیمه گذار می باشد و بیمه گر حق توقف عقد و امتناع از انجام تعهدات قراردادی را ندارد و عقد از جانب وی لازم می باشد.
3. بیمه عقدی معوض می باشد بدین نحو که هر یک از طرفین عقد بیمه تعهداتی را در قبال تعهدات طرف دیگر می پذیرند. بر این اساس آثاری چون رهایی بیمه گر از تعهدات در صورت اعلام خلاف واقع ریسک توسط بیمه گذار، عدم اعلام به موقع وقوع حادثه و عدم پرداخت حق بیمه نشات گرفته از این طبیعت عقد بیمه می باشند. تنها استثنای این مورد بیمه عمر می باشد که بیشتر طبیعت سرمایه گذاری دارد و بیمه گذار می تواند هر زمان که مایل باشد به سرمایه گذاری خود پایان دهد.
4. بیمه عقدی غیر مجانی می باشد که هر یک از طرفها به دنبال کسب منفعت خود می باشند.

 

5. بیمه عقدی استمراری است که روابط حقوقی  را برای مدتی معین بین طرفین ایجاد
می نماید و آثار خود را در طول زمان می گستراند.

 

6. بیمه عقدی اتفاقی است. تعریف ماده 1 قانون بیمه نیز موید آن است که اتفاقی و احتمالی بودن موضوع بیمه لحاظ شده است.جنبه اتفاقی بودن ریسک موضوع بیمه اساس اعتبار عقد بیمه را تشکیل می دهد و لذا اگر ریسک قبل از انعقاد عقد بیمه محقق شده باشد از موجبات بطلان عقد خواهد بود.

 

7. بیمه عقدی مبتنی بر حسن نیت می باشد بدین معنا که بر خلاف سایر عقود، در بیمه حسن نیت یکی از عناصر اصلی اعتبار قرارداد می باشد. چرا که بیمه گر به اعلام
بیمه گذار اعتماد کرده و آن را اساس محاسبات حق بیمه قرار می دهد و در صورت اثبات خلاف واقع بودن، ضمانت اجراهای سنگینی اعمال می گردد.

 

8. بیمه عقدی الحاقی(تحمیلی) است چراکه قرارداد بیمه از پیش توسط بیمه گر تهیه شده است و بیمه گذار با تکمیل شرایط اختصاصی فرم، به آن ملحق می شود.
 
اصول بیمه :
 
قوانینی که بیمه بر آن استوار است را اصول بیمه می نامند. اصول مزبور عبارتند از:
 
1. اصل (حد اعلای) حسن نیت: همان گونه که پیش تر نیز آمد حسن نیت از جمله اصول بنیادین بیمه می باشد.از این رو قانون بیمه (در جهت اجرای اصل حسن نیت) وظایفی به شرح ذیل برای طرفین قرارداد در نظر گرفته است:
الف) اصل حسن نیت در مورد بیمه‌گذار : بیمه‌گذار موظف است که در هنگام عقد قرارداد بیمه و در جریان آن کلیه اطلاعاتی که در خصوص مورد بیمه دارد (که مؤثر در ارزیابی خطر است) با کمال درستی و صداقت اظهار کند (اعم از اینکه بیمه‌گر این اطلاعات را خواسته باشد یا نخواسته باشد)، به طوری‌که بیمه‌گر با بهره‌گیری از این اطلاعات بتواند اهمیت خطری را که مورد پوشش قرار می‌دهد تشخیص دهد. بنابراین به تصریح ماده 16 قانون بیمه، بیمه گذار مکلف است تغییراتی را که موجب تشدید خطر موضوع بیمه شده است را به بیمه گر اعلام نماید چراکه تغییرات موثر در میزان ریسک و احتمال وقوع حادثه موضوع بیمه موجب آثار و احکامی در عقد بیمه خواهد شد.
ب ) اصل حسن نیت در مورد بیمه‌گر ؛ بیمه‌گر موظف است که در بیمه‌نامه هر آنچه نشان‌دهنده تعهدات اوست، چه از لحاظ کیفی و چه از نظر کمی، به وضوح ذکر کند و مواردی را که به نحوی در صورت بروز حادثه می‌تواند مؤثر در پرداخت خسارت باشد در بیمه‌نامه قید نماید، به‌طوری‌که تعهدات بیمه‌گر از هر جهت برای بیمه‌گذار معین و مشخص باشد.
 
2. اصل غرامت یا اصل زیان : به موجب اصل غرامت، بیمه نباید هرگز به صورت منبع استفاده برای بیمه‌گذار درآید. بیمه‌گر متعهد جبران خسارت و رفع بی‌تعادلی است که در پی حادثه برای مورد بیمه در وضع مالی بیمه‌گذار پدیدار می‌شود. بنابراین، جبران خسارت نباید بیمه‌گذار را در وضعی مساعدتر از قبل از وقوع حادثه قرار دهد. در بیمه‌های خسارت، بیمه‌گذار برای دریافت خسارت باید :
Ø اولاً، ثابت کند که حادثه مورد بیمه اتفاق افتاده است.
Ø ثانیاً، ثابت کند که حادثه موضوع بیمه برای وی ایجاد خسارت کرده است.
Ø ثالثاً، بیمه‌گذار باید ثابت کند که بین وقوع حادثه و خسارت وارده رابطه علیت وجود داشته و خسارت، معلول حادثه موضوع بیمه بوده است.
Ø رابعاً، بیمه‌گذار باید موجودیت و ارزش مورد بیمه را در لحظه حادثه اثبات کند .
3. اصل نفع بیمه‌پذیر : در بیمه‌های غرامتی براساس نفع بیمه‌پذیر، تصور این است که بیمه شده یا استفاده‌کننده علاقه‌مند است که خطر بیمه شده بروز نکند. در واقع نفع بیمه‌شده در عدم وقوع حادثه موضوع تعهد بیمه‌گر است. بیمه‌گذار برای اثبات خسارت خود باید ثابت کند که با از بین رفتن اموال یا کالای مورد بیمه دچار خسارت و زیان شده و برای اثبات این امر بیمه‌گذار باید در خصوص مورد بیمه نفع بیمه‌پذیر داشته باشد. شایان ذکر است که نفع بیمه‌پذیر تنها به مالکان منحصر نیست و در موارد زیر نیز اشخاص دارای نفع بیمه‌پذیر هستند : مالکیت، مالکیت محدود، راهن و مرتهن، موجر و مستأجر، مسؤولیت قانونی، امین و وصی و قیم، طلبکار، کارفرما و زن و شوهر                                                                                                                                       *اصل نفع بیمه‌پذیر در رشته‌های مختلف بیمه : در بیمه حمل‌و‌نقل، بیمه‌نامه باربری دریایی را می توان حتی بدون ذکر نام یعنی به نام حامل تنظیم کرد. در این صورت اگر اشخاص ذی‌نفع، خواه به شکل مالک و خواه تحت هر عنوان دیگری، هنگام صدور بیمه‌نامه یا در فاصله بین صدور بیمه‌نامه و وقوع حادثه در مورد حفظ کالای بیمه شده نفع شخصی پیدا کنند، می‌توانند بیمه شوند و از بیمه‌نامه استفاده کنند. هر کس که در مورد حفظ و مراقبت شیئی ذی‌نفع باشد می‌تواند آن را بیمه کند. نفع بیمه‌پذیر معادل ارزش مادی شیئی است که بر اثر حادثه در معرض تلف است و موضوع قرارداد قرار می‌گیرد. به عبارت دیگر، ارزش مادی شیء زیانی است که با بروز حادثه به دارایی بیمه شده یا استفاده‌کننده وارد می‌شود. برای آنکه منفعتی بیمه‌پذیر باشد باید نفع مالی قابل تقویم به پول باشد. نفع بیمه‌پذیر به اشکال مختلف وجود دارد. غالب اوقات نفع بیمه‌پذیر ناشی از حق مالکیت و علاقه‌ مالک به حفظ شیء بیمه شده است. گاهی نفع بیمه‌پذیر ناشی از حق منتفع نسبت به مورد حق انتفاع و حق موقوف علیه نسبت به موقوفه است. یعنی منتفع و موقوف‌علیه می‌توانند مورد انتفاع و موقوفه را در مقابل مخاطراتی که عین یا منفعت را تهدید می‌کند بیمه نمایند. ولی و قیم موظفند اموال و دارایی اشخاص تحت ولایت یا قیمویت خود را به نحوی که صلاح بدانند اداره کنند. این حق و وظیفه آنها موجب نفع بیمه‌پذیر هم هست و می‌توانند اموال و دارایی صغیر و محجور را بیمه کنند.

 

4.اصل جانشینی (حق رجوع بیمه‌گر به مسئول خسارت در بسیاری از موارد، خسارت وارده بر اثر غفلت، کوتاهی و قصور اشخاص به وجود می‌آید. معمولاً بیمه‌گذاران تمایل ندارند که از دریافت خسارت خود از بیمه‌گر صرف نظر و به مسئول حادثه رجوع کنند. بدین لحاظ، در قراردادهای بیمه بین طرفین توافق می‌شود که در چنین مواردی بیمه‌گر خسارت وارده را بپردازد و از حق بیمه‌گذار نسبت به رجوع به مسئول خسارت استفاده کند. بنابراین، با پرداخت خسارت حق رجوع به بیمه‌گر منتقل می‌شود و بیمه‌گر می‌تواند اقدامهای قضایی لازم را به عمل آورد. باید به این نکته توجه شود که اگر بیمه‌گذار قبل از دریافت خسارت از بیمه‌گر خسارت را از مقصر حادثه دریافت کند بیمه‌گر از پرداخت خسارت مبراست. ماده‌ 30 قانون بیمه ایران به شرح زیر اشاره به اصل جانشینی دارد:
" بیمه‌گر در حدودی که خسارت وارده را قبول یا پرداخت می‌کند، در مقابل اشخاصی که مسئول وقوع حادثه یا خسارات هستند قائم‌مقام بیمه‌گذار خواهد بود و اگر بیمه‌گذار اقدامی کند که منافی با حق مزبور باشد در مقابل بیمه‌گر مسئول شناخته می‌شود."
انتقال حق مراجعه به مسئول خسارت از بیمه‌شده (زیان‌دیده) به بیمه‌گر از اصول مسلم در بیمه‌های غرامت (بیمه‌های اشیا و بیمه‌های مسئولیت) به شمار می‌رود. بدیهی است این حق زمانی تحقق می‌یابد که علت وقوع خسارت، عمل ناشی از انسان غیر از شخص بیمه شده باشد و الا در مواردی که علت وقوع حادثه عوامل طبیعی و موارد قهریه باشند، بیمه‌گر ناگزیر غرامت را به تنهایی خواهد پرداخت. اصل جانشینی در مورد بیمه های اشخاص  اجرا نمی شود؛. زیرا در این نوع بیمه موضوع اموال و دارایی مطرح نیست تا به تبع آن بحث افزایش دارایی مطرح گردد. چرا که در بیمه اموال بر خلاف بیمه های اشخاص اصل جبران خسارت حاکم می باشد.

 

5. اصل تعدد بیمه ؛ تعدد بیمه عبارت است از اینکه برای بیمه یک شیء چند قرارداد بیمه وجود داشته باشد. تعدد بیمه لزوماً موجب بطلان قراردادهای بیمه نیست. ممکن است همه قراردادها معتبر باشد. در صورتی‌که سه شرط زیر وجود داشته باشد، تعدد بیمه می‌تواند برخلاف اصل غرامت باشد:
- جمع مبالغ بیمه‌شده از ارزش واقعی شیء بیمه‌شده تجاوز کند.
- منتفع از همه بیمه‌نامه‌ها یک شخص باشد.
- خطرهای بیمه شده در همه بیمه‌نامه‌ها یکسان باشد.
ممکن است بیمه‌های متعدد، همگی در پوشش شیء بیمه‌شده به‌طور یکسان مؤثر شناخته شوند. این وضع در دو حالت پیش می‌آید:
1) قراردادهای بیمه در یک زمان منعقد شده باشند.

 

2) هر قرارداد متعاقب دیگری امضاء شود و این امر با موافقت همه بیمه‌گران صورت گیرد. در دو فرض بالا قراردادهایی که منعقد شده‌اند همگی معتبرند، لکن در صورت وقوع خطر، خسارت باید به نحوی بین بیمه‌گران سرشکن شود که مجموع مبالغی که پرداخت می‌شود از ارزش واقعی شیء بیمه‌شده تجاوز نکند.دلیل اینکه در دو مورد یاد شده، بیمه‌های متعدد معتبرند این است که در مورد نخست چون بیمه‌نامه‌ها در یک زمان صادر می‌شوند، قاعدتاً بیمه‌گذار از سایر بیمه‌ها جز بیمه‌ای که شخصاً در خواست می‌کند بی اطلاع است و از این رو در انعقاد قراردادهای متعدد بیمه سوء نیت و قصد بهره‌برداری وجود ندارد. همچنین در مورد دوم با توجه به اینکه بیمه‌گذار در هنگام
در خواست بیمه از هر بیمه‌گر وجود قرارداد قبلی را به او اعلام می‌کند معلوم می‌شود که نظر ندارد از بیمه‌های متعدد سوء‌استفاده کند و در صورت تحقق خطر مبلغی اضافه بر ارزش شیء بیمه‌شده دریافت دارد.

 

*بیمه مشترک : بیمه مشترک مشخص یا معلوم که بدان بیمه مشترک با نسبت معین هم می‌گویند، از انواع بسیار رایج بیمه است. در این نوع بیمه، چندین بیمه‌گر خطر واحدی را بیمه می‌کنند و تعهد هر کدام با نسبت معلومی (در صد یا کسر و نسبت معین) مشخص شده است. این نوع بیمه مشترک همان‌طور که اشاره شد، در عمل بسیار معمول است. چنانچه هر وقت خطر بسیار بزرگ و تعهد آن از طرف یک شرکت و بیش از توانایی شرکت باشد، بیمه‌گر یا بیمه‌گذار با پیشنهاد قبول قسمتی از تعهد به وسیله بیمه‌گر یا بیمه‌گران دیگر بیمه مشترک انجام می‌دهند. از طریق بیمه مشترک، تقسیم خطر و هماهنگی و تجانس بین تعهدات مؤسسه بیمه بهتر تأمین می شود.
6. اصل داوری ؛ هر گونه اختلاف بین بیمه‌گر و بیمه‌گذار، ترجیحاً در مرحله نخست از طریق توافق و سازش انجام می‌گیرد.اگر اختلاف و عدم توافق طرفین در شمول یا عدم شمول قرارداد یا میزان خسارت از طریق سازش امکان‌پذیر نباشد موضوع به داوری ارجاع می‌گردد. شرایط داوری در شرایط بیمه‌نامه درج می‌شود. اگر طرفین توافق کنند موضوع به یک داور واحد ارجاع می‌شود در غیر این‌صورت هر یک از طرفین اختلاف، یک داور انتخاب می‌کند که مشترکاً به موضوع اختلاف رسیدگی نماید. در این مرحله نیز اگر موضوع اختلاف حل نشود یا داوران در مورد نکته خاصی هم‌رأیی نداشته باشند سرداور انتخاب می‌شود که به موضوع رسیدگی می‌کند و رأی هیئت داوران به طرفین برای اجرا ابلاغ می‌شود.
7. اصل علت نزدیک: بیمه‌گذار برای دریافت خسارت از بیمه‌گر باید نشان دهد که بین وقوع حادثه و خسارت وارد شده رابطه علت و معلولی نزدیک و مستقیم وجود دارد. علت نزدیک خسارت وارده باید حادثه بیمه‌شده باشد تا بیمه‌گر آن را بپردازد. خسارت وارده ممکن است ناشی از مجموعه علتهای به هم پیوسته باشد که هر یک در پی دیگری و از نتیجه آن ناشی شود. امکان دارد این پیوستگی را علتی مستقل و بی‌ارتباط با دلایل پیش‌گفته، از هم بگسلد.
8. اصل اتکایی: از اصول اولیه بیمه در کلیه رشته‌ها این است که ریسک بیمه شده تا جایی که ممکن است در سطح وسیعی پخش شود. بیمه اتکایی راه حل این اصل است. بیمه اتکایی نظامی است که بیمه‌گر صادرکننده بیمه‌نامه را قادر می‌سازد که با توجه به سرمایه و ذخایر خود بخشی از ریسکهای صادره را به حساب خود نگه دارد و مازاد بر توان خود را بین بیمه‌گران اتکایی مختلف تقسیم کند. به بیان دیگر، بیمه اتکایی را می‌توان توزیع جهانی ریسک نامید. در نظام بیمه اتکایی شرکتی که بخشی از بیمه نامه های صادره‌ خود را به بیمه‌گر اتکایی واگذار می‌کند "شرکت واگذارنده" نامیده می‌شود. قرارداد اتکایی که بیمه‌گر واگذارنده با بیمه‌گر اتکایی منعقد می‌کند قرارداد مستقلی است که هیچ ارتباطی با قرارداد بیمه بین بیمه‌گر واگذارنده با بیمه‌گذار ندارد.
انواع قراردادهای بیمه:
بیمه خسارت شامل دو زیر گروه بیمه اموال و بیمه مسئولیت می باشد که هریک ویژگی هایی مختص خود و بعضا مشترک با یکدیگر دارند. بیمه های مزبور همگی در صدد جبران خسارات ناشی از حوادث می باشند. معمولا  این بیمه ها محدود به رابطه میان بیمه گر و بیمه گذار نمی شوند و افراد ثالث نیز به انحای مختلف در ارتباط با روابط قراردادی و خسارات موضوع حادثه قرار می گیرند. این اصل داری جنبه اثباتی و نفی می باشد بدین نحو که مطابق آن خسارات وارده باید به نحو مطلوب و کانل جبران شود در حالیکه جبران خسارت بر دارایی زیان دیده نخواهد افزود.
1. بیمه اموال:
ü بیمه باربری: باربری کالا پوششی است که بیمه گر در قبال دریافت حق بیمه متناسب با پوشش بیمه ای از بیمه گذار تعهد می کند که چنانچه کالای مورد بیمه در جریان حمل و جابجایی از مبدا به مقصد مندرج در بیمه نامه و به علت وقوع یکی از خطرات مندرج در بیمه نامه دچار خسارت شود یا بیمه گذار بر اساس قوانین و مقررات بین الملل متحمل پرداخت هزینه هایی گردد ، زیان وارده به کالا را جبران کند و هزینه ها را هم بپردازد .
الف)انواع بیمه نامه های باربری: از یک دیدگاه کلی می توان بیمه حمل ونقل کالا را به انواع  دریایی ، زمینی و هوایی تقسیم بندی کرد .از یک نگاه جامع تر می توان بیمه های باربری را به چهار نوع زیر تقسیم کرد :
§ باربری داخلی: به حمل و نقلی گفته می شود که در داخل مرز های ایران انجام می گیرد.
§ باربری صادراتی: به حمل و نقلی گفته می شود که از ایران به یک کشور دیگر انجام گیرد
§ باربری وارداتی: : به حمل و نقلی گفته می شود که از یک کشور خارجی به ایران انجام گیرد .
§ ترانزیت: به حمل و نقلی گفته می شود که بین ایران و یک کشور دیگر به صورت رفت و برگشت انجام گیرد .در واقع ترانزیت یک نوع باربری صادراتی-وارداتی می باشد.
ب)خطرات اصلی مورد پوشش :در بیمه باربری به محض منعقد شدن یک قرارداد بیمه باربری درصورت خسارت به مورد بیمه در اثر بروز یکی از حوادث آتش سوزی ، انفجار و یا  صاعقه برای وسیله حمل مورد نظر بیمه گر حداقل پوشش های بالا را تضمین می کند.
در بیمه باربری می توان برخی از استثنائات مانند جنگ ، جنگ داخلی ، انقلاب ، شورش ، قیام و یا زد و خوردهای داخلی ناشی از این امور یا هرگونه عمل خصمانه توسط یا برعلیه یکی از دو قدرت متخاصم، اعتصاب، تعطیل محل کار، درگیری کارگری، آشوبها و یا اغتشاشات داخلی را که در شرایط خصوصی  آمده است به عنوان خطرات اضافی مورد پوشش با اضافه کردن نرخ های بیشتر بیمه کرد.
 
 

 

ü بیمه آتش سوزی: قرارداد بیمه آتش سوزی ، توافقی است بین بیمه گذار از یکسو و بیمه گر از سوی دیگر که بر اساس آن بیمه گر متعهد می گردد در قبال دریافت حق بیمه ، خسارت وارد به مورد بیمه را در صورت وقوع خطرات مورد پوشش در بیمه نامه آتش سوزی که منجر به وارد آمدن خسارت به مورد بیمه شود ، در حدود تعهدات خودو برای دوره زمانی معین جبران نماید.  در این حالت سرمایه بیمه قابل پرداخت به بیمه گذار و یا شخص ثالث ( توافق شده در بیمه نامه ) می باشد .در بیمه آتش سوزی ، ساختمان و کلیه کالاها و لوازم موجود در آن در مقابل خطر آتش سوزی و انفجار و صاعقه بیمه می شود . همچنین خسارت های وارده ناشی از آتش سوزی و همچنین هزینه های پیشگیری از توسعه آتش در این بیمه نامه قابل جبران می باشد . البته لازم به ذکر است که غیر از خطر آتش سوزی ، خطرات دیگری نظیر زلزله ، سیل ، توفان ، ترکیدگی لوله آب ، ضایعات برف و باران ، سقوط هواپیما و
هلی کوپتر ، شکست شیشه و سرقت از منزل نیز در بیمه آتش سوزی و با عنوان خطرات اضافی قابل پوشش است که در بخش پوششهای اضافی به تفصیل شرح داده خواهند شد.

ادامه مطلب ...
  نظرات ()
لایحه جامع وکالت «استقلال وکیل» و «حق دفاع از موکل» را خدشه‌ نویسنده: سیده فائزه حسینی - دوشنبه ٢۳ امرداد ،۱۳٩۱

ماجرای «وکالت»، «کانون‏‎های وکلا»، «استقلال وکیل و کانون‌ها» و «لایحه جامع
وکالت رسمی» به داستانی تکراری اما هنوز هم شنیدنی برای وکلای دادگستری و حتی مردم
تبدیل شده است.

این روز‌ها موافقان و مخالفان تصویب چنین طرحی که حاصل آن ادغام مرکز مشاوران
قوه قضاییه و کانون‌های وکلا خواهد بود، درباره این موضوع اظهارنظر‌های متفاوتی
مطرح کرده‌اند به گونه‌ای که با وجود اکثریت مخالف این طرح، هنوز هم کسانی _ البته
در مرکز مشاوران قوه قضاییه _ هستند که از این طرح دفاع می‌کنند و آن را به نفع
وکالت می‌دانند.

تدوین لایحه جامع وکالت رسمی این روز‌ها ظاهرا چراهای بسیاری را هم در ذهن مردم
و وکلای دادگستری ایجاد کرده است. بر این اساس در ادامه بررسی این موضوع از نگاه
کارشناسان و وکلای خبره دادگستری این بار در نشستی با دو تن از اساتید دانشگاه و
وکلای سرشناس دادگستری در مشهد به بررسی این موضوع و چرایی این لایحه
پرداخته‌ایم.

زحمات صد ساله‌ای که یک شبه بر باد می‌رود

به گزارش خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا) – منطقه خراسان، دکتر
عباس شیخ‌الاسلامی در نشست حقوقی که پیرامون لایحه جامع وکالت رسمی در محل ایسنا
برگزار شد در نقد این لایحه خاطرنشان کرد: اگر این لایحه به همین ترتیبی که الان
تدوین شده است به تصویب برسد زحمات صد ساله ی وکلا برای استقلال بر باد خواهد
رفت.

وی با اشاره به سال ۱۳۱۵ که برای اولین بار قانون وکالت در کشور نوشته شد،
افزود: در آن زمان کانون وکلا به عنوان زیر مجموعه‌ای از دادگستری بود که پس از
پیشنهاد دکتر مصدق در سال ۱۳۳۱ کانون به استقلال رسید.

شیخ الاسلامی ادامه داد: این استقلال به صورت صد درصد نبود بلکه قوه‌ی قضاییه هم
بر آن نظارت داشت، اما این نظارت در حد وسیع انجام نمی‌شد.

نشست آسیب‌شناسی لایحه جامع وکالت رسمی

نایب رییس کانون وکلای دادگستری خراسان رضوی بیان داشت: نظارت همیشه بوده اما
مساله این است که با تصویب این لایحه نظارت قوه‌ی قضاییه متمرکزتر می‌شود که نتیجه
آن چیزی جز سلب استقلال نخواهد بود.

این حقوقدان اظهار کرد: متاسفانه این لایحه به طور محرمانه و بدون بهره گرفتن از
نظرات وکلا و افراد مجرب در این حیطه تدوین شده است و ما تنها بعد از تدوین آن از
مواد این لایحه خبردار شدیم.

وی تاکید کرد: فلسفه‌ی وکالت، استقلال است و وکلا با استفاده از استقلال است که
می‌توانند از موکل خود دفاع کنند.

نایب رییس کانون وکلای دادگستری خراسان رضوی با اشاره به ماده‌ی ۳۰ این لایحه
خاطرنشان کرد: می‌توان گفت تنها همین یک ماده می‌تواند مهم‌ترین رکن حق دفاع را زیر
سوال ببرد.

وی ابراز داشت: در این ماده‌، هیات نظارتی متشکل از هفت نفر که اعضای آن از بین
وکلا نیستند، در مورد عملکرد وکلا نظارت می‌کنند.

شیخ الاسلامی افزود: این هیات به منظور بررسی و اظهار نظر در مورد تصمیمات شورای
عالی وکالت و سازماندهی استانی وکلا از جهت رعایت شرع، قانون، مصالح عمومی و حقوق
مکتسبه افراد و همچنین تشخیص صلاحیت داوطلبان اخذ پروانه وکالت و عضویت در هیات
مدیره شورای عالی وکالت تشکیل می‌شود.

وی بیان داشت: با این روال بدون هیچ منطقی این هیات می‌تواند پروانه‌ی وکالت را
باطل کند در این صورت چه استقلالی برای وکلا باقی می‌ماند؟ این به معنی لطمه زدن به
حق دفاع مردم است چرا که با این روال وکلا هر لحظه از نوع دفاع خود ترس خواهند داشت
که مبادا بعدا در تمدید پروانه‌ی خود به خاطر نوع وکالت‌شان دچار مشکل شوند و این
موضوع در نوع دفاع آنها تاثیر سو دارد.

شیخ الاسلامی با اشاره به این موضوع که در این لایحه حتی به عنوان کانون نیز رحم
نشده و عنوان آن تغییر کرده تصریح کرد: با حذف عنوان کانون و جایگزین کردن سازمان
به جای آن در این لایحه عملا استقلال کانون وکالت و صنف از بین می‌رود چرا که
معمولا سازمان به جایی اطلاق می‌شود که زیر نظر دولت فعالیت می‏کند.

وی به نقش موثر وکلا در کمک به کشف حقیقت به قاضی اشاره کرد و عنوان کرد: وکیل
آزاد و شجاع می‎تواند با ارائه لایحه و پیشنهادات در کشف سریع‌تر حقیقت یاری‌رسان
باشد.

وی در خصوص دیگر اشکالات وارده بر این لایحه گفت: یکی دیگر از اشکالات، دادگاه
انتظامی است که در این لایحه متشکل از یک قاضی دادگستری و دو وکیل به عنوان مشاور
پیش‌بینی شده‌است، در این صورت دادگاه انتظامی که در حال حاضر خود وکلا اعضای آن را
انتخاب می‌کنند، زیر نظر قوه‌ی قضائیه می‌رود و این خلاف استقلال است.

این وکیل دادگستری افزود: این موضوع برای قوه قضائیه جالب نیست که کسانی که
می‌توان گفت شان آنها از وکلا کمتر است بتوانند پروانه وکلا را ابطال کنند.

شیخ الاسلامی با بیان تاسف خاطرنشان کرد: روح این لایحه نشان می‌دهد تنظیم
کنندگان آن بر دموکراسی اعتقادی نداشته‌اند و این واقعا مناسب نیست که این لایحه
پشت درهای بسته و به طور محرمانه تدوین شود.

وی با اشاره به این موضوع که عمر قانون‌های این چنینی بسیار کوتاه خواهد بود،
ادامه داد: اگر این لایحه بخواهد به همین صورتی که تدوین شده تصویب شود سرنوشتی جز
شکست نخواهد داشت و به سرنوشت دادگاه‌های عام مبتلا می‌شود.

نایب رییس کانون وکلای دادگستری خراسان رضوی پیشنهاد داد: این لایحه باید
بازنگری شود، مگر می‌شود که لایحه‌ای خوب باشد اما این همه مخالف داشته باشد به
طوریکه الان از هر وکیلی درباره‌ی این لایحه سوال شود، با آن مخالف می‎شود. دیدگاه
ما به قوه قضاییه به عنوان مدیر است نه این که بخواهد ریاست کند.

وی با بیان این مطلب که کاش قوه‌ی قضاییه به سمت رفع مشکلات جامعه وکلا می‌رفت،
عنوان کرد: در حال حاضر مشکلات جامعه وکالت زیاد است بهتر است که قوه‌ی قضاییه در
رفع این مشکلات قدم بردارد.

وی در خصوص مشکلات وکلا گفت: یکی از مشکلات عمده ما جایگاه و شان وکلا است. در
متن قانون از هم شان بودن قاضی و وکیل در مقام دفاع سخن گفته شده ولی متاسفانه گاهی
اوقات وکلای ما دچار مشکل می‌شوند. وکلای جوان ما در حال حاضر مشکل معیشتی دارند،
که می‌تواند برای کار آن‌ها سم باشد و باعث ایجاد عملکرد عکس شود، در این صورت
وکلای ما به جای دفاع به عمله‌ی ظلم تبدیل خواهند شد.

وی پیشنهاد داد باید جامعه به سمت اقتصادی پویاتر پیش‌رود تا شاید قسمتی از این
مشکلات حل شوند.

شیخ‌الاسلامی به دیگر مشکلات وکلا اشاره کرد و گفت: یکی دیگر از مشکلات پایین
بودن سطوح آرا متقن است باید روی این آرا کار شود تا وقتی که قاضی حکمی را می‌دهد
وکیل در خصوص آن حکم به قطعیت کامل برسد.

نایب رییس وکلای دادگستری استان به مشکلات عدیده وکلای زن اشاره و تصریح کرد:
سطح اخلاق جامعه افت داشته است و برای این که در مسائل فرهنگی دچار مشکل نشویم باید
برنامه‌ریزی کنیم تا دچار مشکلات اخلاقی به ویژه در خصوص وکلای زن نباشیم.

برای تحقق عدالت لازم است وکلا استقلال داشته باشند

سید احمد احمدی نیز در این نشست حقوقی اظهار داشت: نظارت قوه قضاییه به کانون
وکلا در حال حاضر نیز وجود دارد ولی تصویب این لایحه باعث تشدید نظارت خواهد شد که
در این صورت استقلال وکلا زیر سوال خواهد رفت.

وی گفت: البته نمی‌توان به طور قطع در خصوص این لایحه صحبت کرد چرا که شاید در
هنگام تصویب برخی از مواد آن تغییر کند اما اگر به همین منوال باشد نظارت قوه
قضاییه وسیع‎تر خواهد شد.

احمدی تاکید کرد: افراد حق دفاع شایسته را دارند که لازمه‌ی تضمین آن بسترسازی
قانونی است.

نشست آسیب‌شناسی لایحه جامع وکالت رسمی

این حقوقدان به نقش وکلا در ابعاد گوناگون فرهنگی، اجتماعی و .. اشاره و مطرح
کرد: این موضوع نگاه ویژه‌ای را می‌طلبد تا تاثیر مطلوب را داشته باشد، این لایحه
حتی مطلوبیت در ارائه‌ی خدمات قضایی را هم زیر سوال می‌برد.

احمدی پیشنهاد داد: اگر قوه‌ی قضائیه خواستار مطلوبیت و رضایت مردم است و
می‌خواهد عدالت محقق شود نیازمند وکلایی است که بتوانند آزادانه به امر دفاع
بپردازند.

وی بیان داشت: هیات نظارتی که در این لایحه پیش‌بینی شده و نحوه‌ی وظیفه آن که
این چنین روی کاغذ به ثبت رسیده است می‌تواند نگران کننده باشد.

این استاد دانشگاه اضافه کرد: عبارت ماده ۲۵ پتانسیل این را به قوه‌ی قضاییه
می‏دهد که اگر نحوه‌ی دفاع وکیلی به مذاق آنها خوش نیامد پروانه آن را باطل
کنند.

احمدی ادامه داد: عباراتی که در ماده‌ی ۲۵ این لایحه آمده است مثل مصالح عمومی و
حقوق مکتسبه بسیار کلی و کشدار است که باید تعدیل و مشخص شوند که منظور از مصالح
عمومی و یا حقوق مکتسبه و .. چیست و جزئیات آن بیان شود.

وی بیان کرد: به نظر می‌رسد در استفاده از این عبارات کمی تعجیل شده است، اگر
این عبارات به صورت جزئی بیان شوند رضایتمندی بیش‌تری خواهند داشت چرا که تجربه
نشان می‌دهد قوانینی که با عجله به تصویب رسیده‌اند دچار شکست شده‌اند.

احمدی خاطرنشان کرد: توصیه می‌کنیم در نگارش این قوانین با توجه به تاثیر
گسترده‌ای که در ابعاد اجتماعی دارد توجه بیش‌تری شود، در غیر این صورت توانایی کسب
مطلوبیت را نخواهد داشت.

این حقوق‌دان پیشنهاد داد: بهتر است از آراء وکلا و حقوقدانان نیز استفاده شود
تا بتوان تجربه‌ی آنها که برخی قضات بازنشسته هستند استفاده کرد.

وی تاکید کرد: در بحث فعالیت‌های وکلا باید اصلاحاتی انجام داد، تا وکلا بتوانند
امر دفاع را بهتر انجام دهند.

وکیل پایه یک دادگستری برای رفع مشکلات وکلا ابراز داشت: باید نگاهی علمی صورت
گیرد تا برخی از مشکلات وکلا از جمله حضور وکلا در مرحله‌ی تحقیقات اصلاح شود تا
علاوه بر حل مشکل وکلا یکی از موانع جدی احقاق حقوق افراد نیز برطرف شود.

  نظرات ()
بررسی ابعاد کفالت در دفاتر اسناد رسمی نویسنده: سیده فائزه حسینی - دوشنبه ٢۳ امرداد ،۱۳٩۱

کفالت «عقدى» است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثى را
تعهد مى‏کند. متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفول‏له مى‏گویند.
این امر در دفترخانه ها، در زمان نبود سردفتر مطرح می‌شود. «حمایت» در گفت و گو با کارشناسان ثبتی به بررسی مسایل کفالت
در دفترخانه های اسناد رسمی پرداخته است.

کفیل متخلف حق تنظیم سند را ندارد
عضو هیئت علمی دانشگاه شهید بهشتی نیز در
خصوص کفالت در دفترخانه های اسناد رسمی گفت: تعریف کفالت سردفتری دفاتر اسناد رسمی
با تعریف کفالت در حقوق اداری مطابقت دارد که عبارتست از ترتیبی که به موجب آن در
غیاب متصدی مقامی، مأمور دیگری که قانونا حق دارد قائم مقام او شود کارهای او را
انجام داده و به جای او اسناد اداری را امضا ‌کند. علی‌الاصول معاون در غیاب رییس
(به علت ناخوشی یا سفر که نتواند کار خود راانجام دهد) خود به خود کفالت او را
داراست. ولی می‌توان برخلاف این اصل، شخص دیگری رابه کفالت برگزید و حسب القاعده
کفیل همه اختیارات صاحب مقامی را که کفیل او است دارد، مگر اینکه چیزی استثنا شده
باشد.دکتر میرشهبیز شافع درخصوص شرایط انتخاب کفیل دفترخانه افزود: مطابق ماده ۲۳
قانون دفاتر اسناد رسمی سردفتر مسئول تمامی امور دفتر خانه است و دفتریار اول مسئول
اموری است که به موجب مقررات به عهده او محول شده است. در مورد اخیر سردفتر و
دفتریار مسئولیت مشترک خواهند داشت. در هر مورد که بر اساس مقررات این قانون
دفتریار به جای سردفتر انجام وظیفه کند، مسئولیت دفتریار همان مسئولیت سردفتر است و
همین حکم در مورد سردفتری که کفالت دفترخانه دیگری را به عهده دارد، نسبت به امور
کفالت جاری خواهد بود.دکتر شافع ادامه داد: مواردی که کفیل دفترخانه حق تنظیم و ثبت
سند جدید را در دفاتر تحت کفالت ندارد، مطابق ماده ۶ آیین‌نامه قانون دفاتر اسناد
رسمی می باشد. مطابق تبصره ماده ۷ قانون دفاتر اسنادرسمی کفیل دفترخانه باید واجد
همان شرایطی باشد که برای سردفتر مقرر است.وی در خصوص تخلفات کفیل در زمان نبود
سردفتر اسناد رسمی تصریح کرد: مطابق ماده۲۶ قانون دفاتر اسناد رسمی در مواردی که
سردفتر یا دفتریار، کفیل دفترخانه است، طبق حکم دادگاه انتظامی به انفصال دایم یا
سلب صلاحیت محکوم و یا مستعفی یا بازنشسته می شود و در نتیجه دفترخانه تعطیل می
شود. مسئول دفترخانه باید بلافاصله اقدام به تحویل تمامی دفاتر و اسناد و اوراق
مربوط به دفترخانه کند و نیز تمام وجوه اوراق و اوراق بهادار که به هر عنوان به او
سپرده شده، طبق دستور ثبت محل به دفتر یا دفترخانه یا دفترخانه ای که تعیین می شود،
حسب مورد تحویل دهد و در صورت امتناع به ۶ ماه الی ۱ سال حبس جنحه محکوم خواهد شد و
همین حکم در مورد سردفتر یا دفتریاری که به علت بیماری یا حادثه، قدرت لازم برای
انجام وظیفه به تشخیص پزشک و تایید سازمان ثبت اسناد و املاک کشور از دست داده
باشد، نیز جاری است.عضو هیئت علمی دانشگاه شهید بهشتی درباره تقسیم هزینه های
دفترخانه در زمان کفالت اظهار داشت: مطابق ماده ۴۷ قانون دفاتر اسناد رسمی در مورد
تعلیق یا انفصال موقت سردفتر که دفترخانه به کفالت اداره می‌شود، درآمد دفترخانه پس
از وضع هزینه بین کفیل و سردفتر معلق یا منفصل بالسویه تقسیم خواهد شد.وی خاطر نشان
کرد: مطابق ماده ۶ آیین‌نامه قانون دفاتر اسناد رسمی کفیل دفترخانه‌ای که سردفتر آن
فوت یا به انفصال دایم محکوم یا غیبت غیرموجه دارد، حق تنظیم و ثبت سند جدید در
دفاتر مورد کفالت را ندارد و تکمیل اسناد ناقص نیز موکول به کسب اجازه از ثبت محل
خواهد بود.

برخورد جدی با کفیل های متخلف صورت می گیرد
رییس کانون سردفتران اسناد رسمی
نیز در خصوص وظایف کفیل سردفتر اسناد رسمی و اموری که کفیل می تواند بدون حضور
سردفتر انجام دهد گفت: اولا کفالت دفترخانه ممکن است در موارد مرخصی، معذوریت،
تعلیق یا انفصال موقت یا انفصال دایم، غیبت غیرموجه و فوت سردفتر به کفیل واگذار
شود. در تمام موارد ذکر شده سردفتر یا دفتریار، کفیل دفتر اسناد رسمی، دارای تمام
حقوق و وظایف سردفتر اصیل است و حق تنظیم سند دارد اما در صورت انفصال دایم کفیل حق
تنظیم سند ندارد.محمدرضا دشتی اردکانی درباره شرایط انتخاب کفیل در دفتر اسناد رسمی
افزود: کفیل از بین دفتریاران واجد شرایط سردفتری یا سردفتران همان حوزه ثبتی
انتخاب می‌‌شود و بنابراین کفیل، باید واجد شرایط سردفتری باشد.وی در زمینه تخلف
هایی که دفترخانه‌ها در زمان کفالت انجام می دهند اظهار داشت: مطابق ماده ۴۲ قانون
دفاتر اسناد رسمی، چنانچه سردفتر اعم از اصیل یا کفیل سوءشهرت یا عدم امانت داشته
باشد یا صلاحیت علمی و عملی نداشته باشد، به صلاحیت وی رسیدگی و با حکم دادگاه
انتظامی سلب صلاحیت می‌شود.وی در خصوص تقسیم هزینه های دفتر اسناد رسمی در زمان
انفصال تصریح کرد: در مورد تعلیق یا انفصال موقت سردفترکه دفتر اسناد رسمی با کفالت
اداره میشود، درآمد دفتر اسناد رسمی پس از وضع هزینه، بین کفیل و سردفتر معلق یا
منفصل بالسویه تقسیم میشود.رییس کانون سردفتران و دفتریاران در ادامه اظهار داشت:
درصورت فوت سردفتر، توسط اداره ثبت برای دفتر اسناد رسمی کفیل تعیین میشود. کفیل حق
تنظیم سند در دفتر مربوطه را ندارد. وراث سردفتر متوفی حق دارند ظرف مدت ۶ ماه از
تاریخ فوت سردفتر نسبت به معرفی شخص واجد صلاحیت، سردفتری اقدام کنند.

قبول کفالت و تصدی محسوب نمی شود
یک حقوقدان نیز در این زمینه گفت: به موجب
ماده ۲۳ قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۵۴ ، کفیل سر دفتر در غیاب سر دفتر مسئول
تمامی امور دفتر خانه است و به همین دلیل، وظایف و مسئولیت های سر دفتر اصیل نسبت
به وی جاری می باشد.محمد فرجی در خصوص شرایط انتخاب کفیل در دفترخانه افزود: کفالت
در دفتر خانه هم به سر دفتر و هم به دفتر یار تسری دارد. کفیل سر دفتر ، می تواند
دفتر یار همان دفتر خانه یا سر دفتر دیگری باشد. درهرحال، کفالت دفتر خانه برای
سردفتر دفترخانه دیگر، تصدی محسوب نمی شود. همچنین کفالت دفتر یار حسب مورد می
تواند بر عهده سر دفتر یا دفتر یار دوم همان دفتر خانه یا دفتر یار دفتر خانه دیگری
باشد.این حقوقدان در مورد تخلفات در دفترخانه ها در زمان کفالت تصریح کرد: به موجب
ماده ۲۳ قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۵۴ ، مسئولیت کفیل همان مسئولیت سر دفتر و
دفتر یار است. بنابراین هر عملی در چار چوب مواد ۲۹، ۴۰، ۴۲و۴۳ قانون دفاتر اسناد
رسمی و سایر مقررات حاکم موجبات مسئولیت انتظامی و کیفری کفیل سر دفتر یا دفتر یار
را به بار خواهد آورد.فرجی درباره تقسیم هزینه های دفترخانه در زمان انفصال خاطر
نشان کرد: پس از کسر ۱۰درصد سهم کانون سردفتران و ۱۵درصد سهم دفتر یار و ۱۵درصد سهم
کارکنان دفترخانه ، الباقی مبلغ حق التحریر میان سر دفتر اصیل و کفیل بالسویه تقسیم
می شود.این سردفتر اسناد رسمی در خصوص اداره دفترخانه در زمان فوت سردفتر اسناد
رسمی ادامه داد: طبق ماده ۶ آیین نامه برخی از مواد قانون دفاتر اسناد رسمی اصلاحی
۱۳۶۰ ، کفیل دفتر خانه ای که سر دفتر آن فوت شده است ، حق تنظیم و ثبت سند جدید در
دفاتر مورد کفالت را ندارد و تکمیل اسناد ناقص نیز موکول به کسب اجازه از ثبت محل
خواهد بود.

  نظرات ()
ترمینولوژی حقوق نویسنده: سیده فائزه حسینی - دوشنبه ٢۳ امرداد ،۱۳٩۱

دانلود ترمینولوژی جامع
حقوقی

  نظرات ()
نحوه دفاع از پایان نامه حقوق (جلسه دفاع) نویسنده: سیده فائزه حسینی - دوشنبه ٢۳ امرداد ،۱۳٩۱

با توجه به تغییر تعداد واحد پایان نامه از 4 به
6 واحد و در نتیجه تاثیر محسوس نمره پایان نامه در معدل کل اکتسابی مقطع کارشناسی
ارشد و نیز تاثیر نمره آن در پذیرش دوره دکتری بدون آزمون، نگارش پایان نامه متناسب
با تخصص و مخصوصاً ارائه مطلوب آن در جلسه دفاع ضروری می نماید. لذا با در نظر
گرفتن این ضرورت و با عنایت به مشکل عموم دانشجویان مقطع ارشد درباره چگونگی ارائه
پایان نامه و عدم آشنایی ایشان با مقتضیات جلسه دفاع، بر آن شدم که نکاتی را در این
خصوص خدمت دانشجویان عزیز کارشناسی ارشد متذکر شوم :

الف ـ بعد از تائید پایان نامه توسط اساتید
راهنما و مشاور، دانشجو باید برای تشکیل جلسه دفاع و تعیین اساتید داور با قسمت
تحصیلات تکمیلی و مدیریت محترم گروه هماهنگ شود. تعیین استاد یا اساتید داور به
تشخیص مدیر گروه خواهد بود و شایسته نیست که دانشجو در این خصوص اظهار نظر کند یا
اقدامی غیرمتعارف انجام دهد.

ب ـ تحویل نسخ پایان نامه و مقاله مستخرج از آن
به اساتید، حداقل باید یک هفته قبل از جلسه دفاع باشد.

ج ـ نحوه انجام دفاع و شرایط ان

بعد از تعیین روز و ساعت دفاع توسط تحصیلات
تکمیلی دانشجو باید یک ساعت قبل از دفاع حداقل از طریق پیامک ساعت دفاع را به
اساتید یادآوری کرده و جهت مهیا ساختن سالن دفاع در محل دفاع حاضر باشد.

از دانشجوی ارشد این انتظار می رود که با توجه به
مدت زمانی که بر روی موضوع کار کرده است بتواند در حد تسلطِ بر موضوع، سخنرانی کرده
و همچنین به سوالات هیات داوران پاسخ دهد. سوالات و اشکالات هیات داوران معمولاً
شکلی (راجع به شکل پایان نامه) و ماهوی (محتوای پایان نامه) خواهد بود. برای همین
توصیه می شود که دانشجو در هر دو قسمت توجه و عنایت لازم را داشته باشد و به ویژه
پایان نامه را بر اساس آیین نامه دانشگاه تنظیم نماید.

توصیه می شود که دانشجو به شکل زیر و در قالب یک
سخنرانی از موضوع خویش در فاصله یک ربع الی بیست دقیقه دفاع کند. شروع دفاع منوط به
اعلام استاد راهنما و رسمیت یافتن جلسه توسط ایشان می باشد. رعایت موارد زیر در
سخنرانی ضروری است و موجب می شود که ارائه راحت تر و جذاب تر باشد. البته نکات زیر
باید در قالب سخنرانی باشد نه به صورت تیتروار یا بیان شماره.

1-   
بنام خدا

2-   
معرفی موضوع و اساتید راهنما و مشاور

3-   
سپاسگزاری از اساتید حاضر در جلسه و نماینده تحصیلات تکمیلی و
حضار

4-   
بیان دلیل یا دلایل انتخاب موضوع پایان نامه و اهمیت آن بویژه از حیث مطالعات حقوقی
ـ اجتماعی

5-   
بیان مدت زمان کار بر روی پایان نامه و نحوه جمع آوری منابع و مشکلات راجع به
آن

6-   
ذکر سوالات تحقیق و فرضیات (سه سوال + سه فرضیه)

7-   
بیان روش تحقیق و ساماندهی تحقیق

8-   
ذکر سوال اول + مباحث مربوط به آن در پایان نامه (در حد 3 الی 4
دقیقه)

9-   
ذکر سوال دوم + مباحث مربوط به آن در پایان نامه (در حد 3 الی 4
دقیقه)

10-ذکر
سوال سوم + مباحث مربوط به آن در پایان نامه (در حد 3 الی 4
دقیقه)

11- جمع
بندی مباحث و نتیجه گیری (دقت شود که نتیجه گیری باید بر اساس سوالات و فرضیات
تحقیق و به صورت خلاصه ارائه شود)

12-ارائه پیشنهاد (دقت شود که به سه الی پنج
پیشنهاد اصلی اشاره شود. معمولاً تطویل این قسمت موجب آزردگی هیات داوران می
شود)

بعد از اتمام سخنرانی نوبت به استاد راهنما می
رسد که اگر توضیحی داشته باشد ارائه دهد و در غیر این صورت از اساتید داور تقاضا می
کند که پایان نامه را داوری نمایند.

نکات زیر به دانشجویان گرامی توصیه می شود
:

1-   
دانشجو باید چند برگ سفید برای یادداشت برداری تذکرات اساتید به همراه داشته
باشد.

2-   
دانشجو نباید مابین سخنان اساتید وارد شود. این امر ممکن است موجب ناراحتی برخی از
اساتید شود.

3-   
در صورت تقاضای استاد داور، دانشجو می تواند پاسخ سوال یا سوالات مطروحه را
بدهد.

4-   
دانشجو در پشت میز دفاع باید سمت یا عنوان خارج از دانشگاه خویش را فراموش کند و
فقط به عنوان دانشجو سخنرانی کرده و به سوالات پاسخ دهد.

5-   
قبل از دفاع بهتر است که دانشجو چند بار ارائه پایان نامه را در حضور جمع دوستان یا
خانواده تمرین کرده باشد.

6-   
پوشیدن لباس مناسب توصیه می شود. استفاده از لباس های آستین کوتاه، کراوات یا
امثالهم مناسب جلسه دفاع نیست.

7-   
دانشجو سعی کند از مجادله با اساتید پرهیز کند و در کمال احترام و آرامش به سوالات
پاسخ دهد.

8-   
دانشجو سعی کند اساتید را با لفظ استاد، آقای دکتر و ... خطاب قرار دهد. بیان نام
اساتید بدون لفظ دکتر ممکن است موجب ناراحتی برخی از اساتید
شود.

9-   
آوردن کادو یا امثالهم برای اساتید در روز جلسه دفاع شایسته نیست و ممکن است موجب
سوءبرداشت شود.

10-
تشکر از خدمت کار سالن دفاع فراموش نشود.

11-بعد
از پایان جلسه لازم است حضار سالن را ترک نمایند تا هیات داوران جهت تعیین نمره
وارد شور بشوند.

 

در پایان آرزو می کنم که مطالب فوق بتواند در
ارائه یک سخنرانی مطلوب توسط دانشجویان عزیز موثر باشد.

منبع : وبلاگ حقوقی انصاف

  نظرات ()
متن کامل قانون جرائم رایانه ای نویسنده: سیده فائزه حسینی - دوشنبه ٢۳ امرداد ،۱۳٩۱

متن کامل این قانون به شرح زیر است:


‎‎‎بخش یکم ـ جرائم و
مجازات ها



فصل یکم ـ جرائم علیه محرمانگی داده ها و سیستم های رایانه ای و مخابراتی

‎‎‎مبحث یکم ـ دسترسی
غیرمجاز

‎‎‎ماده (1) هرکس به طور غیرمجاز به داده‎ها یا سیستم‎های رایانه‎ای یا مخابراتی که به وسیله تدابیر امنیتی حفاظت
شده است دسترسی یابد، به حبس از نود و یک روز تا یک سال یا جزای نقدی از پنج تا
بیست میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.

‎‎‎مبحث دوم ـ شنود
غیرمجاز

‎‎‎ماده (2) هرکس به طور غیرمجاز محتوای در حال انتقال ارتباطات
غیرعمومی در سیستم‎های رایانه‎ای یا مخابراتی یا
امواج الکترومغناطیسی یا نوری را شنود کند، به حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای
نقدی از ده تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.

مبحث سوم ـ
جاسوسی رایانه‎ای

‎‎‎ماده (3) هرکس به طور
غیرمجاز نسبت به داده‎های سری در حال انتقال یا ذخیره شده در سیستم‎های رایانه‎ای یا مخابراتی یا حامل‎های داده مرتکب اعمال زیر
شود، به مجازات‎های مقرر محکوم خواهد شد:
الف) دسترسی به داده‎های مذکور یا
تحصیل آنها یا شنود محتوای سری در حال انتقال، به حبس از یک تا سه سال یا جزای نقدی
از بیست تا شصت میلیون ریال یا هر دو مجازات.
ب) در دسترس قرار دادن داده‎های
مذکور برای اشخاص فاقد صلاحیت، به حبس از دو تا ده سال.
ج) افشا یا در دسترس
قرار دادن داده‎های مذکور برای دولت، سازمان، شرکت یا گروه بیگانه یا عاملان آنها،
به حبس از پنج تا پانزده سال.
تبصره 1ـ داده‎های سری داده‎هایی است که افشای
آنها به امنیت کشور یا منافع ملی لطمه می‎زند.
تبصره 2ـ آئین‎نامه نحوه تعیین و
تشخیص داده‎های سری و نحوه طبقه‎بندی و حفاظت آن ها ظرف سه ماه از تاریخ تصویب این
قانون توسط وزارت اطلاعات با همکاری وزارت‎خانه‎های
دادگستری، کشور، ارتباطات و فناوری اطلاعات و دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح تهیه و
به تصویب هیئت دولت خواهد رسید.

ماده (4) هرکس به قصد دسترسی به داده‎های
سری موضوع ماده (3) این قانون، تدابیر امنیتی
سیستم‎های رایانه‎ای یا مخابراتی را نقض کند، به حبس
از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم
خواهد شد.

‎‎‎ماده (5) چنانچه مأموران دولتی که مسؤول حفظ داده‎های سری مقرر
در ماده (3) این قانون یا سیستم های مربوط هستند و
به آنها آموزش لازم داده شده است یا داده ها یا سیستم های مذکور در اختیار آنها
قرار گرفته است بر اثر بی‎احتیاطی، بی‎مبالاتی یا عدم رعایت تدابیر امنیتی موجب
دسترسی اشخاص فاقد صلاحیت به داده‎ها، حامل‎های داده یا سیستم‎های مذکور شوند، به
حبس از نود و یک روز تا دو سال یا جزای نقدی از پنج تا چهل میلیون ریال یا هر دو
مجازات و انفصال از خدمت از شش ماه تا دو سال محکوم خواهند شد.

فصل دوم ـ
جرائم علیه صحت و تمامیت داده ها و سیستم های رایانه
ای و مخابراتی

مبحث یکم ـ جعل رایانه‎ای

ماده (6) هرکس به طور غیرمجاز مرتکب
اعمال زیر شود، جاعل محسوب و به حبس از یک تا پنج سال یا جزای نقدی از بیست تا یکصد
میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد:
الف) تغییر داده‎های قابل استناد
یا ایجاد یا وارد کردن متقلبانة داده‎ها،
ب) تغییر داده‎ها یا علایم موجود در
کارت‎های حافظه یا قابل پردازش در سیستم های رایانه‎ای یا مخابراتی یا تراشه‎ها یا ایجاد یا وارد کردن
متقلبانة داده‎ها یا علایم به آنها.

ماده (7) هرکس با علم به مجعول بودن
داده‎ها یا کارت‎ها یا تراشه‎ها از آنها استفاده کند، به مجازات مندرج در ماده فوق
محکوم خواهد شد.

‎‎‎مبحث دوم ـ تخریب و اخلال در داده‎ها یا سیستم‎های رایانه‎ای و مخابراتی

ماده (8) هر کس به طور
غیرمجاز داده‎های دیگری را از سیستم‎های رایانه‎ای
یا مخابراتی یا حامل‎های داده حذف یا تخریب یا مختل یا غیرقابل پردازش کند به حبس
از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم
خواهد شد.

ماده (9) هر کس به طور غیرمجاز با انجام اعمالی از قبیل وارد
کردن، انتقال دادن، پخش، حذف کردن، متوقف کردن، دستکاری یا تخریب داده‎ها یا امواج
الکترومغناطیسی یا نوری، سیستم‎های رایانه‎ای یا
مخابراتی دیگری را از کار بیندازد یا کارکرد آنها را مختل کند، به حبس از شش ماه تا
دو سال یا جزای نقدی از ده تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد
شد.

ماده (10) هرکس به طور غیرمجاز با انجام اعمالی از قبیل مخفی کردن داده
ها، تغییر گذرواژه یا رمزنگاری داده ها مانع دسترسی اشخاص مجاز به داده‎ها یا
سیستم‎های رایانه‎ای یا مخابراتی شود، به حبس از نود
و یک روز تا یک سال یا جزای نقدی از پنج تا بیست میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم
خواهد شد.
‎‎‎ماده (11) هرکس به قصد به خطر انداختن امنیت یا آسایش عمومی اعمال مذکور در مواد
(8)، (9) و (10) این قانون را علیه سیستم های رایانه ای و مخابراتی که برای ارائة خدمات ضروری عمومی به
کار می روند، از قبیل خدمات درمانی، آب، برق، گاز، مخابرات، حمل و نقل و بانکداری
مرتکب شود، به حبس از سه تا ده سال محکوم خواهد شد.

فصل سوم ـ سرقت و
کلاهبرداری مرتبط با رایانه

‎‎‎ماده (12)
هرکس به طور غیرمجاز داده‎های متعلق به دیگری را برباید، چنانچه عین داده ها در
اختیار صاحب آن باشد، به جزای نقدی از یک تا بیست میلیون ریال و در غیر این صورت به
حبس از نود و یک روز تا یک سال یا جزای نقدی از پنج تا بیست میلیون ریال یا هر دو
مجازات محکوم خواهد شد.

ماده (١٣) هرکس به طور غیرمجاز از سیستم های رایانه ای یا مخابراتی با ارتکاب اعمالی از قبیل وارد
کردن، تغییر، محو، ایجاد یا متوقف کردن داده‎ها یا مختل کردن سیستم وجه یا مال یا
منفعت یا خدمات یا امتیازات مالی برای خود یا دیگری تحصیل کند علاوه بر رد مال به
صاحب آن به حبس از یک تا پنج سال یا جزای نقدی از بیست تا یکصد میلیون ریال یا هر
دو مجازات محکوم خواهد شد.

فصل چهارم ـ جرایم
علیه عفت و اخلاق عمومی

ماده (١۴) هرکس به وسیله سیستم‎های رایانه‎ای یا مخابراتی یا حامل های داده محتویات مستهجن را
تولید، ارسال، منتشر، توزیع یا معامله کند یا به قصد ارسال یا انتشار یا تجارت
تولید یا ذخیره یا نگهداری کند، به حبس از نود و یک روز تا دو سال یا جزای نقدی از
پنج تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.

تبصره 1 ـ ارتکاب
اعمال فوق در خصوص محتویات مبتذل موجب محکومیت به حداقل یکی از مجازات های فوق می
شود. محتویات وآثار مبتذل به آثاری اطلاق می گردد که دارای صحنه ها وصور قبیحه
باشد.
تبصره 2 ـ هرگاه محتویات مستهجن به کمتر از ده نفر ارسال شود، مرتکب به یک
تا پنج میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.
تبصره 3 ـ چنانچه مرتکب اعمال
مذکور در این ماده را حرفة خود قرار داده باشد یا بطور سازمان یافته مرتکب شود
چنانچه مفسد فی الارض شناخته نشود، به حداکثر هر دو مجازات مقرر در این ماده محکوم
خواهد شد.
تبصره 4 ـ محتویات مستهجن به تصویر، صوت یا متن واقعی یا غیرواقعی اطلاق می‎شود که بیانگر برهنگی
کامل زن یا مرد یا اندام تناسلی یا آمیزش یا عمل
جنسی انسان است.

ماده (١۵) هرکس از طریق سیستم‎های رایانه‎ای یا مخابراتی یا حامل‎های داده مرتکب اعمال زیر
شود، به ترتیب زیر مجازات خواهد شد:
الف) چنانچه به منظور دستیابی افراد به
محتویات مستهجن، آنها را تحریک یا ترغیب یا تهدید یا تطمیع کند یا فریب دهد یا شیوه
دستیابی به آنها را تسهیل کند یا آموزش دهد، به حبس از نود و یک روز تا یک سال یا
جزای نقدی از پنج تا بیست میلیون ریال یا هر دو مجازات.ارتکاب این اعمال در خصوص
محتویات مبتذل موجب جزای نقدی از دو تا پنج میلیون ریال است.
ب) چنانچه افراد را
به ارتکاب جرائم منافی عفت یا استعمال مواد مخدر یا روان‎گردان یا خودکشی یا
انحرافات جنسی یا اعمال خشونت‎آمیز تحریک یا ترغیب یا تهدید یا دعوت کند یا فریب
دهد یا شیوه ارتکاب یا استعمال آنها را تسهیل کند یا آموزش دهد، به حبس از نود و یک
روز تا یک سال یا جزای نقدی از پنج تا بیست میلیون ریال یا هر دو مجازات. تبصره ـ
مفاد این ماده و ماده (١۴) شامل آن دسته از محتویاتی نخواهد شد که برای مقاصد علمی
یا هر مصلحت عقلایی دیگر تهیه یا تولید یا نگهداری یا ارائه یا توزیع یا انتشار یا
معامله می شود.

فصل پنجم ـ هتک حیثیت و نشر اکاذیب

‎‎‎ماده (16) هرکس
به وسیله سیستم‎های رایانه‎ای یا مخابراتی، فیلم یا
صوت یا تصویر دیگری را تغییر دهد یا تحریف کند و آن را منتشر یا با علم به تغییر یا
تحریف منتشر کند، به نحوی که عرفاً موجب هتک حیثیت او شود، به حبس از نود و یک روز
تا دو سال یا جزای نقدی از پنج تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد
شد.
تبصره ـ چنانچه تغییر یا تحریف به صورت مستهجن باشد، مرتکب به حداکثر هر دو
مجازات مقرر محکوم خواهد شد.

ماده (17) هرکس به وسیله سیستم‎های رایانه‎ای یا مخابراتی صوت یا تصویر یا فیلم خصوصی یا
خانوادگی یا اسرار دیگری را بدون رضایت او منتشر کند یا در دسترس دیگران قرار دهد،
به نحوی که منجر به ضرر یا عرفاً موجب هتک حیثیت او شود، به حبس از نود و یک روز تا
دو سال یا جزای نقدی از پنج تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد
شد.

ماده (18) هر کس به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی یا مقامات
رسمی به وسیله سیستم رایانه یا مخابراتی اکاذیبی را
منتشر نماید یا در دسترس دیگران قرار دهد یا با همان مقاصد اعمالی را برخلاف حقیقت،
رأساً یا به عنوان نقل قول، به شخص حقیقی یا حقوقی یا مقام های رسمی به طور صریح یا
تلویحی نسبت دهد، اعم از این که از طریق یاد شده به نحوی از انحاء ضرر مادی یا
معنوی به دیگری وارد شود یا نشود، افزون بر اعاده حیثیت به حبس از نود و یک روز تا
دو سال یا جزای نقدی از پنج تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد
شد.

فصل ششم ـ مسئولیت کیفری اشخاص

‎‎‎ماده (١٩) در موارد زیر،
چنانچه جرایم رایانه‎ای به نام شخص حقوقی و در راستای منافع آن ارتکاب
یابد، شخص حقوقی دارای مسئولیت کیفری خواهد بود:
الف) هرگاه مدیر شخص حقوقی
مرتکب جرم رایانه‎ای شود.
ب) هرگاه مدیر شخص
حقوقی دستور ارتکاب جرم رایانه‎ای را صادر کند و جرم
بوقوع پیوندد.
ج) هرگاه یکی از کارمندان شخص حقوقی با اطلاع مدیر یا در اثر عدم
نظارت وی مرتکب جرم رایانه‎ای شود.
د) هرگاه تمام
یا قسمتی از فعالیت شخص حقوقی به ارتکاب جرم رایانه‎ای اختصاص یافته باشد.
تبصره ١ـ منظور از مدیر
کسی است که اختیار نمایندگی یا تصمیم‎گیری یا نظارت بر شخص حقوقی را دارد.
تبصره
٢ـ مسئولیت کیفری شخص حقوقی مانع مجازات مرتکب نخواهد بود.

ماده (٢٠) اشخاص
حقوقی موضوع ماده فوق، با توجه به شرایط و اوضاع و احوال جرم ارتکابی، میزان درآمد
و نتایج حاصله از ارتکاب جرم، علاوه بر سه تا شش برابر حداکثر جزای نقدی جرم
ارتکابی، به ترتیب ذیل محکوم خواهند شد:
الف) چنانچه حداکثر مجازات حبس آن جرم
تا پنج سال حبس باشد، تعطیلی موقت شخص حقوقی از یک تا نُه ماه و در صورت تکرار جرم
تعطیلی موقت شخص حقوقی از یک تا پنج سال.
ب) چنانچه حداکثر مجازات حبس آن جرم
بیش از پنج سال حبس باشد، تعطیلی موقت شخص حقوقی از یک تا سه سال و در صورت تکرار
جرم شخص حقوقی منحل خواهد شد.
تبصره ١ـ مدیر شخص حقوقی که طبق بند «ب» این ماده
منحل می‎شود، تا سه سال حق تأسیس یا نمایندگی یا تصمیم‎گیری یا نظارت بر شخص حقوقی
دیگری را نخواهد داشت.
تبصره ٢ـ خسارات شاکی خصوصی از اموال شخص حقوقی جبران
خواهد شد. در صورتی که اموال شخص حقوقی به تنهایی تکافو نکند، مابه‎التفاوت از
اموال مرتکب جبران خواهد شد.

ماده (٢١) ارائه‎دهندگان خدمات دسترسی موظفند
طبق ضوابط فنی و فهرست مقرر از سوی کمیتة تعیین مصادیق موضوع ماده ذیل محتوای
مجرمانه اعم از محتوای ناشی از جرایم رایانه ای و محتوایی که برای ارتکاب جرایم رایانه ای بکار می
رود را پالایش کنند. در صورتی که عمداً از پالایش محتوای مجرمانه خودداری کنند،
منحل خواهند شد و چنانچه از روی بی‎احتیاطی و بی‎مبالاتی زمینة دسترسی به محتوای
غیرقانونی را فراهم آورند، در مرتبة نخست به جزای
نقدی از بیست تا یکصد میلیون ریال و در مرتبة دوم به جزای نقدی از یکصد میلیون تا
یک میلیارد ریال و در مرتبة سوم به یک تا سه سال تعطیلی موقت محکوم خواهند
شد.
تبصره «1» چنانچه محتوای مجرمانه به وب سایت های مؤسسات عمومی شامل نهادهای
زیرنظر ولی فقیه و قوای سه گانة مقننه، مجریه و قضائیه و مؤسسات عمومی غیردولتی
موضوع قانون فهرست نهادها و مؤسسات عمومی غیردولتی
مصوب 19/4/1373 و الحاقات بعدی آن یا به احزاب، جمعیت ها، انجمن های سیاسی و صنفی و
انجمن های اسلامی یا اقلیت های دینی شناخته شده یا به سایر اشخاص حقیقی یا حقوقی
حاضر در ایران که امکان احراز هویت و ارتباط با آنها وجود دارد تعلق داشته باشد، با
دستور مقام قضایی رسیدگی کننده به پرونده و رفع اثر فوری محتوای مجرمانه از سوی
دارندگان، وب سایت مزبور تا صدور حکم نهایی پالایش نخواهد شد.
تبصره «٢» پالایش
محتوای مجرمانه موضوع شکایت خصوصی با دستور مقام قضایی رسیدگی کننده به پرونده
انجام خواهد شد.

ماده (22) قوة قضائیه موظف است ظرف یک ماه از تاریخ تصویب
این قانون کمیته تعیین مصادیق محتوای مجرمانه را در
محل دادستانی کل کشور تشکیل دهد. وزیر یا نمایندة وزارتخانه‎های آموزش و پرورش،
ارتباطات و فناوری اطلاعات، اطلاعات، دادگستری، علوم، تحقیقات و فناوری، فرهنگ و
ارشاد اسلامی، رئیس سازمان تبلیغات اسلامی، رئیس سازمان‎ صدا و سیما و فرمانده
نیروی انتظامی، یک نفر خبره در فناوری اطلاعات و ارتباطات به انتخاب کمیسیون صنایع
و معادن مجلس شورای اسلامی و یک نفر نمایندة مجلس شورای اسلامی به انتخاب کمیسیون
حقوقی و قضایی و تأیید مجلس شورای اسلامی اعضای کمیته را تشکیل خواهند داد. ریاست
کمیته به عهدة دادستان کل کشور خواهد بود.
تبصره 1- جلسات کمیته حداقل هر پانزده
روز یک بار و با حضور هفت نفر عضو دارای حق رأی رسمیت می یابد و تصمیمات کمیته با
اکثریت نسبی حاضران معتبر خواهد بود.
تبصره 2- کمیته موظف است به شکایات راجع به
مصادیق پالایش شده رسیدگی و نسبت به آنها تصمیم گیری کند. رأی کمیته قطعی
است.
تبصره 3- کمیته موظف است هر شش ماه گزارشی در خصوص روند پالایش محتوای
مجرمانه را به رؤسای قوای سه گانه و شورای عالی امنیت ملی تقدیم کند. ‎

ماده
(٢3) ارائه دهندگان خدمات میزبانی موظفند به محض دریافت دستور کمیته تعیین مصادیق
مذکور در مادة فوق یا مقام قضایی رسیدگی کننده به پرونده مبنی بر وجود محتوای
مجرمانه در سیستم های‎ رایانه ای خود از ادامة
دسترسی به آن ممانعت به عمل آورند. چنانچه عمداً از اجرای دستور کمیته یا مقام
قضایی خودداری کنند، منحل خواهند شد. در غیر این صورت، چنانچه در اثر بی احتیاطی و
بی مبالاتی زمینه دسترسی به محتوای مجرمانه مزبور را فراهم کنند، در مرتبه نخست به
جزای نقدی از بیست تا یکصد میلیون ریال و در مرتبة دوم به یکصد میلیون تا یک
میلیارد ریال و در مرتبة سوم به یک تا سه سال تعطیلی موقت محکوم خواهند
شد.
تبصره ـ ارائه دهندگان خدمات میزبانی موظفند به محض آگاهی از وجود محتوای
مجرمانه مراتب به کمیتة تعیین مصادیق اطلاع دهند.

ماده (٢4) هرکس بدون مجوز
قانونی از پهنای باند بین‎المللی برای برقراری
ارتباطات مخابراتی مبتنی بر پروتکل اینترنتی از خارج ایران به داخل یا برعکس
استفاده کند, به حبس از یک تا سه سال یا جزای نقدی از یکصد میلیون تا یک میلیارد
ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.

فصل هفتم ـ سایر جرائم

ماده
(25) هرکس مرتکب اعمال زیر شود، به حبس از نود و یک روز تا یک سال یا جزای نقدی از
پنج تا بیست میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد:
الف) تولید یا انتشار
یا توزیع یا معامله داده‎ها یا نرم‎افزارها یا هر نوع ابزار الکترونیکی که صرفاً به
منظور ارتکاب جرائم رایانه‎ای به کار می‎روند.
ب)
فروش یا انتشار یا در دسترس قرار دادن گذرواژه یا هر داده‎ای که امکان دسترسی
غیرمجاز به داده‎ها یا سیستم‎های رایانه‎ای یا
مخابراتی متعلق به دیگری را فراهم می‎کند.
ج) آموزش نحوة ارتکاب جرایم دسترسی غیرمجاز، شنود غیرمجاز، جاسوسی رایانه ای و تخریب و اخلال در داده ها یا سیستم های رایانه ای و مخابراتی.
تبصره ـ چنانچه مرتکب اعمال یاد
شده را حرفه خود قرار داده باشد، به حداکثر هر دو مجازات مقرر در این ماده محکوم
خواهد شد.

فصل هشتم ـ تشدید مجازات ها

ماده (2۶) در موارد زیر، حسب
مورد مرتکب به بیش از دوسوم حداکثر یک یا دو مجازات مقرر محکوم خواهد شد:
الف)
هر یک از کارمندان و کارکنان اداره ها و سازمان ها یا شوراها و یا شهرداری ها و
موسسه ها و شرکت های دولتی و یا وابسته به دولت یا نهادهای انقلابی و بنیادها و
مؤسسه هایی که زیر نظر ولی فقیه اداره می شوند و دیوان محاسبات و مؤسسه هایی که با
کمک مستمر دولت اداره می شوند و یا دارندگان پایه قضایی و به طور کلی اعضا و
کارکنان قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و مأموران به خدمت عمومی اعم از رسمی و
غیررسمی به مناسبت انجام وظیفه مرتکب جرم رایانه‎ای
شده باشند.
ب) متصدی یا متصرف قانونی شبکه‎های
رایانه‎ای یا مخابراتی که به مناسبت شغل خود مرتکب
جرم رایانه ای شده باشد.
ج) داده‎ها یا سیستم‎های
رایانه‎ای یا مخابراتی، متعلق به دولت یا نهادها و
مراکز ارایه دهنده خدمات عمومی باشد.
د) جرم به صورت سازمان یافته ارتکاب یافته
باشد.
هـ) جرم در سطح گسترده‎ای ارتکاب یافته باشد.

ماده (٢٧) در صورت
تکرار جرم برای بیش از دو بار دادگاه می تواند مرتکب را از خدمات الکترونیکی عمومی
از قبیل اشتراک اینترنت، تلفن همراه، اخذ نام دامنه مرتبه بالای کشوری و بانکداری
الکترونیکی محروم کند:
الف) چنانچه مجازات حبس آن جرم نود و یک روز تا دو سال
حبس باشد، محرومیت از یک ماه تا یک سال.
ب) چنانچه مجازات حبس آن جرم دو تا پنج
سال حبس باشد، محرومیت از یک تا سه سال.
ج) چنانچه مجازات حبس آن جرم بیش از پنج
سال حبس باشد، محرومیت از سه تا پنج سال.


بخش دوم ـ آیین
دادرسی


فصل یکم ـ صلاحیت

ماده (٢٨) علاوه بر موارد پیش بینی شده
در دیگر قوانین، دادگاه های ایران در موارد زیر نیز صالح به رسیدگی خواهند
بود:
الف) داده های مجرمانه یا داده هایی که برای ارتکاب جرم به کار رفته اند به
هر نحو در سیستم های رایانه ای و مخابراتی یا حامل
های دادة موجود در قلمرو حاکمیت زمینی، دریایی و هوایی جمهوری اسلامی ایران ذخیره
شده باشد.
ب) جرم از طریق وب سایت های دارای دامنه مرتبه بالای کد کشوری ایران
ارتکاب یافته باشد.
ج) جرم توسط هر ایرانی یا غیرایرانی در خارج از ایران علیه
سیستم های رایانه ای و مخابراتی و وب سایت های مورد
استفاده یا تحت کنترل قوای سه گانه یا نهاد رهبری یا نمایندگی های رسمی دولت یا هر
نهاد یا مؤسسه‎ای که خدمات عمومی ارائه می‎دهد یا علیه وب‎سایت‎های دارای دامنة
مرتبه بالای کد کشوری ایران در سطح گسترده ارتکاب یافته باشد.
د) جرایم رایانه‎ای متضمن سوء
استفاده از اشخاص کمتر از ١٨ سال، اعم از آنکه مرتکب یا بزه‎دیده ایرانی یا
غیرایرانی باشد.

ماده (29) چنانچه جرم رایانه‎ای در محلی کشف یا گزارش شود، ولی محل وقوع آن
معلوم نباشد، دادسرای محل کشف مکلف است تحقیقات مقدماتی را انجام دهد. چنانچه محل
وقوع جرم مشخص نشود، دادسرا پس از اتمام تحقیقات مبادرت به صدور قرار می‎کند و
دادگاه مربوط نیز رأی مقتضی را صادر خواهد کرد.

ماده (30) قوه قضاییه موظف
است به تناسب ضرورت شعبه یا شعبی از دادسراها، دادگاه‎های عمومی و انقلاب، نظامی و
تجدیدنظر را برای رسیدگی به جرائم رایانه‎ای اختصاص
دهد.
تبصره ـ قضات دادسراها و دادگاه‎های مذکور از میان قضاتی که آشنایی لازم به
امور رایانه دارند انتخاب خواهند شد.

ماده
(٣١) در صورت بروز اختلاف در صلاحیت، حل اختلاف مطابق مقررات قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی
خواهد بود.

فصل دوم ـ جمع آوری ادله الکترونیکی

مبحث اول ـ نگهداری
داده ها

ماده (32) ارائه‎دهندگان خدمات دسترسی موظفند داده‎های ترافیک را
حداقل تا شش ماه پس از ایجاد و اطلاعات کاربران را حداقل تا شش ماه پس از خاتمه
اشتراک نگهداری کنند.
تبصره 1ـ داده ترافیک هرگونه داده‎ای است که سیستم‎های
رایانه‎ای در زنجیره ارتباطات رایانه‎ای و مخابراتی تولید می کنند تا امکان ردیابی آنها
از مبداء تا مقصد وجود داشته باشد. این داده‎ها شامل اطلاعاتی از قبیل مبداء، مسیر،
تاریخ، زمان، مدت و حجم ارتباط و نوع خدمات مربوطه می‎شود.
تبصره 2ـ اطلاعات
کاربر هرگونه اطلاعات راجع به کاربر خدمات دسترسی از قبیل نوع خدمات، امکانات فنی
مورد استفاده و مدت زمان آن، هویت، آدرس جغرافیایی یا پستی یا IP، شماره تلفن و
سایر مشخصات فردی اوست.

ماده (٣3) ارائه دهندگان خدمات میزبانی داخلی موظفند
اطلاعات کاربران خود را حداقل تا شش ماه پس از خاتمه اشتراک و محتوای ذخیره شده و
داده ترافیک حاصل از تغییرات ایجاد شده را حداقل تا پانزده روز نگهداری
کنند.

مبحث دوم ـ حفظ فوری داده های رایانه
ای ذخیره شده

ماده (٣4) هرگاه حفظ داده‎های رایانه‎ای ذخیره شده برای تحقیق یا دادرسی لازم باشد، مقام
قضایی می‎تواند دستور حفاظت از آنها را برای اشخاصی که به نحوی تحت تصرف یا کنترل
دارند صادر کند. در شرایط فوری، نظیر خطر آسیب دیدن یا تغییر یا از بین رفتن
داده‎ها، ضابطان قضایی می‎توانند رأساً دستور حفاظت را صادر کنند و مراتب را حداکثر
تا 24 ساعت به اطلاع مقام قضایی برسانند. چنانچه هر یک از کارکنان دولت یا ضابطان
قضایی یا سایر اشخاص از اجرای این دستور خودداری یا داده‎های حفاظت شده را افشا
کنند یا اشخاصی که داده‎های مزبور به آنها مربوط می‎شود را از مفاد دستور صادره
آگاه کنند، ضابطان قضایی و کارکنان دولت به مجازات امتناع از دستور مقام قضایی و سایر اشخاص به حبس از نود و
یک روز تا شش ماه یا جزای نقدی از پنج تا ده میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم
خواهند شد.
تبصره 1ـ حفظ داده‎ها به منزله ارائه یا افشای آن ها نبوده و مستلزم
رعایت مقررات مربوط است.
تبصره 2ـ مدت زمان حفاظت از داده ها حداکثر سه ماه است
و در صورت لزوم با دستور مقام قضایی قابل تمدید است.

مبحث سوم ـ ارائه داده
ها

ماده (٣5) مقام‎ قضایی می‎تواند دستور ارائة داده‎های حفاظت شده مذکور در
مواد (٣٢)، (٣٣) و (٣۴) فوق را به اشخاص یاد شده بدهد تا در اختیار ضابطان قرار
گیرد. مستنکف از اجرای این دستور به مجازات مقرر در ماده (٣۴) محکوم خواهد
شد.

مبحث چهارم ـ تفتیش و توقیف داده ها و سیستم های رایانه ای و مخابراتی

ماده (٣6) تفتیش و توقیف
داده‎ها یا سیستم‎های رایانه‎ای و مخابراتی به موجب
دستور قضایی و در مواردی به عمل می‎آید که ظن قوی به کشف جرم یا شناسایی متهم یا
ادله جرم وجود داشته باشد.

ماده (٣7) تفتیش و توقیف داده‎ها یا سیستم‎های
رایانه‎ای و مخابراتی در حضور متصرفان قانونی یا اشخاصی که به نحوی آنها را تحت کنترل قانونی دارند، نظیر متصدیان سیستم‎ها انجام خواهد شد. در
غیر این صورت، قاضی با ذکر دلایل دستور تفتیش و توقیف بدون حضور اشخاص مذکور را
صادر خواهد کرد.

ماده (٣8) دستور تفتیش و توقیف باید شامل اطلاعاتی باشد که
به اجرای صحیح آن کمک می‎کند، از جمله اجرای دستور در محل یا خارج از آن، مشخصات
مکان و محدوده تفتیش و توقیف، نوع و میزان داده‎ های مورد نظر، نوع و تعداد
سخت‎افزارها و نرم‎افزارها، نحوه دستیابی به داده‎های رمزنگاری یا حذف شده و زمان
تقریبی انجام تفتیش و توقیف.

ماده (39) تفتیش داده ها یا سیستم های رایانه‎ای و مخابراتی شامل اقدامات ذیل می شود:
الف)
دسترسی به تمام یا بخشی از سیستم‎های رایانه‎ای یا
مخابراتی.
ب) دسترسی به حامل‎های داده از قبیل دیسکت‎ها یا لوح‎های فشرده یا
کارت های حافظه.
ج) دستیابی به داده‎های حذف یا رمزنگاری شده.

ماده (40)
در توقیف داده‎ها، با رعایت تناسب، نوع، اهمیت و نقش آنها در ارتکاب جرم، به
روش‎هایی از قبیل چاپ داده‎ها، کپی‎برداری یا تصویربرداری از تمام یا بخشی از
داده‎ها، غیرقابل دسترس کردن داده‎ها با روش‎هایی از قبیل تغییر گذرواژه یا
رمزنگاری و ضبط حامل‎های داده عمل می شود.

ماده (41) در شرایط زیر سیستم‎های
رایانه‎ای یا مخابراتی توقیف خواهند شد:
الف)
داده‎های ذخیره شده به سهولت در دسترسی نبوده یا حجم زیادی داشته باشد،
ب) تفتیش
و تجزیه و تحلیل داده‎ها بدون سیستم سخت‎افزاری امکان‎پذیر نباشد،
ج) متصرف
قانونی سیستم رضایت داده باشد،
د) کپی‎برداری از
داده‎ها به لحاظ فنی امکان‎پذیر نباشد،
هـ) تفتیش در محل باعث آسیب‎ داده‎ها
‎شود،
و) سایر شرایطی که قاضی تشخیص ‎دهد.

ماده (42) توقیف سیستم های
رایانه ای یا مخابراتی متناسب با نوع و اهمیت و نقش آنها در ارتکاب جرم با روش
هایی از قبیل تغییر گذرواژه به منظور عدم دسترسی به سیستم، پلمپ سیستم در محل
استقرار و ضبط سیستم صورت می گیرد.

ماده (43) چنانچه در حین اجرای دستور
تفتیش و توقیف، تفتیش داده های مرتبط با جرم ارتکابی در سایر سیستم های رایانه ای یا مخابراتی که تحت کنترل یا تصرف متهم قرار
دارند ضروری باشد، ضابطان با دستور مقام قضایی دامنه تفتیش و توقیف را به سیستم های
دیگر گسترش خواهند داد و داده های مورد نظر را تفتیش یا توقیف خواهند
کرد.

ماده (44) توقیف داده‎ها یا سیستم‎های رایانه‎ای یا مخابراتی که موجب ایراد لطمه جانی یا خسارات
مالی شدید به اشخاص یا اخلال در ارائه خدمات عمومی می‎شود ممنوع است.

ماده
(45) در جایی که اصل داده‎ها توقیف می‎شود، ذی‎نفع حق دارد پس از پرداخت هزینه از
آنها کپی دریافت کند، مشروط به اینکه ارائه داده‎های توقیف شده منافی با محرمانه
بودن تحقیقات نباشد و به روند تحقیقات لطمه‎ای وارد نسازد و داده‎ها مجرمانه
نباشند.

ماده (46) در مواردی که اصل داده‎ها یا سیستم‎های رایانه‎ای یا مخابراتی توقیف می شود، قاضی موظف است با
لحاظ نوع و میزان داده‎ها و نوع و تعداد سخت‎افزارها و نرم‎افزارهای مورد نظر و نقش
آنها در جرم ارتکابی، در مهلت متناسب و متعارف نسبت
به آنها تعیین تکلیف کند.

ماده (47) متضرر می تواند در مورد عملیات و اقدام
های مأموران در توقیف داده ها و سیستم های رایانه ای
و مخابراتی، اعتراض کتبی خود را همراه با دلایل ظرف ده روز به مرجع قضایی
دستوردهنده تسلیم نماید. به درخواست یاد شده خارج از نوبت رسیدگی گردیده و تصمیم
اتخاذ شده قابل اعتراض است.

مبحث پنجم ـ شنود محتوای ارتباطات رایانه‎ای

ماده (48) شنود محتوای در حال انتقال
ارتباطات غیرعمومی در سیستم‎های رایانه‎ای یا
مخابراتی مطابق مقررات راجع به شنود مکالمات تلفنی خواهد بود.
تبصره ـ دسترسی به
محتوای ارتباطات غیرعمومی ذخیره شده، نظیر پست الکترونیکی یا پیامک در حکم شنود و
مستلزم رعایت مقررات مربوط است.

فصل سوم ـ استنادپذیری ادله
الکترونیکی

ماده (49) به منظور حفظ صحت و تمامیت، اعتبار و انکارناپذیری
ادله الکترونیکی جمع آوری شده، لازم است مطابق آیین نامه مربوط از آنها نگهداری و
مراقبت به عمل آید.

ماده (50) چنانچه داده‎های رایانه‎ای توسط طرف دعوا یا شخص ثالثی که از دعوا آگاهی
نداشته، ایجاد یا پردازش یا ذخیره یا منتقل شده باشد و سیستم‎ رایانه‎ای یا مخابراتی مربوط به نحوی درست عمل کند که به
صحت و تمامیت، اعتبار و انکارناپذیری داده‎ها خدشه وارد نشده باشد، قابل استناد
خواهند بود.

ماده (51) ‎کلیة مقررات مندرج در فصل‎های دوم و سوم این بخش،
علاوه بر جرایم رایانه‎ای شامل سایر جرایمی
که ادلة الکترونیکی در آنها مورد استناد قرار می‎گیرند نیز می‎شود.


بخش
سوم ـ سایر مقررات


ماده (۵2) به منظور ارتقای همکاری‎های بین‎المللی در
زمینه جرائم رایانه‎ای، وزارت دادگستری موظف است با
همکاری وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات اقدامات لازم را در زمینه تدوین لوایح و
پیگیری امور مربوط جهت پیوستن ایران به اسناد بین‎المللی و منطقه‎ای و معاهدات راجع
به همکاری و معاضدت دوجانبه یا چندجانبه قضایی انجام دهد.

ماده (53) در
مواردی که سیستم‎ رایانه‎ای یا مخابراتی به عنوان
وسیله ارتکاب جرم بکار رفته و در این قانون برای عمل
مزبور مجازاتی پیش‎بینی نشده است، مطابق قوانین جزایی مربوط عمل خواهد شد.
تبصره
ـ در مواردی که در بخش دوم این قانون برای رسیدگی به
جرایم رایانه ای
مقررات خاصی از جهت آیین دادرسی پیش بینی نشده است طبق مقررات قانون آیین دادرسی کیفری اقدام خواهد شد.

ماده (54)
میزان جزاهای نقدی این قانون بر اساس نرخ رسمی تورم
حسب اعلام بانک مرکزی هر سه سال یک بار با پیشنهاد رئیس قوه قضاییه و تصویب هیأت
وزیران قابل تغییر است.

ماده (55) وزارت دادگستری موظف است ظرف شش ماه از
تاریخ تصویب این قانون با همکاری وزارت ارتباطات و
فناوری اطلاعات آئین‎نامه‎‎های مربوط به جمع آوری و استنادپذیری ادله الکترونیکی را
تهیه کند و به تصویب رئیس قوة قضائیه خواهد رسید.

ماده (56) قوانین و مقررات
مغایر با این قانون ملغی است

  نظرات ()
قضاوت زنان امکان یا امتناع نویسنده: سیده فائزه حسینی - یکشنبه ٢٢ امرداد ،۱۳٩۱
نویسنده: احمدرضا اسعدی ن‍‍ژاد/ گفت وگو با دکتر محمدرضا ساکی
 
30 خردادماه نشستی خبری در معاونت آموزش تحقیقات قوه قضاییه برگزار شد. در این نشست علیرضا عالی پناه، رییس مرکز جذب و آزمون قوه قضاییه، از جذب بانوان برای تصدی امر قضا در سال جاری خبر داد. به گفته ایشان بخشی از این جذب جهت مناصب قضایی است و بخشی دیگر به شوراهای حل اختلاف اختصاص دارد. اگر چه سابقا برخی قضات زن از طریق دانشکده‌های علوم قضایی جهت انجام امور مربوط به دادسرا پذیرفته می‌شدند، اما پس از انقلاب این نخستین جذب عمومی بانوان جهت استقرار در منصب قضا به شمار می‌رود. در همین رابطه با دکتر محمدرضا ساکی، معاون اسبق دانشکده علوم قضایی، استاد دانشکده حقوق، قاضی بازنشسته و وکیل دادگستری به گفت وگو نشستیم تا نظرات ایشان را پیرامون این تصمیم مهم و مدبرانه دستگاه قضا جویا شویم.
در حال حاضر تعداد زیادی قاضی زن در قوه قضاییه مشغول به انجام وظیفه هستند و ابلاغ قضایی هم دارند اما ریاست یا دادرسی شعبه دادگاه به آنها ابلاغ داده نمی شود زیرا به همان دلایلی که از قول مشهور فقها گفتیم قضاوت به معنای صدور حکم و رفع تخاصم، درباره زنان پذیرفته نشده است
 
به عنوان نخستین سوال با توجه به اینکه در فقه شرایط قضاوت احصاء شده و مرد بودن یکی از آن شرایط است، آیا به لحاظ شرعی مشکلی جهت قضاوت زنان وجود دارد؟ اساسا موضع قرآن کریم در این خصوص چیست؟
در رابطه با شرایط قاضی از لحاظ مبانی شرعی و فقهی هرچند که ادعای اجماع شده بین فقها و حتی صاحب کتاب جواهرالاسلام به این ادعا یعنی اجماع فقها تاکید داشتند، فقهای متقدم مانند شیخ طوسی و محقق حلی و علامه حلی و شیخ الطائفه و دیگران یکی از شرایط قاضی را در اسلام «مرد بودن» اعلام کردند. اما هم در بین فقهای متقدم و هم فقهای متاخر نظر مخالف نیز وجود دارد و با توجه به برخی ادله شرعی معتقدند قضاوت برای زنان مخصوصا در اموری که شهادت زنان پذیرفته می‌شود، جایز است.
این وضعیت مختص فقهای شیعه نیست و در برخی از فرق اهل سنت نیز چنین اختلاف نظری وجود دارد. با وجود این وضعیت، به نظر می‌رسد با توجه به اینکه قضاوت در حال حاضر با مبانی قضاوت شرعی که عبارت است از استنباط احکام از ادله شرعی و تطبیق حکم و موضوع و سپس رفع خصومت بر مبنای آن مطابقت نداشته و قضاوت در حال حاضر صرفا عبارت است از تطبیق موضوع و دعوا با مقررات قانونی و این امر با قضاوت شرعی که بر مبنای آن قاضی باید واجد شرایط لازم از جمله «مجتهد بودن» و «مرد بودن» باشد، مطابقت نمی کند و از این حیث تفاوتی بین زن و مرد وجود ندارد. ضمن اینکه قریب به اتفاق قضات فعلی فاقد شرایط شرعی قضاوت از جمله «مجتهد بودن» هستند. چنانچه بپذیریم که قاضی غیرمجتهد هم از باب ضرورت و اضطرار می‌تواند قضاوت کند، با همین استدلال می‌توان پذیرفت که زنان نیز می‌توانند به امر قضاوت مشغول شوند. نتیجه اینکه صرف نظر کردن از شرط اجتهاد برای امر قضاوت به مراتب از شرط مرد بودن برای قضاوت ارجح است و به لحاظ نظری و عملی این موضوع پذیرفته شده است.
موضع قرآن کریم در این رابطه به صورت صریح بیان نشده، اما فقها با استناد به برخی آیات که درباره قضا و رفع خصومت بیان شده مانند آیه کریمه «یا داوود انا جعلناک خلیفـ[ فی الارض فاحکم بین الناس بالحق» و همچنین آیات دیگری که در آنها با ضمیر مذکر و در برخی روایات نیز با فعل و ضمیر «رجل» مورد توجه قرار گرفته، آن را دلیلی بر شرط مرد بودن برای قضاوت استنباط کرده اند که برخی فقها معتقدند استفاده از ضمیر مذکر در این گونه موارد از باب تغلیب است و خصوصیتی در مرد بودن یا زن بودن قاضی ندارد. کما اینکه ذات احدیت و خداوند متعال نیز در کل قرآن کریم درباره خود از همین رویه یعنی استفاده از ضمیر مذکر، صفت مذکر و فعل مذکر استفاده کرده است در حالی که جنسیت درباره ذات احدیت مصداقی ندارد.
 
سابقه قضاوت زنان در کشورمان از چه زمانی است؟ پس از انقلاب جذب قاضی زن داشته ایم؟ اگر بوده به چه صورت؟
از لحاظ تاریخی در کشور ما قبل از مشروطیت دو نوع محاکم وجود داشته که شامل محاکم شرعی و محاکم عرفی بود. در هر دو مورد با توجه به موازین شرعی از قضات زن استفاده نمی شد. البته در محاکم عرفی منع قانونی وجود نداشت و خانم‌ها خودشان میل و رغبتی برای تصدی امر قضا نداشتند. این وضعیت تا سال 1348 در کشور ما ادامه داشت تا اینکه در این سال پنج نفر قاضی زن در دادگستری استخدام شدند و برای آنها ابلاغ قضایی صادر شد. به تدریج و تا قبل از انقلاب اسلامی در سال 1357 به تعداد قضات زن در کشور ما افزوده شد و بدون هیچ گونه محدودیتی در مناصب مختلف قضایی به تصدی امر قضا مشغول بودند. پس از انقلاب، شورای موقت انقلاب در تاریخ 14/7/58 مصوبه یی را تصویب کرد مبنی بر اینکه پایه قضایی قضات زن به پایه اداری تبدیل شود یا بنا بر تمایل خودشان به ادارات و وزارتخانه‌های دیگر منتقل شوند. می‌توان گفت از همان ابتدای پیروزی انقلاب این تفکر و اندیشه که یکی از شرایط قضاوت «مرد بودن» است، عملا به مرحله اجرا درآمد. این وضعیت تا بهمن ماه سال 1363 ادامه داشت تا اینکه قانونگذار هنگام تصویب قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص به شورای عالی قضایی وقت اجازه داد که برخی بانوان را به عنوان قاضی در معیت دادگاه‌های مدنی خاص (دادگاه‌های خانواده فعلی) به عنوان مشاور استخدام کند. در نتیجه برای نخستین بار اجازه استخدام قضات زن البته به عنوان مشاور و در معیت قضات مرد پذیرفته شد. بعد‌ها قوانین دیگری در این زمینه تصویب شد و به قوه قضاییه اجازه داده شد که قاضی زن را برای تصدی امر قضا از جمله دادیاری، بازپرسی، مشاور دادگاه خانواده و دیوان عدالت اداری و مستشاری اداره حقوقی دادگستری استخدام کند. در حال حاضر تعداد زیادی قاضی زن در قوه قضاییه مشغول به انجام وظیفه هستند و ابلاغ قضایی هم دارند اما ریاست یا دادرسی شعبه دادگاه به آنها ابلاغ داده نمی شود زیرا به همان دلایلی که از قول مشهور فقها گفتیم قضاوت به معنای صدور حکم و رفع تخاصم، درباره زنان پذیرفته نشده است.
 
در حال حاضر جذب قضات به چه طرقی صورت می‌پذیرد؟
در حال حاضر قوه قضاییه در اجرای قانون به سه صورت اقدام به جذب و استخدام قاضی می‌کند: 1- فارغ التحصیلان دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری دادگستری که از طریق کنکور سراسری جذب شده و به عنوان بورسیه قوه قضاییه از همان ابتدا شروع به تحصیل کرده و با پایه قضایی استخدام می‌شوند، پس از فارغ التحصیلی و طی کردن دوران کارآموزی به شرط موفقیت در آزمون اختبار در اقصی نقاط کشور به تصدی امر قضا مشغول می‌شوند. 2- جذب طلاب حوزه‌های علمیه از جمله حوزه علمیه قم و مشهد است که چندسالی است قوه قضاییه در این شهر‌ها مراکز جذب قضات از بین طلاب را راه اندازی کرده و از بین تحصیلکردگان حوزوی که به موجب قانون اجازه استخدام آنها برای تصدی امر قضا داده شده، اقدام می‌کند.
3- برگزاری آزمون عمومی جذب قضات از بین فارغ التحصیلان رشته حقوق سایر دانشگاه‌ها که آن هم به تجویز قانونگذار مجاز شمرده شده و سالیان سال است که بخشی از قضات از این طریق جذب و استخدام می‌شوند. این گروه نیز پس از طی دوران کارآموزی قضایی و در صورت واجد شرایط بودن، ابلاغ قضایی دریافت خواهند کرد.
 
از نظر شما قضاوت زنان در جامعه ما چه آثار مثبتی می‌تواند داشته باشد؟
مطمئنا جذب قضات زن در مواردی، ضروری است. زیرا نیمی از جامعه ما را زنان تشکیل می‌دهند و هرچند که خوشبختانه درصد آمار بزهکاری زنان در جامعه ما به لحاظ سنتی و فرهنگی پایین است، اما زنان مسائل و مشکلات عدیده یی دارند که برای رفع و رجوع آن به دادگستری مراجعه می‌کنند و چنانچه با قاضی زن روبه رو شوند، بسیار راحت تر مسائل و مشکلات خود را در میان گذاشته و قضات زن نیز که با روحیات زنانه بهتر آشنا هستند، در مواردی قضاوت بهتری نسبت به آنان خواهند داشت. با توجه به اینکه یکی از شرایط دیگر قضاوت، چه درباره زنان و چه درباره مردان، عادل بودن است، شائبه تحت تاثیر قرار گرفتن از عواطف و احساسات در این مورد هم منتفی است. ضمن اینکه به موجب اسناد بین المللی حقوق بشر که کشور عزیز ما، ایران، یکی از دست اندرکاران تهیه اعلامیه جهانی حقوق بشر بوده است و آن را امضا کرده و همچنین کنوانسیون بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب 1996 میلادی که ایران به این کنوانسیون ملحق شده و تعهد بین المللی نسبت به اجرای مفاد آن دارد، باید شرایط مساوی و بدون تبعیض برای زنان و مردان در تصدی مشاغل حکومتی و سیاسی از جمله قضاوت دادگستری قائل شد.
 
قضاوت بانوان تبعات منفی هم خواهد داشت؟
قضاوت زنان هیچ گونه اثرات و تبعات منفی ندارد کما اینکه در بسیاری از کشورهای دنیا، حتی در دادگاه‌های بین المللی مانند دادگاه کیفری بین المللی ICC )International Criminal Court) از قضات زن استفاده می‌کنند و اساسا اگر قرار است قاضی بر مبنای عدالت رفتار کند و اقدام به اجرای عدالت کند، در احقاق حق تفاوتی بین زن و مرد نیست.
 
در چه قسمت‌هایی از قضات زن می‌توان بهره برد؟ در دادسرا یا نوع خاصی از دعاوی؟ یا اینکه حتی جهت صدور حکم نیز می‌توان از ایشان استفاده کرد؟
در حال حاضر و به موجب قانون، غیر از مناصب قضایی مانند ریاست شعبه دادگاه یا دادرسی آن که وظیفه صدور حکم را بر عهده دارد، از قضات زن در سایر مناصب قضایی مانند انجام تحقیقات مقدماتی و به عنوان مشاور در دادگاه خانواده و دیوان عدالت اداری و حتی معاونت ریاست دادگستری و مستشار دادگاه تجدید نظر می‌توان استفاده کرد: که به عقیده اینجانب استفاده از قضات زن در صدور حکم نیز با مانع شرعی روبه رو نیست. زیرا اولاقضات فعلی ما همه قاضی ماذون تلقی می‌شوند و حاکم شرع به معنای مصطلح فقهی آن نیستند. دوم اینکه آرای صادره از دادگاه‌ها عمدتا قابل تجدید نظر بوده و در مراجع بالاتر مورد بررسی مجدد قرار می‌گیرند. گفته شد که قضاوت در حال حاضر به معنای مصطلح شرعی صورت نمی‌گیرد: باید توجه داشت که با توجه به منابع معتبر فقهی، قضاوت یکی از شعب ولایت است و همانطور که پذیرفته ایم، زنان می‌توانند به عنوان وزیر، نماینده مجلس، مدیرکل، شهردار و مانند آن اشتغال داشته باشند یعنی دخالت در امر حکومت: به همان دلیل هم می‌توان پذیرفت که زنان می‌توانند. بدون محدودیت در تصدی مناصب قضایی مختلف، قاضی هم باشند.
 
تفاوت ماهوی بین مردان و زنان از حیث قضاوت کردن وجود دارد؟ فی المثل ممکن است احساسات زنان در قضاوت آنها تاثیر بگذارد؟
اتفاقا یکی از دلایلی که برخی فقها برای منع تصدی امر قضاوت توسط زنان مطرح کرده‌اند، همین است: یعنی اینکه تحت تاثیر احساسات و عواطف زنانه قرار می‌گیرند و این مانع از قضاوت عادلانه است. سوال بنده این است که آیا مردان احساساتی نمی شوند و تحت تاثیر عواطف قرار نمی‌گیرند؟! اگر این استدلال را بپذیریم، باید بگوییم که مردان انسان‌های سنگدل و بی عاطفه یی هستند که قطعا این گونه نیست. درست است که خانم‌ها از لحاظ خلقت و طبیعت از مردان احساسی ترند، از این رو که خداوند متعال برای تربیت کودکان و ابراز مهر و محبت به فرزندان و حفظ کانون گرم خانواده چنین خصوصیتی را در خانم‌ها قرار داده، اما به هیچ وجه این موضوع نمی‌تواند مانعی برای تصدی امر قضا باشد زیرا برای قضاوت کردن شرط مهم «عدالت» لازم است و اگر قاضی عادل باشد، چه زن و چه مرد، احساسات و عواطف را کنار گذاشته و به اجرای حق و احقاق حقوق مردم مبادرت خواهد کرد.
 
سایر ادله مخالفت با قضاوت بانوان چیست؟
دلایل دیگری هم برای این امر مطرح شده از جمله منع اختلاط زنان و مردان و این طور استدلال شده که تصدی امر قضا مستلزم اختلاط زنان و مردان است و چون اصل اختلاط حرام است، پس قضاوت نیز که مستلزم اختلاط است، ممنوع بوده و جایز نیست. به نظر می‌رسد که این استدلال نیز قیاس مع الفارق است. زیرا ما پذیرفته ایم که زنان فرهیخته و دانشمند و کاردان و مدیر که تعداد آنها خوشبختانه در کشور ما کم نیست، در مناصب مختلف حکومتی اشتغال داشته و از نعمت خدمات آنها در اقصی نقاط کشور بهره برداری می‌کنیم. اگر قرار بود مساله اختلاط زنان و مردان مانع باشد، باید بگوییم خانم‌ها فقط در خانه بنشینند و به امر خانه داری مشغول شوند. در حالی که نظام جمهوری اسلامی ایران به درستی به این امر ترتیب اثر نداده و همان طور که گفته شد، خانم‌ها با حفظ موازین شرعی حضور فعالی در مناصب مختلف از جمله قضاوت دارند.
دلیل دیگر این است که امر قضاوت در اسلام حق نیست، تکلیف است. اتفاقا تکلیف شاقی است و کار بسیار دشواری است و از این منظر نگاه کرده‌اند که اسلام این تکلیف شاق و سنگین را از دوش زنان برداشته و برعهده مردان گذاشته. در نتیجه این موضوع بر خلاف حقوق بشر نیست، در صورتی که ما در سوالات قبلی استدلال کردیم که تصدی مشاغل و محروم کردن زنان از این حق با این اسناد بین المللی منافات دارد. ضمن اینکه استدلال کردیم در حال حاضر قضاوت زنان خلاف شرع هم نیست. ما دچار تناقض می‌شویم که زن حق تصدی یک وزارتخانه در کشور را که از اهمیت زیادی برخوردار است، داشته باشد و بسیاری امور مهم را بر عهده زن بسپاریم، اما قضاوت درباره یک امر جزیی را به ایشان واگذار نکنیم.
 

منابع  : روزنامه اعتماد، شماره 2449 به تاریخ 1/5/91، صفحه 1
  نظرات ()
ممنوعیت شکنجه در شریعت اسلام نویسنده: سیده فائزه حسینی - یکشنبه ٢٢ امرداد ،۱۳٩۱
مقدمه
ممنوعیت شکنجه یکی از مهمترین هنجارهای مقبول و به رسمیت شناخته شده در جامعه بین­الملل می­باشد که با پیدایش و شکل‌گیری نظام مدرن حقوق بشری در اسناد مدون مورد تأیید قرار گرفته و ابزارهایی جهت حمایت از افراد در مقابل این اقدام ضد بشری (شکنجه) تدارک دیده شده است. بررسی این مسأله که موضع شریعت اسلامی در قبال شکنجه چیست و رویکرد (به­طور خاص فقه شیعی) در قبال این موضوع چگونه تبیین می­گردد به عنوان یکی از مسائل مهم در عرصه بین­المللی و ملی محسوب می­شود که دارای آثار علمی و عملی فراوانی بوده و لذا باید به گونه­ای جدی مورد توجه قرار گرفته و ابعاد مختلف و مسائل گوناگون مرتبط با این موضوع نیز به طور دقیق مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد. آنچه در این مختصر ارایه می­شود، صرفاً اشاره­ای کوتاه و گذرا به این مسأله از منظر فقهی است.
 
1. تعریف و جایگاه بحث شکنجه در فقه
در مصطلحات و الفاظ فقهی از شکنجه غالباً با واژه «التعذیب» بحث می­شود. از لحاظ لغوی واژه «التعذیب» مصدر عذّب، یعذّب بوده و اصل عذاب در کلام عرب به معنی ضرب (زدن) می­باشد و درتمامی عقوبت‌هایی که همراه درد و رنج­اند به کار برده می­شوند. این واژه برای بیان امور شاقه و بسیار سخت و دشوار عاریه گرفته شده است. المناوی هم این واژه را به معنی کثرت ضرب به وسیله شلاق تعریف کرده است.[1]
هر چند مفهوم و معنی التعذیب (شکنجه) از لحاظ لغوی و عرفی آشکار بوده اما واژه مزبور دارای مصطلح شرعی یا فقهی نیست و لذا تعریف اصطلاحی از این واژه را در فقه نمی­توان یافت. بنابراین تنها با مراجعه به کتاب­های لغت یا تفسیر می­توان به یک بیان و تعریف لغوی از واژه مزبور دست یافت.[2]
به این ترتیب نمی­توان ادعا نمود که هر جا در فقه عنوان تعذیب، ایذاء و.... به کار برده می­شود مراد از آنها لزوماً شکنجه به معنی مصطلح حقوقی بوده و دقیقاً بر این عنوان تطبیق می­نماید. اما برخی از مصادیقی که منطبق بر این مصطلح حقوقی­اند را می­توان ذیل چنین عناوینی مشاهده نمود.
 
جایگاه بحث شکنجه در فقه
جایگاه و محل بحث از شکنجه در فقه چندان روشن نبوده؛ زیرا بسیاری از فقها اصلاً چنین بحثی را مطرح نکرده­اند و برخی آن را نه به عنوان مسأله و موضوعی مستقل، بلکه به عنوان امری فرعی و تبعی به شکلی اجمالی در خلال مباحث مختلفی چون کتاب الجهاد[3]، کتاب التعزیرات[4]، کتاب القصاص[5]، کتاب الحدود[6]  و .... مطرح نموده­اند.
غالب مباحثی که پیرامون واژه تعذیب در فقه مطرح شده، مربوط به تعذیب الحیوان[7] بوده که در اینجا نیز مطابق دأب فقها بیشتر مسأله تعذیب از لحاظ حکمی تبیین شده است.
بنابراین در تبیین موضع فقها در قبال مسأله شکنجه در ذیل عناوینی چون التعذیب، ایذاء و ...... توجه به تفکیک خاص ضرورت دارد و آن تفکیک این که واژگان مزبور گاهی برای بیان نوع روابط بین افراد با یکدیگر یا افراد با حیوانات و گاهی برای بیان روابط بین دولت (حاکم، حاکمیت و حکومت) با افراد بکار گرفته می­شود، لذا همواره مراد از تعذیب و کلمات مشابه در کلام فقها شکنجه مصطلح به معنای حقوقی (حقوق بشری) نیست.
 
2. حکم شکنجه از منظر فقهی
به طور کلی تعذیب و ایذاء انسان نسبت به انسان دیگری به عنوان اولی در شرع حرام بوده و نزد عقل و عقلاء قبیح و ظلم است و بنابراین هیچ کس نباید دیگر افراد بشر را به هر شکلی مورد عذاب و اذیت قرار دهد. این موضع­گیری کلی در قبال تعذیب حکم تمامی فقها بوده و بر آن دلایل نقلی و عقلی متعددی اقامه می­نمایند. چنین موضعی به شکل کلی شامل دو شق اول مصداق تعذیب (یعنی تعذیب انسان نسبت به انسان دیگر و انسان نسبت به حیوان) و شق اخیر آن (یعنی تعذیب افراد توسط دولت با عوامل دولتی) یا به طور دقیق­تر تعذیب به معنای شکنجه به عنوان مصطلحی حقوقی می­شود اما وقتی به گونه­ای دقیق، نظر فقها در ارتباط با حکم شکنجه (به  معنی اصطلاحی) را ملاحظه می­نماییم با دو رویکرد متفاوت مواجه می­شویم؛
نخست رویکرد فقهایی که شکنجه افراد توسط حاکم [دولت] را تنها در برخی موارد خاص جایز  می­دانند.[8]
دوم رویکرد فقهایی که ممنوعیت و حرمت شکنجه را به طور مطلق دانسته و در هیچ شرایطی بهره­گیری از چنین شیوه­ای را مجاز ندانسته و آن را حرام می­دانند.[9]
ظاهراً تفاوتی در حکم این مسأله از حیث مذهب، جنسیت، رنگ، نژاد و سایر خصوصیات وجود ندارد و شکنجه انسان چه مرد باشد یا زن، کافر یا مسلمان، سفیدپوست یا رنگین پوست و .... به طور یکسان حرام بوده و جایز نیست. نه تنها شکنجه انسان حرام و غیر جایز است بلکه حتی تعذیب حیوان نیز از منظر فقهی بدون غرض عقلایی و مشروع حرام بوده و جایز نیست.[10]
علاوه بر این، تفاوتی در حکم مسأله از این جهت که شکنجه از کدام یک از اقسام شکنجه اعم از شکنجه جسمی و فیزیکی نظیر زدن، قطع اعضاء، جرح و از بین بردن منافع..... یا شکنجه غیر جسمی و روحی نظیر به کارگیری کلام زشت، دشنام، تمسخر و..... باشد، وجود ندارد.
در این امر که اعتراف و اقرار ناشی از شکنجه از حیث شرعی فاقد ارزش و اعتبار است نیز اشکالی وجود ندارد و این مسأله نیز مورد اتفاق بوده و تأیید این حکم در روایاتی که بر رفع آنچه بدان مکره شده­اند آمده و در روایات مستفیضه متعددی نیز بطور مستقل مورد تأکید قرار گرفته است.[11]
 
3. دلایل ممنوعیت وحرمت شکنجه
هر چند در نحوه بیان و تقریر دلایل ممنوعیت و حرمت شکنجه در متون فقهی تفاوت­هایی مشاهده می­شود اما عمده دلایلی که بر  ممنوعیت و حرمت این عمل اقامه می­شود را می­توان مربوط به روایاتی دانست که بر تحریم و نهی از آزار و زدن مردم دلالت دارند[12]. علاوه بر این از برخی قواعد فقهی و عقلی و استشهادات قرآنی در جهت تبیین ممنوعیت و حرمت شکنجه استفاده می­شود.
قالب و شکل کلی استدلال­ها از منظر فقها چه آنانی که رویکرد نخست را در قبال ممنوعیت و حرمت شکنجه اتخاذ نموده و انجام چنین عملی را گناه و حرام دانسته مگر آنکه امر اهمی نظیر حفظ نظام از نظر شرع در کار باشد که در اینجا تشخیص اصل شکنجه و کیفیت آن را بر عهده امام(ع) یا نایب جامع­الشرایط وی می­دانند[13] و چه آنانی که رویکرد دوم را انتخاب نموده و از ممنوعیت مطلق شکنجه و حرمت آن سخن گفته و شکنجه انسان راحتی در جایی که تعذیب افراد برای کشف جرم و تحقیق درباره مسأله­ای که با امنیت و بقاء حکومت اسلام ارتباط دارد، جایز ندانسته­اند[14] یکسان بوده و تفاوت­های چندانی از این حیث ندارد به جز آنکه طرفداران رویکرد دوم، ممنوعیت شکنجه را به شکل حقوق مطلق ملاحظه نموده­اند که در مقایسه با دیگر ارزش­های شرعی یا اخلاقی و یا دیگر حقوق محدود و مقید نمی­شود اما طرفداران دیدگاه اول، ممنوعیت شکنجه را در مقایسه با سایر ارزش­های شرعی نظیر حفظ نظام مقید و محدود می­نمایند.
روایات متعددی دال بر تحریم و منع زدن و آزار مردم وارد شده که برخی از آنها با قرینه و وحدت ملاک، منع زدن و آزار مردم توسط حاکم [دولت] را به اثبات می­رسانند و برخی هم به طور مستقیم و بدون هیچ قرینه­ای ناظر به ممنوعیت آزار و اذیت و زدن مردم توسط حاکم [دولت] اند.
از جمله روایات دسته اول این که؛ امام صادق (ع) از پیامبر (ص) نقل فرمود: «سرکش­ترین بنده نسبت به خدا کسی است که به قتل کسی که قاتل نیست کمر بندد و کسی را بزند که او را نزده است.»[15] همچنین امام صادق(ع) فرمودند: «اگر کسی، دیگری را تازیانه­ای بزند. خداوند نیز او را با تازیانه­ای از آتش خواهد زد».[16] سکونی از امام صادق(ع) روایت می­کند که پیامبر فرمود: «مبغوض­ترین بنده در نزد خدا کسی است که -برای زدن – پشت مسلمانی را به ناحق لخت کند.»[17] این دسته از روایات بسیار زیاد بوده[18] و در کنار آنها می­توان به روایات دیگری که بر تحریم به کارگیری کلام زشت و دشنام و سب و تمسخر دلالت دارند نیز تمسک جست.[19] گرچه دلالت ابتدایی روایات مذکور ناظر به تحریم و منع آزار و زدن مردم توسط مردم دیگر بوده و ارتباطی با اقدام حاکم ندارد اما با اتخاذ وحدت ملاک تحریم و همچنین اضافه نمودن سایر قرائن عقلی و استشهادات قرآنی و سایر روایات، تردیدی بر جریان این ممنوعیت نسبت به حاکم [دولت] باقی نمی­ماند.
دسته دیگری از روایات به طور مستقیم با اقدامات حاکمیتی مرتبط بوده که از جمله این احادیث مواردی را می­توان بر شمرد که از طریق عامه و در کتاب­های فقهی و روایی آنها بیان شده و بر  حرمت و نهی از آزار و اذیت و شکنجه افراد دلالت دارد. از جمله این روایات این که؛ در روایتی از هشام بن حکیم بن حزام آمده که گفت: روزی در شام بر گروهی گذر کرد که بر سر آنها روغن ریخته و آنان را در آفتاب نگه داشته بودند. وی پرسید: این چه کاری است؟ پاسخ دادند: این افراد را به خاطر پرداخت خراج چنین آزار می­دهند. گفت: بدانید من از پیامبر شنیدم که می­فرمود: «خداوند کسی را که در دنیا به آزار مردم پرداخته، مورد آزار قرار می­دهد.»[20]
با توجه به این که بحث خراج مسأله­ای حکومتی و دولتی بوده چنین روایاتی به طور مستقیم ناظر به منع شکنجه توسط دولت نسبت به افراد است. با عنایت به  این دسته از روایات متعدد و متنوع و  با توجه به  اصل تحریم در دماء و اموال و فروج و این که عمل شکنجه فساد بوده و خداوند فساد را دوست ندارد و چنین عملی، نوعی مثله به شمار می­آید که پیامبر (ص) از آن نهی کرده و بلکه ظاهر امر خداوند در سوره نحل آیه [21]125 و آنچه در نزد متشرعه از مذاق شرع ظاهر می­شود، حکم عدم جواز شکنجه ثابت است.[22]
علاوه بر آنچه بیان شد، در این که عمل شکنجه از نظر عقلی قبیح بوده و شکلی از ظلم به شمار می­آید تردیدی وجود نداشته و عقلا چنین امری را اذعان دارند. با توجه به این که قبح و ممنوعیت ظلم قاعده­ای عقلی است لذا حرمت آن قابلیت هیچ گونه استثناء یا تخصیصی ندارد.[23]
پذیرش جواز شکنجه با «اصل عدم ولایت» و «وجدان عمومی» و قاعده «سلطه مردم بر خود» و نیز اصل برائت از اتهامات تا زمانی که دلیلی برای ثبوت آنها ارائه نشده مغایر است، زیرا اصل عدم ولایت بر دیگری بوده مگر آنکه دلیلی برای ولایت باشد و همچنین اصل اولی آن است که مردم خودشان مسلط بر نفسشان باشند و هیچ مجوزی برای ولایت یا سلطه دیگران بر او نباشد و از آنجایی که دلیل معتبری بر جواز شکنجه در شرع اقامه نشده، پذیرش جواز آن به منزله اجازه به اعمال ولایت نسبت به افراد و نقض سلطه افراد بر خودشان و تعرضاّ نسبت به افراد در مواردی است که هیچ مجوز شرعی برای آن وجود ندارد. مضافاً به این که تعرض به مردم و زدن و آزارشان به مجرد ایراد اتهام، سبب تزلزل روحی مردم و موجب عدم احساس امنیت اجتماعی حتی برای افراد بی­گناه و پاک می­گردد. قرآن و سنت نیز با در نظر گرفتن همین نکته و برای ایجاد امنیت و آرامش در زندگی مردم، تجسس در امور زندگی افراد را ممنوع نموده[24] و این امر در واقع از بزرگترین مصالحی بوده که شرع به آن توجه کرده است.[25]
بنابراین با توجه به چنین استدلال­هایی برخی از فقها صریحاً بیان می‌نمایند که حتی در جایی که بقاء حکومت اسلامی متوقف بر شکنجه و تعذیب افرادی باشد، باز هم نمی­توان اقدام به شکنجه افراد نمود. زیرا اسلام راه انکشاف از این طریق را بسته و از راه شکنجه و تعذیب نمی‌توان کشف حقیقت نمود. اسلامی که بخواهد با شکنجه باقی بماند، اسلام مورد نظر رسول خدا نیست و اسلام دین مصلحت اندیشی پنداری و توهمات فکری نیست بلکه بر اساس حق است.[26] لذا شکنجه به معنای مصطلح را در اسلام مطلقاً ممنوع دانسته­اند.[27]
 
4. ممنوعیت شکنجه در قوانین جمهوری اسلامی ایران
به تبع دیدگاه اسلامی، در قوانین جمهوری اسلامی ایران نیز ممنوعیت شکنجه تصریح شده و تضمین‌هایی جهت جلوگیری از آن پیش­بینی شده است. در این راستا در اصل 38 قانون اساسی آمده: «هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است. اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند مجاز نیست و چنین شهادت، اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است و متخلف از این اصل، طبق قانون مجازات می­شود.»
در جهت احترام به این اصل قانون اساسی و تضمین اجرای آن مقررات زیر در قوانین عادی مقرر گردیده است.
مطابق ماده 570 قانون مجازات اسلامی هر یک از مقامات و مأمورین وابسته به نهادها و  دستگاه­های حکومتی که برخلاف قانون، آزادی شخصی افراد ملت را سلب کند یا آنان را از حقوق مقرر در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران محروم نماید علاوه بر انفصال از خدمت و محرومیت یک تا پنج سال از مشاغل حکومتی به حبس از دو ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.
همچنین ماده 578 قانون مزبور مقرر می­نماید: «هر یک از مستخدمین و مأمورین قضایی یا غیر قضایی دولتی برای آنکه متهمی را مجبور به اقرار کند او را اذیت و آزار بدنی نماید. علاوه بر قصاص با پرداخت دیه حسب مورد به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم می­گردد و چنانچه کسی در این خصوص دستور داده باشد، فقط دستور دهنده به مجازات حبس مذکور محکوم خواهد شد و اگر متهم بواسطه اذیت و آزار فوت کند مباشر مجازات قاتل و آمر مجازات قتل را خواهد داشت.»
ماده 176 آیین نامه قانونی و مقررات اجرایی سازمان زندانها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور که در تاریخ 7/1/1372 به تصویب رئیس قوه قضائیه رسیده نیز در این زمینه می­گوید: «تندخوئی، دشنام، ادای الفاظ رکیک یا تنبیه بدنی زندانی و اعمال تنبیهات خشن و مشقت بار و موهن در زندان­ها بکلی ممنوع است...».
لازم به ذکر است که ماده 578 ق.م.ا. تنها به آزارهای بدنی اشاره نموده و آزارهای روحی و روانی را ذکر ننموده و با توجه به مقررات موجود به نظر می­رسد ضروریست مقررات اختصاصی در این خصوص با قرار دادن تضمین­ها و راهکارهای مناسب جهت صیانت از افراد در برابر شکنجه و اقدامات خودسرانه مأموران دولتی وضع گردد.
برای جبران خسارت وارده ناشی از شکنجه نیز می­توان به ماده 1 قانون مسئولیت مدنی مصوب 7/2/1339 استناد نمود که در آن تصریح شده به این که: «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی­احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه­ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسؤول جبران خسارات ناشی از عمل خود می­باشد.»
 
5. ممنوعیت شکنجه از منظر فقهی و نظام حقوق بشر
ممنوعیت شکنجه یکی از مهم­ترین ارزش­های اساسی جوامع دمکراتیک به شمار آمده[28] و حق آزادی از شکنجه به عنوانی حق مطلق[29] و غیر قابل انحراف[30] (غیر قابل تعلیق) در نظام بین­المللی حقوق بشر به رسمیت شناخته شده و جزء قواعد آمره بین­المللی محسوب می­گردد.[31]
بر خلاف آنچه که در شریعت اسلامی در مواجهه با شکنجه مشاهده گردید، در نظام حقوق بشر واژه مزبور دارای اصطلاح اختصاصی و تعریف خاص بوده و هر گونه آزار و اذیتی شکنجه تلقی نمی­گردد بلکه آزار و اذیت­هایی که از ویژگی­های خاصی برخودار باشند مشمول تعریف و عنوان شکنجه می­گردند.[32]
با وجود تردیدهایی که مطابق برخی از رویکردهای فقهی در پذیرش ممنوعیت مطلق شکنجه وجود دارد و حتی با صرف­نظر از این امر باز هم ساختاری که در آن ممنوعیت شکنجه در شریعت اسلامی مورد پذیرش قرار گرفته کاملاً متمایز از ساختار نظام حقوق بشر مدرن بوده و نمی­توان ادعا نمود آنچه در نظام حقوق بشر به عنوان حق آزادی از شکنجه و در قالب حق مصونیت از شکنجه مورد پذیرش واقع شده به عینه نظییر ممنوعیت شکنجه در شریعت اسلامی است. با این حال این امر را نمی‌توان نادیده گرفت که از حیث ارزشی در این بخش میان این دو نظام اشتراک وجود دارد.
لازم به ذکر است که برخی از اشکالات و نقدها درباره مجازات­های اسلامی و ادعاهایی مبنی بر این که برخی از این مجازات­ها در زمره شکنجه و رفتارهای غیر انسانی به شمار می­آیند وارد شده که در سایر عناوینی اصلی به آن پاسخ داده خواهد شد.
نویسنده : محمد ابراهیمی
 
  نظرات ()
وکیل رایگان نویسنده: سیده فائزه حسینی - یکشنبه ٢٢ امرداد ،۱۳٩۱

رئیس مرکز وکلا و مشاوران حقوقی قوه قضائیه گفت: کسانی که توانایی مالی گرفتن
وکیل ندارند می‌توانند از خدمات رایگان وکلا استفاده کنند.

محمد علی حجازی،‌ ضمن اعلام این مطلب افزود : وکالت می‌تواند در جامعه دادرسی
عادلانه ایجادکندو وکیل و وکالت می‌تواند از اطاله دادرسی جلوگیری کرده و روند
دادرسی را علمی و کارشناسی نماید و از پدیده شومی به نام کار چاق کنی در محاکم جلو
گیری به عمل آورد‌ و چنانچه امور در اختیار قاضی و وکیل و کارشناس ...

 

 

باشد قطعا جلوی بسیاری از مفاسد گرفته خواهدشد.

 

وی افزود: در قانون برنامه 5 ساله سوم به‌دلیل اینکه امر کارشناسی مورد غفلت
قرار گرفته بود قانون‌گذار به فکر افتاد تا جامعه دسترسی لازم به وکیل و کارشناس را
پیدا کند و از طرف دیگر برای فارغ التحصیلان دانشگاه‌ها زمینه‌ای فراهم شود که
گروهی به این حرفه مهم روی آورند.

 

وی ضمن اشاره به خلاصه‌ای از عملکرد این مرکز گفت: اقداماتی که تاکنون در طول
این‌

مدت 5 سال‌صورت گرفته برگزاری 15 آزمون است که طی آن 35 هزار نفر به امر وکالت
و

65 رشته کارشناسی جذب شده‌اند تا طی مراحل مختلف کارآموزی علمی و عملی وارد
بازار کار و جامعه بشوند و مردم از خدمات آنها استفاده کنند.

 

از این تعداد حدود 15 هزار نفر پروانه وکالت و کارشناسی گرفته‌اند و در حال خدمت
هستند و مردم و جامعه هم ازخدمات آنها استفاده می‌کنند.

 

حجازی همچنین افزود: بر اساس این برنامه هر ماه 200 الی 300 نفر وارد جامعه و
بازار کار می‌شوند.

 

همچنین از اقدامات دیگر می‌توان به ارائه معاضدت قضائی و مشاوره حقوقی در کل
کشور اشاره کرد.

 

از ابتدای سال تاکنون تعداد افرادی که از مشاوره حقوقی رایگان استفاده کرده اند
594 هزار و 107 موردو همچنین تعداد 20 هزار و 951 نفر از وکالت رایگان استفاده
کرده‌اند.

 

وی همچنین گفت: امروز ما به مرحله‌ای رسیده‌ایم که اگر کسی توانایی گرفتن وکیل و
کارشناس رایگان را ندارد می‌تواند از خدمات وکلای رایگان این مرکز استفاده کند.

 

وی درخصوص تأثیر خدمات رایگان وکلا و کارشناسان بر درآمد این قشر نیز گفت: این
مسئله درگذشته مطرح بود، اما با افزایش تعداد وکلا و کارشناسان در حال حاضر احتمال
دارد در هر ماه یک پرونده برای ارائه خدمات رایگان به مشاوران و کارشناسان ارائه
شود که منافاتی با درآمد آنان ندارد.

 

رئیس مرکز امور مشاوره حقوقی‌ وکلا وکارشناسان قوه‌قضائیه همچنین از تشکیل
دادسراو دادگاه انتظامی وکلا خبر داد و گفت: این دادسرا و دادگاه اگر تخلفی از سوی
هریک از وکلا صورت گیرد، با بررسی موضوع، اقدام به تعلیق یا در نهایت لغو پروانه
وکلا و کارشناسان خواهد کرد.

همشهری آنلاین

  نظرات ()
حقوق شهروندی و قانون اساسی ایران نویسنده: جمال تراز - یکشنبه ٢٢ امرداد ،۱۳٩۱

از قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب 12/9/1358 با اصلاحات 6/5/1368
فصل اول: اصول کلی
اصل1 ـ حکومت ایران جمهوری اسلامی است که ملت ایران‌، براساس اعتقاد دیرینه‌اش به حکومت حق و عدل قرآن‌، در پی ‌انقلاب اسلامی پیروزمند خود به رهبری مرجع عالیقدر تقلید آیت‌الله العظمی امام‌خمینی‌، در همه‌پرسی دهم و یازدهم فروردین ‌ماه یکهزار و سیصد و پنجاه و هشت هجری شمسی برابر با اول ودوم جمادی ‌الاولی سال یکهزار و سیصد و نود و نه هجری قمری با اکثریت 2 /98% کلیة کسانی که حق رأی داشتند به آن رأی مثبت داد.اصل2 ـ جمهوری اسلامی‌، نظامی است بر پایه ایمان به‌:... 1ـ خدای یکتا (لااله‌الاالله) و اختصاص حاکمیت و تشریع به او و لزوم تسلیم در برابر امر او.
2ـ وحی الهی و نقش بنیادی آن در بیان قوانین‌.
3ـ معاد و نقش سازنده آن در سیر تکاملی انسان به سوی خدا.
4ـ عدل خدا در خلقت و تشریع‌.
5ـ امامت و رهبری مستمر و نقش اساسی آن در تداوم ‌انقلاب ‌اسلام‌.
6ـ کرامت و ارزش والای انسان و آزادی توأم با مسؤولیت او در برابر خدا که از راه‌:
الف ـ اجتهاد مستمر فقهای جامع ‌الشرایط بر اساس کتاب و سنت‌ معصومین سلام‌الله علیهم اجمعین‌.
ب ـ استفاده از علوم و فنون و تجارب پیشرفتة بشری و تلاش در پیشبرد آنها.
ج ـ نفی هر گونه ستمگری و ستم‌کشی و سلطه‌گری و سلطه‌پذیری‌، قسط و عدل و استقلال سیاسی و اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی و همبستگی ملی را تأمین می‌کند.
اصل3 ـ دولت جمهوری اسلامی ایران موظف است برای نیل به‌ اهداف مذکور در اصل دوم‌، همه امکانات خود را برای امور زیر به ‌کار برد:
1ـ ایجاد محیط مساعد برای رشد فضایل اخلاقی براساس ایمان و تقوا و مبارزه با کلیة مظاهر فساد و تباهی‌.
2 ـ بالابردن سطح آگاهیهای عمومی در همة زمینه‌ها با استفاده ‌صحیح از مطبوعات و رسانه‌های گروهی و وسایل دیگر.
3 ـ آموزش و پرورش و تربیت بدنی رایگان برای همه‌، در تمام ‌سطوح و تسهیل و تعمیم آموزش عالی‌.
4 ـ تقویت روح بررسی و تتبع و ابتکار در تمام زمینه‌های علمی‌، فنی‌، فرهنگی و اسلامی از طریق تأسیس مراکز تحقیق و تشویق ‌محققان‌.
5 ـ طرد کامل استعمار و جلوگیری از نفوذ اجانب‌.
6 ـ محو هر گونه استبداد و خودکامگی و انحصار طلبی‌.
7 ـ تأمین آزادیهای سیاسی و اجتماعی در حدود قانون( ‌).
8 ـ مشارکت عامه مردم در تعیین سرنوشت سیاسی‌، اقتصادی‌، اجتماعی و فرهنگی خویش‌.
9 ـ رفع تبعیضات ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه‌، در تمام ‌زمینه‌های مادی و معنوی( ‌).
10 ـ ایجاد نظام اداری صحیح و حذف تشکیلات غیرضرور.
11 ـ تقویت کامل بنیه دفاع ملی از طریق آموزش نظامی عمومی ‌برای حفظ استقلال و تمامیت ارضی و نظام اسلامی کشور.
12 ـ پی‌ریزی اقتصاد صحیح و عادلانه بر طبق ضوابط اسلامی ‌جهت ایجاد رفاه و رفع فقر و برطرف ساختن هر نوع محرومیت در زمینه‌های تغذیه و مسکن و کار و بهداشت و تعمیم بیمه‌.
13 ـ تأمین خودکفایی در علوم و فنون صنعت و کشاورزی و امور نظامی و مانند اینها.
14 ـ تأمین حقوق همه جانبه افراد از زن و مرد و ایجاد امنیت ‌قضائی عادلانه برای همه و تساوی عموم در برابر قانون‌.
15 ـ توسعه و تحکیم برادری اسلامی و تعاون عمومی بین همة‌ مردم‌.
16 ـ تنظیم سیاست خارجی کشور بر اساس معیارهای اسلام‌، تعهد برادرانه نسبت به همة مسلمانان و حمایت بی‌دریغ از مستضعفان ‌جهان‌.
اصل4 ـ کلیة قوانین و مقررات مدنی‌، جزائی‌، مالی‌، اقتصادی‌، اداری‌، فرهنگی‌، نظامی‌، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین ‌اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی ‌و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهدة ‌فقهای شورای نگهبان است‌.
اصل5( )ـ در زمان غیبت حضرت ولی‌عصر «عجل‌الله تعالی فرجه‌» در جمهوری اسلامی ایران ولایت امر و امامت امت بر عهدة فقیه ‌عادل و باتقوا، آگاه به زمان‌، شجاع‌، مدیر و مدبر است که طبق اصل‌ یکصد و هفتم عهده‌دار آن می‌گردد.
اصل6 ـ در جمهوری اسلامی ایران امور کشور باید به اتکاء آرای ‌عمومی اداره شود، از راه انتخابات‌: انتخاب رئیس جمهور، نمایندگان مجلس شورای اسلامی‌، اعضای شوراها و نظایر اینها، یا از راه همه‌پرسی در مواردی که در اصول دیگر این قانون معین ‌می‌گردد.
اصل7 ـ طبق دستور قرآن کریم‌: «و امرهم شوری بینهم»( ) و «شاورهم فی‌الامر»( ) شوراها: مجلس شورای اسلامی‌، شورای استان‌، شهرستان‌، شهر، محل‌، بخش‌، روستا و نظایر اینها از ارکان تصمیم‌گیری و اداره ‌امور کشورند.
موارد، طرز تشکیل و حدود اختیارات و وظایف شوراها را این ‌قانون و قوانین ناشی از آن معین می‌کند.
اصل8 ـ در جمهوری اسلامی ایران دعوت به خیر، امر به معروف ‌و نهی از منکر وظیفه‌ای است همگانی و متقابل برعهده مردم نسبت ‌به یکدیگر، دولت نسبت به مردم و مردم نسبت به دولت‌. شرایط و حدود و کیفیت آن را قانون معین می‌کند. «و المومنون و المومنات بعضهم اولیاء بعض یامرون بالمعروف و ینهون عن‌المنکر»( )
اصل9 ـ در جمهوری اسلامی ایران آزادی و استقلال و وحدت و تمامیت ارضی کشور از یکدیگر تفکیک ‌ناپذیرند و حفظ آنها وظیفه‌ دولت و آحاد ملت است‌. هیچ فرد یا گروه یا مقامی حق ندارد به نام‌ استفاده از آزادی به استقلال سیاسی‌، فرهنگی‌، اقتصادی‌، نظامی و تمامیت ارضی ایران کمترین خدشه‌ای وارد کند و هیچ مقامی حق‌ ندارد به نام حفظ استقلال و تمامیت ارضی کشور آزادیهای مشروع ‌را، هر چند با وضع قوانین و مقررات‌، سلب کند.
اصل10 ـ از آن جا که خانواده واحد بنیادی جامعه اسلامی است‌، همه ‌قوانین و مقررات و برنامه‌ریزیهای مربوط باید در جهت آسان کردن ‌تشکیل خانواده‌، پاسداری از قداست آن و استواری روابط خانوادگی‌ بر پایه حقوق و اخلاق اسلامی باشد.
اصل11 ـ به حکم آیه کریمه «ان هذه امتکم امه واحده و انا ربکم فاعبدون»( )همة مسلمانان یک امتند و دولت جمهوری اسلامی ایران ‌موظف است سیاست کلی خود را بر پایة ائتلاف و اتحاد ملل ‌اسلامی قرار دهد و کوشش پیگیر به عمل آورد تا وحدت سیاسی‌، اقتصادی و فرهنگی جهان اسلام را تحقق بخشد.
اصل12 ـ دین ‌رسمی ایران‌، اسلام و مذهب جعفری اثنی‌عشری ‌است و این اصل الی‌الابد غیر قابل تغییر است و مذاهب دیگر اسلامی ‌اعم از حنفی‌، شافعی‌، مالکی‌، حنبلی و زیدی دارای احترام کامل ‌می‌باشند و پیروان این مذاهب در انجام مراسم مذهبی‌، طبق فقه ‌خودشان آزادند و در تعلیم و تربیت دینی و احوال شخصیه (ازدواج‌، طلاق، ارث و وصیت‌) و دعاوی مربوط به آن در دادگاهها رسمیت ‌دارند و در هر منطقه‌ای که پیروان هر یک از این مذاهب اکثریت ‌داشته باشند، مقررات محلی در حدود اختیارات شوراها برطبق آن ‌مذهب خواهد بود، با حفظ حقوق پیروان سایر مذاهب‌.
اصل13 ـ ایرانیان زرتشتی‌، کلیمی و مسیحی تنها اقلیتهای دینی‌ شناخته می‌شوند که در حدود قانون در انجام مراسم دینی خود آزادند و در احوال شخصیه و تعلیمات دینی برطبق آیین خود عمل ‌می‌کنند.
اصل14 ـ به حکم آیه شریفه «لا ینهاکم الله عن‌الذین لم یقاتلوکم فی‌الدین و لم یخرجوکم من دیارکم ان تبروهم و تقسطوا الیهم ان الله یحب المقسطینَ» دولت جمهوری اسلامی ایران و مسلمانان‌ موظفند نسبت به افراد غیرمسلمان با اخلاق حسنه و قسط و عدل ‌اسلامی عمل نمایند و حقوق انسانی آنان را رعایت کنند، این اصل ‌در حق کسانی اعتبار دارد که بر ضد اسلام و جمهوری اسلامی ایران ‌توطئه و اقدام نکنند.

فصل دوم: زبان، خط، تاریخ و پرچم رسمی کشور
اصل15 ـ زبان و خط رسمی و مشترک مردم ایران فارسی است‌. اسناد و مکاتبات و متون رسمی و کتب درسی باید با این زبان و خط باشد ولی استفاده از زبانهای محلی و قومی در مطبوعات و رسانه‌های گروهی و تدریس ادبیات آنها در مدارس‌، در کنار زبان ‌فارسی آزاد است‌.
اصل16 ـ از آن جا که زبان قرآن و علوم و معارف اسلامی عربی ‌است و ادبیات فارسی کاملاً با آن آمیخته است این زبان باید پس از دوره ابتدایی تا پایان دوره متوسطه در همة کلاسها و در همة رشته‌ها تدریس شود.
اصل17 ـ مبداء تاریخ رسمی کشور، هجرت پیامبر اسلام (صلی‌الله علیه وآله وسلم‌) است و تاریخ هجری شمسی و هجری قمری هر دو معتبر است اما مبنای کار ادارات دولتی هجری شمسی است‌. تعطیل رسمی هفتگی روز جمعه است‌.
اصل18 ـ پرچم رسمی ایران به رنگهای سبز و سفید و سرخ با علامت مخصوص جمهوری اسلامی و شعار «الله اکبر» است‌.

فصل سوم: حقوق ملت
اصل۱۹ – مردم ایران از هر قوم و قبیله که باشند از حقوق مساوی برخوردارند و رنگ، نژاد، زبان و مانند اینها سبب امتیاز نخواهد بود.
اصل۲۰ – همه افراد ملت اعم از زن و مرد یکسان در حمایت قانون قرار دارند و از همه حقوق انسانی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی با رعایت موازین اسلام برخوردارند.( )
اصل۲۱ – دولت موظف است حقوق زن را در تمام جهات با رعایت موازین اسلامی تضمین نماید و امور زیر را انجام دهد:
1- ایجاد زمینه‏های مساعد برای رشد شخصیت زن و احیای حقوق مادی و معنوی او.
2- حمایت مادران، بالخصوص در دوران بارداری و حضانت فرزند و حمایت از کودکان بی‌سرپرست.
3- ایجاد دادگاه صالح برای حفظ کیان و بقای خانواده.
4- ایجاد بیمه خاص بیوگان و زنان سالخورده و بی‏سرپرست.
5- اعطای قیمومت فرزندان به مادران شایسته در جهت غبطه آنها در صورت نبودن ولی شرعی.
اصل۲۲ - حیثیت، جان، مال، حقوق، مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون است مگر در مواردی که قانون تجویز کند.
اصل۲۳ - تفتیش عقاید ممنوع است و هیچ‌کس را نمی‌توان به صرف داشتن عقیده‏ای مورد تعرض و مواخذه قرار دارد.
اصل۲۴ - نشریات و مطبوعات در بیان مطالب آزادند مگر آن که مخل به مبانی اسلام یا حقوق عمومی باشد. تفصیل آن را قانون معین می‌کند.
اصل۲۵- بازرسی و نرساندن نامه‏ها، ضبط و فاش کردن مکالمات تلفنی، افشای مخابرات تلگرافی و تلکس، سانسور، عدم مخابره و نرساندن آنها، استراق سمع و هر گونه تجسس ممنوع است مگر به حکم قانون.
اصل۲۶ - احزاب، جمعیت‏ها، انجمن‏های سیاسی و صنفی و انجمنهای اسلامی یا اقلیتهای دینی شناخته ‌شده آزادند، مشروط به این که اصول استقلال، آزادی، وحدت ملی، موازین اسلامی و اساس جمهوری اسلامی را نقض نکنند. هیچ‌کس را نمی‌توان از شرکت در آنها منع کرد یا به شرکت در یکی از آنها مجبور ساخت.
اصل۲۷ - تشکیل اجتماعات و راه‏پیمایی‏ها، بدون حمل سلاح، به شرط آن که مخل به مبانی اسلام نباشد آزاد است.‏‏
اصل۲۸ - هر کس حق دارد شغلی را که بدان مایل است و مخالف اسلام و مصالح عمومی و حقوق دیگران نیست برگزیند. دولت موظف است با رعایت نیاز جامعه به مشاغل گوناگون، برای همه افراد امکان اشتغال به کار و شرایط مساوی را برای احراز مشاغل ایجاد نماید.
اصل۲۹ - برخورداری از تأمین اجتماعی از نظر بازنشستگی، بیکاری، پیری، از کار افتادگی، بی‌سرپرستی، در راه‏ماندگی، حوادث و سوانح، نیاز به خدمات بهداشتی‌ درمانی و مراقبتهای پزشکی به صورت بیمه و غیره، حقی است همگانی. دولت موظف است طبق قوانین از محل درآمدهای عمومی و درآمدهای حاصل از مشارکت مردم، خدمات و حمایتهای مالی فوق را برای یک یک افراد کشور تأمین کند.
اصل۳۰ - دولت موظف است وسایل آموزش و پرورش رایگان را برای همه ملت تا پایان دوره متوسطه فراهم سازد و وسایل تحصیلات عالی را تا سر حد خودکفایی کشور به طور رایگان گسترش دهد.
اصل۳۱ - داشتن مسکن متناسب با نیاز، حق هر فرد و خانواده ایرانی است. دولت موظف است با رعایت اولویت برای آنها که نیازمندترند به خصوص روستانشینان و کارگران زمینه اجرای این اصل را فراهم کند.
اصل۳۲- هیچ‌کس را نمی‌توان دستگیر کرد مگر به حکم و ترتیبی که قانون معین می‌کند. در صورت بازداشت، موضوع اتهام باید با ذکر دلایل بلافاصله کتباً به متهم ابلاغ و تفهیم شود و حداکثر ظرف مدت بیست و چهار ساعت پرونده مقدماتی به مراجع صالحه قضایی ارسال و مقدمات محاکمه، در اسرع وقت فراهم گردد. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می‌شود.
اصل۳۳ - هیچ‌کس را نمی‌توان از محل اقامت خود تبعید کرد یا از اقامت در محل مورد علاقه‏اش ممنوع یا به اقامت در محلی مجبور ساخت، مگر در مواردی که قانون مقرر می‌دارد.
اصل۳۴ - دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس می‌تواند به منظور دادخواهی به دادگاه‏های صالح رجوع نماید. همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاه‏ها را در دسترس داشته باشند و هیچ‌کس را نمی‌توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد.
اصل۳۵ - در همه دادگاه‏ها طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب وکیل را نداشته باشند باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد.
اصل۳۶ - حکم به مجازات و اجراء آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.
اصل۳۷ - اصل، برائت است و هیچ‌کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود، مگر این که جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.
اصل۳۸ - هرگونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است. اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند، مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می‌شود.
اصل۳۹- هتک حرمت و حیثیت کسی که به حکم قانون دستگیر، بازداشت، زندانی یا تبعید شده، به هر صورت که باشد ممنوع و موجب مجازات است.
اصل40 - هیچ‌کس‏ نمی‌تواند اعمال‏ حق‏ خویش‏ را وسیله‏ اضرار به‏ غیر یا تجاوز به‏ منافع عمومی‏ قرار دهد.
اصل41 - تابعیت‏ کشور ایران‏ حق‏ مسلم‏ هر فرد ایرانی‏ است و دولت‏ نمی‌تواند از هیچ‏ ایرانی‏ سلب‏ تابعیت‏ کند، مگر به‏ درخواست‏ خود او یا در صورتی‏ که‏ به‏ تابعیت‏ کشور دیگری‏ درآید.
اصل42- اتباع‏ خارجه‏ می‌توانند در حدود قوانین‏ به‏ تابعیت‏ ایران‏ در آیند و سلب‏ تابعیت‏ اینگونه‏ اشخاص‏ در صورتی‏ ممکن‏ است‏ که‏ دولت‏ دیگری‏ تابعیت‏ آنها را بپذیرد یا خود آنها درخواست‏ کنند.

فصل چهارم: اقتصاد و امور مالی
اصل43- برای تأمین استقلال اقتصادی جامعه و ریشه‌کن کردن فقر و محرومیت و برآوردن نیازهای انسان در جریان رشد، با حفظ‌ آزادگی او، اقتصاد جمهوری اسلامی ایران بر اساس ضوابط زیر استوار می‌شود.
1ـ تأمین نیازهای اساسی‌. مسکن‌، خوراک‌، پوشاک‌، بهداشت‌، درمان‌، آموزش و پرورش و امکانات لازم برای تشکیل خانواده‌ برای همه‌.
2ـ تأمین شرایط و امکانات کار برای همه به منظور رسیدن به اشتغال کامل و قراردادن وسائل کار در اختیار همه کسانی که قادر بکارند ولی وسائل کار ندارند، در شکل تعاونی‌، از راه وام بدون بهره یا هر راه مشروع دیگر که نه به تمرکز و تداول ثروت در دست افراد و گروههای خاص منتهی شود و نه دولت را به صورت یک کارفرمای بزرگ مطلق درآورد. این اقدام باید با رعایت ‌ضرورتهای حاکم بر برنامه‌ریزی عمومی اقتصاد کشور در هر یک از مراحل رشد صورت گیرد.
3ـ تنظیم برنامه اقتصادی کشور به صورتی که شکل و محتوا و ساعات کار چنان باشد که هر فرد علاوه بر تلاش شغلی‌، فرصت و توان کافی برای خودسازی معنوی‌، سیاسی و اجتماعی و شرکت فعال در رهبری کشور و افزایش مهارت و ابتکار داشته باشد.
4ـ رعایت آزادی انتخاب شغل‌ و عدم اجبار افراد به کاری معین و جلوگیری از بهره‌کشی از کار دیگری‌.
5ـ منع اضرار به غیر و انحصار و احتکار و ربا و دیگر معاملات باطل و حرام‌.
6ـ منع اسراف و تبذیر در همه شئون مربوط به اقتصاد، اعم از مصرف‌، سرمایه‌گذاری‌، تولید، توزیع و خدمات‌.
7ـ استفاده از علوم و فنون و تربیت افراد ماهر به نسبت احتیاج برای توسعه پیشرفت اقتصاد کشور.
8ـ جلوگیری از سلطه اقتصادی بیگانه بر اقتصاد کشور.
9ـ تأکید بر افزایش تولیدات کشاورزی‌، دامی و صنعتی که نیازهای عمومی را تأمین کند و کشور را به مرحله خودکفائی ‌برساند و از وابستگی برهاند.
اصل44- نظام اقتصادی جمهوری اسلامی ایران بر پایه سه بخش دولتی‌، تعاونی و خصوصی با برنامه‌ریزی منظم و صحیح استوار است‌.
بخش دولتی شامل کلیه صنایع بزرگ‌، صنایع مادر، بازرگانی خارجی‌، معادن بزرگ‌، بانکداری‌، بیمه‌، تأمین نیرو، سدها و شبکه‌های بزرگ آبرسانی‌، رادیو و تلویزیون‌، پست و تلگراف و تلفن‌، هواپیمائی‌، کشتیرانی‌، راه و راه‌آهن و مانند اینها است ‌که به صورت مالکیت عمومی در اختیار دولت است‌.
بخش تعاونی شامل شرکتها و مؤسسات تعاونی تولید و توزیع است که در شهر و روستا بر طبق ضوابط اسلامی تشکیل ‌می‌شود.
بخش خصوصی شامل آن قسمت از کشاورزی‌، دامداری‌، صنعت‌، تجارت و خدمات می‌شود که مکمل فعالیتهای اقتصادی ‌دولتی و تعاونی است‌.
مالکیت در این سه بخش تا جائیکه با اصول دیگر این فصل مطابق باشد و از محدوده قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور گردد و مایه زیان جامعه نشود مورد حمایت قانون جمهوری اسلامی است‌.
تفصیل ضوابط و قلمرو و شرایط هر سه بخش را قانون معین می‌کند.
اصل45- انفال و ثروتهای عمومی از قبیل زمینهای موات یا رها شده‌، معادن‌، دریاها، دریاچه‌ها، رودخانه‌ها و سایر آبهای عمومی‌، کوهها، دره‌ها، جنگلها، نیزارها، بیشه‌های طبیعی‌، مراتعی که حریم نیست‌، ارث بدون وارث‌، و اموال مجهول‌المالک و اموال ‌عمومی که از غاصبین مسترد می‌شود، در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید. تفصیل و ترتیب استفاده از هر یک را قانون معین می‌کند.
اصل46- هرکس مالک حاصل کسب و کار مشروع خویش است و هیچ‌کس نمی‌تواند به عنوان مالکیت نسبت به کسب و کار خود امکان کسب و کار را از دیگری سلب کند.
اصل47- مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است‌. ضوابط آنرا قانون معین می‌کند.
اصل48- در بهره‌برداری از منابع طبیعی و استفاده از درآمدهای ملی در سطح استانها و توزیع فعالیتهای اقتصادی میان استانها و مناطق ‌مختلف کشور، باید تبعیض در کار نباشد. بطوریکه هر منطقه فراخور نیازها و استعداد رشد خود، سرمایه و امکانات لازم در دسترس داشته باشد.
اصل49- دولت موظف است ثروتهای ناشی از ربا، غصب‌، رشوه‌، اختلاس‌، سرقت‌، قمار، سوء استفاده از موقوفات‌، سوء استفاده از مقاطعه ‌کاریها و معاملات دولتی‌، فروش زمینهای موات و مباحات اصلی‌، دائر کردن اماکن فساد و سایر موارد غیرمشروع را گرفته و به صاحب حق رد کند و در صورت معلوم نبودن او به بیت‌المال بدهد این حکم باید با رسیدگی و تحقیق و ثبوت ‌شرعی به وسیله دولت اجرا شود.
اصل51- هیچ نوع مالیات وضع نمی‌شود مگر به موجب قانون‌. موارد معافیت و بخشودگی و تخفیف مالیاتی به موجب قانون مشخص ‌می‌شود.
اصل55- دیوان محاسبات به کلیه حسابهای وزارتخانه‌ها، مؤسسات‌، شرکتهای دولتی و سایر دستگاههائی که به نحوی از انحاء از بودجه کل کشور استفاده می‌کنند به ترتیبی که قانون مقرر می‌دارد رسیدگی یا حسابرسی می‌نماید که هیچ هزینه‌ای از اعتبارات مصوب تجاوز نکرده و هر وجهی در محل خود به مصرف رسیده باشد. دیوان محاسبات‌، حسابها و اسناد و مدارک ‌مربوطه را برابر قانون جمع آوری و گزارش تفریغ بودجه هر سال را به انضمام نظرات خود به مجلس شورای اسلامی تسلیم‌ می‌نماید. این گزارش باید در دسترس عموم گذاشته شود.

فصل پنجم: حق حاکمیت ملت و قوای ناشی از آن
اصل56- حاکمیت مطلق بر جهان و انسان از آن خداست و هم او، انسان را برسرنوشت اجتماعی خویش حاکم ساخته است‌. هیچ‌کس ‌نمی‌تواند این حق الهی را از انسان سلب کند یا در خدمت منافع فرد یا گروهی خاص قرار دهد و ملت این حق خداداد را از طرقی که در اصول بعد می‌آید اعمال می‌کند.
اصل58- اعمال قوه مقننه از طریق مجلس شورای اسلامی است که از نمایندگان منتخب مردم تشکیل می‌شود و مصوبات آن پس از طی‌مراحلی که در اصول بعد می‌آید برای اجراء به قوه مجریه و قضائیه ابلاغ می‌گردد.
اصل59- در مسائل بسیار مهم اقتصادی‌، سیاسی‌، اجتماعی و فرهنگی ممکن است اعمال قوه مقننه از راه همه‌پرسی و مراجعة مستقیم ‌به آراء مردم صورت گیرد. درخواست مراجعه به آراء عمومی باید به تصویب دو سوم مجموع نمایندگان مجلس برسد.
اصل61- اعمال قوه قضائیه بوسیله دادگاههای دادگستری است که باید طبق موازین اسلامی تشکیل شود و به حل و فصل دعاوی و حفظ حقوق عمومی و گسترش و اجرای عدالت و اقامه حدود الهی بپردازد.

فصل ششم: قوه‌ی مقننه
مبحث اول – مجلس شورای اسلامی
اصل 62- مجلس شورای اسلامی از نمایندگان ملت که به طور مستقیم و با رأی مخفی انتخاب می شوند تشکیل می گردد.
اصل 64- عده نمایندگان مجلس شورای اسلامی دویست و هفتاد نفر است و از تاریخ همه پرسی سال یکهزار و سیصد و شصت و هشت هجری شمسی پس از هر ده سال، با در نظر گرفتن عوامل انسانی، سیاسی، جغرافیایی و نظایر آنها حداکثر بیست نفر نماینده می تواند اضافه شود.
زرتشتیان و کلیمیان هر کدام یک نماینده و مسیحیان آشوری و کلدانی مجموعاً یک نماینده و مسیحیان ارمنی جنوب و شمال هر کدام یک نماینده انتخاب می کنند.
محدوده ی حوزه های انتخابیه وتعداد نمایندگان را قانون معین می کند.
اصل69( )- مذاکرات مجلس شورای اسلامی باید علنی باشد و گزارش کامل آن از طریق رادیو و روزنامه رسمی برای اطلاع عموم منتشر شود. در شرایط اضطراری، در صورتی که رعایت امنیت کشور ایجاب کند، به تقاضای رئیس جمهور یا یکی از وزراء یا ده نفر از نمایندگان جلسة غیرعلنی تشکیل می‌شود. مصوبات جلسه غیر علنی در صورتی معتبر است که با حضور شورای نگهبان به تصویب سه چهارم مجموع نمایندگان برسد. گزارش و مصوبات این جلسات باید پس از برطرف شدن شرایط اضطراری برای اطلاع عموم منتشر گردد.

مبحث دوم- اختیارات و صلاحیت مجلس شورای اسلامی
اصل79- برقراری حکومت نظامی ممنوع است. در حالت جنگ و شرایط اضطراری نظیر آن دولت حق دارد با تصویب مجلس شورای‌ اسلامی موقتاً محدودیتهای ضروری را برقرار نماید، ولی مدت آن به هر حال نمی‌تواند بیش از سی روز باشد و در صورتیکه ‌ضرورت همچنان باقی باشد دولت موظف است مجدداً از مجلس کسب مجوز کند.
اصل84- هر نماینده در برابر تمام ملت مسؤول است وحق دارد در همه مسائل داخلی و خارجی کشور اظهار نظر نماید.
اصل90- هر کسی شکایتی از طرز کار مجلس یا قوه قضائیه داشته باشد، می‌تواند شکایت خود را کتباً به مجلس شورای اسلامی عرضه کند، مجلس موظف است به این شکایات رسیدگی کند و پاسخ کافی بدهد. در مواردی که شکایت به قوه قضائیه مربوط است رسیدگی و پاسخ کافی از آنها بخواهد و در مدت متناسب نتیجه را اعلام نماید و در موردی که مربوط به عموم باشد به اطلاع عامه برساند.

فصل هفتم: شوراها
اصل 100- برای پیشبرد سریع برنامه‌های اجتماعی، اقتصادی، عمرانی، بهداشتی، فرهنگی، آموزشی و سایر امور رفاهی از طریق همکاری مردم با توجه به مقتضیات محلی، اداره امور هر روستا، بخش ، شهر، شهرستان یا استان با نظارت شورایی به نام شورای ده، بخش، شهر، شهرستان یا استان صورت می‌گیرد که اعضای آن را مردم همان محل انتخاب می‌کنند.
شرایط انتخاب کنندگان و انتخاب شوندگان و حدود وظایف و اختیارات و نحوه انتخاب و نظارت شوراهای مذکور وسلسله مراتب آنها را که باید با رعایت اصول وحدت ملی و تمامیت ارضی و نظام جمهوری اسلامی و تابعیت حکومت مرکزی باشد قانون معین می‌کند.
اصل 104- به منظور تأمین قسط اسلامی و همکاری در تهیه برنامه‌ها و ایجاد هماهنگی در پیشرفت امور در واحدهای تولیدی، صنعتی و کشاورزی، شوراهایی مرکب از نمایندگان کارگران و دهقانان و دیگر کارکنان و مدیران، و در واحدهای آموزشی، اداری، خدماتی و مانند اینها شوراهایی مرکب از نمایندگان اعضاء این واحدها تشکیل می‌شود.
چگونگی تشکیل این شوراها و حدود وظایف و اختیارات آنها را قانون معین می‌کند.

فصل نهم: قوه‌ی مجریه
مبحث اول – ریاست جمهوری و وزرا
اصل 114- رییس جمهور برای مدت چهار سال با رأی مستقیم مردم انتخاب می شوند و انتخاب مجدد او به صورت متوالی تنها برای یک دوره بلامانع است.

مبحث دوم - ارتش و سپاه پاسداران
اصل151- به حکم آیه کریمه (و اعدوا لهم ما استطعتم من قوه و من رباط الخیل ترهبون به عدو الله و عدوکم و آخرین من دونهم لاتعلمونهم الله یعلمهم) دولت موظف است برای‌ همة افراد کشور، برنامه و امکانات آموزش نظامی را برطبق موازین ‌اسلامی فراهم نماید، به طوری که همه افراد همواره توانایی دفاع ‌مسلحانه از کشور و نظام جمهوری اسلامی ایران را داشته باشند، ولی داشتن اسلحه باید با اجازه مقامات رسمی باشد.

فصل یازدهم: قوه‌ی قضاییه
اصل156 ـ قوة قضائیه قوه‌ای است مستقل که ‌پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسؤول تحقق بخشیدن به ‌عدالت و عهده‌دار وظایف زیر است‌:
1ـ رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات‌، تعدیات‌، شکایات‌، حل و فصل دعاوی و رفع خصومات و اخذ تصمیم و اقدام لازم درآن قسمت از امور حسبیه که قانون معین می‌کند.
2ـ احیای حقوق عامه و گسترش عدل و آزادیهای مشروع‌.
3ـ نظارت بر حسن اجرای قوانین‌.
4ـ کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزائی اسلام‌.
5ـ اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین‌.
اصل 159- مرجع رسمی تظلمات و شکایات، دادگستری است. تشکیل دادگاهها و تعیین صلاحیت آنها منوط به حکم قانون است.
اصل165 ـ محاکمات‌، علنی انجام می‌شود و حضور افراد بلامانع است مگر آن که به تشخیص دادگاه علنی ‌بودن آن ‌منافی عفت عمومی یا نظم عمومی باشد یا در دعاوی خصوصی‌، طرفین دعوا تقاضا کنند که محاکمه علنی نباشد.
اصل166 ـ احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است‌.
اصل167ـ قاضی موظف است کوشش کند حکم ‌هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به ‌بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه‌، از رسیدگی ‌به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.
اصل168ـ رسیدگی به جرایم سیاسی و مطبوعاتی علنی است و با حضور هیأت منصفه در محاکم ‌دادگستری صورت می‌گیرد. نحوه انتخاب‌، شرایط‌، اختیارات هیأت ‌منصفه و تعریف جرم سیاسی را قانون بر اساس موازین اسلامی ‌معین می‌کند.
اصل169 ـ هیچ فعل یا ترک فعلی به استناد قانونی‌ که بعد از آن وضع شده است‌، جرم محسوب نمی‌شود.
اصل 170- قضات دادگاهها مکلفند از اجرای تصویبنامه ها و آیین نامه های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند و هرکس می تواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند.
اصل 171- هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر اینصورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود، و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می گردد.
اصل173 ( )ـ به منظور رسیدگی به شکایات‌، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأمورین یا واحدها یا آیین‌نامه‌های دولتی و احقاق حقوق آنها، دیوانی به نام دیوان عدالت ‌اداری زیر نظر رئیس قوه قضائیه تأسیس می‌گردد. حدود اختیارات و نحوة عمل این دیوان را قانون تعیین می‌کند.

  نظرات ()
حقوق و تکالیف شهروندی در حفاظت محیط زیست نویسنده: جمال تراز - یکشنبه ٢٢ امرداد ،۱۳٩۱
  

دکتر پورهاشمی در مصاحبه با روزنامه فرهیختگان در تاریخ 20/2/1389 مطرح کرد: در یک جامعه مترقی دولت و ملت تکالیفی را برعهده دارند اما همواره نگاه‌ها به تکالیف دولت نسبت به مردم تحت حاکمیت خود بوده و این نکته که شهروندان نیز در جامعه تکالیفی را برعهده دارند مغفول مانده یا حداقل کمتر به آن پرداخته شده است. فرهیختگان : یکی از کسانی که در همین زمینه دارای تخصص است دکتر سیدعباس پورهاشمی، استاد دانشگاه علوم و تحقیقات تهران است. این کارشناس برجسته علم حقوق که از دانشگاه روبرت شومن (Robert Schuman) استراسبورگ فرانسه در رشته حقوق بین‌الملل فارغ‌التحصیل شده است.کتاب «آشنایی با حقوق و تکالیف شهروندی» را تالیف کرده که در این کتاب تمام مصادیق حقوق و تکالیف شهروندی در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران به اختصار بیان شده است. دکتر پور‌هاشمی علاوه‌بر حقوق و تکالیف شهروندی در زمینه حقوق بین‌الملل محیط‌زیست صاحب‌نظر است و دروس این رشته را در دانشگاه تدریس می‌کند. نظر به اهمیت فوق‌العاده این دو موضوع، که بحث روز همه محافل در کشورهای پیشرفته است، گفت‌وگوی اختصاصی‌ای با این استاد دانشگاه انجام داده‌ایم که از نظر می‌گذرد.
برای ورود به موضوع، ابتدا مفهوم و منظور از کلمه حقوق شهروندی را بیان کنید.
حقوق مجموعه قواعد و مقررات لازم‌الاجرایی است که بر روابط افراد یک جامعه حاکمیت می‌یابد. آنجا که حقوق از روابط افراد صحبت می‌کند، حقوق خصوصی و هرجا که از روابط افراد با دولت سخن به میان می‌آورد، حقوق عمومی ‌نامیده می‌شود. حقوق شهروندی از آنجا که به حقوق افراد در مقابل دولت ‌می‌پردازد و همچنین دولت موظف است این حقوق را تامین کند بنابراین این حقوق جزئی از حقوق عمومی است. اما باید اضافه کرد که شهروندان علاوه‌بر ‌این حقوق در جامعه تکالیفی را نیز برعهده دارند.
منظور شما این است که حقوق شهروندی نیز شامل مجموعه‌ای از حقوق و تکالیف است؟
بله دقیقا، در قوانین و مقررات نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران این حقوق و تکالیف ثبت شده و قابل استخراج است. ما کتابی تحت عنوان مجموعه قوانین و مقررات حقوق شهروندی در دست تالیف داریم که ان‌شاء‌الله به زودی به چاپ خواهد رسید.
پیش از ادامه بحث مساله‌ای اینجا مطرح می‌شود که مایلم نظر شما را در این رابطه جویا شوم؛ با توجه به اینکه بسیاری معتقدند حقوق شهروندی همان حقوق بشر تلقی می‌شود، آیا شما این برداشت حقوقی را تایید می‌کنید؟
اساسا حقوق بشر دربردارنده حقوق اساسی و کلی بشر است که بدون توجه به ارزش‌های بومی و فرهنگی کشورها تعمیم داده شده است و به‌عنوان حقوق انسان، بماهو انسان تعلق می‌گیرد در حالی که حقوق شهروندی تعریف رابطه افراد یک جامعه با دولت تلقی می‌شود. از این رو حقوق شهروندی حقوق بومی شده «حقوق بشر» به شمار می‌آید.
در مقایسه با نظام‌های حقوقی دیگر ازجمله فرانسه که حضرتعالی سال‌ها در آنجا تحصیل کردید، چه تفاوت‌هایی از نظر حقوق و تکالیف وجود دارد و اصولا جایگاه حقوق شهروندی چگونه ارزیابی می‌شود؟
خب در حقیقت فرانسه یکی از کشورهایی است که در زمینه حقوق شهروندی باسابقه است. بنابراین می‌توان گفت در زمینه حقوق شهروندی شباهت‌های بسیاری وجود دارد تنها در طبقه‌بندی آنها تفاوت‌هایی دیده می‌شود، به فرض دو گروه حقوق شهروندی وجود دارد ۱- مدنی، سیاسی و قضایی ۲- اجتماعی، فرهنگی و اقتصادی که هرکدام شامل حقوق متعددی می‌شود. در مورد تکالیف نیز دو دسته وجود دارد ۱- اجباری ۲- اخلاقی.
تکالیف اجباری عبارتند از: رعایت قوانین جاری، پرداخت مالیات، گذراندن یک روز آموزش دفاعی، عضو هیات‌منصفه شدن در صورت لزوم و تکالیف اخلاقی شامل رعایت آداب زندگی جمعی، فراهم آوردن منفعت عمومی و حفظ منافع ملی و ضرر نرساندن به آن و شناخت کامل به زبان فرانسه، این آخرین مورد به دلیل تنوع و تعدد زیاد ملیت‌ها است و از آنجایی که فرانسه طی سال‌ها دارای مستعمرات بوده و همچنین بسیار مهاجرپذیر، بنابراین برخی از شهروندان علی‌رغم اینکه سال‌ها در آن کشور ساکن هستند اما همچنان به زبان و آداب قومیت یا کشور منشاء خود تکلم و زندگی می‌کنند. اما از سال ۱۹۹۳ با تصویب کنوانسیون ماستریخت، مفهوم سنتی شهروندی جای خود را به مفهوم جدیدی در اتحادیه اروپا داده است. در مفهوم سنتی شهروندی، رابطه تابعیت فرد با دولت مطرح بود ولی در مفهوم جدید که در بند یک ماده ۱۷ معاهده اروپایی تصریح شده است «هر فردی که دارای تابعیت یکی از دولت‌های عضو باشد، شهروند اتحادیه خواهد بود.» از این رو همه اتباع دولت‌های عضو اتحادیه اروپا دارای دو گونه شهروندی هستند، شهروندی دولت متبوع و شهروندی اتحادیه اروپا. براساس این دو شهروندی، اتباع دولت‌های اروپایی از دو نوع حقوق و تکالیف برخوردارند که در این مجال نمی‌گنجد.
با توجه به اینکه یکی از حقوق شهروندان، «حق بر محیط‌زیست» است، اگر امکان دارد کمی بیشتر درباره ماهیت این حق توضیح دهید.
حق بر محیط‌زیست دارای ماهیتی دوبعدی است، بدین‌ترتیب که هم بعد فردی دارد و هم بعد جمعی، بعد فردی حق بر محیط‌زیست، حق هر قربانی تخریب محیط‌زیست است که از تمامی فعالیت‌های مخرب محیط‌زیست جلوگیری کرده، خود نیز از آن خودداری کند. حق جمعی نیز، نشانگر وظیفه دولت‌ها در مشارکت در همکاری‌های بین‌المللی یا کمک به این همکاری‌ها برای حل مسائل زیست‌محیطی در سطح جهان است. بعد جمعی حق بر محیط‌زیست، بیانگر این واقعیت مهم است که تمام دولت‌ها باید منافع و خواست‌های شهروندان در سطح جمعی را بر منافع فردی مقدم بدارند. بنابراین از ویژگی و خصوصیات این حق آن است که هم قابل اقامه و هم قابل مطالبه از دولت است، یعنی فردی که از یک مشکل زیست‌محیطی آسیب‌ دیده بتواند ادعای خسارت کند و دولت باید مستقیما به جبران خسارت قربانی بپردازد یا راهکارهایی ارائه دهد که قربانی از طریق آنها بتواند خسارت را از بخش خصوصی وصول کند. در عین حال دولت باید در حل مشکلات زیست‌محیطی بکوشد و علاقه فرد به زندگی توأم با آسایش و سلامت را بر علاقه دولت به قدرت و حاکمیت مقدم دارد. البته ناگفته نماند که حق بر محیط‌زیست در عین اینکه حقوق و تکالیفی را برای شهروندان ایجاد کرده یا وظایف دولت‌ها را گسترش می‌دهد اما در مجموع، تحقق آن، بدون همکاری و اتفاق توانایی‌ها و کوشش‌های همه دولت‌ها، افراد و اشخاص حقوقی، امکان‌پذیر نیست.
بنابراین در حقوق بین‌الملل نیز این حق بر محیط‌زیست وجود دارد، لطفا توضیح دهید این حق بر چه مبنایی شکل گرفته است؟‌
بله، نخستین سند بین‌المللی که به‌طور مشخص به حق انسان بر محیط‌زیست سالم می‌پردازد، «اعلامیه استکهلم» است که در سال ۱۹۷۲ در جریان کنفرانس سازمان ملل در زمینه محیط‌زیست انسانی به تصویب رسیده است. این اعلامیه در اصل یکم خود بیان می‌دارد: «انسان حقوقی بنیادی نسبت به آزادی، مساوات و شرایط مناسب زندگی در محیطی که به او اجازه حیات باوقار و سعادتمندانه را می‌دهد، دارد و مسوولیت حفظ و بهبود محیط‌زیست سالم برای نسل حاضر و نسل‌های آینده را به عهده دارد.» طبق این اصل، زندگی در یک محیط‌زیست سالم، شرط لازم برای بهر‌ه‌مندی از حقوق بنیادین بشری است. این اعلامیه همچنین در اصل دوم خود مقرر می‌دارد که منابع طبیعی زمین شامل هوا، آب، گیاهان، زیست‌ بوم‌های طبیعی و... باید از طریق برنامه‌ریزی دقیق و مدیریت صحیح، برای منافع نسل‌های حال و آینده، محافظت شوند. منشور جهانی طبیعت نیز که درسال ۱۹۸۲ به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسیده ازجمله اسناد بین‌المللی است که به موضوع محیط‌زیست سالم می‌پردازد. این منشور انسان را پاره‌ای از طبیعت و حیات او را وابسته بر آن می‌داند و از این رو برای افراد و دولت‌ها مسوولیت‌هایی را در راستای حفاظت از طبیعت و بهسازی آن در نظر می‌گیرد. در ارتباط با اسناد جهانی و شناخته شده حقوق بشر (همچون اعلامیه جهانی، میثاق حقوق مدنی و سیاسی و میثاق حقوق اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی) نیز گرچه حق بر محیط‌زیست به‌عنوان یک «حق مستقل» به‌طور صریح مورد‌ شناسایی قرار نگرفته ولی این تحلیل وجود دارد که در این قبیل اسناد، حق بر محیط‌زیست به برخی از حقوق همچون حق بر حیات، حق بر حفظ تمامیت جسمانی و روانی و حق بر اطلاعات زیست‌محیطی، فرو کاسته می‌شود و ریشه در آنها دارد؛ به این معنا که بهره‌مندی از محیط‌زیست سالم از لوازم یا از نتایج پذیرش چنان حقوقی است.
در نظام حقوقی ایران چطور؟
از آنجا که هر فردی از حق برخورداری از محیط‌زیست سالم و متعادل از نظر زیست‌محیطی و درواقع شرایط مناسب زندگی در محیط‌زیست برخوردار است یا به عبارت دیگر حق حیات که اساسی‌ترین حق شهروندی است بدون محیط‌زیست سالم محقق نمی‌شود، در قانون اساسی کشورمان نیز بر محیط‌زیست با درجه اهمیت والایی پرداخته شده است. به موجب اصل پنجاهم قانون اساسی «در جمهوری اسلامی حفاظت محیط‌زیست که نسل امروز و نسل‌های بعد باید در آن حیات اجتماعی رو به رشدی داشته باشند وظیفه عمومی تلقی می‌شود. از این رو فعالیت‌های اقتصادی و غیر آن که با آلودگی محیط‌زیست یا تخریب غیرقابل جبران آن ملازمه پیدا کند، ممنوع است.» همچنین علاوه براین سند چشم‌انداز که هر فرد ایرانی در آن باید برخوردار از رفاه ملی با مصادیقی همچون سلامت رفاه و نیز «بهره‌مند از محیط‌زیست مطلوب» باشد؛ در بند ۱۹ از سیاست‌های کلی برنامه پنجم توسعه که در دی‌ماه ۱۳۸۷ توسط مقام معظم رهبری در نامه‌ای به رئیس‌جمهور ابلاغ شد نیز به رویکرد انسان سالم و سلامت همه‌جانبه باتوجه به ارتقای شاخص‌های سلامت هوا، امنیت، غذا، محیط و بهداشت روحی و جسمی کاهش مخاطرات و آلودگی‌های تهدیدکننده سلامت و... تاکید شده است.
همانطور که شما فرمودید شهروندان علاوه‌بر حقوق در جامعه تکالیفی را نیز برعهده دارند، این موارد را درباره محیط‌زیست تشریح می‌فرمایید؟
بله، حتما. شهروندان باید نسبت به طبیعت و محیط‌زیست احساس مسوولیت داشته باشند، شهروندان تکلیف دارند با رعایت و احترام به قوانین و مقررات درباره محیط‌زیست، در جهت حفظ و نگهداری هرچه بهتر آن با دولت مشارکت کنند. در ایران اسلامی این وظیفه شهروندی جدی‌تر و پراهمیت‌تر به نظر می‌رسد. چرا که هم در آموزه‌های دین مبین اسلام و هم در قانون اساسی کشور بر حفاظت از محیط‌زیست توصیه و تاکید شده است. بنابراین به‌عنوان ایرانی مسلمان، این تکلیف خطیر به عهده آحاد ملت است که به‌شدت از تخریب و آلوده کردن محیط‌زیست پرهیز کنند و در جهت حفظ و نگهداری آن کوشا باشند. در آیه ۶۱ سوره هود، خداوند انسان را مامور آباد کردن زمین می‌داند. «او خدایی است که شما را از زمین آفرید و شما را مامور عمران و آبادانی آن کرد.» در قانون اساسی همان‌گونه که اشاره کردم در اصل پنجاهم، حفاظت از محیط‌زیست جایگاه خاصی داشته و آن را به ملت تکلیف می‌کند و در قوانین برنامه‌ای و عادی نیز مساله حفظ محیط‌زیست و حقوق و تکالیف ناشی از آن تصحیح شده است؛ به‌طور مثال در ماده ۶۸۸ قانون مجازات اسلامی، هر اقدامی که تهدید علیه بهداشت عمومی شناخته شود از قبیل آلوده کردن آب آشامیدنی یا توزیع آب آشامیدنی آلوده و... ممنوع است. همچنین در ماده ۶۹۰ همین قانون نیز تخریب محیط‌زیست و منابع طبیعی جرم محسوب می‌شود. بنابر این شناخت اصول زیست‌محیطی و پرهیز از تخریب آن و سعی برای عدم آلوده‌سازی آن از بارزترین تکالیف شهروندی به شمار می‌آید.

 

  نظرات ()
حقوق شهروندی و قانون اساسی ایران نویسنده: جمال تراز - یکشنبه ٢٢ امرداد ،۱۳٩۱

از قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب 12/9/1358 با اصلاحات 6/5/1368
فصل اول: اصول کلی
اصل1 ـ حکومت ایران جمهوری اسلامی است که ملت ایران‌، براساس اعتقاد دیرینه‌اش به حکومت حق و عدل قرآن‌، در پی ‌انقلاب اسلامی پیروزمند خود به رهبری مرجع عالیقدر تقلید آیت‌الله العظمی امام‌خمینی‌، در همه‌پرسی دهم و یازدهم فروردین ‌ماه یکهزار و سیصد و پنجاه و هشت هجری شمسی برابر با اول ودوم جمادی ‌الاولی سال یکهزار و سیصد و نود و نه هجری قمری با اکثریت 2 /98% کلیة کسانی که حق رأی داشتند به آن رأی مثبت داد.اصل2 ـ جمهوری اسلامی‌، نظامی است بر پایه ایمان به‌:... 1ـ خدای یکتا (لااله‌الاالله) و اختصاص حاکمیت و تشریع به او و لزوم تسلیم در برابر امر او.
2ـ وحی الهی و نقش بنیادی آن در بیان قوانین‌.
3ـ معاد و نقش سازنده آن در سیر تکاملی انسان به سوی خدا.
4ـ عدل خدا در خلقت و تشریع‌.
5ـ امامت و رهبری مستمر و نقش اساسی آن در تداوم ‌انقلاب ‌اسلام‌.
6ـ کرامت و ارزش والای انسان و آزادی توأم با مسؤولیت او در برابر خدا که از راه‌:
الف ـ اجتهاد مستمر فقهای جامع ‌الشرایط بر اساس کتاب و سنت‌ معصومین سلام‌الله علیهم اجمعین‌.
ب ـ استفاده از علوم و فنون و تجارب پیشرفتة بشری و تلاش در پیشبرد آنها.
ج ـ نفی هر گونه ستمگری و ستم‌کشی و سلطه‌گری و سلطه‌پذیری‌، قسط و عدل و استقلال سیاسی و اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی و همبستگی ملی را تأمین می‌کند.
اصل3 ـ دولت جمهوری اسلامی ایران موظف است برای نیل به‌ اهداف مذکور در اصل دوم‌، همه امکانات خود را برای امور زیر به ‌کار برد:
1ـ ایجاد محیط مساعد برای رشد فضایل اخلاقی براساس ایمان و تقوا و مبارزه با کلیة مظاهر فساد و تباهی‌.
2 ـ بالابردن سطح آگاهیهای عمومی در همة زمینه‌ها با استفاده ‌صحیح از مطبوعات و رسانه‌های گروهی و وسایل دیگر.
3 ـ آموزش و پرورش و تربیت بدنی رایگان برای همه‌، در تمام ‌سطوح و تسهیل و تعمیم آموزش عالی‌.
4 ـ تقویت روح بررسی و تتبع و ابتکار در تمام زمینه‌های علمی‌، فنی‌، فرهنگی و اسلامی از طریق تأسیس مراکز تحقیق و تشویق ‌محققان‌.
5 ـ طرد کامل استعمار و جلوگیری از نفوذ اجانب‌.
6 ـ محو هر گونه استبداد و خودکامگی و انحصار طلبی‌.
7 ـ تأمین آزادیهای سیاسی و اجتماعی در حدود قانون( ‌).
8 ـ مشارکت عامه مردم در تعیین سرنوشت سیاسی‌، اقتصادی‌، اجتماعی و فرهنگی خویش‌.
9 ـ رفع تبعیضات ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه‌، در تمام ‌زمینه‌های مادی و معنوی( ‌).
10 ـ ایجاد نظام اداری صحیح و حذف تشکیلات غیرضرور.
11 ـ تقویت کامل بنیه دفاع ملی از طریق آموزش نظامی عمومی ‌برای حفظ استقلال و تمامیت ارضی و نظام اسلامی کشور.
12 ـ پی‌ریزی اقتصاد صحیح و عادلانه بر طبق ضوابط اسلامی ‌جهت ایجاد رفاه و رفع فقر و برطرف ساختن هر نوع محرومیت در زمینه‌های تغذیه و مسکن و کار و بهداشت و تعمیم بیمه‌.
13 ـ تأمین خودکفایی در علوم و فنون صنعت و کشاورزی و امور نظامی و مانند اینها.
14 ـ تأمین حقوق همه جانبه افراد از زن و مرد و ایجاد امنیت ‌قضائی عادلانه برای همه و تساوی عموم در برابر قانون‌.
15 ـ توسعه و تحکیم برادری اسلامی و تعاون عمومی بین همة‌ مردم‌.
16 ـ تنظیم سیاست خارجی کشور بر اساس معیارهای اسلام‌، تعهد برادرانه نسبت به همة مسلمانان و حمایت بی‌دریغ از مستضعفان ‌جهان‌.
اصل4 ـ کلیة قوانین و مقررات مدنی‌، جزائی‌، مالی‌، اقتصادی‌، اداری‌، فرهنگی‌، نظامی‌، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین ‌اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی ‌و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهدة ‌فقهای شورای نگهبان است‌.
اصل5( )ـ در زمان غیبت حضرت ولی‌عصر «عجل‌الله تعالی فرجه‌» در جمهوری اسلامی ایران ولایت امر و امامت امت بر عهدة فقیه ‌عادل و باتقوا، آگاه به زمان‌، شجاع‌، مدیر و مدبر است که طبق اصل‌ یکصد و هفتم عهده‌دار آن می‌گردد.
اصل6 ـ در جمهوری اسلامی ایران امور کشور باید به اتکاء آرای ‌عمومی اداره شود، از راه انتخابات‌: انتخاب رئیس جمهور، نمایندگان مجلس شورای اسلامی‌، اعضای شوراها و نظایر اینها، یا از راه همه‌پرسی در مواردی که در اصول دیگر این قانون معین ‌می‌گردد.
اصل7 ـ طبق دستور قرآن کریم‌: «و امرهم شوری بینهم»( ) و «شاورهم فی‌الامر»( ) شوراها: مجلس شورای اسلامی‌، شورای استان‌، شهرستان‌، شهر، محل‌، بخش‌، روستا و نظایر اینها از ارکان تصمیم‌گیری و اداره ‌امور کشورند.
موارد، طرز تشکیل و حدود اختیارات و وظایف شوراها را این ‌قانون و قوانین ناشی از آن معین می‌کند.
اصل8 ـ در جمهوری اسلامی ایران دعوت به خیر، امر به معروف ‌و نهی از منکر وظیفه‌ای است همگانی و متقابل برعهده مردم نسبت ‌به یکدیگر، دولت نسبت به مردم و مردم نسبت به دولت‌. شرایط و حدود و کیفیت آن را قانون معین می‌کند. «و المومنون و المومنات بعضهم اولیاء بعض یامرون بالمعروف و ینهون عن‌المنکر»( )
اصل9 ـ در جمهوری اسلامی ایران آزادی و استقلال و وحدت و تمامیت ارضی کشور از یکدیگر تفکیک ‌ناپذیرند و حفظ آنها وظیفه‌ دولت و آحاد ملت است‌. هیچ فرد یا گروه یا مقامی حق ندارد به نام‌ استفاده از آزادی به استقلال سیاسی‌، فرهنگی‌، اقتصادی‌، نظامی و تمامیت ارضی ایران کمترین خدشه‌ای وارد کند و هیچ مقامی حق‌ ندارد به نام حفظ استقلال و تمامیت ارضی کشور آزادیهای مشروع ‌را، هر چند با وضع قوانین و مقررات‌، سلب کند.
اصل10 ـ از آن جا که خانواده واحد بنیادی جامعه اسلامی است‌، همه ‌قوانین و مقررات و برنامه‌ریزیهای مربوط باید در جهت آسان کردن ‌تشکیل خانواده‌، پاسداری از قداست آن و استواری روابط خانوادگی‌ بر پایه حقوق و اخلاق اسلامی باشد.
اصل11 ـ به حکم آیه کریمه «ان هذه امتکم امه واحده و انا ربکم فاعبدون»( )همة مسلمانان یک امتند و دولت جمهوری اسلامی ایران ‌موظف است سیاست کلی خود را بر پایة ائتلاف و اتحاد ملل ‌اسلامی قرار دهد و کوشش پیگیر به عمل آورد تا وحدت سیاسی‌، اقتصادی و فرهنگی جهان اسلام را تحقق بخشد.
اصل12 ـ دین ‌رسمی ایران‌، اسلام و مذهب جعفری اثنی‌عشری ‌است و این اصل الی‌الابد غیر قابل تغییر است و مذاهب دیگر اسلامی ‌اعم از حنفی‌، شافعی‌، مالکی‌، حنبلی و زیدی دارای احترام کامل ‌می‌باشند و پیروان این مذاهب در انجام مراسم مذهبی‌، طبق فقه ‌خودشان آزادند و در تعلیم و تربیت دینی و احوال شخصیه (ازدواج‌، طلاق، ارث و وصیت‌) و دعاوی مربوط به آن در دادگاهها رسمیت ‌دارند و در هر منطقه‌ای که پیروان هر یک از این مذاهب اکثریت ‌داشته باشند، مقررات محلی در حدود اختیارات شوراها برطبق آن ‌مذهب خواهد بود، با حفظ حقوق پیروان سایر مذاهب‌.
اصل13 ـ ایرانیان زرتشتی‌، کلیمی و مسیحی تنها اقلیتهای دینی‌ شناخته می‌شوند که در حدود قانون در انجام مراسم دینی خود آزادند و در احوال شخصیه و تعلیمات دینی برطبق آیین خود عمل ‌می‌کنند.
اصل14 ـ به حکم آیه شریفه «لا ینهاکم الله عن‌الذین لم یقاتلوکم فی‌الدین و لم یخرجوکم من دیارکم ان تبروهم و تقسطوا الیهم ان الله یحب المقسطینَ» دولت جمهوری اسلامی ایران و مسلمانان‌ موظفند نسبت به افراد غیرمسلمان با اخلاق حسنه و قسط و عدل ‌اسلامی عمل نمایند و حقوق انسانی آنان را رعایت کنند، این اصل ‌در حق کسانی اعتبار دارد که بر ضد اسلام و جمهوری اسلامی ایران ‌توطئه و اقدام نکنند.

فصل دوم: زبان، خط، تاریخ و پرچم رسمی کشور
اصل15 ـ زبان و خط رسمی و مشترک مردم ایران فارسی است‌. اسناد و مکاتبات و متون رسمی و کتب درسی باید با این زبان و خط باشد ولی استفاده از زبانهای محلی و قومی در مطبوعات و رسانه‌های گروهی و تدریس ادبیات آنها در مدارس‌، در کنار زبان ‌فارسی آزاد است‌.
اصل16 ـ از آن جا که زبان قرآن و علوم و معارف اسلامی عربی ‌است و ادبیات فارسی کاملاً با آن آمیخته است این زبان باید پس از دوره ابتدایی تا پایان دوره متوسطه در همة کلاسها و در همة رشته‌ها تدریس شود.
اصل17 ـ مبداء تاریخ رسمی کشور، هجرت پیامبر اسلام (صلی‌الله علیه وآله وسلم‌) است و تاریخ هجری شمسی و هجری قمری هر دو معتبر است اما مبنای کار ادارات دولتی هجری شمسی است‌. تعطیل رسمی هفتگی روز جمعه است‌.
اصل18 ـ پرچم رسمی ایران به رنگهای سبز و سفید و سرخ با علامت مخصوص جمهوری اسلامی و شعار «الله اکبر» است‌.

فصل سوم: حقوق ملت
اصل۱۹ – مردم ایران از هر قوم و قبیله که باشند از حقوق مساوی برخوردارند و رنگ، نژاد، زبان و مانند اینها سبب امتیاز نخواهد بود.
اصل۲۰ – همه افراد ملت اعم از زن و مرد یکسان در حمایت قانون قرار دارند و از همه حقوق انسانی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی با رعایت موازین اسلام برخوردارند.( )
اصل۲۱ – دولت موظف است حقوق زن را در تمام جهات با رعایت موازین اسلامی تضمین نماید و امور زیر را انجام دهد:
1- ایجاد زمینه‏های مساعد برای رشد شخصیت زن و احیای حقوق مادی و معنوی او.
2- حمایت مادران، بالخصوص در دوران بارداری و حضانت فرزند و حمایت از کودکان بی‌سرپرست.
3- ایجاد دادگاه صالح برای حفظ کیان و بقای خانواده.
4- ایجاد بیمه خاص بیوگان و زنان سالخورده و بی‏سرپرست.
5- اعطای قیمومت فرزندان به مادران شایسته در جهت غبطه آنها در صورت نبودن ولی شرعی.
اصل۲۲ - حیثیت، جان، مال، حقوق، مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون است مگر در مواردی که قانون تجویز کند.
اصل۲۳ - تفتیش عقاید ممنوع است و هیچ‌کس را نمی‌توان به صرف داشتن عقیده‏ای مورد تعرض و مواخذه قرار دارد.
اصل۲۴ - نشریات و مطبوعات در بیان مطالب آزادند مگر آن که مخل به مبانی اسلام یا حقوق عمومی باشد. تفصیل آن را قانون معین می‌کند.
اصل۲۵- بازرسی و نرساندن نامه‏ها، ضبط و فاش کردن مکالمات تلفنی، افشای مخابرات تلگرافی و تلکس، سانسور، عدم مخابره و نرساندن آنها، استراق سمع و هر گونه تجسس ممنوع است مگر به حکم قانون.
اصل۲۶ - احزاب، جمعیت‏ها، انجمن‏های سیاسی و صنفی و انجمنهای اسلامی یا اقلیتهای دینی شناخته ‌شده آزادند، مشروط به این که اصول استقلال، آزادی، وحدت ملی، موازین اسلامی و اساس جمهوری اسلامی را نقض نکنند. هیچ‌کس را نمی‌توان از شرکت در آنها منع کرد یا به شرکت در یکی از آنها مجبور ساخت.
اصل۲۷ - تشکیل اجتماعات و راه‏پیمایی‏ها، بدون حمل سلاح، به شرط آن که مخل به مبانی اسلام نباشد آزاد است.‏‏
اصل۲۸ - هر کس حق دارد شغلی را که بدان مایل است و مخالف اسلام و مصالح عمومی و حقوق دیگران نیست برگزیند. دولت موظف است با رعایت نیاز جامعه به مشاغل گوناگون، برای همه افراد امکان اشتغال به کار و شرایط مساوی را برای احراز مشاغل ایجاد نماید.
اصل۲۹ - برخورداری از تأمین اجتماعی از نظر بازنشستگی، بیکاری، پیری، از کار افتادگی، بی‌سرپرستی، در راه‏ماندگی، حوادث و سوانح، نیاز به خدمات بهداشتی‌ درمانی و مراقبتهای پزشکی به صورت بیمه و غیره، حقی است همگانی. دولت موظف است طبق قوانین از محل درآمدهای عمومی و درآمدهای حاصل از مشارکت مردم، خدمات و حمایتهای مالی فوق را برای یک یک افراد کشور تأمین کند.
اصل۳۰ - دولت موظف است وسایل آموزش و پرورش رایگان را برای همه ملت تا پایان دوره متوسطه فراهم سازد و وسایل تحصیلات عالی را تا سر حد خودکفایی کشور به طور رایگان گسترش دهد.
اصل۳۱ - داشتن مسکن متناسب با نیاز، حق هر فرد و خانواده ایرانی است. دولت موظف است با رعایت اولویت برای آنها که نیازمندترند به خصوص روستانشینان و کارگران زمینه اجرای این اصل را فراهم کند.
اصل۳۲- هیچ‌کس را نمی‌توان دستگیر کرد مگر به حکم و ترتیبی که قانون معین می‌کند. در صورت بازداشت، موضوع اتهام باید با ذکر دلایل بلافاصله کتباً به متهم ابلاغ و تفهیم شود و حداکثر ظرف مدت بیست و چهار ساعت پرونده مقدماتی به مراجع صالحه قضایی ارسال و مقدمات محاکمه، در اسرع وقت فراهم گردد. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می‌شود.
اصل۳۳ - هیچ‌کس را نمی‌توان از محل اقامت خود تبعید کرد یا از اقامت در محل مورد علاقه‏اش ممنوع یا به اقامت در محلی مجبور ساخت، مگر در مواردی که قانون مقرر می‌دارد.
اصل۳۴ - دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس می‌تواند به منظور دادخواهی به دادگاه‏های صالح رجوع نماید. همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاه‏ها را در دسترس داشته باشند و هیچ‌کس را نمی‌توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد.
اصل۳۵ - در همه دادگاه‏ها طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب وکیل را نداشته باشند باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد.
اصل۳۶ - حکم به مجازات و اجراء آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.
اصل۳۷ - اصل، برائت است و هیچ‌کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود، مگر این که جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.
اصل۳۸ - هرگونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است. اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند، مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می‌شود.
اصل۳۹- هتک حرمت و حیثیت کسی که به حکم قانون دستگیر، بازداشت، زندانی یا تبعید شده، به هر صورت که باشد ممنوع و موجب مجازات است.
اصل40 - هیچ‌کس‏ نمی‌تواند اعمال‏ حق‏ خویش‏ را وسیله‏ اضرار به‏ غیر یا تجاوز به‏ منافع عمومی‏ قرار دهد.
اصل41 - تابعیت‏ کشور ایران‏ حق‏ مسلم‏ هر فرد ایرانی‏ است و دولت‏ نمی‌تواند از هیچ‏ ایرانی‏ سلب‏ تابعیت‏ کند، مگر به‏ درخواست‏ خود او یا در صورتی‏ که‏ به‏ تابعیت‏ کشور دیگری‏ درآید.
اصل42- اتباع‏ خارجه‏ می‌توانند در حدود قوانین‏ به‏ تابعیت‏ ایران‏ در آیند و سلب‏ تابعیت‏ اینگونه‏ اشخاص‏ در صورتی‏ ممکن‏ است‏ که‏ دولت‏ دیگری‏ تابعیت‏ آنها را بپذیرد یا خود آنها درخواست‏ کنند.

فصل چهارم: اقتصاد و امور مالی
اصل43- برای تأمین استقلال اقتصادی جامعه و ریشه‌کن کردن فقر و محرومیت و برآوردن نیازهای انسان در جریان رشد، با حفظ‌ آزادگی او، اقتصاد جمهوری اسلامی ایران بر اساس ضوابط زیر استوار می‌شود.
1ـ تأمین نیازهای اساسی‌. مسکن‌، خوراک‌، پوشاک‌، بهداشت‌، درمان‌، آموزش و پرورش و امکانات لازم برای تشکیل خانواده‌ برای همه‌.
2ـ تأمین شرایط و امکانات کار برای همه به منظور رسیدن به اشتغال کامل و قراردادن وسائل کار در اختیار همه کسانی که قادر بکارند ولی وسائل کار ندارند، در شکل تعاونی‌، از راه وام بدون بهره یا هر راه مشروع دیگر که نه به تمرکز و تداول ثروت در دست افراد و گروههای خاص منتهی شود و نه دولت را به صورت یک کارفرمای بزرگ مطلق درآورد. این اقدام باید با رعایت ‌ضرورتهای حاکم بر برنامه‌ریزی عمومی اقتصاد کشور در هر یک از مراحل رشد صورت گیرد.
3ـ تنظیم برنامه اقتصادی کشور به صورتی که شکل و محتوا و ساعات کار چنان باشد که هر فرد علاوه بر تلاش شغلی‌، فرصت و توان کافی برای خودسازی معنوی‌، سیاسی و اجتماعی و شرکت فعال در رهبری کشور و افزایش مهارت و ابتکار داشته باشد.
4ـ رعایت آزادی انتخاب شغل‌ و عدم اجبار افراد به کاری معین و جلوگیری از بهره‌کشی از کار دیگری‌.
5ـ منع اضرار به غیر و انحصار و احتکار و ربا و دیگر معاملات باطل و حرام‌.
6ـ منع اسراف و تبذیر در همه شئون مربوط به اقتصاد، اعم از مصرف‌، سرمایه‌گذاری‌، تولید، توزیع و خدمات‌.
7ـ استفاده از علوم و فنون و تربیت افراد ماهر به نسبت احتیاج برای توسعه پیشرفت اقتصاد کشور.
8ـ جلوگیری از سلطه اقتصادی بیگانه بر اقتصاد کشور.
9ـ تأکید بر افزایش تولیدات کشاورزی‌، دامی و صنعتی که نیازهای عمومی را تأمین کند و کشور را به مرحله خودکفائی ‌برساند و از وابستگی برهاند.
اصل44- نظام اقتصادی جمهوری اسلامی ایران بر پایه سه بخش دولتی‌، تعاونی و خصوصی با برنامه‌ریزی منظم و صحیح استوار است‌.
بخش دولتی شامل کلیه صنایع بزرگ‌، صنایع مادر، بازرگانی خارجی‌، معادن بزرگ‌، بانکداری‌، بیمه‌، تأمین نیرو، سدها و شبکه‌های بزرگ آبرسانی‌، رادیو و تلویزیون‌، پست و تلگراف و تلفن‌، هواپیمائی‌، کشتیرانی‌، راه و راه‌آهن و مانند اینها است ‌که به صورت مالکیت عمومی در اختیار دولت است‌.
بخش تعاونی شامل شرکتها و مؤسسات تعاونی تولید و توزیع است که در شهر و روستا بر طبق ضوابط اسلامی تشکیل ‌می‌شود.
بخش خصوصی شامل آن قسمت از کشاورزی‌، دامداری‌، صنعت‌، تجارت و خدمات می‌شود که مکمل فعالیتهای اقتصادی ‌دولتی و تعاونی است‌.
مالکیت در این سه بخش تا جائیکه با اصول دیگر این فصل مطابق باشد و از محدوده قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور گردد و مایه زیان جامعه نشود مورد حمایت قانون جمهوری اسلامی است‌.
تفصیل ضوابط و قلمرو و شرایط هر سه بخش را قانون معین می‌کند.
اصل45- انفال و ثروتهای عمومی از قبیل زمینهای موات یا رها شده‌، معادن‌، دریاها، دریاچه‌ها، رودخانه‌ها و سایر آبهای عمومی‌، کوهها، دره‌ها، جنگلها، نیزارها، بیشه‌های طبیعی‌، مراتعی که حریم نیست‌، ارث بدون وارث‌، و اموال مجهول‌المالک و اموال ‌عمومی که از غاصبین مسترد می‌شود، در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید. تفصیل و ترتیب استفاده از هر یک را قانون معین می‌کند.
اصل46- هرکس مالک حاصل کسب و کار مشروع خویش است و هیچ‌کس نمی‌تواند به عنوان مالکیت نسبت به کسب و کار خود امکان کسب و کار را از دیگری سلب کند.
اصل47- مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است‌. ضوابط آنرا قانون معین می‌کند.
اصل48- در بهره‌برداری از منابع طبیعی و استفاده از درآمدهای ملی در سطح استانها و توزیع فعالیتهای اقتصادی میان استانها و مناطق ‌مختلف کشور، باید تبعیض در کار نباشد. بطوریکه هر منطقه فراخور نیازها و استعداد رشد خود، سرمایه و امکانات لازم در دسترس داشته باشد.
اصل49- دولت موظف است ثروتهای ناشی از ربا، غصب‌، رشوه‌، اختلاس‌، سرقت‌، قمار، سوء استفاده از موقوفات‌، سوء استفاده از مقاطعه ‌کاریها و معاملات دولتی‌، فروش زمینهای موات و مباحات اصلی‌، دائر کردن اماکن فساد و سایر موارد غیرمشروع را گرفته و به صاحب حق رد کند و در صورت معلوم نبودن او به بیت‌المال بدهد این حکم باید با رسیدگی و تحقیق و ثبوت ‌شرعی به وسیله دولت اجرا شود.
اصل51- هیچ نوع مالیات وضع نمی‌شود مگر به موجب قانون‌. موارد معافیت و بخشودگی و تخفیف مالیاتی به موجب قانون مشخص ‌می‌شود.
اصل55- دیوان محاسبات به کلیه حسابهای وزارتخانه‌ها، مؤسسات‌، شرکتهای دولتی و سایر دستگاههائی که به نحوی از انحاء از بودجه کل کشور استفاده می‌کنند به ترتیبی که قانون مقرر می‌دارد رسیدگی یا حسابرسی می‌نماید که هیچ هزینه‌ای از اعتبارات مصوب تجاوز نکرده و هر وجهی در محل خود به مصرف رسیده باشد. دیوان محاسبات‌، حسابها و اسناد و مدارک ‌مربوطه را برابر قانون جمع آوری و گزارش تفریغ بودجه هر سال را به انضمام نظرات خود به مجلس شورای اسلامی تسلیم‌ می‌نماید. این گزارش باید در دسترس عموم گذاشته شود.

فصل پنجم: حق حاکمیت ملت و قوای ناشی از آن
اصل56- حاکمیت مطلق بر جهان و انسان از آن خداست و هم او، انسان را برسرنوشت اجتماعی خویش حاکم ساخته است‌. هیچ‌کس ‌نمی‌تواند این حق الهی را از انسان سلب کند یا در خدمت منافع فرد یا گروهی خاص قرار دهد و ملت این حق خداداد را از طرقی که در اصول بعد می‌آید اعمال می‌کند.
اصل58- اعمال قوه مقننه از طریق مجلس شورای اسلامی است که از نمایندگان منتخب مردم تشکیل می‌شود و مصوبات آن پس از طی‌مراحلی که در اصول بعد می‌آید برای اجراء به قوه مجریه و قضائیه ابلاغ می‌گردد.
اصل59- در مسائل بسیار مهم اقتصادی‌، سیاسی‌، اجتماعی و فرهنگی ممکن است اعمال قوه مقننه از راه همه‌پرسی و مراجعة مستقیم ‌به آراء مردم صورت گیرد. درخواست مراجعه به آراء عمومی باید به تصویب دو سوم مجموع نمایندگان مجلس برسد.
اصل61- اعمال قوه قضائیه بوسیله دادگاههای دادگستری است که باید طبق موازین اسلامی تشکیل شود و به حل و فصل دعاوی و حفظ حقوق عمومی و گسترش و اجرای عدالت و اقامه حدود الهی بپردازد.

فصل ششم: قوه‌ی مقننه
مبحث اول – مجلس شورای اسلامی
اصل 62- مجلس شورای اسلامی از نمایندگان ملت که به طور مستقیم و با رأی مخفی انتخاب می شوند تشکیل می گردد.
اصل 64- عده نمایندگان مجلس شورای اسلامی دویست و هفتاد نفر است و از تاریخ همه پرسی سال یکهزار و سیصد و شصت و هشت هجری شمسی پس از هر ده سال، با در نظر گرفتن عوامل انسانی، سیاسی، جغرافیایی و نظایر آنها حداکثر بیست نفر نماینده می تواند اضافه شود.
زرتشتیان و کلیمیان هر کدام یک نماینده و مسیحیان آشوری و کلدانی مجموعاً یک نماینده و مسیحیان ارمنی جنوب و شمال هر کدام یک نماینده انتخاب می کنند.
محدوده ی حوزه های انتخابیه وتعداد نمایندگان را قانون معین می کند.
اصل69( )- مذاکرات مجلس شورای اسلامی باید علنی باشد و گزارش کامل آن از طریق رادیو و روزنامه رسمی برای اطلاع عموم منتشر شود. در شرایط اضطراری، در صورتی که رعایت امنیت کشور ایجاب کند، به تقاضای رئیس جمهور یا یکی از وزراء یا ده نفر از نمایندگان جلسة غیرعلنی تشکیل می‌شود. مصوبات جلسه غیر علنی در صورتی معتبر است که با حضور شورای نگهبان به تصویب سه چهارم مجموع نمایندگان برسد. گزارش و مصوبات این جلسات باید پس از برطرف شدن شرایط اضطراری برای اطلاع عموم منتشر گردد.

مبحث دوم- اختیارات و صلاحیت مجلس شورای اسلامی
اصل79- برقراری حکومت نظامی ممنوع است. در حالت جنگ و شرایط اضطراری نظیر آن دولت حق دارد با تصویب مجلس شورای‌ اسلامی موقتاً محدودیتهای ضروری را برقرار نماید، ولی مدت آن به هر حال نمی‌تواند بیش از سی روز باشد و در صورتیکه ‌ضرورت همچنان باقی باشد دولت موظف است مجدداً از مجلس کسب مجوز کند.
اصل84- هر نماینده در برابر تمام ملت مسؤول است وحق دارد در همه مسائل داخلی و خارجی کشور اظهار نظر نماید.
اصل90- هر کسی شکایتی از طرز کار مجلس یا قوه قضائیه داشته باشد، می‌تواند شکایت خود را کتباً به مجلس شورای اسلامی عرضه کند، مجلس موظف است به این شکایات رسیدگی کند و پاسخ کافی بدهد. در مواردی که شکایت به قوه قضائیه مربوط است رسیدگی و پاسخ کافی از آنها بخواهد و در مدت متناسب نتیجه را اعلام نماید و در موردی که مربوط به عموم باشد به اطلاع عامه برساند.

فصل هفتم: شوراها
اصل 100- برای پیشبرد سریع برنامه‌های اجتماعی، اقتصادی، عمرانی، بهداشتی، فرهنگی، آموزشی و سایر امور رفاهی از طریق همکاری مردم با توجه به مقتضیات محلی، اداره امور هر روستا، بخش ، شهر، شهرستان یا استان با نظارت شورایی به نام شورای ده، بخش، شهر، شهرستان یا استان صورت می‌گیرد که اعضای آن را مردم همان محل انتخاب می‌کنند.
شرایط انتخاب کنندگان و انتخاب شوندگان و حدود وظایف و اختیارات و نحوه انتخاب و نظارت شوراهای مذکور وسلسله مراتب آنها را که باید با رعایت اصول وحدت ملی و تمامیت ارضی و نظام جمهوری اسلامی و تابعیت حکومت مرکزی باشد قانون معین می‌کند.
اصل 104- به منظور تأمین قسط اسلامی و همکاری در تهیه برنامه‌ها و ایجاد هماهنگی در پیشرفت امور در واحدهای تولیدی، صنعتی و کشاورزی، شوراهایی مرکب از نمایندگان کارگران و دهقانان و دیگر کارکنان و مدیران، و در واحدهای آموزشی، اداری، خدماتی و مانند اینها شوراهایی مرکب از نمایندگان اعضاء این واحدها تشکیل می‌شود.
چگونگی تشکیل این شوراها و حدود وظایف و اختیارات آنها را قانون معین می‌کند.

فصل نهم: قوه‌ی مجریه
مبحث اول – ریاست جمهوری و وزرا
اصل 114- رییس جمهور برای مدت چهار سال با رأی مستقیم مردم انتخاب می شوند و انتخاب مجدد او به صورت متوالی تنها برای یک دوره بلامانع است.

مبحث دوم - ارتش و سپاه پاسداران
اصل151- به حکم آیه کریمه (و اعدوا لهم ما استطعتم من قوه و من رباط الخیل ترهبون به عدو الله و عدوکم و آخرین من دونهم لاتعلمونهم الله یعلمهم) دولت موظف است برای‌ همة افراد کشور، برنامه و امکانات آموزش نظامی را برطبق موازین ‌اسلامی فراهم نماید، به طوری که همه افراد همواره توانایی دفاع ‌مسلحانه از کشور و نظام جمهوری اسلامی ایران را داشته باشند، ولی داشتن اسلحه باید با اجازه مقامات رسمی باشد.

فصل یازدهم: قوه‌ی قضاییه
اصل156 ـ قوة قضائیه قوه‌ای است مستقل که ‌پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسؤول تحقق بخشیدن به ‌عدالت و عهده‌دار وظایف زیر است‌:
1ـ رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات‌، تعدیات‌، شکایات‌، حل و فصل دعاوی و رفع خصومات و اخذ تصمیم و اقدام لازم درآن قسمت از امور حسبیه که قانون معین می‌کند.
2ـ احیای حقوق عامه و گسترش عدل و آزادیهای مشروع‌.
3ـ نظارت بر حسن اجرای قوانین‌.
4ـ کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزائی اسلام‌.
5ـ اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین‌.
اصل 159- مرجع رسمی تظلمات و شکایات، دادگستری است. تشکیل دادگاهها و تعیین صلاحیت آنها منوط به حکم قانون است.
اصل165 ـ محاکمات‌، علنی انجام می‌شود و حضور افراد بلامانع است مگر آن که به تشخیص دادگاه علنی ‌بودن آن ‌منافی عفت عمومی یا نظم عمومی باشد یا در دعاوی خصوصی‌، طرفین دعوا تقاضا کنند که محاکمه علنی نباشد.
اصل166 ـ احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است‌.
اصل167ـ قاضی موظف است کوشش کند حکم ‌هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به ‌بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه‌، از رسیدگی ‌به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.
اصل168ـ رسیدگی به جرایم سیاسی و مطبوعاتی علنی است و با حضور هیأت منصفه در محاکم ‌دادگستری صورت می‌گیرد. نحوه انتخاب‌، شرایط‌، اختیارات هیأت ‌منصفه و تعریف جرم سیاسی را قانون بر اساس موازین اسلامی ‌معین می‌کند.
اصل169 ـ هیچ فعل یا ترک فعلی به استناد قانونی‌ که بعد از آن وضع شده است‌، جرم محسوب نمی‌شود.
اصل 170- قضات دادگاهها مکلفند از اجرای تصویبنامه ها و آیین نامه های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند و هرکس می تواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند.
اصل 171- هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر اینصورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود، و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می گردد.
اصل173 ( )ـ به منظور رسیدگی به شکایات‌، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأمورین یا واحدها یا آیین‌نامه‌های دولتی و احقاق حقوق آنها، دیوانی به نام دیوان عدالت ‌اداری زیر نظر رئیس قوه قضائیه تأسیس می‌گردد. حدود اختیارات و نحوة عمل این دیوان را قانون تعیین می‌کند.

  نظرات ()
ثبت علامت تجاری بین المللی نویسنده: جمال تراز - یکشنبه ٢٢ امرداد ،۱۳٩۱

فرآیند ثبت بین المللی:این راهنما بمنظور کمک و راهنمائی متقاضیان در تسهیل امر ثبت بین المللی علائم تجارتی توسط اداره مالکیت صنعتی تهیه و تدوین گردیده و بهمراه ترجمه فرمهای درخواست ثبت مربوطه در دسترس متقاضیان قرار میگیرد.این راهنما شامل اطلاعاتی درخصوص تاریخچه، مزایای سیستم تحت موافقتنامه و پروتکل مادرید و تفاوت آنها بایکدیگر، هزینه های مربوطه وهمچنین نحوه تکمیل اظهارنامه های ثبت بین المللی می باشد.در ابتدا لازم است متقاضی ثبت مزبور با روند ثبت بین المللی علائم تجارتی از طریق سیستم مادرید آشنا گردد. بدین ترتیب که اداره مالکیت صنعتی پس از دریافت اظهارنامه بین المللی و تأیید ثبت علامت مورد نظر در ایران، آن را برای دفتر بین المللی سازمان جهانی مالکیت فکری در ژنو ارسال خواهدکرد. متقاضی ثبت بین المللی علامت تجاری علاوه برتکمیل اظهارنامه بین المللی باید مبلغ مقطوعی را به فرانک سوئیس (۶۵۳ فرانک برای علائم سیاه وسفید و۹۰۳ فرانک سوئیس جهت علائم رنگی) برای این ثبت به دفتر بین المللی بپردازد و همینطور مبلغ دیگری را برای ثبت علامت درهریک ازکشورها و نیزکالا و خدمات مازاد برسه طبقه (هریک ۷۳ فرانک) به شماره حسابهای مربوطه که در انتهای اظهارنامه ها درج شده است، واریز نماید.
امتیاز این سیستم اینست که متقاضی با ثبت یا تسلیم یک فرم اظهارنامه بین المللی به (زبان انگلیسی یا فرانسه) میتواند درصورت تمایل در۷۳ کشور طرف قرارداد یا تعدادی از آنها بسته به انتخاب خود حمایت از علامت تجاری خود را درخواست وکسب نماید. این دفتر نیز به نوبه خود پس از ثبت علامت در دفتر ثبت بین المللی پس از انجام بررسیهای مقتضی آن را برای ادارات مالکیت صنعتی کشورهای موردنظرتعیین شده در اظهارنامه ثبت بین المللی که حمایت از علامت تجاری درآن کشورها درخواست شده است، خواهد فرستاد.
لازم به ذکر است که هریک از کشورهای مزبور علامت مورد نظر را براساس مقررات ماهوی خود بررسی کرده و از این اختیار برخوردارندکه چنانچه حمایت از علامت مزبور را مغایر با مقررات ملی خود تشخیص دهند، آن را رد نمایند درغیراینصورت علامت مزبور در آن کشور برای مدت۲۰ سال(۱۰ سال حمایت اولیه و درصورت تجدید علامت برای۱۰ سال آتی) قابل حمایت خواهد بود.
● مقدمه
اولین اقدام جهت حمایت از علامت تجارتی و برخورداری از حقوق مرتبط با آن ثبت علامت در بعد داخلی و ملی طبق کنوانسیون پاریس میباشد. با نگرشی برتاریخچه این کنوانسیون درخصوص حمایت از مالکیت صنعتی در می یابیم که به منظورحمایت از علائم تجارتی درسطح بین المللی بموجب کنوانسیون مزبور صاحب علامت (شخص حقیقی یا حقوقی) میبایست بطور جداگانه تعدادی تقاضانامه را در ادارات کشورهای مختلف عضو به زبانهای گوناگون با پرداخت هزینه های متفاوت و صرف زمان طولانی، تودیع نماید. به همین منظور جهت تسهیل روند ثبت بین المللی و تحصیل حقوق ناشی از آن تعدادی از کشورهای عضوکنوانسیون پاریس اتحادیه بین المللی را جهت حمایت از مالکیت صنعتی در راستای کنوانسیون مزبور تشکیل داده و در آن سیستم مادرید را بعنوان دستورالعمل ثبت بین المللی علائم تجارتی تصویب نمودند. این سیستم شامل دو معاهده : موافقتنامه مادرید مورخ ۱۸۹۱ و پروتکل مرتبط با آن مصوب ۱۹۸۹ می باشد.
بموجب سیستم مادرید، علامت با توجه به قوانین داخلی هرکشور مورد بررسی قرار میگیرد وسپس وارد طریق بین المللی خود می شود یعنی ثبت بین المللی علائم تجاری در مرحله اول با ثبت ملی در اداره کشور مبداء صورت می گیرد وسپس بصورت اتوماتیک با تعیین کشورهای مورد نظردرسطح بین المللی انجام می شود بنابر این امتیاز استفاده از آن در ساده ، ارزان و موثر بودن آن می باشد یعنی تنها بوسیله یک تقاضانامه بین المللی واحد به یک زبان (فرانسوی یا انگلیسی) و پرداخت یک تعرفه به فرانک سوئیس، تحصیل و تامین حمایت از علائم تجارتی یا خدماتی درکشورهای تعیین شده در فرم درخواست میسرمیگردد. همچنین درصورتیکه هرگونه تغییری درعلامت ثبت شده اساسی و ملی از جانب دارنده آن صورت گیرد از قبیل تغییرات در نام، آدرس، مالکیت، تمدید و غیره درسطح بین المللی می توان با تکمیل فرمهای مربوطه وپرداخت هزینه ای اندک آنها را اعمال نمود و دیگر اینکه اداره مبدا نیز از انجام طبقه بندی کالاها و خدمات و انتشارعلائم در روزنامه رسمی کشور متبوع خویش بی نیاز است. در واقع ثبت بین المللی مجموعه ای ازثبتهای ملی طبق مقررات داخلی هرکشور تعیین شده، می باشد.
این سیستم بوسیله دفتر بین المللی وایپو اداره میشود، هرکشور عضوکنوانسیون پاریس برای حمایت از مالکیت صنعتی میتواند عضو موافقت نامه، پروتکل و یا هر دو آنها گردد. تقاضای بین المللی باید توسط اداره مبداء به دفتر بین الملل تقدیم شود و در صورتیکه تقاضای بین المللی مستقیماً توسط متقاضی به دفتر بین الملل ارائه شود فاقد اعتبار بوده و مسترد میگردد. دفتر بین الملل تقاضانامه بین المللی را از نظر داشتن شرایط لازم و تطبیق آن با مفاد موافقتنامه یا پروتکل و مقررات اجرائی مشترک بویژه آنهائی که مربوط به تعیین کالاها وخدمات و طبقه آنها می باشد و همچنین این مورد که آیا تعرفه ها و هزینه های درخواستی پرداخت شده اند یا خیر، را مورد بررسی قرار میدهد.
این دفتر در صورت وجود ایرادات، اداره مبداء ‌و تودیع کننده را مطلع نموده و این اشکالات می بایست ظرف مدت سه ماه تصحیح و مسترد شوند. در صورت نبودن اشکالات درتقاضای بین المللی، علامت در دفتر ثبت بین المللی مندرج و سپس در مجله علائم تجارتی بین المللی سازمان جهانی مالکیت معنوی به چاپ میرسد و دفتر مذکور آنرا به هر یک از کشورهای تعیین شده در تقاضانامه ابلاغ می نماید و از تاریخ ثبت بین المللی یا تقاضای آن، حمایت از علامت در هریک از کشورهای تعیین شده ، انجام خواهد شد.
تقدیم اظهارنامه برای ثبت بین المللی از جانب اداره مبدا بایستی ظرف مدت ۲ ماه از تاریخ ثبت اساسی به دفتر بین الملل صورت گیرد.ثبت بین المللی از زمانیکه تقاضا بطور رسمی وقطعی توسط دفتر بین الملل واصل گردد، لحاظ خواهد شد.ثبت بین المللی بایستی هر۱۰ سال یکبار با پرداخت تعرفه های مشخص تجدید شود،شش ماه قبل از تاریخ انقضاء علامت دفتر بین الملل یادداشتی را برای دارنده علامت یا وکیل وی جهت تجدید علامت ارسال خواهد کرد.
● وجوه عمده موافقتنامه مادرید
-درخواست کننده می بایست تبعه کشوری باشدکه طرف قرارداد موافقتنامه یا دارنده اقامتگاه یا مقر حقیقی و موثر صنعتی یا تجارتی در چنین کشوری باشد
-مبتنی بودن اظهار نامه بین المللی بر ثبت ملی در کشور مبدا که ثبت اساسی نام دارد
- ثبت بین المللی از طریق اداره علائم تجارتی کشور مبدا به دفتربین الملل وایپو تسلیم گردد. اداره ملی بایستی علامت را از سه جنبه که عبارتند از :
الف) علامت موضوع درخواست اظهار نامه ثبت بین المللی همان علامت موضوع ثبت اساسی است،
ب) کالاها وخدمات مورد نظر جهت حمایت با موارد مندرج در ثبت اساسی یکسان است و
ج) صاحب علامت همان شخص دارنده ثبت ملی است،
گواهی وتائید نماید.
- اظهار نامه ثبت بین المللی بایستی فقط به زبان فرانسه باشد
کشور مبدا یعنی کشوری که ثبت ملی در آن صورت میگیرد طبق ماده یک از بند سه موافقتنامه باید :
الف) کشور طرف قرارداد مادرید باشد و متقاضی مقر حقیقی و حقوقی موثرصنعتی یا تجارتی درآن داشته باشد
ب) در صورت نداشتن چنین مقری اقامتگاه متقاضی در کشورطرف موافقتنامه باشد
ج) در صورت نداشتن دو شرط فوق متقاضی تبعه آن کشور باشد
هزینه های ثبت علامت طبق موافقتنامه عبارتند از :
- حق الثبت اساسی جهت پوشش دادن هزینه های دفتر بین الملل مرتبط با ثبت بین المللی
- حق الثبت تکمیلی که برای تعیین کشورهای مورد نظر برای تحصیل حمایت میباشد و هزینه آن برای تمام کشورها یکسان است ( ۷۳ فرانک سوئیس) و
- حق الثبت ضمیمه ای زمانیکه فهرست کالاها وخدمات درخواست شده جهت حمایت بیش از سه طبقه بندی از طبقه بندی بین المللی نیس باشد (۷۳ فرانک سوئیس برای هر طبقه)
- بموجب موافقتنامه اداره هر یک از کشورهای تعیین شده ظرف مدت یکسال حق اعلام اخطار رد حمایت طبق قوانین داخلی خویش بهمراه دلایل کافی به دفتر بین الملل را دارد در صورت عدم دریافت اخطار درمحدوده زمانی فوق، حمایت از علامت در آن کشور از همان تاریخ ثبت بین المللی اعمال خواهد شد. اخطار رد حمایت میتواند شامل تمام یا برخی از کالاها و خدمات مورد تقاضا باشد
- درنهایت شایان ذکر است که طی۵ سال اول از تاریخ ثبت بین المللی، اعتبار ثبت بین المللی وابسته به ثبت اساسی در کشور مبدا است در بطلان ثبت اساسی طی این دوره ثبت بین المللی نیز هیچ اثری درکشورهای تعیین شده نخواهد داشت و می تواند به تقاضای اداره کشور مبدا باطل گردد. همچنین در صورت اعلام نتیجه دعوی نزد یک دادگاه تا پیش از انقضای دوره مزبور در خصوص لغوحمایت ملی مثلاً بدلیل تعارض با یک علامت متقدم در آن کشور نیز ثبت بین المللی باطل میشودکه این موضوع ، حمله یا ایراد مرکزی نامیده می شود.
● سایر وجوه پروتکل مادرید
بدلیل وجود پاره ای مشکلات از جمله تک زبانه بودن زبان کاری- حق الثبت یکسان برای تعیین کشورها- محدودیت زمانی اعلام اخطار رد حمایت و مبتنی بودن اظهار نامه بین المللی برثبت اساسی که خطر امکان از دست دادن حق تقدم شش ماهه بنابر کنوانسیون پاریس را به دلیل اینکه برخی از کشورهای تعیین شده ممکن است روند بررسی طولانی را تا مرحله ثبت علامت داشته باشند را بدنبال داشت، پروتکل مادرید درسال ۱۹۸۹ به تصویب رسید.
- با تصویب پروتکل کشورهای بیشتری می توانند از مزیت ثبت بین المللی برخوردار گردند و نکته مهمتر اینکه پروتکل امکان ارتباط بین نظام مادرید ونظام علامت تجاری جامعه اروپا را بدلیل اینکه بموجب آن یک اظهار نامه ملی یا منطقه ای نیز میتواند موضوع ثبت بین المللی قرارگیرد را میسر مینماید.
- افزایش محدوده زمانی جهت اخطار ردحمایت که طبق آن پروتکل مدت زمان۱۲ ماه در نظرگرفته شده طبق موافقتنامه را بعنوان ضرب الاجل عادی حفظ و بدلیل کوتاه بودن مدت مذکور، محدوده زمانی ۱۸ ماه را جایگزین نموده است ضمن اینکه در پاره ای موارد که رد حمایت بدلیل مخالفت با اعطای حمایت کشور تعیین شده باشد ۴ ماه دیگر نیز جهت صدور اخطار به ۱۸ ماه افزوده میگردد.
- تعیین حق الثبت انفرادی از جانب کشور تعیین شده برای حمایت از علامت خارجی، امتیاز دیگر پروتکل میباشدکه طبق آن طرف متعاهد علاوه براینکه میتواند از نظام حق الثبت حاکم بر موافقتنامه (که در آن مبلغ برای تمام طرفین متعاهد یکسان می باشد) تبعیت نماید، میتواندحق الثبت انفرادی را نیز تعیین نماید مشروط براینکه مبلغ مزبور بیش از مبلغ دریافتی از جانب اداره ملی آن کشور برای ثبت ملی ده ساله نباشد.
- علاوه بر دولتها طبق موافقتنامه، اتحادیه های منطقه ای وسازمانهای بین الدولی که دارای یک اداره منطقه ای برای ثبت علائم در قلمرو سازمان می باشند نیز می توانند متقاضی ثبت بین المللی باشند.
- تخفیف اثر ایراد یا حمله مرکزی نیز از جمله مزایای پروتکل محسوب میگردد یعنی با تبدیل یک ثبت بین المللی که در نتیجه بی اثر شدن ثبت اساسی و ملی در ۵ سال اول از تاریخ ثبت بین المللی (بموجب موافقتنامه) ابطال شده است به اظهار نامه ملی یا منطقه ای درکشورهای تعیین شده، بصورت جداگانه در هریک از آن کشورهــا مورد حمایت قرار گیرد و از همان تاریخ ثبــت بین المللی میتوان اعتبار ثبت بین المللی را تجدیدکرد. بنابراین طبق پروتکل تقاضا تنها درکشور مبداء باطل و بی اثر خواهد شد.
- موضوع دیگر درخصوص پروتکل انعطاف پذیری بیشترآن در تعیین کشور مبدا می باشد این تعیین که در موافقتنامه تحت عنوان cascade یا آبشار نامیده می شود و منظور از آن اجباری بودن رعایت شروط سه گانه کشور مبدا به ترتیب اولویت آنها ست در پروتکل اختیاری بوده ومتقاضی می تواند به انتخاب خود ثبت بین المللی علامت را در هرکشور متعاهد پروتکل که با آن ازطریق تابعیت، اقامتگاه یا مقرحقیقی وحقوقی صنعتی یا تجارتی ارتباط دارد درخواست نماید.

منبع : تالار بورس کالا

  نظرات ()
شرط قراردادی و تفسیرحقوقی ازآن نویسنده: جمال تراز - یکشنبه ٢٢ امرداد ،۱۳٩۱

موضوع رأی: فسخ معامله - سال صدور رأی: 1385 - استان محل صدور: اصفهان - شهر محل صدور: اصفهان
شعبه صادرکننده: شعبه دهم محاکم تجدیدنظر استان اصفهان
هیئت شعبه: آقایان صباغیان و عموئی
سمت صادرکنندگان: رئیس شعبه و مستشار تأیید رأی: رأی به صورت قطعی صادر شده است.نکات آموزشی رأی:...
1-استنباط دادگاه از شرط قراردادی و تفسیر صحیح حقوقی از آن ویژگی بارز رأی است.
2-رأی دادگاه متضمن استدلال کافی در استوار کردن نتیجه حاصل از تحلیل حقوقی شرط است.
3-تحلیل و تفسیر تمایز شرط قراردادی در موضوع مورد اختلاف از خیار شرط قابل توجه است.
4-رأی دادگاه دارای شاخصه‌های رأی قوی و محکم است.
کلاسه: 380- 85 ت 10
دادنامه: 1549- 30 بهمن 1385
مرجع رسیدگی‌کننده: شعبه 10 دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان
تجدیدنظر خواه: رضوان السادات ... با وکالت هومان ... ساکن خیابان...

تجدیدنظر خوانده: حاج محمد تقی ... با وکالت دکتر بهروز ... ساکن خیابان...
تجدیدنظر خواسته: دادنامه شماره 783- 30/11/ 1385 صادر شده از شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی مبارکه
دادنامه شماره 783 - 18/7/ 1384 صادر شده از شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی مبارکه ‌
تاریخ: 7 مهر 1384
کلاسه پرونده: 84/356 ع 2 م
شماره دادنامه: 783- 18/7/ 1384
مرجع رسیدگی‌کننده: شعبه دوم محاکم عمومی حقوقی شهرستان مبارکه
خواهان: رضوان السادات ... فرزند سید هادی به نشانی: اصفهان - ابتدای خیابان ... با وکالت آقای هومان ... به نشانی: اصفهان- خیابان ...
خوانده: حاج محمد تقی ... فرزند حسین به نشانی: مبارکه- خیابان ... با وکالت آقای بهروز... به نشانی: اصفهان - خیابان ...
خواسته: اعلام فسخ معامله
گردش‌کار:
‌دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور رأی می‌نماید:
به دادنامه شماره 783 - 18/7/ 1384 صادر شده از شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی مبارکه* ‌موضوع تجدیدنظر خواهی آقای هومان ... به وکالت از سوی خانم رضوان السادات... فرزند ... ایراد وارد است؛ زیرا دعوای خواهان بدوی اعلام فسخ معامله با استفاده از شرط مندرج در قرارداد بیع مورخ 23 آبان 1381 است و هر یک از متعاقدان می‌توانند هر شرطی را که خلاف مقتضای ذات عقد نبوده و از شروط باطل و مبطل عقد هم نباشد، در عقد درج کنند. نظر به این که در قرارداد عادی منعقد شده فی‌مابین اصحاب دعوا شرط شده است که ... و حسب مدارک ارائه شده از سوی خواهان شامل دو فقره چک‌موضوع ثمن معامله به شماره‌های 087131- 25 شهریور 1382 به مبلغ 60 میلیون ریال و 087130- 5 تیر 1382 به مبلغ 70 میلیون ریال هر دو عهده بانک صادرات شعبه مبارکه که گواهی عدم پرداخت آنها از بانک محال‌علیه صادر شده است؛ و نظر به این‌که شرط مصرح در قرارداد جزو هیچ یک از شروط مذکور (باطل و مبطل) نمی‌باشد و شرط فاسخ تلقی می‌شود و شرط فاسخ هم در صورت محقق شدن آن از موارد انفساخ عقد تلقی می‌گردد که نیازی به اراده انشایی مشروط‌‌له هم ندارد؛ و از آنجا ‌که عقد و شرط مندرج در آن و همچنین عدم پاس شدن چک‌های مذکور مورد قبول وکیل تجدیدنظر خوانده واقع شده است؛ و با التفات به این قاعده که ؛ ‌و با توجه به این‌که در تفسیر و توصیف عقد و شرط مندرج در آن از ظاهر قرارداد که قانون طرفین است، به‌وضوح قصد و اراده متعاقدان معلوم می‌‌شود که قصد فروشنده در صورت عدم پاس شدن هر یک از چک‌ها انحلال عقد بوده نه اجبار مشتری به پرداخت ثمن، بنابراین دفاعیات وکیل تجدیدنظرخوانده و استدلال دادگاه بدوی به لحاظ این‌که شرط مندرج در عقد هیچ ربطی به خیار شرط یا بیع خیاری ندارد، به جهات و مراتب مذکور صحیح به نظر نمی‌رسد و مورد قبول دادگاه نمی‌باشد و دفاع کسری زمین در قبال عدم پاس شدن چک‌ها که محتاج به اقامه دعوا و اثبات در محکمه بوده نیز مؤثر در مقام نیست. ازاین‌رو دادگاه با استناد به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقض دادنامه تجدیدنظر خواسته، دعوای خواهان بدوی مبنی بر اعلام فسخ معامله را ثابت تشخیص داده و با احراز انفساخ و انحلال عقد بیع موضوع قرارداد 23 آبان 1381 حکم به تحقق انحلال معامله صادر و اعلام می‌شود. ‌
در ضمن خوانده بدوی با استناد به مواد 519 و 515 قانون مذکور به پرداخت مبلغ 400/500 ریال بابت هزینه دادرسی و مبلغ یک میلیون و 210 هزار ریال بابت حق‌الوکاله وکیل در هر دو مرحله در حق تجدیدنظر خواه محکوم می‌‌شود. رأی صادر شده قطعی است.
رئیس دادگاه: صباغیان
مستشار دادگاه: عموئی
گردش‌کار: ‌
خواهان دادخواستی به طرفیت خوانده به خواسته فوق تقدیم داشته که پس از ارجاع به این شعبه و ثبت با کلاسه بالا، پرونده در وقت فوق‌العاده تحت نظر قرار دارد. دادگاه با عنایت به بررسی جمیع اوراق و محتویات پرونده ضمن اعلام ختم رسیدگی به شرح زیر مبادرت به صدور رأی ‌می‌نماید:
درخصوص دعوای خانم رضوان السادات ... فرزند سید هادی با وکالت آقای هومان ... فرزند زکی به طرفیت آقای حاج محمد تقی ... فرزند حسین با وکالت آقای بهروز ... به خواسته اعلام فسخ معامله موضوع بیع‌نامه مورخ 23 آبان 1381 مقوم به مبلغ 11 میلیون ریال و مطالبه خسارات وارد شده به نظر کارشناس، فعلاً به میزان دو هزار ریال تمبر ابطال می‌شود. با عنایت به محتویات پرونده و نظر به رونوشت مصدق مبایعه‌نامه مورخ 23 آبان 1381 وقوع معامله فی‌مابین خواهان و خوانده درخصوص 38 جریب زمین کشاورزی محرز است. وکیل خواهان از طرف وی تقاضای فسخ معامله را نموده‌ و دلیل درخواست فسخ را حقی دانسته که از عبارت ذیل مبایعه‌نامه (در ضمن هر زمان چک‌های خریدار نقد نشد و دریافت نشد این قولنامه از درجه اعتبار ساقط می‌باشد) مورخ 23 آبان 1381 به دست می‌آید. ‌
اما با توجه به عبارت ذیل مبایعه‌نامه، حق موجده خیار تخلف شده است نه خیار شرط. با عنایت به مواد 239 و 237 قانون مدنی در صورت تخلف طرف معامله ابتدا باید با رجوع به حاکم اجبار مشروط‌‌علیه را به انجام شرط بخواهد و در صورت عدم امکان اجبار مشروط‌‌علیه به انجام شرط طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت. در ما نحن فیه خواهان بدون درخواست اجبار مشروط‌‌علیه به انجام شرط مبادرت به تقاضای فسخ نموده است. به‌علاوه این‌که حسب اظهارات طرفین مقداری از ثمن معامله پرداخت شده است. تقاضای فسخ معامله به لحاظ عدم پرداخت مقداری از ثمن است و عدم پرداخت ناشی از اختلاف در مساحت است. ازاین‌رو با عنایت به مراتب مذکور و دفاعیات مقرون به واقع وکیل خوانده، دعوای خواهان غیر ثابت تشخیص و حکم به رد دعوای وی صادر و اعلام می‌‌شود. رأی صادر شده حضوری بوده و ظرف 20 روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم تجدیدنظر مرکز استان اصفهان می‌باشد.
محمد زارعی
رئیس شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی مبارکه

منبع : سایت مأوی

  نظرات ()
خودداری از کمک به مصدومان حوادث1سال زندان دارد نویسنده: جمال تراز - یکشنبه ٢٢ امرداد ،۱۳٩۱

 

هرکس شخصی را مشاهده کند که در معرض خطر جانی است و بتواند با اقدام فوری خود یا کمک طلبیدن از دیگران یا اعلام فوری به مراجع یا مقامات صلاحیت‌دار از وقوع خطر یا تشدید نتیجه آن جلوگیری کند اگر از این اقدام خودداری کند، به حبس تا یک سال محکوم خواهد شد.شاید یکی از دلایلی که امروزه مردم کمتر به آن توجه دارند و از روی غفلت یا عمداً از یاری و امداد به مصدومان خودداری می‌کنند، پایین آمدن سطح اخلاق عمومی باشد.

 

اگر شخصی در این خصوص پای صحبت مردم کوچه و بازار بنشیند، متوجه خواهد شد که بیشتر آنان دلیل اصلی امتناع در یاری نرساندن به دیگران را مشکلاتی می‌دانند که در اجرا، عمل و نحوه برخورد مأموران قانون پس از رساندن مصدوم توسط آن‌ها به مراکز درمانی صورت می‌گیرد؛ به ویژه هنگامی که عامل اصلی حادثه متواری شده یا اصولا کسی به عنوان عامل وقوع حادثه، در صحنه وجود ندارد.

 

مصداق بارز این‌گونه حوادث، حادثه رانندگی است که معمولاً پس از وقوع آن عده‌ای از رهگذران و دارندگان وسایل نقلیه گرد شخص مصدوم جمع شده و هر یک منتظر اقدام از سوی دیگری است و با نگاه‌های پرمعنی به یکدیگر می‌فهمانند که کمک به این شخص، در آینده آنان را در مقابل قانون پاسخگو خواهد کرد و دست کم، مدتی را باید در کلانتری بگذرانند و محترمانه در توقیف باشند تا بی‌گناهی‌شان ثابت شود. برای آشنایی با وظایف اشخاص اعم از دولتی و غیر دولتی در برخورد با مصدومان، به بررسی قوانین موجود در این خصوص می‌پردازیم.
‌وظیفه شهروندان در مقابل اشخاص در معرض خطر:
هر کس شخص یا اشخاصی را مشاهده کند که در معرض خطر جانی هستند، اعم از این که ناشی از حادثه رانندگی باشد یا حادثه دیگر و بتواند با اقدام فوری خود یا کمک طلبیدن از دیگران یا اعلام فوری به مراجع یا مقامات صلاحیت‌دار از وقوع خطر یا تشدید نتیجه آن جلوگیری کند (بدون آن که با این اقدام خطری متوجه خود او یا دیگران شود)‌ و با وجود استمداد یا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت کمک از اقدام به این امر خودداری کند، به حبس تا یک سال یا جزای نقدی تا50 هزار ریال محکوم خواهد شد. در مورد اشخاصی که بتوانند به اقتضای شغل خود به مصدوم و شخص در معرض خطر کمک کنند ولی از این کار امتناع کنند، میزان مجازات به حبس از سه ماه تا دو سال یا جزای نقدی از10 تا 100 هزار ریال تعیین می‌شود؛ مثل مربی شنا یا غریق نجاتی که از کمک به شخص در حال غرق شدن در استخر خودداری کند.
‌وظیفه مراکز درمانی در مقابل حادثه‌دیدگان
مسئولان مراکز درمانی اعم از دولتی یا خصوصی که از پذیرفتن شخص آسیب‌دیده و اقدام به درمان او یا کمک‌های اولیه خودداری کنند، به حداکثر مجازات‌های گفته شده محکوم خواهند شد. برابر قانون، دولت مکلف است در شهرها و راه‌ها به تناسب احتیاج، مراکز درمان فوری(اورژانس) و وسایل انتقال مصدمین و بیمارانی که نیاز به کمک فوری دارند ایجاد و فراهم کند. فوریت‌های پزشکی به مواردی گفته می‌شود که بیمار باید به سرعت مورد رسیدگی و درمان قرار گیرد؛ در غیر این صورت، خطرات جانی، نقص عضو، عوارض صعب العلاج یا غیر قابل جبران متوجه بیمار می‌شود.
‌مسئولیت اشخاصی که بر اساس قانون مکلف به کمک هستند
برخی اشخاص بر اساس یا ، مکلف به یاری رساندن به اشخاص آسیب‌دیده یا در معرض خطر جانی هستند. چنان چه افراد مزبور از این اقدام خودداری کنند، محکوم به حبس از شش ماه تا سه سال خواهند شد؛ مثل مأمور آتش‌نشانی‌ای که از امداد به حادثه دیده‌ای از آتش‌سوزی خودداری کند.
‌وظیفه راننده در مقابل حادثه دیده هرگاه مصدوم احتیاج به کمک فوری داشته باشد و راننده با وجود امکان رساندن او به مراکز درمانی یا استمداد از مأموران انتظامی از این کار خودداری کند یا به منظور فرار از تعقیب قانونی محل حادثه را ترک و مصدوم را رها کند، به مجازات قانونی او اضافه خواهد شد و دادگاه نمی‌تواند برای مجازات او تخفیفی قائل شود.
برای مثال مجازات قتل غیر عمدی ناشی از تصادف، شش ماه تا سه سال حبس است و اگر راننده پس از تصادف، مصدوم را رها کند و او بمیرد، حداقل مجازات راننده دو سال و یک روز حبس می‌باشد که دادگاه نمی‌تواند از این مقدار مجازات کمتری برای او در نظر بگیرد. البته باید توجه داشت که برابر قانون، راننده در صورتی می‌تواند وسیله نقلیه را از صحنه حادثه حرکت دهد که توسل به راه‌های دیگر برای کمک رساندن به مصدوم ممکن نباشد.
هرگاه راننده مصدوم را به مراکز درمانی برساند یا مأموران را از واقعه آگاه کند یا به هر نحوی موجبات معالجه، استراحت و تخفیف آلام مصدوم را فراهم کند، دادگاه او را از تخفیف مجازات بهره‌مند خواهد ساخت.
در پایان باید توجه داشت که بر طبق قانون، مأموران انتظامی نمی‌توانند متعرض کسانی شوند که خودشان متهم نیستند بلکه اشخاص آسیب دیده را به مراجع انتظامی یا مراکز درمانی می‌رسانند.
منبع : سایت مأوی دوشنبه 22 شهریور 1389 - 12:51:12 ب.ظ


  نظرات ()
نصب نرم افزارهای جاسوسی بر روی لپ تاپ دانشجویان نویسنده: سیده فائزه حسینی - شنبه ٢۱ امرداد ،۱۳٩۱

پلیس فتا هشدار داد: از شهروندان عزیز مخصوصاً دانشجویان گرامی خواسته می‌شود جهت
حفاظت و مراقبت از اطلاعات شخصی خود از اعتماد بیش از حد به اطرافیان و دوستان
خودداری و لپ تاپ و کامپیوتر شخصی خود را در اختیار دیگران قرار ندهند.

 
به گزارش سیتنا به نقل از پایگاه اطلاع رسانی پلیس فتا، رئیس ...
پلیس فتا استان یزد اعلام کرد: در پی شکایت یکی از دانشجویان مبنی بر اینکه
وب‌سایت شخصی وی هک شده و احتمال به سرقت رفتن اطلاعات شخصی او زیاد است این پرونده
در دستور کار کارشناسان پلیس فتا  قرار گرفت.
 
این مقام مسوول افزود: پس از انجام عملیات‌های فنی و مهندسی مشخص شد که توسط
هم خوابگاهی شاکی بر روی لپ تاپ او نرم افزار جاسوسی نصب شده که در صورت اتصال به
اینترنت دسترسی به اطلاعات شخصی شاکی را برای وی مهیا می کند.
 
وی تصریح کرد: در تحقیقات فنی به عمل آمده از متهم و مواجهه او با مستندات، به
جرم خود اعتراف کرد و گفت: من در زمینه برنامه‌نویسی تخصص دارم و برای آزمایش
نرم‌افزار‌ها و حس کنجکاوی مرتکب این جرم شدم و زمانی که دوستانم لپ تاپشان را برای
نصب نرم افزار یا رفع ایراد به من می‌دادند این نرم افزار جاسوسی که توسط خودم
ساخته شده را بر روی سیستمشان نصب می‌کردم.
انتهای پیام
http://citna.ir/node/3527
  نظرات ()
دیه جنین دختر و پسر تا پیش از دمیده شدن روح، مساوی است نویسنده: سیده فائزه حسینی - جمعه ٢٠ امرداد ،۱۳٩۱

دیه جنین دختر و پسر تا پیش از دمیده شدن روح، مساوی است

جایگاه دیه در نظام حقوقی ایران   
                                      

یک وکیل پایه یک دادگستری گفت: همان‌گونه که در تبصره بند ۵ و نیز در بند ششم ماده ۴۸۷ قانون مجازات اسلامی آمده است دیه جنین پسر و جنین دختر تا زمانی که به حد دمیدن روح نرسیده است مساوی است و این نظر مورد تایید مشهور فقهای شیعه است.

بهزاد اکبرآبادی در گفت و گو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا) ـ منطقه کرمانشاه، در خصوص باب دوازدهم ازکتاب چهارم قانون مجازات اسلامی (دیه سقط جنین) اظهارکرد: مطابق ماده ۴۸۷ قانون مجازات اسلامی دیه سقط جنین به این ترتیب است؛ دیه نطفه که در رحم مستقر شده ۲۰ دینار، دیه علقه که خون بسته است ۴۰ دینار، دیه مضغه که به صورت گوشت درآمده ۶۰ دینار، دیه جنین در مرحله‌ای که به صورت استخوان درآمده و هنوز گوشت نروییده ۸۰ دینار، دیه جنین که گوشت و استخوان بندی آن تمام نشده و هنوز روح درآن پیدا نشده یک‌صد دینار. هم‌چنین براساس تبصره بند ۵در مراحل فوق هیچ فرقی بین دختر و پسر نیست.

وی افزود: مطابق بند ۶ ماده مذکور دیه جنین که روح در آن دمیده شده اگر پسر باشد دیه کامل و اگر دختر باشد نصف دیه کامل و اگر مشتبه باشد ۳ربع دیه کامل خواهد بود.

اکبرآبادی خاطرنشان کرد: مرحوم شیخ طوسی دیه جنین دختر را حتی اگر به مرحله دمیدن روح نرسیده باشد نصف دیه جنین پسر دانسته و گفته است؛ «دیه جنین در نزد ما با توجه به جنس خودش حساب می شود پس اگر جنین پسر باشد یک دهم دیه پسر به آن تعلق می گیرد، اگر زنده باشد و اگر دختر باشد یک دهم دیه دختر به آن تعلق می گیرد

وی یادآور شد: البته این اختلاف در مورد دیه جنینی است که والدین آن مسلمان باشند اما در مورد جنین ذمی این اختلاف به شکل دیگری مطرح شده است که آیا دیه جنین ذمی معادل یک دهم دیه پدر اوست یا یک دهم دیه مادر او پرداخت می شود که در این مورد مشهور فقها احتمال اول را انتخاب کرده اند همچنین دیه جنینی که از راه زنا به وجود آمده باشد به نسبت دیه ولد الزنا سنجیده می شود.
این عضو پیوسته انجمن جرم شناسی تصریح کرد: براساس ماده ۴۸۸ قانون مجازات اسلامی هرگاه در اثر کشتن مادر، جنین بمیرد و یا سقط شود دیه جنین در هر مرحله‌ای که باشد باید بر دیه مادر افزوده شود.

اکبرآبادی عنوان کرد: شرط تعلق دیه به جنین آن است که در زمان جنایت زنده باشد و در اثر جنایت بمیرد خواه این مردن در شکم مادر باشد یا پس از خارج شدن از رحم بمیرد بنابراین سخن کسانی که می گویند شرط دیه آن است که جنین در حالت زنده به دنیا بیایدبه چیزی گرفته نشده است.

 

وی در پایان اظهارکرد: در مورد کشتن مادر ممکن است سقط جنین به اثر ضربه مستقیم نباشد اما باید مرگ مادر، علت آن باشد بنابراین اگر جنین در مرحله‌ای است که بدون مادر نتواند رشد کند طبیعی است که مرگ مادر سبب سقط جنین است اما اگر از این مرحله گذشته باشد چنانچه در نجات جنین اهمالی نشود و جنین بمیرد باز هم دیه به آن تعلق می گیرد اما اگر در بیرون آوردن جنین کوتاهی شود و جنین براثر ین عمل بمیرد لزوم پرداخت دیه برای آن محل تامل است.


منبع :کانون وکلا

  نظرات ()
عوامل موثر در مسئولیت مدنی نویسنده: سیده فائزه حسینی - جمعه ٢٠ امرداد ،۱۳٩۱
عوامل موثر در
مسئولیت مدنی
نویسنده : پرفسور ویلیام پروسر Prof . William
Prosser ترجمه : امیر خان سپهوند
1ـ جنبه اخلاقی رفتار مدعی علیه

یکی از عوامل مؤثر در مسئولیت مدنی جنبه اخلاقی مدعی علیه است و یا عبارت دیگر
تقصیر اخلاقی یا سرزنشی که از نظرجامعه به اعمالع ، انگیزه ها ، و وضع دماغی علیه
نسبت داده می شود از عوامل مزبور به شمار می آید .
اخلاقیات شخصی از مسائلی است
که البته ممکن است عقاید مختلفی در باره آن وجود داشته باشد اما باید پذیرفت که در
هر جامعه ای اعمال و انگیزه هائی وجود دارد که به عنوان عمل صحیح اخلاقی شناخته شده
و در مقابل اعمال و انگیزه های دیگری وجود دارد که از لحاظ اخلاقی صحیح نبوده و خطا
محسوب می شود و مسلماً عقاید در تصمیماتی که از طرف دادگاهها اتخاذ می گردد مؤثر می
باشد . درباره ستمگر ، خطا کار ، دروغگو ، آدم رذل ، شخص بدگو و شایعه ساز و کسی که
به خاطر خود صدمه و ضرر تأسف آوری بر همسایه اش وارد می سازد ، شخص خود خواهی که در
نتیجه بی دقتی و عدم توجه عمدی منافع همسایه خود را پایمال کرده باید انتظار داشت
که دادگاهها او را کمتر از آنچه که عقاید عمومی جامعه اقتضاء می کند محکوم ننمایند
.
از یک طرف خیلی کلی حقوق مربوط به مسئولیت مدنی انعکاسی از جریان افکار و
عقاید اخلاقی است و با تغییر عقاید مزبور هم آهنگی خود را حفظ کرده است ، اما این
نظریه همیشه درست نبوده و اصولاً درباره این که حقوق مزبور چگونه شروع شده اختلاف
عقیده وجود دارد .
عده ای مسئولیت مدنی را بر پایه قصد واقعی و تقصیر شخصی بنا
می گذارند و به آن رنگ اخلاقی می دهند .
نظریه دیگری که بیشتر مورد قبول قرار
گرفته بر این پایه است که حقوق بر مبنای « اقدام شخص به ضرر خود » به وجود آمده و
به تدریج در جهت پذیرش معیارهای اخلاقی به عنوان اساس مسئولیت تکامل یافته است .

بر طبق این نظریه پیشرفت حقوق پیوسته و همیشگی نبوده بلکه به طور نامنظم توسعه
یافته و دائماً نیز بین قرار دادن معیارهای اخلاقی به عنوان اساس مسئولیت و عدم
توجه به معیارهای مزبور در نوسان بوده است .
آنچه مسلم است در یک زمان معین
حقوق به مسئولیت اخلاقی مدعی علیه توجه و علاقه زیادی نشان نداده است زیرا همان
طوری که قاضی بریان ( Brian ) گفته افکار قابل تفتیش نیست .
ابتدا دادگاهها
علاقمند بودند که اختلافات بین افراد را براساس قواعد مربوط به انتقام شخصی خل
نموده و به برقراری صلح بین افراد براین مبنا کمک کنند و شخص زیان دیده نیز موقعی
که زیان وارد جنبه غیر اخلاقی داشته کاملاً علاقمند بوده که قانون را خودش اجرا کند
.
کسی که صرفاً در نتیجه تصادف و یا به خاطر دفاع از خود به دیگری ضرری وارد می
ساخت ملزم به جبران زیان وارد بود و گفته شده که در تمام احوال قانون در مقام جبران
زیان بر نیت و قصد عامل ضرر توجه زیادی نمی کند . بنابراین احساس نهانی مسئولیت
قانونی بایستی با مؤاخذه و سرزنش اخلاقی ( مسئولیت اخلاقی ) هم آهنگی داشته باشد
زیرا درست نیست که در تمام موارد بر اساس قاعده « اقدام شخص به ضرر خود » افراد را
مسئول عمل خویش و نتایج زیان بار حاصل از آن دانست .
از این نقطه نظر حقوق در
جهت پیشرفت و شناختن مسئولیت اخلاقی به عنوان یکی از پایه های اساسی جبران خسارت و
یا حداقل یک هم آهنگی مختصر بین مسئولیت مدنی و رفتار غیر اخلاقی که از افراد معقول
جامعه قابل انتظار می باشد تحول یافته است .
نزدیک به قرن نوزدهم این تمایل
بوجود آمده بود که نویسندگان را به نظریه « مسئولیت ناشی از تقصیر است » متوجه
سازند و در این خصوص کوشش فراوانی نیز به کار رفته و این خود متضمن عامل مهم تقصیر
شخصی می باشد .
امروزه ما این نظریه را به دور انداخته ایم در حال حاضر کم و
پیش مشخص گردیده که تقصیری که اساس مسئولیت قرار می گیرد تقصیر اجتماعی است و این
تقصیر اجتماعی نیز ممکن است با عمل خلاف اخلاق و تقصیر شخصی هم آهنگی و مطابقت
داشته باشد ولی در همه موارد چنین هم آهنگی و تطابقی ضرورت ندارد .
از نظر
حقوقی تقصیر بر اساس یک معیار ایده آلی از رفتاری که ممکن است ما فوق صلاحیت و دانش
فرد باشد ولی در جامعه معمول و طبیعی است استوار می باشد و از این نظر هدف اخلاقی
نیز مورد توجه نیست و ممکن است حتی با وجود نیات پسندیده در اشتباهات ناصواب
مسئولیت محقق گردد . کسی که به زمین دیگری با حسن نیت و به این اعتقاد که متعلق به
خودش می باشد تجاوز نماید و یا این که اوال مسروقه را بدون علم به مسروقه بودن
خریداری کند و یا نوشته ای را که توهین آمیز و متضمن مطالب تهمت زننده و افتراء
آمیز نسبت به دگری است بدون سوء نیت منتشر می سازد با وجود عدم تقصیر اخلاقی مسئول
شناخته می شود زیرا رفتارش با وجودی که از نظر اخلاقی ناپسند نیست از جهت اجتماعی
به اندازه ای ضد اجتماعی و بر خلاف مصالح جامعه است که قانوناً ملزم به جبران خسارت
وارده می باشد .
از نظر حقوقی تقصیر عبارت است از : « انحراف و تجاوز از رفتاری
که از نظر اجتماع و به خاطر حفظ حقوق دیگران لازم می باشد » و این منافع عمومی و
اجتماعی است که تعیین می کند چه عملی برای نیل به این هدف لازم است .
در قرن
بیستم توسعه مسئولیت در رشته های مختلف در زمینه مسئول شناخته مدعی علیه با وجود
حسن نیت و الزام او جبران زیان وارده و عدم توجه به جنبه اخلاقی مسئولیت ، بر مبنای
نظریه نظم عمومی پیشرفت زیادی کرده است .
از طرف دیگر اعمال زیادی وجود دارد که
غیر اخلاقی است اما برای مسئول شناختن عامل از نظرمسئولیت مدنی طریقی متصور نیست و
حقوق هنوز در این مورد یک قاعده طلائی وضع نکرده است .
در دنیا بدی های زیادی
وجود دارد که طرح دعوی به خاطر آنها هیچ وقت موفقیت آمیز نخواهد بود و از این رو
اعمالی نظیر نمک ناشناسی امتناع از نزاکت و ملایمت و خودداری کردن از کمک به دیگران
از جنبه مسئولیت مدنی قابل طرح دعوی نمی باشد .
شخص ثروتمند مجبور نیست به
همسایه گرسنه غذا بدهد . چنان چه یک نفر قایقران مشاهده کند که دیگری در حال غرق
شدن است و با این حال اقدامی در جهت نجات او به عمل نیاورد و بالاخره آن شخص غرق
شود از نظر قانونی راهی برای تعقیب قایقران وجود ندارد .
به طور کلی در حال
حاضر غیر ممکن است گفته شود که در آینده چه عملی دارای مسئولیت مدنی خواهد بود ولی
بدون تردید در اکثریت دعاوی مسئولیت براساس تقصیر اخلاقی استوار خواهد بود و گاهی
نیز مسئولیت جنبه نظم عمومی دارد که با امور اخلاقی کم مرتبط می باشد .
اما
اصول اخلاقی مورد اخلاقی مورد نظر قانون ، اخلاقیات مورد نظر عموم نیست بلکه
اخلاقیاتی تصنعی و تا حدودی تصفیه شده است که به وسیله قانون فرموله شده و به این
لحاظ استعمال واژه مزبور غالباً جنبه استعاره و مجازی دارد .
در آخرین سده شاهد
تمایل زیاد دادگاهها به این مسئله بوده ایم که سعی داشته اند برای « مسئولیت محض »
شرطی حتی قانون لازم بدانند تا آن را از تقصیر اخلاقی متمایز و مشخص سازد و همین
طور تمایل داشته اند بپذیرند که حقوق بدواً به این مسئله توجه داشته و از این رو
حتی در صورت عدم وجود تقصر قائل به جبران خسارت بوده اند .
« مسئولیت بدون تقصر
» یا « مطلق » در سطوحی که عقاید تازه ای در جهت حمایت ازآن پیدا شده مجدداً ظهور
کده و موضوع مسئولیت از طریق بیمه به منظور جبران خسارت یکی از مسائلی است که خیلی
زیاد راجع آن بحث راجع به آن را به فصل بعدی موکول می کنیم .
2ـ تکامل تاریخی

آثار گذشته هنوز در حقوق مربوط به مسئولیت مدنی وجود دارد . وقتی که حقوق کامن
لو برای اولین مرتبه پیدا شد فرم های دعوی خیلی محدود بودند و خواهان نیز تنها در
قالب فرمهای موجود حق اقامه دعوی داشت و با وجودی که فرمهای مزبور مدتها است که دفن
شده است معذالک هنوز از قبرستان برما حکومت می کنند .
این فرمهای اقامه دعوی در
آغاز قرن نوزدهم هنوز وجود داشتند و در واسط قرن نوزدهم اصلاح این فرمها و بالاخره
بو جود آوردن قوانین آئین دادرسی مدرن به جای فرمهای مذکور بسیار وسیع شروع شد . آن
وضع قدیمی که به هر حال محدودیت حقوق مدعی را در جبران خسارت براساس فرمهای حقوق
کامن لو در بردارد هنوز موجود می باشد . حتی امروزه می بینیم که دادگاه ها حکم می
دهند که انداختن سنگ در داخل زمین خواهان قابل طرح دعوی سیاست و آن را می پذیرند در
صورتی که موارد دیگری از همین قبیل را غیر قابل طرح و پذیرش اعلام کرده اند .

در 30سال گذشته کوشش قابل ملاحظه و چشمگیری در بررسی و تجزیه و تحلیل در رشته
های حقوق و مسائل مربوط به مسئولیت مدنی در مؤسسه رویه قضائی که در سال 923 در
آمریکا شروع و در سال 1929 تکمیل گردیده به عمل آمده است .
از همان تاریخ بعضی
از مبرزترین علماء حقوق آن روز در کمک به قضات و وکلا دست به کار شده بودند . شکل
رویه قضائی شاید از این نظر که سعی دارد حقوق را بر یک پایه معینی از مقررات و اصول
محدود سازد تأسف آور است .
حقوق مسئولیت مدنی در مرحله امروزی از تکامل خود
آماده کمک به تئوری گذشته نیست . دادگاهها رویه قضائی را در آراء خود زمانی که با
آن موافق بوده ذکر کرده و وقتی که با آن موافق نبوده اند توجهی ننموده اند و به
همین لحاظ منابع مراجعه در این موارد تا اندازة گمراه کننده است و بعضی از دادگاهها
با بسیاری از تصمیمات مخالف بوده و مخالفت خود را نیز اعلام کرده اند .
درحال
حاضر مؤسسه حقوقی آمریکا در صدد تجدید نظریه در رویه قضائی مربوط به مسئولیت مدنی
است و طرحهائی برای مطالعه و تحقیق در دست گروههای مختلف می باشد که در جلسات مؤسسه
بررسی ومورد توجه قرار گیرد .
دو مجلد اولیه طرحهای مزبور مطالب عنوان شده در
فصلهای گذشته کتاب حاضر را شامل است و در سال 1965 منتشر شده اما تکمیل کار محتملاً
تا چند سال آینده طول خواهد کشید .
این طوفان تفسیر و بحث و تجزیه و تحلیل و
کوششهای مربوط به ترکیب و وحدت حقوق به سرعت تکامل پیدا کرده و عقیده غالب این است
که پیشرفت و رویه گذشته از نظر مسئولیت مدنی نسبت به آنچه که در یکی دو قرن پیش
صورت گرفته بیشتر بوده است .
3ـ سهولت اجراء
هیچ سیستم قضائی قادر به جبران
کلیه خطاهای انسانی نیست . محدودیت آشکاری نسبت به اوقات دادگاهها وجود دارد . در
بعضی از موارد تعیین عوامل واقعی خسارت مشکل است وبه همین لحاظ شدیدترین صدمات که
از نظر جبران خسارت مقدم تر به نظر می رسد در نظر گرفته می شود و جزئیات و موارد
پیش پا افتاده باید کنار گذارده شود .
بسیاری از خطاها مانند ناسپاسی ، آز و
طمع پیمان شکنی ، کلمات زشت و فحش آمیز ، عدم توجه به احساسات دیگران از نظر قانونی
به طرق مؤثر قابل جبران نیستند ، دادگاهها پیوسته با طوفانی از دعاوی که متضمن
مسائلی است که آمادگی به آن مسائل را ندارند مواجه هستند.
زمانی دادگاهها از
این که اجازه دهند در خصوص علم یا وضع عقیدتی و نیات شخص براین اساس که گفته شود
موارد پیش آمده برای او شناخته بوده امتناع کرده اند و سالیانه درزار از صدور حکم
به جبران خسارت معنوی در موارد ترس و هراس ناگهانی و شوک های وارده به افراد در
حالی که با صدمه بدنی و فیزیکی همراه نبوده است خودداری شده . زیرا دادگاهها از آن
بیمناک
بوده اند که با صدور حکم به جبران خسارت در این قبیل موارد در بزرگی به
روی ادعاهای غیر عادلانه که به سهولت و به طور موفقیت آمیز نمی توان با آنها روبرو
شد باز خواهند کرد .
امتناع از تسری تعهد ناشی از قرار داد نسبت به اشخاص ثالث
بر اساس نامحدود بودن دعاوی و بیهوده بودن نتایج خطا آمیز ناشی از آنها استوار بوده
و هنوز این عمده ترین مانع برای مسئول شناختن عاقدین قراردادها در مقابل اشخاص ثالث
به شمار می رود .
سالیانی متمادی دادگاهها از شناختن چنین حقی ناشی از همین
موضوع بوده است عجله و شتاب ؟
مشکلات اجرائی از عواملی است که در تکامل مسائل
حقوق جدید دارای اهمیت بسیار است و زمانی که دادگاهها روش قابل اجراء و مطمئنی برای
جبران خسارت در جاهائی که مدعی کاملاً استحاق جبران زیان را دارد و یا این که پذیرش
دعوی از لحاظ نظم عمومی قابل توجیه باشد پیدا کنند چنین اشکالاتی مغلوب شده و از
بین خواهد رفت .
4ـ قابلیت تحمل خسارت
عامل دیگری که دادگاهها در موازنه
منافع به آن توجه می کنند مسئله قابلیت طرفین در تحمل خسارت است . اگر چه گاهی
اوقات هیئت منصفه و یا بعضی از قضات میل دارند به فقی در مقابل ثروتمند بذل نمایند
اما به طور کلی موضوع صلاحیت و قابلیت طرفین در تحمل خسارت ارتباطی با ثروت و فقر
ندارد .
خواندگان دعاوی مربوط به مسئولیت مدنی به نسبت خیلی زیادی عبارتند از :
مؤسسات عام المنفعه ـ شرکتهای صنعتی ـ مؤسسات تجارتی ـ مالکین اتومبیل ها و اشخاص
دیگری که از طریق پرداخت عوارض ، مالیاتها و یا از طریق بیمه قابلیت دریافت کمک را
در مقابل خسارات و خطرات غیر قابل اجتناب در یک تمدن پیچیده دارند .
دادگاهها
به جای این که خسارات را برخواهان تحمل کنند میل دارند دلائلی به دست آورند که به
استناد آن خسارت را بر دوش خواندگان بار نمایند و به احتمال زیاد افزایش مسائل
مربوط به مسئولیت مدنی در سالیان اخیر مربوط پیدایش چنین طرز تفکری بوده است .

پیدایش نظریه « مسئولیت محض » یا « مسئولیت بدون تقصیر » در شرایط و فعالیتهای
خطرناک بی مقدار زیادی بر این اساس استوار بوده و بر این پایه مسئولیت سازنده کالا
در مقابل آخرین مصرف کننده از نظر قابلیت تحمل خسارت مورد حمایت قرار گرفته و همین
طور دادگاهها سعی کرده اند در تحمل خسارات اساس کار را در مواردی که خسارات وارده
خانمام برانداز است بر مسئولیت خوانده قرار دهند .
5ـ پیشگیری و مجازات

عامل جلوگیری کننده از ورود خسارت در آینده در مسائل مربوط به مسئولیت مدنی نیز
دارای اهمیت زیادی است و به همین لحاظ دادگاهها تنها به جبران خسارت زیان دیده توجه
ندارند تنبیه و بیداری خطا کار نیز مورد نظر آنها می باشد .
وقتی که نتیجه
تصمیمات دادگاهها معلوم شد و مدعی علیه متوجه شد که ممکن است مسئول شناخته شود همین
احساس مسئولیت خود محرکی قوی در جلوگیری از ورود خسارت در آینده خواهد بود .

مسئولیت جانشین بیشتر از موارد دیگر مورد توجه قرار گرفته و مسئولیت سازنده
کالا در مقابل مصرف کننده به این استدلال که مسئول شناخته سازنده موجب خواهد شد در
رسیدن کالای سالم بدست مصرف کننده کوشش نماید بیشتر از سایر موارد توجه گردیده .

با وجودی که چنین ایده ای کمتر مورد توجه قرار می گیرد معذالک در مسئول شناختن
مدعی علیه دلیل ارزنده ای است .
نظریه جلوگیری از ورود خسارت در آینده نظیر
مجازات مجرم است . به خاطر جرمی که مرتکب شده و در مورد مجازات یکی از اهداف و
مقاصد مورد قبول دول متمدن جلوگیری از تکرار جرم می باشد .
عده ای معتقدند در
مسئولیت مدنی هدف اصلی حقوق پرداخت خسارت است زیرا آنچه از خوانده اخذ می شود به
خواهان پرداخت می گردد ولی به هر حال مسئله جلوگیری از ورود خسارت در آینده و جبران
از مسائل پذیرفته شده در مسئولیت مدنی می باشد .
انگیزه
انگیزه یا قصد مدعی
در تعیین مسئولیت مدنی غالباً نقش نسبتاً مهمی دارد وقتی که عملی انجام می شود
تقریباً همیشه تعداد مختلفی از مقاصد و انگیزه ها در پشت آن نهفته است و بین مقاصد
دور و نزدیک به وسیله دادگاهها مرز نسبتاً نا معلومی ایجاد شده است .
در مورد
ضرب و جرح ما می گوئیم مدعی علیه قصد داشته مدعی را بزند یا حتی او را بکشد اما
انگیزه اش ممکن است انتقامجوئی ـ فرونشاندن آتش خشم و غضب یا دفاع در مقابل ضرر و
یا دفاع از مملکت باشد .
همین طور اگر مدعی شخص ثالثی را به نقض قرار دادی که
با مدعی علیه دارد تحریک کند گفته می شود که قصد او مداخله در رابطه قراردادی است
در حالی که انگیزه اش ممکن است صرفاً غرض ورزی یا رقابت تجارتی و شغلی و یا حمایت
از منافع یک اتحادیه کارگری باشد .
در حقوق کارمن لو اخیراً به مسئولیت مدعی
علیه در جبران زیان های اتفاقی با وجودی که قصد انجام عمل و ورود خسارت نیز در بین
نبوده توجه شده اما در گذشته به انگیزه های مدعی اصلاً توجه نشده و یا این که خیلی
کم به حساب آمده است . بعضی از دادگاهها وعده ای از نویسندگان قبول کرده اند که
انگیزه های بدخواهانه موجب بدتر شدن می شوند اما قادر نیستند ماهیت خطائی را که فی
حدذاته قانونی است تغییر بدهند .
لکن تشخیص این که چه عملی ذاتاً قانونی است
مسئله قابل اهمیتی می باشد . وقتی که حقوق مدرن تر شروع به بررسی خصوصیت رفتار مدعی
علیه نمود برای برقرار ساختن مسئولیت براساس نیت مستقیم وی نسبت به مداخله در منافع
عمومی بدون تردید مورد توجه قرار دادن انگیزه ها اجتناب ناپذیر شده است . در مقام
شناسائی منافع اطراف دعوی و سنجش آنها با یکدیگر وضعیت دماغی عامل مهمی در سنجش
تشخیص داده شد .
در بسیاری موقعیت جایی که منافع متضمن موازنه دقیقی است که و
حقوق و امتیازات طرفین به وسیله قانون معین تعیین نشده و به یکدیگر مرتبط است
انگیزه و اغراض مدعی علیه فی حدذاته ممکن است معیار مسئول شناختن و یا عدم مسئولیت
وی قرار گیرد . نمونه بارز این وضع در مزاحمت پیدا می شود جائی که مداخله در زمین
خود و بهره برداری از آن ممکن است با ایجاد مزاحمت وسیله مدعی علیه بستگی داشته
باشد مانند بنا کردن دیوار از روی غرض به منظور جلوگیری از نور و هوا که دادگاهها
آن را به عنوان مزاحمت قابل طرح شناخته اند .
در موردی که مدعی کلیه چک های
صادره از طرف مدعی را جمع کرده و یک جا برای پرداخت به بانک ارائه داده و به خصوص
در موقعی که هدف مدعی علیه وارد کردن خسارت مالی به مدعی بوده تحت عنوان مزاحمت
دارای مسئولیت می باشد . در حال حاضر در دعاوی مربوط به مداخله در روابط اقتصادی
انگیزه و مقصود مدعی علیه عامل تعیین کننده در تشخیص مسئولیت شناخته شده و بعضی
اوقات گفته شده که قسمت عمده دعوی مربوط به آن است .
به موجب نظریه ای دیگر
اعمال عمدی که من غیر حق و بدون مجوز انجام و موجب ضرر می شود قابل طرح دعوی است .
البته این مطلب چیزی غیر از تأکید اهمیت انگیزه نیست
 
 
  نظرات ()
تحلیل حق حبس درعقدنکاح ومحدودیتهای اعمال آن نویسنده: سیده فائزه حسینی - جمعه ٢٠ امرداد ،۱۳٩۱
تحلیل حق حبس درعقدنکاح ومحدودیتهای اعمال آن
نویسنده : انور فردپیاده
مقدمه: یکی ازمسایلی که امروزه
دربحث حقوق خانواده باعث ایجاد دغدغه ها ومشکلات فراوان برای خانواده های درشرف
تاسیس شده موضوع ماده 1085 قانون مدنی یعنی حق حبس زوجه درمورد مهریه واختلاف نظرات
حقوقدانان وفقها وعلی الخصوص رای وحدت رویه دیوان عالی کشور دراین خصوص است البته
این به معنی جدیدالتاسیس بودن این نهاد حقوقی(حق حبس)نیست بلکه تاثیرات منفی آن
امروزه بیشترخودرا نمایان میکند چون درگذشته نیز این حق وجود داشته ولی اولا کمتر
کسی ازآن آگاه بوده وثانیا درصورت آگاهی هم به دلیل غیرمعمول بودن آن کسی حاضر به
اعمال آن نبود چون همه ازنتیجه اینکار وتاثیرآن برزندگی مشترک پیش رویشان واهمه
داشتندوامروز است که هرزن وشوهری که دچاراختلاف میشوند وبه دادگاه قدم میگذارند به
فکراعمال فشارهای بیشترطرف مقابل خود می افتند چه بسا زوجینی که پله های دادگاه را
به خاطر مشکلات خانوادگی بالا وپایین میکنند درآخر برای همنوعان خود تبدیل به مشاور
حقوقی میشوند!!! این شدکه برآن شدم تادرحدوسع ودانش خود وبااتکا برنظرات
اساتیدمحترم ومباحث حقوقی مربوطه به تحلیل این نهاد استثنایی حقوقی یا به قولی این
اهرم فشاربه ظاهرمحکم زوجه بپردازم.
مفهوم حق حبس:
این حق یک موضوع استثنایی
وخلاف اصل ودرعقود معوض وبالاخص درعقد بیع است که به موجب آن طبق شرایطی طرفین
میتوانند تسلیم مالی که به دیگری منتقل کرده رامنوط به تحویل عوض مال مورد معامله
به خود وتسلم آن کنند. استفاده ازاین حق معمولا درجایی رخ میدهدکه طرفی که به این
حق استناد میکند اطمینان کافی به طرف دیگر راندارد وبیم تضییع حق خودبعدازتحویل مال
منتقل الیه به وی را دارد.
قانونگذارما با معوض دانستن عقدنکاح درماده 1085
قانون مدنی وباپیروی ازنظریات مشهورفقهای شیعه این حق را برای زوجه نیز قایل شده
واذعان داشته:«زن میتواند تامهر به اوتسلیم نشده ازایفای وظایفی که درمقابل
شوهرداردامتناع کند مشروط براینکه مهراوحال باشد واین امتناع مسقط حق نفقه
نخواهدبود».
ایرادات واردبرحق حبس:
قبل از بررسی شرایط اعمال این حق،
چندایرادی که حاوی دیدگاه ما دراین مورد نیزهست را بیان میکنیم:
1-هرچند
قانونگذار در ماده 1085 قانون مدنی درمقام دفاع ازحق زوجه ای برآمده که اعتماد کافی
به شوهرخودندارد وبیم آن دارد که چنانچه ازوی تمکین کند برای گرفتن مهر خود به مشقت
بیفتد اما به ظاهرقایل شدن این حق برای وی نه تنها باعث بروز مشکلات فراوان میشود
بلکه خلاف ماهیت عقدنکاح وقواعد آن است زیرا اولا به نظربنده عقد نکاح یک عقد معوض
نیست تابرای آن عوض ومعوضی درنظرگرفت به این صورت که مهررا عوضی دربرابر تمکین زوجه
اززوج دانست چه درآن صورت چنانچه مثلامهرنامشروع،مجهول،غیرمقدور، غیرقابل
تسلیم،مستحق للغیرو...باشد باید برای زوجه حق فسخ عقدنکاح راقایل شد وحتی درمواردی
آن را باطل دانست حتی باکمی تامل میتوان این موضوع را خلاف کرامت انسانی دانست.
چگونه میتوان تمکین زن ازشوهر علی الخصوص تمکین خاص اورا که جزیی ازشخصیت وی
راتشکیل میدهد درمقابل مقداری پول وسکه در دوکفه یک ترازو قرارداد آیادراین نوع
تفکرکه برای طرفین وعلی الخصوص زوجه حق حبس قایل شده نمیتوان این استنباط راکرد که
چون شوهر درازای تمکین زن خود مالی راپرداخته هرنوع تصرف مالکانه ای نیز ازآن
میتواند بکند وهرلحظه که اراده کرد باوی نزدیکی کند وگرنه مدتها بدون توجه به
خواسته ی او حتی به اونزدیک هم نشود؟؟؟ مامیدانیم که مهریه یک قرارداد بین زوجین
وتابع اراده آنهاست به همین دلیل این حق رانیزدارند که باچانه زنی میزان وکیفیت
وشرط وشروط آنراانتخاب کنند. اگرماتمکین را عوض آن بدانیم همانطورکه زوجه بعدازعقد
نکاح مالک مهرمیشود وهرنوع تصرفی درآن میتواند بکند(ماده1082 ق.م) بایستی برای زوج
نیز این حق را درمورد تمکین زوجه ازوی قایل شد وبه اوحق داد که حدود آن را خود مشخص
کند زیرا اگردرعقودمعوض که هم درقانون ما وهم دربسیاری قوانین کشورهای دیگربه درستی
حق حبس رابرای طرفین قایل شده انددلیل آن این است که درآن نوع عقود هدف اصلی طرفین
ازمعامله تحصیل موردمعامله است برای همین عادلانه است که طرفین تسلیم مال منتقل
الیه به طرف دیگررا منوط به براورده شدن مقصود خود یعنی تملک عوض معامله کند درحالی
که درعقدنکاح این چنین نیست وهدف اصلی هیچ یک ازطرفین نمیتواند تحصیل مال باشد چون
درآنصورت آن مال (مهریه) نمیتواند خارج ازعقداصلی (نکاح) باشد ودرنتیجه سرنوشت آن
درسرنوشت خودعقد نیز تاثیرگذار خواهدبود ولی قواعدمربوط به مهریه چیزی غیرازاین را
به ما نشان میدهد وآن این است که ازطرفی مهریه هیچ ارتباطی باخود نکاح ندارد
وقراردادی تبعی وسوای ازآن است این درحالی است که تمکین جزیی ازخود عقداصلی است
ودرجاهایی میتواند سرنوشت آنرا تغییر دهد مثلااگرزوجه به دلایلی قادربه تمکین خاص
از زوج نباشد واین موضوع راقبل ازازدواج کتمان کرده باشد زوج جاهل به موضوع حق فسخ
آنرا خواهدداشت ولی هرچندزوج درمورد مال موضوع مهریه،مالکیت،جنس،مقدار،کیفیت،وجود
یاعدم وجود آن و.... تدلیس وتقلب کرده باشد زوجه هیچ اختیاری درمورد فسخ نکاح
ندارد. ازطرف دیگر اگرمهریه وتمکین عوض ومعوض هستند چرا درصورتی که شوهر زن خود را
قبل ازنزدیکی طلاق دهد باید نصف مهرالمسمی را به زن بپردازد (ماده 1092 ق.م)؟
دراینجاکه زن بدون هیچ عوضی مالک نصف مهریه (که امروزه معمولا مبلغ بسیارهنگفتی
است) میشود درحالی که اگرآنرا درمقابل تمکین بدانیم این مورد اخیر هیچ تناسبی
باعدالت معاوضی ندارد. همانطورکه میبینیم این دوموضوع (تمکین ومهر) کاملا مجزا ازهم
باقواعد خاص خود میباشند ونمیتوان آنها راعوض ومعوض ودرمقابل هم وهم ارزش تلقی کرد.
این چه عوضی است(مهر)که درسرنوشت عقد اصلی(نکاح) ومعوض خود(تمکین) تاثیری ندارد؟
چرا درصورتی که اگر مهر به زن پرداخت شود وبازهم تمکین نکند شوهرنمیتواند وی را
ملزم به اینکار کند؟ درحالی که میدانیم یکی از اصلی ترین هدفهای زن ومرد برای
ازدواج تمکین طرف مقابل از وی است.
2-یکی دیگرازایرادات وارده این است که زوجه
برای دریافت مهرخود حتی پس ازتمکین نیز ضمانت اجرای حقوقی و کیفری(حبس زوج
غیرمعسردرصورت امتناع ازپرداخت مهر) دارد وحتی میتواند ازطریق اداره ثبت هم درجهت
توقیف اموال وی اقدام کند درحالیکه میدانیم زوج به غیراز عدم پرداخت نفقه وآن هم
درصورت اثبات عدم تمکین زوجه هیچ ضمانت اجرای دیگری قبل وبعد ازپراخت مهریه ندارد
که البته این ضمانت اجرا بسیار ضعیف وناکارامد است مثلا زوجه ای رادرنظربگیرید که
مقدار500سکه بهارآزادی مهریه وی است وبااستفاده ازحق حبس آن را-که باتقویم آن به
وجه رایج مبلغ بسیار هنگفتی میباشد- دریافت نموده است حال زوج ازوی درخواست تمکین
مینماید ولی زوجه ازآن سرباز زده واعتنایی به درخواست وی نمیکند تنها کاری که زوج
میتواند انجام دهد این است که ازپرداخت نفقه ای که تاآن مدت ملزم به پرداخت آن بوده
خودداری کند. شاید دربدو امر راهکارازدواج مجدد زوج به نظر برسدولی ازیک طرف باتوجه
به محدودیتهای قانونی این امربرای هرکسی مقدور نیست ودرصورت مقدور بودن هم مدتها
طول میکشد ازطرف دیگر حتی درصورت تجدیدفراش هم زوج اولا نمیتواند همسراول خودرا به
حال خود رها کند ودرتلافی کاروی ازطلاقش خودداری کند چون هرچند ناشزه باشد ولی
تازمانی که همسری است ناموس اونیز محسوب میشود که درجامعه ما وبسیاری جوامع دیگر
مرد غیرت خاصی دربرابر ناموس خوددارد ثاینا درصورت طلاق هم نصف مهریه ای که به
اوداده بی دلیل برباد میرود وجواب این سوال که اینکار عادلانه است یاخیررا به
طرفداران حق حبس واگذار میکنیم!!!
3-ایراد فوق درمورد زوجی بیان شد که توانایی
پرداخت مهریه به صورت یکجاراداشته باشد ولی درمورد زوجی که معسر بوده وناتوان
ازپرداخت مهریه به صورت یکجاباشد بالاخص باوجود رای وحدت رویه شماره708 مورخه 22
مرداد1387 هیات عمومی دیوان عالی کشور(که هم دربین حقوقدانان وهم دربین فقها
مخالفان چشمگیری دارد) ایراد شدیدتری وارد است چون این رای بیان میدارد که اگرمهریه
ازطرف دادگاه برای زوج تقسیط شود حق حبس زوجه کماکان به حال خود باقی است وتا آخرین
قسط را دریافت ننموده میتواند ازتمکین خودداری نموده که البته این عدم تمکین مسقط
نفقه نخواهدبود. دراین حالت تنها راهی که زوج دارد این است که یا اورا طلاق داده
ونصف مهرش را بدهد که باتوجه به اعسار زوج این مورد منتفی است ویاصبرکند تاقسطهای
مهریه همسرش تمام شود بعدازوی تقاضای تمکین کند که بازهمانطورکه فوقا اشاره شد زوجه
میتواند به این درخواست پاسخ منفی بدهد مثلا در مثال فوق اگرزوج قادر به پرداخت
یکجای مهریه (500 سکه) نباشد ودادگاه بعد ازاحراز اعساروی حکم به تقسیط آن ازقرار
هرماه یک سکه بدهد کل مهریه راباید طی 41 سال به زوجه بدهد ودراین مدت اگر زوجه باز
براستفاده ازحق حبس خود مصرباشد زوج چاره ای جز 41سال صبر ندارد!!! یعنی اگرزوج
در24سالگی اقدام به این ازدواج مبارک! نموده باشد درسن 65 سالگی (اگرزنده باشد)
زندگی مشترک را باهمسرش شروع میکند این یعنی عدالت!!! مساله ای که اینجا برای بنده
قابل درک نیست این که است که واقعا کسانی که ازروزنه خشک حقوقی به این موضوع
مینگرند واقعا چه دیدگاهی درمورد ازدواج دارند؟ مگرنه اینکه این همه قران وپیامبر
وبزرگان دین وحتی درجوامع غیراسلامی هم به آن به عنوان یکی ازراههای دوری ازآلوده
شدن به فساد برآن تاکید ورزیده اند؟ مگرگفته نمیشود که مهریه عقدی فرعی وجدای
ازعقداصلی یعنی نکاح است؟ پس اینگونه رایهایی که درحکم قانون بوده وباید همه جوانب
وعواقب آنرا درجامعه درنظربگیردبرچه مبنایی اصدار یافته است؟ جواب آن که باتوجه به
آنچه تابه حال خوانده ونشینده ایم وهیچ توجیه عقلی و مصلحتی برای جامعه درآن ندیده
ایم را به خود طرفداران این رای واگذار میکنیم که البته قبل ازآن یاداورمیشویم که
اگرهدف، دفاع ازحقوق خانمها است بهتراین است که راههایی انتخاب شود که به استحکام
خانواده ها کمک کند نه نابودی آن.
شرایط اعمال حق حبس:
همانطورکه قبلا گفته
شد حق حبس یک استثنا برقاعده است بنابراین نباید آنرا تفسیر موسع کردو دامنه شمول
آنرا ازآنچه قانون نسبت به آن صراحت دارد گسترش داد. ماده 1085 اینگونه اشعار
میدارد:«زن میتواند تامهربه او تسلیم نشده ازایفای وظایفی که درمقابل شوهردارد
امتناع کند مشروط برانکه مهراوحال باشد .این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود»
بنابراین ماده وماده 1086 (عدم تمکین زوجه قبل ازاخذ مهر) ونیزنظربه قواعد کلی
حقوقی شرایط اعمال حق حبس را میتوان اینگونه بیان کرد:
1)مهرباید تعیین شده
باشد: دراین مورد اختلاف نظر است وبعضی درصورت عدم تعیین مهر هم برای زوجه حق حبس
قائلند ولی به نظر بنده این نظر صحیح به نظر نمی رسد چون اولا درصورت عدم تعیین
مهریه قبل ازنزدیکی مهری به زن تعلق نمیگیرد تابتواند آن را مطالبه نماید(مگر
درصورت طلاق وی که درآن صورت مستحق مهرالمتعه خواهد بود) ثانیا وقتی که زوجه مهری
رابرای خود تعیین نمیکند بیانگر آن است که وی آن را موجل کرده وتعیین آنرا به آینده
موکول نموده است (البته استقرار مهرالمثل هم درحکم توافق طرفین است) که این خود
نشان از اسقاط حق حبس به صورت ضمنی است. بنابراین چنانچه برای زوجه قبل ازدرخواست
تمکین زوج اگر مهرش مشخص نشده باشد وی حق استناد به حق حبس نخواهد داشت. البته
باتوجه به اینکه قانونگذار دراین خصوص شرط حال بودن را برای مهر قرار داده نیز
میتوان این نظر را توجیه نمود زیرا زوجه ای که قبل از تمکین خاص تعیین مهریه نکرده
تابعداز نزدیکی حق مطالبه چیزی تحت عنوان مهریه نخواهد داشت که این خود دلیل بر
موجل بودن آن است.
2-مهربایدحال باشد:چه درغیراینصورت چنانچه مهرموجل باشد حکایت
ازاسقاط ضمنی حق حبس ازجانب زوجه دارد فلذا هرموقع که زوج مطالبه نمود باید ازوی
تمکین نماید والا ناشزه محسوب میگردد البته دراین مورد بعضی ازحقوقدانان برای زوجه
بعدازسپری شدن اجل قایل به استفاده ازحق حبس شده اند اما درحقیقت قراردادن اجل برای
مهر دلالت برتوافق طرفین ورضایت زوجه برتقدم تمکین براخذ مهردارد مگراینکه خلاف آن
شرط کرده باشند به نظر میرسد باتوجه به استثنایی بودن حکم ماده 1085 قانون مدنی
وعدم جوازتفسیرموسع آن وونیزتصریح آن برحال بودن مهرنظراخیر توجیه پذیرترباشد.
البته جای تردید نیست باتوجه به آنچه گفته شد چنانچه مطابق تجویز ماده 1083 ق.م
قسمتی ازمهرحال وقسمت دیگر موجل باشد زوجه نسبت به قسمت حال آن حق حبس
دارد.
3-زوجه قبل ازاخذمهر،تمکین نکرده باشد: شرطی که قانونگذار درماده
1086قانون مدنی برای اعمال حق حبس قرار داده این است که اگرزن قبل ازاخذ مهر به
اختیار به ایفاء وظایفی که درمقابل شوهردارد قیام کند،حق حبس اوساقط میشود البته
سقوط حق حبس دلیل برسقوط حق مطالبه مهریه نیست. آنچه مسلم است این است که
وجودقید«به اختیار»دراین ماده این مفهوم رامیرساند که اگرزوجه براثرجبریااکراه
ویابیهوشی تمکین نماید حق حبس وی ساقط نشده وکماکان باقی است ولی مساله بحث برانگیز
درمورد عبارت«وظایفی که درمقابل شوهردارد» است زیرا بسیاری ازحقوقدانان واساتید
مشهور براین عقیده اند که دراینجا منظور قانونگذار تمکین خاص بوده نه تمکین عام
بنابراین زوجه باید درمسکنی که زوج تعیین میکند سکونت گزیند، بااوخوشرویی کند
ودراداره خانواده معاون ویاور همسرخودباشد. این نظرهرچند بااستدلالت حقوقی درستی به
همراه دارد ولی قبول آن بسیار سخت است زیراکافی است که اندکی آنرا درعالم اجرا هم
درنظر گرفت چطورمیتوان زوجه را ملزم به سکونت درمنزل شوهردانست ودرعین حال به او
گفت اگرباوی همخوابگی کند حقی راکه قانونگذار برای اوقایل شده ازدست میدهد؟ آیا این
اساتیدقبل ازاینکه به استدلالات حقوقی خود استناد کنند شرایط روحی وروانی زوجه
رانیزدرنظرگرفته اند؟ فرض کنید زنی ازشوهرش مهرخود رامطالبه نموده ولی باامتناع وی
مواجه شده درنتیجه مجبوربه طرح دعوای حقوقی شده است همه ما میدانیم که این پرونده
اگربسیارخوش بینانه به آن نگاه کرد حداقل حدود یکسال طول میکشدتا به حکم قطعی
واجرای آن برسد آیا عادلانه است که دراین مدت وی را ملزم به سکونت درمنزل مردی کنیم
که نزدیکی باوی برایش هیچ نهی شرعی ای ندارد وحتی برآن تاکیدات فراوان شده ودرعین
حال این نزدیکی را مسقط حق حبس اوبدانیم؟ البته مثال بنده بسیار خوش بینانه است چون
اکثرا دراین پرونده ها زوجه بااعسار زوج مواجه میشود که مثلا اگر مهریه 100 سکه
باشد(که امروزه برای مهریه بسیارناچیز است!!!!)وزوج محکوم به پرداخت قسطی آن ازقرار
هرماه یک سکه باشد زوجه باید حداقل 8سال درمنزل زوج زندگی کند وبااو همخوابگی نکند
تاحقش ساقط نشود!!!
به نظربنده یاباید این حق که براستی به نظام خانواده وحتی
جامعه لطمه میزند را برای زن قایل نشد ومصلحت جامعه وخانواده را ارجح برحق شخصی
اشخاص دانست یااگرقرار است که این حق را برای وی قایل شد نباید راه استفاده آن را
برایش آنقدردشوار کرد که نتواند ازآن استفاده کند. بنابراین به نظربنده هم
ازظاهرماده 1085 قانون مدنی وهم باتوجه به دلایل فوق میتوان گفت که زن میتواند
درزمان اعمال حق حبس ازتمکین عام نسبت به شوهرش خودداری کند البته باتوجه به اینکه
درهرحال همسر وی میباشد نباید درزمان استفاده ازاین حق به اعمالی دست بزند که با
شان وشخصیت شوهرش درتعارض باشد به عبارت واضح تر میتوان گفت که زن درراستای استفاده
ازحق حبس که بایداز تمکین خاص ازشوهرش خودداری کند میتواند درمنزل مشترک هم دراین
مدت سکونت نکند ولی بقیه وظایف خود که تعارضی باحق حبس وی ندارد (مانند خوشرویی
باشوهرش، قبول سرپرستی او، عدم اشتغال به حرفه ای که مخالف شان وی باشد و....)
راباید رعایت کند.
4)جهل حین العقد زوجه به عدم استطاعت زوج به پرداخت مهریه به
صورت حال: موضوعی که دربحث استفاده از حق حبس به درستی مطرح گردیده این است که زن
درهنگام عقد علی رغم علم به بی بضاعتی زوج وعدم توانایی پرداخت مهریه زیاد به صورت
حال، مبلغ هنگفتی را به عنوان مهر خود تعیین میکند وقیل ازاینکه ازوی تمکین کند به
استناد حق حبس آنرا مطالبه میکند برای مثال خانمی میزان 500 سکه بهارآزادی یایک باب
منزل مسکونی بزرگ را به عنوان مهریه خود به صورت عندالمطالبه برای خواستگارش که یکی
ازنزدیکان او میباشد تعیین میکند این درحالی است که علم وآگاهی کامل ازوضعیت مادی
ومعیشتی وی دارد ومیداند که اوقدرت برتسلیم این مقدار مهریه را به صورت حال ندارد
بااین حال بلافاصله بعدازعقد درمقام استفاده ازحق حبس ازتمکین ازوی خودداری میکند.
دراینجا این سوال مطرح است که آیا این زن حق استفاده از حق حبس رادارد یاخیر؟

دراین مورد نظرات گوناگونی ابراز شده به نظربنده نظری که به این سوال جواب منفی
میدهد قوی تر است زیرا وقتی زوجه میداند که زوج به میزانی استطاعت مالی ندارد که
بتواند به صورت حال آن مبلغ رابپردازد وبااین حال آن را مهرخود قرار میدهد بدیهی
است که یا قصدآن ندارد که فعلا آنرا دریافت ننماید ویا اصلا قصد ازدواج ندارد بلکه
میخواهد ازاین طریق تحصیل مال کند به همین خاطرنباید برای وی حق حبس قایل شدو
میتوان گفت که وی حق حبس خود را به صورت ضمنی ساقط کرده وقبول کرده که دریافت مهریه
را به تمکین دربرابر شوهرش ربط ندهد البته برای توجیه این نظر به قواعد «لاضرر» ،
«عدل وانصاف» و «اقدام » نیز استناد شده است که ما برای اجتناب از افراط در آوردن
مطالب تکراری از توضیح بیشتر دراین مورد خودداری میکنیم.
نتایج اعمال حق
حبس:
1) استحقاق زوجه به دریافت نفقه: برابر ماده 1085 قانون مدنی درصورت
استفاده زوجه ازحق حبس، وی استحقاق دریافت نفقه را ازدست نمیدهد وبدیهی است که
چنانچه زوج ازاین کار امتناع کند زوجه میتواند ازضمانت اجراهای حقوقی وکیفری آن
ازطریق دادگاه استفاده کند.
2)زوجه را نمیتوان ملزم به تمکین خاص از زوج وسکونت
درمنزل وی نمود: (رجوع شود به ماده 1085 قانون مدنی وتوضیحات فوق)
3) تقسیط
مهریه توسط دادگاه مسقط حق حبس زوجه نخواهد بود: مطابق رای وحدت رویه شماره 708
مورخه 11/5/87 هیات عمومی دیوان عالی کشور تقسیط مهریه توسط دادگاه مسقط حق حبس
زوجه نخواهد و وی میتواند تا دریافت آخرین قسط از تمکین خودداری نماید ولی تقسیط آن
با توافق زوجین حق حبس را ساقط میکند.
البته موارد فوق نتایج قانونی حق حبس را
بیان میکند ولی عرفا نتیجه طلاق را هم باید به موارد فوق افزود چون کمتر مردی حاضر
به تن دادن به چنین کاری میشود!!!!!
نتیجه گیری
بنابرآنچه گفته شد هدف
قانونگذار از قائل شدن حق حبس درعقد نکاح حمایت از حق زوجه برای دریافت مهریه اش
است هرچند این حق ریشه فقهی ومذهبی دارد ولی به نظر بنده حداقل دردنیای امروز
وباتوجه به سیاستهای قانونگذار برای وضع قوانینی که بیشتر حامی نهاد خانواده باشد
این حق نه تنها کارایی مثبتی برای زوجه ندارد بلکه بسیار هم مضر به حال خانواده
وبالتبع مضر برای خود ذوالحق است چون مطالعه پرونده های مختومه دراین خصوص بیانگر
این واقعیت است که کار اکثر قریب به اتفاق این چنین خانواده هایی به طلاق کشیده
میشود بنابراین ازقانونگذار انتظار میرود به همان اندازه که سعی دارد برای حمایت
ازخانواده (البته زنان!!) اختیارات مرد درخانواده که همگی ریشه فقهی ومذهبی دارد را
درزمینه طلاق به حداقل برساند (که البته قابل تحسین است) مواردی از قبیل حق حبس
رانیز که اساس خانواده ی نوپا را به هم میرزد ومشکلات فراوان فردی واجتماعی به بار
می آورد را با درنظر گرفتن مقضیات زمان به جای منفعت زوجین به نفع خانواده تغییر
دهد درست است که قانون ما مبتنی بر فقه وشریعت اسلام است ولی این دلیل برآن نمیشود
که حتی احکام ثانویه ونظریات فقهای عظام متقدم را بدون درنظر گرفتن تحولات
ودگرگونیهای جامعه وخانواده عینا به اجرا گذاشت ما باید این واقعیت را قبول کنیم که
خانواده ی امروز وارزشهای آن ازخانواده چند دهه یا چند صده ی پیش وارزشهای موجود
درآن بسیار دور شده است بنابراین قوانین وقواعدی که برآن حاکم است نیز باید تغییر
پیدا کرده ومنطبق باآن گردد همانطور که مرد حقوقی چون ازدواج مجدد،جلوگیری ازاشتغال
زن به کارسابق و... را ازدست داده ودربسیاری موارد دیگر محدود شده است (مثلا لزوم
دخالت دادگاه درجریان طلاق وتاییدآن توسط دادگاه درحالیکه طلاق یک ایقاع است.... )
لازم است بسیاری قوانین حذف وقوانینی که بیشتر درصدد تحکیم خانواده ومانع از
اضمحلال آن باشد باید وضع گردد واین نه تنها مخالفتی با دین مبین اسلام ندارد بلکه
ازآنجایی که ازخانواده دراسلام به نهادی مقدس یادشده وبرتلاش برای حفظ آن تاکیدات
فراوان شده کاری بسیار زیبا وپسندیده است. البته لازم به ذکر است که درچند سال اخیر
دراین زمینه قوانین زیادی وضع شده اما درکل به جای اینکه به نفع خانواده باشد بیشتر
محدود کننده ی اختیارات مرد وحمایت اززن است واین نه تنها به نظام خانواده هیچ کمکی
نکرده بلکه روزبه روز شاهد افزایش آمار طلاق درکشور هستیم اینکه اختیارات مرد کاهش
یافته وجلوی هوسرانیهای بسیاری را گرفته است کار درستی است ولی کافی نیست چون کاملا
یک طرفه است وطرف دیگر (زن) را بدون هیچ ضمانت اجرایی به حال خود رها کرده است مثلا
اگر مرد نفقه یامهریه ی همسرش را نپردازد محکوم به حبس میشود تازمانی که آنرا
بپردازد یازن رضایت بدهد ولی برای زنی که منزل مشترک راترک کرده فقط وفقط ضمانت
اجرای عدم استحقاق نفقه وجود دارد ونمیتوان اورا ملزم به رجوع به منزل مشترک وتمکین
ازشوهرش کرد وکافی است به این موارد حق حبس نیزاضافه گردد تا کافی برای نابودی و
ازهم پاشیدگی خانواده ها باشد.
*** البته نگارنده خوداز حامیان حقوق زنان است
ولی حقوقی که باموازین خانواده وجامعه همسو بوده وفقط ظلم وستم را ازوی دور کند
ونیزمتضمن برابری حقوق وی با مرد باشد نه ارجحیت یکی بر دیگری.
***** به امید
داشتن خانواده ای آرام و جامعه ای سالم*****
منبع :سایت وکالت
  نظرات ()
روسیه: قوانین حقوق بشر در سوریه از جانب تمامی طرفین درگیر تقض می شود نویسنده: جمال تراز - پنجشنبه ۱٩ امرداد ،۱۳٩۱
 
2.08.2012, 14:19
 

سوریه

 
 EPA

2 اوت (۱۳۹۱ چهارشنبه ۱٢ مرداد) رادیو صدای روسیه

گنادی گاتیلوف معاون وزیر خارجه روسیه گفته است که قوانین حقوق بشر در کشور سوریه از جانب تمامی طرفین درگیر، نقض می شود.

مدتی قبل تصاویر ویدیویی در اینترنت منتشر شد که تیرباران مخالفان توسط نیروهای دولتی در آن به نمایش درآمده است.

وی که در صفحه شخصی خود در سایت اجتماعی توییتر در زمینه حقوق بشر در سوریه مطلبی را منتشر کرده است گفته است، آنچه در شهر حلب رخ می دهد نشان از اعمال خشونت از جانب مخالفان و نیروهای دولتی می باشد

  نظرات ()
نشست شورای حقوق بشر سازمان ملل درباره سوری نویسنده: جمال تراز - پنجشنبه ۱٩ امرداد ،۱۳٩۱

پایگاه خبری تحلیلی انتخاب (Entekhab.ir) :

شورای حقوق بشر سازمان ملل امروز (چهارشنبه) طی نشستی به بررسی گزارش تیم بازرسان ویژه سازمان ملل در خصوص سوریه پرداخت.

به گزارش پایگاه خبری ایلاف، کشورهای عضو شورای حقوق بشر سازمان ملل امروز نشست خود را با هدف بررسی اوضاع حقوق بشر در سوریه آغاز کردند.

در این نشست استرالیا اعلام کرد که ارتکاب جنایات در سوریه علیه مردم این کشور یک امر غیرقابل قبول است.

در همین حال اسپانیا نیز هدف قرار دادن کودکان سوری را به شدت محکوم کرد.

نماینده امارات نیز حمایت خود را از اجرای طرح کوفی عنان، فرستاده مشترک سازمان ملل و اتحادیه عرب اعلام کرد.

در همین راستا تیم بازرسان ویژه سازمان ملل نیز ادعا کرد که دولت سوریه دست به نقض قوانین حقوق بشر از جمله کشتار مردم در نواحی مختلف این کشور زده است.

تیم بازرسان سازمان ملل که ریاست آن را پائولو سرجیو پینیرو بر عهده دارد ضمن متهم کردن دو طرف درگیری در سوریه و اعلام اینکه هر دو طرف دست به جنایاتی علیه غیرنظامیان زده‌اند، اظهار کرد: به طور دقیق مشخص نیست عامل جنایت منطقه الحوله که در پی آن بیش از 100 تن کشته شدند چه کسی است.

در گزارش این تیم همچنین آمده است که تیم بازرسان گزارش‌هایی را در خصوص کشته شدن جمعی از مردم سوریه به دست گروه‌های مسلح و مخالف نظام در دست دارد.

در همین حال خبرگزاری کویت (کونا) نیز اعلام کرد که فیصل خباز الحموی،‌ نماینده سوریه در شورای حقوق بشر سازمان ملل جلسه امروز شورا را در ژنو در اعتراض به گزارش شورای حقوق بشر ترک کرد.

الحموی در اظهاراتی در ابتدای نشست شورای حقوق بشر سازمان ملل اعلام کرد: ادامه اقدامات شرم‌آور و بیانیه‌های دفتر کمیساریای عالی حقوق بشر سازمان ملل ما را به طور جدی در خصوص متوقف کردن همه انواع همکاری‌ها با تمام سازمان‌ها و نهادها تا زمانی که از ارائه راهکارهای عملی برای حل مشکل سوریه ناتوانند و تنها به یک چشم به حقایق می‌نگرند، وادار می‌کند.

نماینده سوریه همچنین با انتقاد شدید از گزارش کمیته حقیقت‌یاب در خصوص کشتار منطقه الحوله اعلام کرد: این گزارش با موضعی کاملا طرفدارانه تهیه شده و در آن مبالغه صورت گرفته است و تا حقیقت فاصله زیادی دارد تا جایی که در گزارش مذکور در ارائه توصیفاتی در خصوص این جنایت اغراق شده و به دولت سوریه به استناد شهادت برخی از رسانه‌هایی که با غرض‌ورزی در خصوص سوریه مطالبی را منتشر می‌کنند و نیز اظهارات برخی کسانی که از چنگال عدالت گریخته‌اند، اتهامات باطلی وارد شده است.

این مسئول سوری افزود: همه می‌دانند که آنچه در سوریه رخ می‌دهد نه به خاطر درخواست برای انجام اصلاحات بلکه یک جنگ واقعی است که از سوی گروه‌هایی در خارج از سوریه از لحاظ مالی و تسلیحاتی حمایت می‌شود.

وی همچنین عنوان داشت: به عقیده من هدف اصلی از چنین توطئه‌چینی‌هایی محقق کردن آرزوی اسرائیل برای شعله‌ور شدن آتش فتنه و ادامه ناآرامی و درگیری‌های خونین است تا بتواند به این وسیله شهرک‌سازی‌های خود در اراضی اشغالی را ادامه داده و عملیات یهودی‌سازی بیت‌المقدس را کامل کند.

از سوی دیگر، یک مسئول بلندپایه در وزارت امور خارجه آمریکا اعلام کرد که وزیر امور خارجه این کشور شرط حضورش در کنفرانس ژنو را توافق همه شرکت‌کنندگان با برکناری نظام اسد قرار داده است.

این مسئول بلندپایه در وزارت امور خارجه آمریکا در این سخنان مطبوعاتی اعلام کرد: هیلاری کلینتون، وزیر امور خارجه آمریکا تنها به شرطی حاضر است که در کنفرانس احتمالی سوریه که قرار است 30 ماه جاری میلادی در ژنو برگزار شود شرکت کند که همه شرکت‌کنندگان در این کنفرانس با برکناری نظام بشار اسد، رئیس‌جمهور سوریه موافقت کنند.

این مسئول آمریکایی ادامه داد: هدف اصلی برگزاری کنفرانس ژنو دستیابی به توافق در خصوص راهکاری برای پیشبرد روند صلح در سوریه است.

این مسئول که خواست نامش فاش نشود، تاکید کرد: آمریکا از کوفی عنان در سوریه انتظار دارد که مواضع طرف‌های شرکت‌کنندگان در کنفرانس ژنو را ارزیابی کند تا بدین وسیله بتواند آگاه شود که آیا همه شرکت‌کنندگان آماده تایید طرح مذکور برای انتقال قدرت در سوریه هستند یا خیر.

این مسئول آمریکایی ادامه داد: آمریکا همچنان پیش‌بینی می‌کند که کلینتون و همتای روسی‌اش سرگئی لاوروف در دیدار آتی خود در سن پترزبورگ به بحران سوریه بپردازند.

این مسئول ضمن اعتراف به متفاوت بودن موضع مسکو و واشنگتن نسبت به حل بحران سوریه تاکید کرد: دولت آمریکا با نظر روسیه که پافشاری می‌کند بر اینکه ملت سوریه تنها کسانی هستند که حق تصمیم‌گیری درباره سرنوشت اسد را دارند، مخالف است.

وی گفت: افکار عمومی در آمریکا معتقدند که نظام بشار اسد مشروعیت خود را به خاطر اعمال خشونت علیه ملت سوریه از دست داده است و باید برکنار شود.

  نظرات ()
اجرایی شدن مصوبه‌ی مهریه ۱۱۰ سکه‌ای در شهرستان کرج نویسنده: سیده فائزه حسینی - سه‌شنبه ۱٧ امرداد ،۱۳٩۱
 
با دستور دادستان کرج، مصوبه مجلس
شورای اسلامی در خصوص مهریه ۱۱۰ سکه‌ای در این شهرستان اجرایی شد.

به گزارش ایسنا، دادسرای عمومی و انقلاب کرج اعلام کرد که در راستای اجرایی کردن
مصوبه مجلس شورای اسلامی در خصوص مهریه، «فرهادی»، دادستان عمومی و انقلاب کرج در
۲۸ فروردین ۹۱ دستوری به شعب ناظر بر زندان صادر کرده است که طبق این دستور، در
کلیه سوابق و پرونده‌های دارای محکومیت به پرداخت مهریه، ملاک محاسبه وثیقه تودیعی
۱۱۰ سکه بوده و مازاد بر آن قانونی نیست.

به نوشته‌ی پایگاه اطلاع‌رسانی دادستانی کرج، این اقدام تاثیر فراوانی در
رفع مشکلات محکومین به پرداخت مهریه های سنگین و بیشتر از ۱۱۰ سکه داشته و در کلیه
سوابق از جمله تقسیط و سایر شروط دیگر بر مبنای آن اقدام خواهد شد

  نظرات ()
اخذ مالیات نقل و انتقال املاک به دفاتر اسناد رسمی واگذار شد نویسنده: سیده فائزه حسینی - سه‌شنبه ۱٧ امرداد ،۱۳٩۱
اخذ مالیات نقل و
انتقال املاک به دفاتر اسناد رسمی واگذار شد
اخذ مالیات نقل و انتقال املاک به
موجب بند ۱۱ ماده ۲۷ لایحه بودجه سال۱۳۹۱، به دفاتر اسناد‌رسمی واگذارشد.



به گزارش روز سه شنبه روابط عمومی کانون سردفتران و دفتریاران، این
اقدام برای تسهیل امور مردم و به ابتکار وزارت امور اقتصاد ودارائی و همکاری کانون
سردفتران و دفتریاران اجرا شده است.

بر اساس این گزارش، در بند ۱۱ ماده یاد
شده آمده است: در راستای تسریع در انجام امور و کاهش هزینه‌ها، سازمان امور مالیاتی
موظف است صدور گواهی موضوع ماده ۱۸۷ قانون مالیات‌های مستقیم را با هماهنگی سازمان
ثبت اسناد و املاک کشور به دفاتر اسناد رسمی واگذار کند.

بر این اساس، نحوه
واگذاری و حق الزحمه دفاتر طبق دستورالعملی است که توسط سازمان امور مالیاتی و
سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تهیه می‌شود و حداکثر تا دو ماه پس از ابلاغ این
قانون به تصویب وزیر امور اقتصاد و دارایی می‌رسد
 
  نظرات ()
منشور اخلاقی سازمان پزشکی قانونی کشور نویسنده: سیده فائزه حسینی - دوشنبه ۱٦ امرداد ،۱۳٩۱

منشور اخلاقی سازمان پزشکی قانونی کشور در خدمت رسانی به مردم
تکریم و جلب رضایت ارباب رجوع

 مام خمینی (ره):
یک فرد خدمتگزار در جمهوری اسلامی باید:
در کار او صداقت، در نگاه او محبت و حیا، د راندیشه او خیر خواهی، در رفتار او شادابی، در سکوت اودقت و در تلاش او اخلاص و جدیت باشد.

 

 

مقام معظم رهبری:
         رقابت صحیح، مشروع و مقبول در خدمت رسانی به مردم است.

 

 

√ حضور فعال و به موقع در محل کار
√  ظاهری آراسته و متناسب با عرف و فرهنگ جامعه اسلامی
√ رعایت نظم و انضباط و وجدان کاری
√ رفتار شایسته با مردم
√ رعایت عدالت، مساوات و انصاف
√ رعایت متانت، بردباری و سعه صدر
√ راهنمایی ارباب رجوع در معرفی خدمات بدون منت
√ آمادگی کامل برای ارایه خدمات
√ پرهیز از پیچیدگی کار
√ خوشرویی وخوش اخلاقی با مردم
√ سرعت، پشتکار و جدیت در کار و پاسخگویی به مردم
√ دقت در صحت اظهار نظر کارشناسی و امانتداری
√ کیفیت بالای ارایه خدمات
√ رعایت هر چه بهتر قوانین و مقررات در جهت نهادینه کردن قانون
√  ایجاد محیطی سرشار از صمیمیت و دوستی واحترام متقابل
√ ارزیابی رضایت اربابرجوع از خدمات

منبع

  نظرات ()
نقدی بر مبانی پذیرش مسوولیت پزشک غیر مقصر (1) نویسنده: سیده فائزه حسینی - دوشنبه ۱٦ امرداد ،۱۳٩۱

نقدی بر مبانی پذیرش مسوولیت پزشک غیر مقصر (1) 

در عرف، مسوول همان مقصر است و این باور چنان بدیهی است که همگان بی هیچ تردیدی این دو واژه را به جای یکدیگر به کار می‌برند، اما نباید غافل بود که گرچه این بداهت به درستی بر کثرت حوادثی استوار است که از تقصیری برخاسته‌اند، اما آینه تمام نمای واقعیت نیست، چرا که بی‌مشارند مواردی که فردی، بار مسوولیتی را بر دوش می‌کشد، بی‌آن که تقصیری از وی سر زده باشد.

مسوولیت جزایی پزشک غیر مقصر، یکی از این موارد است. توضیح اینکه، فقهای امامیه درباره ضمان پزشکی که در معالجات خود تقصیر کرده است، هرچند بیمار یا ولی او اذن در معالجه داده باشد، اتفاق نظر دارند، اما درباره مسوولیت پزشکی که با وجود اذن در معالجه و رعایت تمامی موازین تخصصی اقدام وی اتفاقا موجب شده باشد، اختلاف نظر داشته‌اند. بر اساس نظر مشهور فقهای امامیه، چنانچه معالجه طبیب، فوت یا زیان بدنی بیمار را در پی داشته باشد، طبیب ضامن است، اگرچه این پزشک در امر طبابت ضامن است، اگرچه این پزشک در امر طبابت حاذق بوده و معالجه نیز با اذن بیمار یا ولی انجام شده باشد و بر اساس نظریه غیر مشهور، پزشک حاذق و محتاط، ضامن نیست.
قانونگذار مجازات اسلامی نیز به پیروی از نظر مشهور، پزشک را در تمامی موارد بروز حادثه مستند به درمان و معالجه بیمار، مسوول تلف جان و نقص عضو می‌داند و در اصطلاح حقوقی، مبانی مسوولیت پزشک غیر مقصر را بر اصل خطر (تئوری ریسک) بنا نهاده است. در واقع صرف نظر از مسوولیت پزشک مقصر، که مبنا و معیار ضمان در آن تقصیر است، قانونگذار باید تصویب بند (بین‌المللی) ماده 295 قانون مجازات اسلامی و همچنین ماده 319 این قانون به اعمال نظریه مسوولیت محض درباره اعمال و اقدامات پزشک مبادرت کرده است، چرا که رفتار متعارف و غیر مقصرانه پزشک را نیز ضمان آور دانسته است و مبنای محکومیت پزشک به مجازات دیه را نه تقصیر او که صرف بروز زیان در نتیجه فعل او می‌داند.
اینک به بررسی اسباب و دلایلی که موافقان و مخالفان به منظور توجیه مسوولیت یا عدم مسوولیت پزشک غیر مقصر بیان کرده‌اند، می‌پردازیم.
روایات
طرفداران هر یک از نظریه‌های مشهور و غیر مشهور به منظور اثبات مدعای خود، مبنی بر ضمان یا عدم ضمان پزشک محتاط و حاذق به روایاتی چند استناد کرده‌اند. در اینجا پس از نقل هر یک از آنها، به تجزیه و تحلیل روایات استنادی از قول مخالفان و موافقان می‌پردازیم. مشهور فقهای امامیه برای اثبات مدعای خود به دو روایت استناد کرده‌اند.
الف) روایت سکونی از امام صادق (ع) و از حضرت علی (ع) روایت می‌کند: من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو له ضامن، کسی که طبابت یا بیطاری می‌کند، باید از ولی بیمار یا صاحب حیوان اخذ برائت کند. در غیر این صورت، ضامن است.
در این روایت مشاهده می‌شود تا زمانی که طبیب یا بیطار برائت اخذ نکرده باشند، مطلقا ضامن شناخته شده و مسوول آنچه تلف می‌کنند، خواهند بود.
از جمله ایراداتی که از سوی مخالفان قول مشهور بر این روایت وارد شده، این است که حدیث سکونی به دلیل ضعف، قابلیت استناد ندارد، چرا که سکونی در علم رجال مورد تضعیف واقع شده است و شهید ثانی در شرح لمعه با عبارت الا ولی الاعتماد علی الاجماع لاعلی روایه لضعف سندها بالسکونی بر این امر تصریح فرموده‌اند. در مقابل، طرفداران قول مشهور به این ایرادات چنین پاسخ می‌دهند: عمل مشهور جابر ضعف سند حدیث است، یعنی وقتی متن حدیث مورد پذیرش فقها قرار گرفته و به آن عمل کرده‌اند، ضعف سند جبران می‌شود.
از سوی دیگر، مخالفان قول مشهور بیان کرده‌اند که روایت سکونی از امام صادق (ع) که امیرالمومنین می‌فرمایند: من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه فهو ضامن در مستدرک به نحو دیگری ضبط شده است و پس از کلمه فهو ضامن عبارت ان لم یکن ماهرا اضافه شده است که سبب تغییر معنای روایت می‌شود. با لحاظ این عبارت، حدیث را می‌توان چنین معنا کرد: کسی که طبابت یا بیطاری می‌کند، باید از ولی بیمار یا صاحب حیوان برائت بگیرد وگرنه در صورتی که ماهر و حاذق نباشد، ضامن است.
در پاسخ به این ایراد می‌توان گفت: با بررسی کتب معتبر حدیث مشاهده می‌شود که صورت اصلی حدیث همان است که طرفداران قول مشهور به آن اشاره کرده‌اند.
ب) سکونی از امام صادق (ع) روایت می‌کند، که آن حضرت فرمود: امیرالمومنین شخصی را که انسانی را ختنه کرده و بیش از مقدار لازم برده بود، ضامن گردانید.
مخالفان قول مشهور اعم از فقها و حقوقدانان معتقدند که سیاق این روایت به گونه‌ای است که حاکی از تعدی و تفریط ختنه گر بیش از حد متعارف است. در واقع با پذیرش این قول، بر نظریه فقهای غیر مشهور که قائل به ضمان پزشک در صورت تعدی و تفریط هستند، مهر تایید زده می‌شود.
در مقابل، حقوقدانان و فقهای طرفدار مشهور نیز با بیان اینکه در روایت هیچ سخنی از تعدی و تفریط نیست، در واقع، اعتقاد بر این دارند که تا زمانی که ختان برائت اخذ نکرده باشد، اگر چه حاذق باشد، مسوول تلف جان یا نقص عضو شخص ختنه شونده است.
دومین دسته از روایات را طرفداران قول غیر مشهور به منظور اثبات ادعای خود بیان می‌کنند:
الف) اسماعیل بن حسن می‌گوید: به امام صادق (ع) عرض کردم من مردی از عرب هستم که با علم پزشکی آشنایی دارم و طبابت من عربی است و پول هم نمی‌گیرم. حضرت فرمودند: مانعی ندارد. عرض کردم ما زخم را شکافته و با آتش می‌سوزانیم. فرمود‍: باکی نیست. عرض کردم ما برای بیماران داروهای سمی تجویز می‌کنیم؟‍ فرمودند: مانعی ندارد. عرض کردم ممکن است بیمار بمیرد، فرمودند: ولو بمیرد، اشکالی ندارد.
ب ) یونس بن یعقوب می‌گوید: به حضرت امام صادق (ع) عرض کردم مردی دارویی را تجویز کرده و یا رگی را قطع می‌کند و ممکن است که از آن دارو یا قطع رگ نتیجه بگیرد یا دارو و قطع رگ بیمار را بکشد. حضرت فرمود: می‌تواند رگ را قطع کند و دارو تجویز کند.
ج) احمد بن اسحاق می‌گوید: من فرزندی داشتم که مبتلا به سنگ کلیه با مثانه شده بود. به من گفتند که علاجی جز جراحی ندارد. هنگامی که او را جراحی کردم فرزندم مرد. برخی شیعیان به من گفتند تو شریک خون فرزندت هستی. ناچار نامه‌ای به امام حسن عسگری (ع) نوشتم و قضیه را برای او شرح دادم. حضرت در پاسخ فرمودند: بر تو چیزی نیست، چرا که هدف تو معالجه بود، ولی اجل او همان بود که تو انجام دادی.
فقهاو حقوقدانان طرفدار قول مشهور در مقابل روایات استنادی مذکور که از سوی طرفداران قول غیر مشهور مطرح شده است، بیان می‌کنند: این روایت ناظر به ضمان یا عدم ضمان نیست، بلکه ناظر به جواز اقدام به معالجه صرف نظر از نتایج آن است.
به عبارت بهتر، این روایات تنها در مقام بیان این امر بوده است که حتی با احتمال فوت بیمار نیز امکان اقدام به معالجه وجود دارد. با ملاحظه روایات استنادی هر یک از دو گروه و ایرادات و پاسخ‌هایی که به این ایرادات داده شده، در مجموع چنین به نظر می‌رسد که ایرادات وارده بر روایات منقول از طرفداران قول مشهور قابل رد و ایرادات وارده بر روایات وارده بر روایات غیر مشهور قوی تر به نظر می‌رسد، به خصوص به دلیل نکته‌ای که از حدیث سکونی استفاده می‌شود و آن اینکه اگر طبیب از نظر شارع ضامن نبوده، چرا علی (ع) برای ضمان نبودن به اخذ برائت متوسل شده و راه چاره را نشان داده‌اند.
به اهتمام: مرتضی آموزگار
ادامه دارد .... 

  نظرات ()
حکم بازگرداندن بکارت دختران از نگاه بر خی علما نویسنده: سیده فائزه حسینی - دوشنبه ۱٦ امرداد ،۱۳٩۱

 

متأسفانه پدیده بازگرداندن بکارت دختران از طریق عمل جراحی امروزه به عملی نه چندان کم در برخی کشورهای اسلامی تبدیل شده و این مسأله موجب مورد مطالعه قرار گرفتن آن توسط علمای دینی و صدور برخی فتواها شده است. 


 
به گزارش شیعه آنلاین، در همین راستا اخیرا آیت الله شیخ اسحاق فیاض از مراجع تقلید نجف اشرف با صدور فتوایی انجام چنین عمل جراحی برای زنان روسپی تنها با هدف بازگرداندن شرافت و نجابت وی را حلال اعلام کرده است.

 

صدور چنین فتوایی موجب به وجود آمدن جنجال و اختلاف نظر میان برخی مراجع و علما شده و برخی شکوک در مورد صحت صدور چنین فتوایی را به وجود آورد.

در همین راستا شیخ علی ربیعی سخنگوی دفتر مرجعیت آیت الله فیاض طی گفتگویی صحت صدور این فتوا را صادر کرد و گفت: این حکم در صورتی جایز است که زندگی و آینده این فرد به انجام چنین عمل جراحی بستگی داشته باشد و انجام آن موجب دوری وی از فساد و گناه شود.

گفتنی است پیش از این شیخ علی جمعه، مفتی اعظم مصر طی فتوایی مشابه، انجام چنین عمل جراحی با هر دلیلی را جایز و حلال دانسته بود که به شدت مورد انتقاد علمای دینی عربستان سعودی قرار گرفت و آنرا عامل نشر، گسترش و افزایش فحشا دانستند.

وی در دفاع از فتوای خود که در سال 2007 میلادی صادر شد گفت: دین اسلام به استرار و پوشاندن فحشا دعوت کرده است.

از سوی دیگر شیخ حسام الدین بن موسی عفانه، استاد فقه و اصول در دانشگاه بیت المقدس فلسطین طی اظهاراتی گفت: چنین مسأله‌ای به دلیل جدید بودن، حدیثی یا روایتی دینی در مورد آن در کتب دینی یافت نمی‌شود و فقهای گذشته نیز به آن نپرداخته‌اند اما بررسی هایی که شخصا بر روی نظر برخی از علمای معاصر در این مورد انجام دادم نشان می‌دهد که این کار غیرجایز و حرام به شمار می‌رود، به هر دلیل هم که باشد.

حسن السفر، استاد حقوق در دانشگاه ملک عبدالعزیز عربستان نیز گفت:‌ این کار حتی برای دختران مورد تجاوز قرار گرفته و آنانیکه بر اثر یک حادثه قربانی شده اند نیز غیرجایز است.

در پایان گفتنی است آخرین نظرسنجی انجام شده میان 500 تن از مسلمانانی که در اروپا زندگی می‌کنند نشان میدهد که بیش از 70% آنان نیز مخالف چنین کاری هستند و تنها 20% آن را تأیید می‌کنند.



http://www.seemorgh.com/news/default.aspx?tabid=2054&conid=16252

  نظرات ()
ﭘﺰﺷﻜﻲ ﻗﺎﻧﻮﻧﻲ در ﻓﻘﻪ و ﺣﻘﻮق اﺳﻼﻣﻲ نویسنده: سیده فائزه حسینی - دوشنبه ۱٦ امرداد ،۱۳٩۱

 

[PDF] ﭘﺰﺷﻜﻲ ﻗﺎﻧﻮﻧﻲ در ﻓﻘﻪ و ﺣﻘﻮق اﺳﻼﻣﻲ

برای دانلود مقاله بر روی لینک زیر کلیک نمایید

 

http://law.journals.modares.ac.ir/jufile?c2hvd1BERj02OQ

  نظرات ()
برائت پزشک نویسنده: سیده فائزه حسینی - دوشنبه ۱٦ امرداد ،۱۳٩۱

برائت پزشک

صاحبان حرف پزشکی عادت دارند وقتی می‌خواهند از زیر بار بحثی آزاردهنده یا مسوولیت‌آور فرار کنند، طرف مقابل را در سیلی از واژگان عجیب و غریب تخصصی خودمان، که کمتر بیگانه‌ای ازشان سر در می‌آورد، غرق می‌کنند. روشن نیست که حقوق‌دانان این کار را از آنان یاد گرفته‌اند یا پزشکان از حقوقدانان ، ولی هر چه که هست، این مردمان هم هنگامی که به تنگنا می‌افتند از همین شیوه مرضیه بهره‌ای به‌سزا می‌برند. اگر باور نمی‌کنید  یک بار از حقوق‌دانان در باره تناقضِ به‌ظاهر آشکار میان مواد 319 و 322 قانون مجازات اسلامی ( 1 ) پرس‌وجو کنید. خواهید دید که بلادرنگ شما را زیر خروارها «ما نحن فیه» و «ضمان قهری متلف» و «اسقاط ما لم یجب» و «طبیب ممتنع» و ... مدفون می‌کنند و آخر کار مبانی مسوولیت پزشک مقصر را برایتان توصیف می‌کنند و با نهایت مهارت از پاسخ شما در می‌روند که : آیا پزشک محتاطِ حاذق غیرمقصر، در صورت اخذ برائت از بیمار یا ولی او، ضامن جبران خسارت وارد آمده به بیمار هست یا نه؟
آنچه مسلم است در نظام‌های حقوقی تمام کشورهای جهان به غیر از ایران ، اولاً پزشکِ ماذونِ محتاطِ حاذقِ غیرمقصر، موظف به جبران خسارت بیمار نیست و ثانیاً تعهد پزشک در برابر بیمار، تعهد به وسیله است، نه به نتیجه و اگر پزشکی ابزار کار خود را، که عبارت باشد از مدرک تحصیلی و دانش و مهارت و تجربه و پایبندی به موازین دولتی و تبعیت از روش‌های استاندارد، به‌درستی و با دقت و احتیاط استفاده کند، تقصیرکار دانسته نمی‌شود.
اما در ایران خودمان، منِ بیمار حق دارم که به استناد ماده 319 قانون مجازات اسلامی و علی‌رغم امضای برائت ‌نامه، از پزشک شکایت کنم و اینکه دادگاه پزشک را به پرداخت غرامت به من محکوم خواهد کرد یا نه و اینکه امروزِ ، رویه رایج دادگاه‌های ما ، به استناد آرای هیات‌های کارشناسی، بیشتر تمایل به تبرئه پزشکان غیرمقصر دارد و نه الزام آنان به پرداخت خسارت، ثانوی به اصل موضوع است. قانون مجازات اسلامی تعهد پزشک را تعهد به نتیجه فعل او می‌داند و پزشک را مسوول جبران خسارت وارد بر حیات و جسم بیمار می‌شناسد - حتی اگر معالجه بیمار با اجازه و رضایت او صورت گرفته باشد و حتی اگر همه کارشناسان علم طب حکم کنند که پزشک در معالجات خود تقصیرکار نبوده. مهر تایید کارشناسان طرف اعتماد دادگاه بر عدم تقصیر یا قصور پزشک، او را صرفاً از اتهام قتل عمد، مسوولیت کیفری و قصاص تبرئه خواهد کرد، اما مسوولیت مدنی او را در جبران خسارت مادی وارد بر من بر جا خواهد گذاشت.

تعریف برائت : 2


برائت ، مصدر از ریشة عربی «ب ر ء» بیشتر به مفهوم عام «رها ساختن معاف داشتن » از تکلیف اتهام زیان مسئولیت
کلمة برائت دو بار در قرآن آمده است : در سورة قمر آیة 43 ( ام لکم برآءة فی الزبر ) که به معنی «مصونیت » و «امان » از عذاب است و در آغاز سورة نهم که بنابر تفاسیر مراد از آن این است که خداوند و رسول او از مشرکان «بری » خواهند بود (یعنی دیگر تعهدی در برابر ایشان نخواهند داشت ).
« برائة الذمة » یا «برائة » در اصطلاح فقهی به معنی «فقدان تعهد» است مثلا «بیع البرائه » بیعی است که در آن فروشنده در صورت وجود نقص یا عیب در مبیع از هر گونه تعهد و مسئولیتی در برابر خریدار آزاد است
بحث برائت در اصول فقه اهمیت بسیار دارد . بنابر نظریة کلی و عام اصول فقه که در کتب معتبر این علم مذکور است مفهوم برائت بیان این اصل است که ذمه انسان اساسا آزاد از تکلیف است (الاصل برائة الذمة).

مصادیق برائت در فقه ، قوانین                                    
الف - برائت پزشک از منظر فقهای معظم :


در پاسخ به اینکه آیا پزشک محتاطِ حاذق غیرمقصر، در صورت اخذ برائت از بیمار یا ولی او، ضامن جبران خسارت وارد آمده به بیمار هست یا نه؟ فقهای معظم نظراتی ارائه فرموده اند که زیربنای نظری و ‌اساس قانون مجازات اسلامی ، دارد
ابن‌ادریس، صاحب کتاب السرائر، از مفاخر حدیث و فقه شیعه و عالمی است ممتاز که محضر امام حسن عسکری [ع] را شخصاً درک کرده. در رفعت جایگاه علمی ابن‌ادریس همین بس که ثقه‌الاسلام کلینی، صاحب مطمئن‌ترین کتاب حدیثی شیعه یعنی «کافی»، شاگرد او بوده و بسیاری از روایات ابن‌ادریس را بی‌واسطه در کافی نقل کرده است .  این محدث بزرگ با استناد حدیثی معروف به معتبره سکونی، به نقل از امام جعفر صادق [ع] و ایشان از امیرالمومنین علی [ع] که «هر کس که به طبابت یا بیطاری بپردازد، باید از ولی امر بیمار یا مالک حیوان برائت حاصل کند؛ در غیر این صورت ضامن است» ، طبیب ماهر غیرمقصر را در صورت اخذ برائت از بیمار یا ولی او ضامن نمی‌داند. از قدما، مقدس اردبیلی و از متاخرین آیت‌الله‌العظمی شیرازی بر همین قول هستند ( 3 ).
به عکس، شیخ طوسی بنیان‌گذار حوزه علمیه نجف و صاحب دو کتاب از کتب اربعه شیعه، یعنی «التهذیب» و «الاستبصار»، شهید ثانی، نویسنده کتاب عظیم «شرح لمعه»، محقق حلی، صاحب اثر گران‌سنگ «الشرایع» و بسیاری دیگر از فقهای بزرگ مذهب اثنی‌عشری معتقدند که اجتهاد و حذاقت طبیب و نیز کسب اجازه علاج از بیمار یا ولی او، تاثیری در ضمان طبیب ندارد [4 و 5] و پزشک حاذق محتاط غیرمقصر، حتی اگر از بیمار برائت بگیرد، ضامن خسارت وارد آمده بر بیمار است.
شهید ثانی ( قدس سره )   در مورد مسئولیت طبیب اینگونه بحث می‏کند: طبیب آنچه را از نفس یا عضو به خاطر معالجه کردنش تلف می‏کند از مال خودش ضامن است چون تلف مستند به فعل است و نباید خون انسان مسلمان به هدر برود و نیز  او (پزشک) در انجام فعل قاصد بود و خطا در نتیجه حاصل شده پس مانند این است که فعلش شبیه عمد باشد، هرچند احتیاط نماید و جدّیت به خرج دهد و مریض نیز اذن به علاج داده باشد؛ چون هیچ یک از اینها دخالت در عدم ضمان طبیب ندارد و با خطای محض ضمان محقق می‏شود و در اینجا به طریق اولی ضمان تحقق می‏یابد. 6
محقق حلی : «و لو کان الطبیب عارفا، و اذن له المریض فی العلاج، فآل الی التلف، قیل: لایضمن لان الضمان یسقط بالاذن لانه فعل سائغ شرعا. قیل: یضمن لمباشرته الاتلاف و هو اشبه». یعنی «اگر طبیب عارف باشد (حاذق باشد) و مریض به او اجازة علاج داده باشد ولی مداوا  منجر به تلف شود، گفته شده است که ضامن نیست؛ چون که ضمان با اذن ساقط می‏شود و به دلیل اینکه فعل شرعا جایز است و گفته شده که به دلیل مباشرت طبیب در اتلاف ضامن است این قول اشبه است». 7
امام خمینی [ره] که آرای فقهی ایشان در کتاب تحریرالوسیله و بیش از هر متن و رای دیگری بر واضعان قانون مجازات اسلامی نفوذ داشته‌، معتقد بوده‌اند که پزشک مقصر، چه از بیمار برائت حاصل کرده باشد یا نه، ضامن خسارت وارد آمده بر بیمار است و چنانچه پزشک محتاط حاذق از بیمار یا ولی او برائت اخذ کند و در طبابت خود کوتاهی و بی‌احتیاطی نکند، ضامن نیست . (8 )
و در توضیح المسائل (مسایل 4 ، 6 ، 2206 )در فرموده اند  :
مساله 4- «طبیب ضامن است اگر در عمل کوتاهى کرده باشد و یا با داشتن حذاقت و دقت در عمل بدون اجازه ولى طفل - اگر بیمار طفل و یا قاصر است - و بدون اجازه خود بیمار - اگر بالغ است - معالجه کرده باشد، و اما چنین طبیبى که هم حذاقت دارد و هم دقت در عمل، اگر به خاطر معالجه‌اش آسیبى به مریض برسد بعضى گفته‌اند ضامن نیست لکن اقوى آن است که ضمان مالى دارد، و همچنین است بیطار (طبیب حیوانات) همه اینها در صورتى است که معالجه را به دست خود انجام داده باشد.» ( 9 )
مساله 6 - «ظاهراً در صورتى که مریض قبل از معالجه طبیب را برى‌ء‌الذمه کند و نیز صاحب حیوان قبل از بیطارى بیطار را برىءالذمه کند و ولى کودک قبل از ختنه کردن اگر ختنه‌کننده را برىءالذمه کند، ذمه او برى خواهد بود، (و على‌الظاهر در ابراء مریض این قید معتبر است که بالغ و عاقل باشد و معالجه به کشته شدن بیمار نیانجامد، و همچنین ولى کودک و یا قاصر دیگر و صاحب حیوان باید بالغ و عاقل باشند در صورتى که منجر به قتل کودک و حیوان شود) ولى بعید نیست ابراء مریض در برداشتن ضمان از عهده طبیب در صورتی‌که عقلش کامل باشد، حتى در معالجه‌اى که به قتل او بیانجامد کافى باشد؛ لکن نزدیک‌تر به احتیاط آن است که با این حال طبیب از مریض  (ورثه او) و از صاحب حیوان حلالى بخواهد.» ( 10 )
مساله 2206- «هرگاه دکتر به مریض یا ولى او بگوید که اگر ضررى به مریض برسد ضامن نباشد، در صورتى که دقت و احتیاط خود را بکند و به مریض ضررى برسد یا بمیرد، دکتر ضامن نیست.» ( 11 )
حضرت امام خمینی(س) در مورد مسئولیت طبیب معتقد است: «اگر از نظر علمی و عملی کوتاهی کند هرچند مأذون باشد ضامن هر آن چیزی است که به  خاطر علاج کردنش تلف می‏کند و نیز طبیب ضامن است اگر بدون اذن ولی مریض یا بدون اذن مریض بالغ اقدام به معالجه نماید هرچند عالم مبرزی نیز باشد و اگر مریض یا ولی‏اش به پزشک حاذق اجازه داد و تلف نیز حادث گردید قولی وجود دارد که می‏گوید ضامن نیست ولی قول اقوی ضامن بودن طبیب از اموالش است.
ظاهر در برائت طبیب و مثل او ... یا ابراء کردن مریض قبل از علاج است و ابرای مریض اگر بالغ و عاقل باشد و علاج منتهی به قتل نشود درست است و بعید هم نیست ابرای مریض بالغ و عاقل کفایت کند حتی اگر
علاج منجر به قتل گردد.  12 و 13
این که طرفین بحث های فقهی در باب برائت ، چه استدلال‌هایی را له و علیه هم به کار گرفته‌اند یقیناً در مجال و حوصله صفحات مقاله نمی‌گنجد لذا به مباحث بعدی می پردازیم .

ب - برائت در قوانین :

 

قانون مجازات اسلامی در بخش دیات چنین مقرر می‏دارد:
مادة 294: دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی علیه یا به ولی یا اولیای دم داده می‏شود.
مادة 295: دیه در مواردی پرداخت می‏شود که یکی از آن، مورد زیر است:
ـ قتل یا جرح یا نقص عضو که به طور خطای شبه عمد واقع می‏شود و آن در صورتی است که جانی قصد فعلی را که نوعا سبب جنایت نمی‏شود، داشته باشد و قصد جنایت را نسبت به مجنی علیه نداشته باشد مانند آن که کسی را به قصد تأدیب به نحوی که نوعا سبب جنایت نمی‏شود، بزند و اتفاقا موجب جنایت گردد یا طبیبی مباشرتا بیماری را به طور متعارف معالجه کند و اتفاقا سبب جنایت او شود.
تبصره: هرگاه بر اثر بی‏احتیاطی یا بی‏مبالاتی یا عدم مهارت و عدم رعایت مقررات مربوط به امری قتل یا ضرب یا جرح واقع شود به نحوی که اگر آن مقررات رعایت می‏شد حادثه‏ای اتفاق نمی‏افتاد قتل یا ضرب یا جرح در حکم شبه عمد خواهد بود. قانون مجازات در بخش موجبات ضمان چنین مقرر می‏دارد:
مادة 316: جنایت اعم از آنکه به مباشرت انجام شود یا به تسبیب یا به اجتماع مباشر و سبب، موجب ضمان خواهد بود.
مادة 317: مباشرت آن است که جنایت مستقیما توسط خود جانی واقع شده باشد.
مادة 318: تسبیب درجنایت آن است که انسان سبب تلف شدن یا جنایت علیه دیگری را فراهم کند و خود مستقیما? مرتکب جنایت نشود به طوری که اگر نبود جنایت حاصل نمی‏شد، مانند آن که چاهی بکند و کسی در آن بیفتد.
مادة 319: هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‏هایی که شخصا انجام می‏دهد یا دستور آن را صادر می‏کند هرچند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف شدن جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود، ضامن است.
مادة 320: هرگاه ختنه‏کننده در اثر بریدن بیش از مقدار لازم موجب جنایت یا خسارت شود، ضامن است گرچه ماهر بوده باشد.
مادة 321: هرگاه بیطار و دامپزشک گرچه متخصص باشد در معالجه حیوانی هرچند با اذن صاحب او باشد موجب خسارت شود، ضامن است.
مادة 322: هرگاه طبیب یا بیطار (دامپزشک) و مانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان برائت حاصل نماید، عهده‏دار خسارت پدید آمده نخواهد بود.
همچنین در باب حدود مسئولیت جزایی که مواد 49 تا 62 را شامل می‏شود چنین آمده است: مادة 59 مورد زیر جرم محسوب نمی‏شود.
ـ هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیا یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی ونظامات دولتی انجام شود در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود.
مادة 60: چنانچه طبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نموده باشد ضامن خسارت جانی یا مالی یا  نقص عضو نیست و در موارد فوری که اجازه گفتن ممکن نباشد طبیب ضامن نمی‏باشد .
و نیز بموجب ماده واحده قانون سقط درمانی مصوب 1384/3/10  ، سقط درمانی با تشخیص قطعی سه پزشک متخصص و تأیید پزشکی قانونی مبنی بر بیماری جنین که به علت عقب افتادگی یا ناقص الخلقه بودن موجب حرج مادر است و یا بیماری مادر که با تهدید جانی مادر توأم باشد قبل از ولوج روح ( چهار ماه ) با رضایت زن مجاز میباشد و مجازات و مسؤولیتی متوجه پزشک مباشر نخواهد بود.

شرایط عدم مسئولیت پزشکی 14

 


پس از آنکه ارکان مسئولیت پزشکی را از نظر قانون مورد بررسی قرار دادیم، باید توجه داشته باشیم که این مسئولیت درشرایط معینی برداشته می‏شود البته در بعضی موارد مسئولیت مدنی و در بعضی دیگر مسئولیت کیفری و بالاخره ممکن است هر دو نوع مسئولیت رفع شوند.
1) اجازة قانونگذار
اولا? طبابت از نظر شرع و قانون، عملی مباح و جایز محسوب می‏شود و حتی در شرایطی، فقها آن را واجب وترک معالجه را حرام  و مستوجب گناه و معصیت الهی می‏دانند. این مسأله  به قدری اهمیت داشته که بعضی فقها به دلیل وجوب، اخذ اجرت در مقابل آن را جایز نمی‏دانستند. بنابراین قانون به کسانی‏که صلاحیت اشتغال به این حرفه را دارند، اجازة فعالیت داده است و اولین شرط عدم مسئولیت یعنی مشروعیت پزشکی را فراهم آورده است و همان‏طور که قبلا گفتیم مبنای این مشروعیت علاوه بر سنّت نبی اکرم(ص) و ائمة معصومین(ع) دلیل وجوب حفظ نفس محترمه است که در شریعت مقدس اسلام توجه خاصی بدان شده است و طبابت به عنوان حرفه‏ای که مقدمة این وجوب را فراهم می‏سازد واجب  یا حداقل جایز است.
اما قانونگذار صلاحیت پزشکان را نامحدود نمی‏داند و محدودة آن را مشخص کرده است. محدودة صلاحیت پزشکان اولا، به داشتن پروانة رسمی پزشکی که بعد از گذراندن دوره‏های نظری و عملی خاص در دانشکده‏ها و مراکز آموزش عالی کشور و اخذ مدرک پایانی به آنها داده می‏شود، بستگی دارد و بدون داشتن پروانة رسمی، اقدام به اعمال پزشکی جرم محسوب شده و مسئولیت کیفری به دنبال دارد و درصورتی که منجر به خسارت شود مسئولیت مدنی نیز خواهد داشت.
ثانیا، محدودة عمل پزشکان نیز مشخص شده و از آنجا که امروزه طبابت به رشته‏های مختلف تخصصی تقسیم شده است، جز در موارد  فوریتهای پزشکی، طبیب نمی‏تواند در غیر رشتة تخصصی خود وارد عمل شود و نیز در زمینة تجویز داروها محدودة عمل پزشک منحصر به داروهای مجاز می‏باشد و رضایت بیمار هم نمی‏تواند مسئولیت پزشک را در صورت خروج از محدودة مجاز از بین ببرد.
ثالثا،  در مواردی که پزشک مرتکب جرم تعزیری و عمدی شود پروانة پزشکی او لغو می‏شود و در این صورت اگر به طبابت بپردازد عمل او به عنوان دخالت غیرمجاز در امور پزشکی تلقی می‏شود.
بنابراین قانونگذار محدودة شروع، ادامه و ختم فعالیت پزشک را  مشخص نموده که عدم رعایت هر یک از آنها می‏تواند برای او ایجاد مسئولیت کند.
2) قصد درمان
دومین شرط عدم مسئولیت پزشک، داشتن قصد درمان در اقدامات پزشکی است نه چیز دیگری از قبیل کسب تجربه، تجارت یا آزمایشهای علمی. اما با توجه به پیشرفت علم پزشکی و وسعت یافتن قلمرو آن بهتر است به جای این شرط، عدم مسئولیت را قرار دهیم.
بعنوان مثال :  بموجب ماده واحده قانون سقط درمانی مصوب 1384/3/10 ، سقط درمانی با تشخیص قطعی سه پزشک متخصص و تأیید پزشکی قانونی مبنی بر بیماری جنین که به علت عقب افتادگی یا ناقص الخلقه بودن موجب حرج مادر است و یا بیماری مادر که با تهدید جانی مادر توأم باشد قبل از ولوج روح ( چهار ماه ) با رضایت زن مجاز میباشد و مجازات و مسؤولیتی متوجه پزشک مباشر نخواهد بود.

 

 

 

3) مشروعیت اعمال پزشکی
بند 2 مادة 59 قانون مجازات اسلامی، شرعی بودن عمل طبی را در عدم مسئولیت پزشک شرط می‏داند. مادة 6 آیین‏نامة انتظامی پزشکی مقرر می‏دارد: «اشتغال به امور مخالف شئون پزشکی ممنوع است». ارتکاب این موارد که شورای نگهبان آن را منصرف به اشتغالات حرام دانسته، موجب مسئولیت کیفری خواهد بود.
4) رعایت موازین پزشکی
علاوه بر رعایت موازین شرعی، قانونگذار در مادة 59 قانون مجازات اسلامی رعایت موازین فنی و علمی را نیز در عدم مسئولیت کیفری پزشک شرط کرده است.
5) رضایت بیمار
در اینجا رضایت به معنی اذن است که بیمار قبل از درمان به پزشک می‏دهد و شروط اذن را در مبحث مربوطه مورد بررسی قرار دادیم و در اینجا نیز می‏گوییم رضایت باید از شخصی که اذن او معتبر است صادر شده باشد و نیز آگاهانه باشد یعنی پزشک آگاهیهای لازم در مورد نوع درمان و عواقب آن را به بیمار گوشزد کند و اگر بخواهد با رفتار یا گفتار خلاف واقع موجب جلب رضایت بیمار شود به عنوان طبیب غار (فریب‏دهنده) مسئول خواهد بود و خود نیز در صورتی که اذن بیمار محدود باشد باید در همان محدوده عمل کند.
اما در مورد شکل رضایت به نظر می‏رسد به هر صورت که باشد اعم از شفاهی یا کتبی، صریح یا ضمنی و خلاصه به هر صورت که مبین رضایت بیمار باشد، کفایت می‏کند.
از آنجا که رضایت یک حق خصوصی است در صورتی که پزشک قبل از درمان آن را اخذ نکرده باشد و بیمار بعدا گذشت کند مسئولیت پزشک منتفی می‏شود.
قانون مجازات اسلامی، اخذ رضایت را در موارد اضطراری لازم ندانسته و در این موارد پزشک مسئولیتی نخواهد داشت. از جمع بند 2  مادة 59 و مادة 60 چنین نتیجه گرفته می‏شود که در موارد اضطراری، عدم اخذ رضایت فقط مسئولیت کیفری را برمی‏دارد.
6) اخذ برائت
قانونگذار ایران، اخذ برائت را رافع مسئولیت پزشکی می‏داند البته باید دانست که در این صورت مسئولیت مدنی برداشته می‏شود.
با وجودی که مادة 60 قانون مجازات اسلامی در این موارد اطلاق دارد اما مادة 59 به عنوان مقید عمل می‏کند و نشان می‏دهد که پزشک در صورت تقصیر، هرچند که برائت گرفته باشد،  مسئول است و همان‏طور که در بحث ابراء گذشت، برائت دهنده باید دارای شرایط خاصی باشد و برائت باید از روی آگاهی و ارادة آزاد صورت گرفته باشد. در مورد این شرط هم باید گفت در موارد اضطراری نیازی به اخذ برائت نیست و پزشک طبق قانون از هرگونه مسئولیتی معاف خواهد بود. شاید مبنای این قانون، قاعدة لزوم حفظ نفس و یا قاعدة احسان باشد [حقوق پزشکی ج 4: 101، 122].
برای اینکه پزشک بتواند به حالت ضرورت استناد نماید و بدون اخذ رضایت و برائت اقدام کند سه شرط لازم است:
الف. وجود خطر شدید جانی که اثبات آن برعهدة خود پزشک است و در صورت اختلاف، نظریة پزشکی قانونی ملاک قرار می‏گیرد.
ب. بیمار قادر به اجازه دادن نباشد.
ج. تا زمانی که ضرورت باقی است، رضایت و برائت لازم نیست.
برخی استثنائات حکومتی نیز در این مورد وجود دارند که نیازی به اخذ برائت و رضایت نیست و پزشک در صورت عدم تقصیر مسئول نخواهد بود و آن مواردی است که قانونگذار به پزشک اذن داده باشد، چرا که اذن او حاکم به اذن بیمار است.

اخذ برائت و اشکالات وارده : 15
قتل ناشی از اعمال جراحی

 

گاهی اتفاق می افتد که جراح ضمن عمل جراحی که مطابق قواعد فنی نیز صورت گرفته جراحاتی به مریض وارد می آورد که عواقب خطرناک داشته یا منجر به مرگ مریض می شود. در این حالت آیا می توان جراح را به علت ارتکاب قتل تحت تعقیب قرار داد یا خیر؟ از این حیث نیز بین قوانین موضوعه جهان با قوانین اسلام تفاوت وجود دارد. زیرا قوانین موضوعه کار پزشکی را بعنوان حق محسوب می کنند. در حالی که در شریعت اسلام کار پزشکی امری واجب است و پزشک ملزم می باشد تا اندوخته های علمی خود را در خدمت جامعه قرار دهد (عوده، 1405ه‍ ، ج4، ص240). بر این اساس قانون مجازات اسلامی دو نوع مقررات خاص در زمینه اعمال جراحی توسط پزشک تعیین نموده است.
اخذ برائت قبل از درمان
در بند 2 ماده 59 ق. م. ا. مقرر شده: «هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی نظامات دولتی انجام شود جرم محسوب نخواهد شد.» و بلافاصله در ماده 60 اشاره به اخذ برائت کرده و می افزاید: «چنانچه طبیب قبل از شروع درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان برائت حاصل نماید عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود.» در این مواد، مراد از اخذ برائت از ضمان است (مرعشی شوشتری، بی تا، ص 129). در خصوص اخذ برائت قبل از درمان غالباً با اشکالاتی مواجـه خواهیم بود. در این مورد دو نـظر متفـاوت وجود دارد:
نظر اول ـ عده ای مخالف برائت قبل از درمان بوده و معتقدند آنچه که موجب برائت پزشک می شود ذمه ای است که در صورت فوت مریض حاصل می شود. حال تا زمانی که مریض فوت نشده دینی ایجاد نشده تا شخص بتواند دیگران را از پرداخت آن بری سازد و مریض مجاز نیست که پزشک را از حقوق دیگران بری الذمه کند.
نظر دوم ـ در مقابل عده ای در رد این اشکالات بر آمده و معتقدند که:
اولاً ـ اشکال اول زمانی پیش می آید که معتقد باشیم مریض جای اولیای دم به صورت فضولی طبیب را از پرداخت دیه مبری می سازد. حال آنکه می توان برائت پزشک را به صورت شرط ضمن عقد تلقی کرد. بدین نحو که مریض به طبیب بگوید که من را در ازای فلان مبلغ، عمل جراحی کن و ضمن آن شرط کند که اگر در اثر جراحی تلف شدم هیچ گونه مسؤولیتی برای شما نخواهد بود و پزشک هم با توجه به این شرط درمان او را می پذیرد.
ثانیاً ـ لازم نیست که حتماً دینی بر عهده کسی مستقر شود تا بتوان او را بری الذمه کرد بلکه می توان کسی را از دین احتمالی هم بری الذمه ساخت. به هر ترتیب برای اینکه بتوان قتل ناشی از اعمال جراحی را بعنوان علل موجهه جرم از مجازات معاف نمود، لازم است علاوه بر اخذ برائت شرایط زیر تحقق پیدا کند:
1ـ پزشک باید در ازای انجام عمل جراحی موازین فنی علمی و نظامات دولتی را نموده باشد.
2ـ بیمار یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی بیمار باید در جریان کامل بیماری، سیر آن، نوع جراحی و بیهوشی و عواقب عمل و عوارض آن قرار گیرند و متوجه برائت نامه ای که می دهند باشند.
3ـ عمل جراحی به تشخیص پزشک معالج ضرورت داشته باشد به نحوی که تنها راه بهبودی مریض، عمل باشد.
4ـ طرز نوشتن برائت نامه باید صریح باشد و مسائل غامض پزشکی و اصطلاحات پیچیده که خارج از فهم عامه باشد در آن قید نشود.
5ـ برائت نامه نباید مقید و مشروط به انجام شرط و یا تعهد خاصی از طـرف مریض باشد.
6ـ برائت نامه نباید به زور و تهدید گرفته شود و شخص مبری کننده باید عاقل وبالغ و در کمال اختیار برائت نامه را نوشته و امضاء کند.

اخذ رضایت قبل از درمان

 

مورد دیگری که در خصوص اقدامات پزشک در قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده اخذ رضایت است. چنانچه در ماده 319 گفته شده: «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هایی که شخصاً انجام می دهد یا دستور آن را صادر می کند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است.» حجه الاسلام مرعشی با استفاده از روایتی در این زمینه می گوید: آنچه شهید ثانی در مسالک به دیگران فرموده اند که بیمار اذن به درمان خود داده و نه بر اتلاف خود و نص دیگری که در «ما نحن فیه» آمده معتبر سکونی است از امام صادق (ع) که فرمود: «امیرالمؤمنین (ع) فرموده است کسی که طبابت کند یا بیطاری نماید باید از ولی او اخذ برائت نماید و اگر اخذ نکند ضامن است». بنابراین از حدیث دلالت می توان گفت مراد از اخذ برائت از ولی، برائت از ضمان نیست بلکه مراد از آن اذن در درمان مریض است به نحوی که همراه با ضمان نباشد. بنابراین اگر مریض یا اولیای او قبل از درمان به پزشک اذن نداده باشند ولی پزشک در انجام عمل جراحی مرتکب خطا شود، ضامن است، و اگر بیمار تلف شود باید دیه او را بپردازد. به همین سبب در بند ب ماده 295 ق.م.ا. تأکید شده «قتل یا جرح یا نقص عضو که بطور خطا شبه عمد واقع می شود و آن در صورتی است که جانی قصد فعلی را که نوعاً سبب جنایت نمی شود داشته باشد و قصد جنایت را در حق مجنی علیه نداشته باشد مانند آنکه کسی را به قصد تأدیب بنحوی که نوعاً سبب جنایت نمی شود بزند و اتفاقاً موجب جنایت گردد یا طبیبی مباشرتاً بیماری را بطور متعارف معالجه کند و اتفاقاً سبب جنایت شود باید دیه پرداخت کند».

 

معاینه پزشکی بدون رضایت بیمار

 


فقط در اعمال جراحی و بیماری زنانه و انجام بی هوشی ها و گرفتن خون از بیمار به منظور اهدای خون و موارد دیگر نظیر آن رسم است که از بیمار یا ولی او رضایت اخذ گردد و اگر بدون جلب رضایت آنان حادثه ای رخ دهد علاوه بر مسؤولیت مادی، پزشک مرتکب عمل خلاف نظامات دولتی گردیده که طبق قانون جریمه و مجازات دارد و در قوانین دیات و مجازات اسلامی نیز موظف است از بیمار کتباً برائت ذمه حاصل نماید؛ ولی در سایر معاینات و اقدامات پزشکی نیز رضایت بیمار لازم و حتمی است و این رضایت بیشتر ضمنی و تلویحی است. بدین معنی که وقتی بیمار به مطبی و با پرداخت حق ویزیت پزشک برای درمان در انتظار نوبت می نشیند، تلویحاً به معاینه بدنی خود رضایت داده است و در این موارد پزشک با توجه به اظهارات بیمار باید عضو یا اعضایی از او را که متألم است معاینه نماید در ضمن آن معاینات فیزیکی مانند گرفتن نبض، درجه حرارت و سمع قلب و ریه و دق شکم و دیدن زبان مانعی ندارد. مثلاً بیماری که از گلو درد رنج می برد نیاز به گرفتن تب و نبض و سمع قلب و ریه و معاینه گوش و احیاناً معاینه شکم از نظر ابتلا به عارضه معدی دارد تا داروهای تجویز شده اثر تشدید کننده بر وضع عوارض معده نداشته باشد و مثلاً چنین بیماری نیاز به معاینه دستگاه زنانه یا نشیمنگاه ندارد
بنابراین در بالین بیمار یا در مطب با دو نوع رضایت مواجه هستیم رضایت ضمنی و تلویحی، و رضایت ابرازی یا اظهاری. بهتر است همیشه بیماران را در حضور محارم آنها مورد معاینه قرار داد مگر خود بیماری که عاقل و بالغ است نخواهد کس دیگری غیر از پزشک معالج به بیماری او پی ببرد و اغلب این موضوع خود به خود صورت می گیرد. برای مثال اطفال و کودکان خردسال معمولاً همراه پدر و مادر یا بزرگتران خود و دختران جوان همراه مادر خود و زنان جوان همراه شوهران خویش مراجعه می نمایند. اگر اتفاقاً در بین طبقاتی که نام برده شد کسی تنها مراجعه نمود باید در حضور پرستار یا کارگر زن در مطب یا بیمارستان مورد معاینه قرار گیرد و اگر چنین کسی در دسترس نبود، می توان با اجازه بیمار از بانوان مشتری که معمولاً در انتظار نشسته اند یاری طلبید و در حضور آنان به معاینه پرداخت تا رعایت موازین اخلاقی شده باشد. در مواردی که رضایت ابرازی کتبی انجام یک عمل جراحی لازم است باید نوع عمل و نحوه بی هوشی و مدت بستری شدن و نقاهت و خطرات و عوارض احتمالی، برای بیمار یا کسان او شرح داده شود و در مدت ابراز رضایت بیمار از وی کتباً رضایت حاصل گردد، که این خوشبختانه امروزه در تمام بیمارستانها رایج است بنابراین رضایت بر سه نوع است رضایت کتبی، رضایت تلویحی، رضایت در موارد خاص در موارد سالمندان، بیماران روانی، کودکان و ...

 

 

 

نتیجه :
از مطالب گفته شده نتیجه گرفته می شود که شرایط جواز تصرف در نفس دیگران فقط بعنوان معالجه و درمان است. نفس فعل طبابت، صرف نظر از نتایج احتمالی آن مورد توجه است. بنابراین عملیات جراحی و هر اقدام پزشکی دیگر که علیه بیمار صورت می گیرد، فقط در صورتی که مشروع بوده و با اذن و رضایت بیمار یا ولی او بدون خطای جزایی انجام شود، جرم و جنایت محسوب نمی گردد و در صورت فقدان هر یک از شرایط مذکور پزشک در برابر نفس درمان و فعل ارتکابی ضامن خواهد بود. لذا اذن بیمار منحصراً در مشروعیت «فعل طبیب» یعنی «معالجه» مؤثر بوده و به صدمات اتفاقی حاصل از درمان مربوط نمی شود. نفس فعل طبابت و جراحی با وجود شرایط ذکر شده ضمان آور نخواهد بود. اما اگر این اقدامات به رغم رعایت احتیاط های لازم و عدم وجود خطای جزایی اتفاقاً موجب مرگ بیمار یا صدمات غیر متعارف دیگر شود سه نظریه وجود دارد:  16
نظریه اول ـ بدیهی است که اگر طبیب صلاحیت و مهارت علمی و عملی لازم را نداشته باشد و با وجود مهارت بدون اذن و اجازه بیمار یا ولی او اقدام کند و اتفاقاً موجب تلف گردد ضامن خواهد بود.
نظریه دوم ـ عدم ضمان پزشک ، ضمن آن که اصل، دلالت بر برائت ذمه و عدم اشتغال است، طبیب شرعاً موظف به درمان بیمار است و در این راه به حصول نتیجه بهبودی وی متعهد نشده است؛ بلکه بر اوست که سعی لازم را در حدود متعارف به منظور معالجه بیمار معمول دارد. در غیر این صورت مسؤول شمردن طبیب موجب انسداد باب طبابت و امتناع پزشکان از درمان می گردد. بعلاوه طبیب در فعل خویش مُحسن بوده، با اقدامات درمانی خود درباره بیمار احسان و نیکی می کند و نیکوکار را نمی توان مسؤول شمرد. پس ضمان به دلیل وجود اذن و مشروعیت فعل طبابت ساقط می گردد.
نظریه سوم ـ پزشک در قبال تلف نفس یا عضو بیمار مسؤول است. زیرا تلف مستند به فعل اوست. این گروه دلایل قائلان به عدم ضمان پزشک چنین استدلال کرده اند که تمسک به اصل برائت با وجود دلیل اشتغال ذمه بلا وجه است. زیرا در این مورد اصل جاری نمی شود. بعلاوه اذن بیمار، اذن در معالجه است نه اذن در تلف؛ از این رو اذن ولی در سقوط ضمان تلف مؤثر نبوده، بین اذن و ضمان منافاتی نیست. قانونگذار نیز به پیروی از این نظر، جنایات واقع شده پزشک را از مصادیق جنایات شبه عمد دانسته است. زیرا طبیب با هدف درمان مجنی علیه فعل انجام شده بر او را قصد کرده است. بنابراین به موجب بند ب ماده 259 پزشک مسؤول پرداخت دیه تلف حاصل از درمان خواهد بود. این در صورتی است که پزشک خود مباشرت در درمان کرده باشد. ولی اگر طبیب با تسبیب و با وجود اذن و عدم خطای جزایی موجب تلف شده باشد، هیچ گاه مسؤولیتی نخواهد داشت. زیرا برای ضمان در تسبیب تعدی و تفریط سبب شده است. بدیهی است ضمان پزشک در صورتی است که جنایات واقع شده از نفی اثر فعل درمان ناشی شده باشد. پس اگر فعل طبیب در وقوع مؤثر نبوده، بلکه جنایت از عملی دیگر مانند سرایت بیماری یا جرح نشأت گرفته باشد اصولاً پزشک مرتکب هیچ جنایتی نشده است تا ضامن شناخته شود.
اقدامات پزشک، مگر ختنه کردن در صورتی که به رغم رعایت موازین، منتهی به جنایت شود موجب ضمان خواهد بود. لیکن اگر بیمار، پزشک را پیش از اقدام به درمان ابراء کند؛ درباره تأثیر برائت بیمار در سقوط ضمان طبیب دو نظریه وجود دارد:
1ـ اخذ برائت قبل از معالجه و بوجود آمدن «موجب ضمان» در واقع اسقاط حق قبل از ثبوت آن بوده و از مصادیق اسقاط «ما لم یجب» است. پس ابراء پزشک قبل از درمان نمی تواند در سقوط مسؤولیت وی مؤثر قلمداد شود.
2ـ قائلین به ضمان طبیب در صورت اخذ برائت. این گروه با استناد به روایت استدلال می کنند که احتیاج و نیاز مردم به پزشک ضرورتی است که لزوم تشریح ابراء را توجیه می کند. زیرا وقتی پزشک بداند که اگر به درمان و معالجه بیمار بپردازد از ضمان رهایی ندارد، از اقدام به درمان و طبابت خودداری خواهد کرد؛ در حالی که بیمار نیازمند اوست. نکته آخر اینکه، قانون مجازات اسلامی دو نوع مقررات خاص در زمینه اعمال جراحی توسط پزشک تعیین نموده است:
اول ـ اخذ برائت قبل از درمان با شرایط خاص خود.
دوم ـ اخذ رضایت قبل از درمان با شرایط موجود


نویسنده مقاله: جعفر آسمانی


نویسنده مقاله: جعفر آسمانی

  نظرات ()
نبود موضع قانونی نسبت به شبیه‌سازی یک خلاء جدی در کشور است نویسنده: سیده فائزه حسینی - دوشنبه ۱٦ امرداد ،۱۳٩۱

رییس مرکز تحقیقات اخلاق و حقوق پزشکی:
نبود موضع قانونی نسبت به شبیه‌سازی یک خلاء جدی در کشور است

رییس مرکز تحقیقات اخلاق و حقوق پزشکی، گفت: نبود موضع فقهی قانونی در کشور نسبت به شبیه‌سازی انسانی یک خلاء جدی در کشور محسوب می‌شود.

به گزارش خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، محمود عباسی در کنفرانس شبیه‌سازی از نظر فقه و حقوق به میان‌رشته‌ای بودن شاخه حقوق پزشکی اشاره کرد و گفت: فقه پزشکی و اخلاق پزشکی دو مفهوم اساسی و بنیادی در این حوزه هستند. وی با بیان اینکه بر اساس اصل چهارم قانون اساسی کلیه قوانین باید در چارچوب موازین اسلامی باشد، خاطر نشان کرد: در حوزه شبیه‌سازی انسانی قانون خاصی در کشور نداریم و باید به فتاوی معتبر یا اخلاقیات مراجعه کنیم.

رییس مرکز تحقیقات اخلاق و حقوق پزشکی، با اشاره به تاریخچه رشد این پدیده، اظهار کرد: پدیده شبیه‌سازی یکی از دستاوردهای علمی بشر است که بیم و امیدهای فراوانی را پیش‌روی جامعه انسانی قرار داد. در سال 1997 در یک پروژه تحقیقاتی که 277 بار به شکست انجامید بالاخره "دالی" اولین گوسفند شبیه‌سازی شده متولد شد. در سال 2002 نیز با تولد "حوا" نخستین انسان شبیه‌سازی شده موجی از اظهارنظر، مخالفت‌ها و موافقت‌ها صورت گرفت.

عباسی برخی دلایل مخالفان شبیه‌سازی را «نقض حق بی‌خبری از آینده و داشتن آینده‌ای باز» و «حق داشتن هویت» و در مقابل به نظرات طرفداران شبیه‌سازی اشاره و «ارزشمندی آزادی انسان»، «حق آزادی تولید مثل»، «لزوم آزادی پژوهش‌های علمی»، «ارزشمندی هستی انسان» و «ارزشمندی رفاه و بهزیستی» از دلایل طرفداران شبیه‌سازی عنوان کرد.

وی با بیان اینکه دیدگاه‌های فقها در زمینه شبیه‌سازی مختلف است به چهار دیدگاه «جواز مطلق شبیه‌سازی انسانی»، «جواز محدود شبیه‌سازی انسانی»، «حرمت ثانوی» و «حرمت اولیه» اشاره کرد و گفت: در جامعه ما یک مبنای فقهی برای وضع قانون در این حوزه وجود دارد و ما نمی‌توانیم خودمان را از مباحثی که مطرح می‌شود مستغنی بدانیم.

رییس مرکز تحقیقات اخلاق و حقوق پزشکی، با اشاره به سیر تحول قوانین این حوزه از نظر حقوق بشر بین‌المللی، تصریح کرد: در بسیاری از کشورها به ممنوعیت مطلق شبیه‌سازی انسان رای داده‌اند ولی در کشور ما این موضوع چندان مورد بحث و بررسی قانونگذار قرار نگرفته است.

عباسی افزود: از حیث منابع بین‌المللی حقوق بشر و حقوق پزشکی این موضوع مورد بحث جوامع بین‌المللی قرار گرفته است و در مورد شبیه‌سازی انسانی، تولید مثل را غیرمجاز می‌داند. در کشور ما نیز بهتر است قانونگذار وارد شود و در این زمینه قوانینی وضع کند.

وی با بیان اینکه جرم‌انگاری شبیه‌سازی در اسناد و قطعنامه‌های بین‌المللی و قوانین کشورها مورد توجه قرار گرفته است، افزود: از نظر حقوق پزشکی فرزند شبیه‌سازی شده پدر، مادر، خواهر، برادر و نسبت فامیلی ندارد. باید یک نگاه جامع‌الاطراف به این موضوع داشته باشیم.

رییس مرکز تحقیقات اخلاق و حقوق پزشکی در پایان، پیشنهاد داد: لایحه‌ای جامع‌الاطراف در زمینه شبیه‌سازی تهیه و تنظیم شود. همچنین کمیته حقوق و اخلاق زیستی در کشور ایجاد شود که به نظر می‌رسد بهترین جا برای تشکیل آن معاونت علمی رییس‌جمهور باشد.

  نظرات ()
مسئولیت پزشک نسبت به آسیب های ناشی از درمان نویسنده: سیده فائزه حسینی - دوشنبه ۱٦ امرداد ،۱۳٩۱


 
مسئولیت پزشک در اقداماتی که برای درمان و معالجه طبی به عمل می آورد یکی از مواردی است که عموم مردم کمتر با آن آشنا هستند. هنگام مراجعه بیمار به پزشک، چه او و چه اطرافیانش معمولاً به خاطر فشارها و استرس های ناشی از بیماری، قادر به اخذ تصمیم صحیح نیستند و به همین جهت بدون مطالعه ورقه ای را که از سوی مراکز درمانی در اختیارشان قرار می گیرد امضا می کنند بی آنکه از آثار و عواقب این کار آگاه باشند. مسئولیت پزشک در جریان درمان از دو جهت قابل بررسی است. یکی از جهت مسئولیت پزشک نسبت به اصل طبابت و جراحی و دیگری مسئولیت او نسبت به آسیب های ناشی از درمان.
    ۱- مسئولیت پزشک نسبت به اصل طبابت و جراحی
    اقدامات درمانی که به وسیله پزشک صورت می گیرد در واقع نوعی تصرف در جان دیگری است، بنابراین برای انجام این کار می بایست جواز داشته باشد. داشتن جواز در این مورد نیز مستلزم برخورداری از شرایط خاص است به نحوی که اگر این تصرفات توسط فردی غیر مسئول و غیرمتخصص صورت گیرد، انجام این کار علاوه بر جبران خسارت، دارای مجازات نیز هست. برای مثال مطابق قانون مربوط به امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی، هرکس بدون داشتن پروانه رسمی به امور پزشکی اشتغال ورزد، بلافاصله محل کار او تعطیل و به حبس و جزای نقدی محکوم می شود.
    برابر ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخص، اولیا، سرپرستان یا نمایندگان قانونی وی و با رعایت موازین فنی، علمی و نظام های دولتی انجام شود جرم محسوب نمی شود و در موارد فوری نیز اخذ رضایت ضروری نیست.
    قانون در این ماده در مقام بیان شرایط جواز تصرف و اعمال پزشک در هنگام درمان است و در این مورد صرفاً عمل طبابت (صرفنظر از نتایج احتمالی آن) مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است، بنابراین عملیات پزشک اعم از جراحی یا هر اقدام دیگر پزشکی

 

 

که بر روی بیمار انجام می شود، تنها در صورتی که آن اعمال قانونی و با مجوز و اذن و رضایت بیمار یا سرپرست او و بدون خطا انجام شود جرم محسوب نمی شود و اگر هر یک از این شرایط موجود نباشد، پزشک نسبت به عمل درمان و کارهایی که انجام می دهد ضامن و مسئول خواهد بود. بنابراین اجازه بیمار فقط در جواز و مشروعیت عمل طبیب یعنی درمان مؤثر است و به صدمات احتمالی و اتفاقی ناشی از درمان مربوط نمی شود.
    ۲- مسئولیت پزشک نسبت به صدمات و آسیب های ناشی از درمان
    اگر اقدامات پزشک به رغم رعایت مقررات و احتیاط های لازم و بدون ارتکاب هیچ خطایی موجب مرگ بیمار یا آسیب های غیرمتعارف شود، آیا باز هم پزشک مسئول نتیجه اعمال خود است
    بدیهی است که اگر پزشک صلاحیت و مهارت عملی و علمی لازم را نداشته باشد یا با وجود مهارت بدون اجازه بیمار یا سرپرست او اقدام به درمان کند ولی عمل او به طور اتفاقی موجب فوت یا صدمه بیمار شود، مسئول است همچنین درباره مسئولیت پزشکی که با وجود اجازه درمان و رعایت همه موازین تخصصی اقدام کرده ولی عمل او به طور اتفاقی موجب فوت یا صدمه شود، قانون پزشک را مسئول و ضامن می داند برابر ماده ۳۱۹ قانون مجازات اسلامی، هرگاه پزشکی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هایی که شخصاً انجام می دهد یا دستور آن را صادر می کند هر چند با اجازه مریض یا سرپرست او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود، ضامن است.
    البته اگر فوت یا صدمه ناشی از عمل پزشک نباشد برای مثال از سرایت بیماری نشات گرفته باشد، پزشک مسئول نخواهد بود.
    ۳-برائت پزشک
    همانطور که گفتیم، اقدامات پزشک در صورتی که به رغم رعایت موازین فنی منتهی به فوت یا صدمه شود، موجب مسئولیت خواهد بود ولی اگر بیمار پزشک را پیش از اقدام به درمان ابرا و بری الذمه کند، این امر موجب عدم مسئولیت پزشک خواهد بود. ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی در این خصوص می گوید:
    چنانچه طبیب قبل از شروع به درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل کرده باشد، ضامن خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو نیست و در موارد فوری که اجازه گرفتن ممکن نباشد طبیب ضامن نیست.
    از این رو اگر بیمار عاقل و بالغ شخصاً و در مورد صغیر و مجنون اگر سرپرست قانونی او پزشک را پیش از درمان ابرا کند، پزشک در صورت رعایت موازین و داشتن مهارت های فنی و عملی، مسئولیتی ندارد، به همین علت است که در مراکز درمانی پیش از عمل جراحی شاهد هستیم که از بیمار و همراه او در ذیل ورقه ای که مطالب آن در برگیرنده برائت پزشک از مسئولیت است امضا یا اثر انگشت گرفته می شود.


منبع:روزنامه ایران  
http://hoghough85.blogfa.com/post-2524.aspx

  نظرات ()
برخورد قانون با فرد بالغ زیر ۱۸ سال که مرتکب «زنا» می‌شود، چگونه است؟ نویسنده: سیده فائزه حسینی - دوشنبه ۱٦ امرداد ،۱۳٩۱

مجازات مجرمین زیر ۱۸ سال در لایحه مجازات اسلامی ـ ۲   
                                      
یک وکیل پایه یک دادگستری گفت: در ماده ۹۰ قانون جدید مجازات اسلامی به بلوغ فکری و عقلی و نیز آگاهی از حرمت عمل انجام شده در کنار بلوغ شرعی توجه شده است و لذا صرف بلوغ شرعی را برای قصاص یا اجرای حدود الهی کافی ندانسته بلکه به بلوغ عقلی و فکری نیز توجه کرده است.



اصغر پاشایی در گفت و گو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا) ـ منطقه کرمانشاه اظهارکرد: دادگاه برای تشخیص رشد و کمال عقل می‌تواند نظر پزشکی قانونی را استعلام یا از هر طریق دیگر که مقتضی بداند استفاده کند.


وی ادامه داد: بنابراین با توجه به قانون اخیر اگر فرد بالغ کمتر از ۱۸ سال فرضا مبادرت به شرب خمر (خوردن شراب) کند و یا مرتکب زنا شود اگر با بررسی هایی که از وضعیت روحی و رفتار وی به وجود می‌آید مشخص شود که حرمت عمل انجام شده را ندانسته یا از لحاظ عقلی در حد کمال نیست و به بلوغ عقلی نرسیده حد شرب خمر و زنا درباره او اعمال نمی‌شود بلکه به مجازات های دیگری که در قانون تصریح شده (غیر از حد وقصاص) محکوم می شود.

پاشایی یادآور شد: بررسی وضعیت عقلی با پزشکی قانونی است که معمولا توسط کمیسیونی مرکب از روان شناسان و غیره فرد را مورد مصاحبه فنی قرار داده و نظریه خود را به دادگاه اعلام می‌کنند و یا دادگاه از هر طریق که مقتضی بداند می‌تواند استفاده کند.


وی عنوان کرد: مثلا در باب اینکه آیا فرد بالغ حرمت عمل انجام شده را می‌داند یا نه راسا مبادرت به تحقیق از او کنند یا این امر را به روحانیون و علمای دینی واگذارند.


این وکیل پایه یک دادگستری تاکید کرد: تصویب ماده ۹۰ قانون مجازات اسلامی جدید تحولی بسیار بزرگ در نظام کیفری و جزایی کشورمان است که دستاوردهای زیادی را به دنبال دارد و از قصاص افراد بالغ که به بلوغ عقلی نرسیده و نیز از اجرای حدود الهی بر دختران و پسران بالغ که فاقد قوه تشخیص و تمیز خوب از بد باشند جلوگیری می‌کند.


پاشایی افزود: البته تصویب این ماده به این معنی نیست که در جرایم مستوجب حد و قصاص افراد بالغ کمتر از ۱۸ سال به مجازات حد و قصاص محکوم نمی‌شوند بلکه اگر آنها در کنار بلوغ شرعی به بلوغ عقلی نیز رسیده باشند مانند افراد بزرگسال با آنها رفتار و محکوم به حد و قصاص می شوند.



این کارشناس ارشد حقوق جزا خاطرنشان کرد: نکته‌ای که در ماده مذکور مورد اشاره قرار گرفته جرایم مستوجب حد و قصاص است به عبارتی قانونگذار اشاره به مواردی نداشته که مثلا شخص زیر ۱۸ سالی مبادرت به حمل مواد مخدر کرده که با توجه به قانون مبارزه با مواد مخدر مستوجب اعدام است، آیا در چنین مواردی نیز دادگاه می تواند در باب بلوغ عقلی و حرمت اعمال انجام شده از ناحیه شخص، بررسی های لازم را انجام دهد یا خیر؟


پاشایی در پایان تصریح کرد: در جواب این سوال باید گفت که ماده ۹۰ منحصر به جرایم مستوجب حدود وقصاص است و شامل جرایم مواد مخدر که جزء جرایم عرفی است (نه شرعی) نمی شود اما شایسته بود که قانونگذار اشاره‌ای نیز به اینگونه جرایم می‌کرد تا دچار خلاء در این باب نیز نمی‌شدیم زیرا بسیاری از قاچاقچیان حرفه‌ای برای رسیدن به اهداف خود و جلوگیری از به دام افتادن توسط مجریان قانون از نوجوانان ناآگاه که گاهاً نیز به بلوغ عقلی کافی نرسیده‌اند استفاده می‌کنند.

 


منبع :کانون وکلا

  نظرات ()
آشنایی با دو واژه کلیدی (شکایت کیفری / دادخواست حقوقی ) نویسنده: سیده فائزه حسینی - یکشنبه ۱٥ امرداد ،۱۳٩۱

یکی از مسائلی که مراجعین دادگستری زیاد با آن مواجه هستند، تفکیک دو عنوان است.
برای موفقیت در دادگستری , دانستن تفاوتهای این دو عنوان خیلی موثر است:

-دعوای کیفری مربوط به عملی است که برای مرتکب آن, دادگاه مجازات تعیین می کند ولی برای دعوای حقوقی دادگاه مجازاتی درنظرنمی گیرد و فقط مرتکب عمل رابه دادن حقوق قانونی دیگران یا انجام تکالیفش ملزم می سازد.
- شکایت کیفری را درهرکاغذی می توان نوشت و به مرجع قضایی برد ولی شکایت حقوقی حتماً باید درورقه مخصوصی بنام دادخواست نوشته شود والاً مورد پذیرش قرار نمی گیرد (ورقه دادخواست را در داخل دادگستری ها می فروشند)
- شکایت کیفری را برای رسیدگی باید ابتداء به مرجعی بنام دادسرا برد و بعد از انجام تحقیقات در کلانتری و دادسرا , جهت رسیدگی به دادگاه فرستاده می شود. ولی دادخواست حقوقی باید مستقیماً به دادگاه برده شود.
- شکایتهای کیفری را بدون استفاده از وکیل هم می توان در دادگستری مطرح کرد . ولی اکثر شکایت های حقوقی باید توسط وکیل دادگستری مطرح شود(مثلاً شکایتهایی که موضوع آن مالی و بیشتر از یک میلیون تومان است)
- برای مطرح کردن شکایت کیفری (ازهرنوعی که باشد) فقط یک تمبر 2000 تومانی لازم است که در دادگستری برروی آن زده می شود . ولی برای طرح شکایت حقوقی , باید به تناسب ارزش مالی که راجع به آن دعوا مطرح شده یک ونیم درهزار تمبر باطل کرد (مثلاً برای گرفتن یک طلب 10 میلیون تومانی بالغ بر 150 هزارتومان تمبر لازم است.)
- پرونده بسیاری از شکایت های کیفری حتی با پس گرفتن شکایت از طرف شاکی هم بسته نمی شوند(مثل شکایت راجع به رشوه, قتل, زنا و.. ) اما شکایت های حقوقی با پس گرفتن دعوا از طرف شکایت کننده , خاتمه می یابند.
- درشکایت های کیفری, به شکایت کننده شاکی گفته می شود, به طرف او متشاکی یا مشتکی عنه و یا متهم گفته می شود و به موضوع پرونده نیز اتهام می گویند. اما در شکایت های حقوقی , به شکایت کننده خواهان می گویند. به طرف او خوانده گفته می شود و به موضوع پرونده هم خواسته می گویند.
- برای دعوت کردن طرف شکایت کیفری(متهم) به دادگاه ورقه ای بنام احضاریه برای او فرستاده می شود ولی برای دعوت کردن طرف شکایت حقوقی(خوانده) از ورقه ای بنام اخطاریه استفاده می نمایند .
-در شکایت کیفری, اگر متهم (مشتکی عنه)به احضاریه توجه نکند و در وقت تعیین شده خود را به مرجع قضایی معرفی نکند, او را جلب و به اجبار به دادگستری می برند ولی در شکایت های حقوقی اگرخوانده بموقع حاضر نشود , منتظر او نمی مانند و ممکن است حق را به خواهان بدهند.
- دردعواهای کیفری بدون وکیل هم می شود به حکم دادگاه اعتراض و خواستار ارسال پرونده به دادگاه تجدید نظر شد ولی در دعواهای حقوقی فقط وکیل دادگستری باید بوسیله دادخواست تجید نظر درخواست تجید نظرخواهی کند. 
منبع:سایت حق گستر

  نظرات ()
تفاوت شرط خیار و خیار شرط نویسنده: سیده فائزه حسینی - یکشنبه ۱٥ امرداد ،۱۳٩۱

گرچه در برخی از نوشته های حقوقی این دو ترکیب را به جای هم به کار می  برند . شکی نیست که بین آن دو فرق است و برای همین در ماده 401 قانون مدنی  هر دو ترکیب استعمال شده است . ماده مرقوم مقرر داشته است : « اگر برای  خیار شرط مدت معین نشده باشد...

هم شرط خیار و هم بیع باطل است.»

خیار به معنی ، اختیار فسخ معامله است و چنانچه این اختیار ناشی از شرط  مقرر بین طرفین عقد باشد، آن را «خیار شرط» می نامند، همانطور که ممکن است  به هریک از علل مقرر در ماده 396 قانون مدنی ایجاد شود؛ ولی خیارات دیگر  مانند خیار مجلس و حیوان و عیب و ...... به حکم قانون به وجود می آیند،  بدون این که توافق طرفین نقشی در آن ها داشته باشد و خیار شرط در نتیجه  توافق و تلاقی اراده ی طرفین در ضمن عقد لباس هستی به تن می کند.

ماده 399 قانون مدنی می گوید: « در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت  معین برای بایع یا مشتری یا هردو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد .» آن موجود تبعی که در ضمن عقد اصلی در نتیجه تلاقی اراده‌ی طرفین ابراز وجود می کند شرط خیار است و آن اختیار فسخ که در نتیجه‌ی این موجود اعتباری  تبعی حاصل می شود، «خیار شرط» نامیده می شود.

توجه به ماده 400 قانون مدنی نیز فرق آن دو را رخ‌عیان می سازد: « اگر  ابتدا مدت خیار ذکر نشده باشد، ابتداء آن از تاریخ عقد محسوب است و الا  تابع قرارداد متعاملین است.» پس این شرط خیار نیست که مدت برای آن تعیین می شود، بلکه حق ناشی از آن ، که خیار شرط ( حق فسخ ناشی از شرط) نامیده می  شود، باید مدت داشته باشد.

توجه به این دو نیز جمله معنای آن دو را روشن تر خواهد ساخت:
شرط خیار یعنی شرطی که خیار ( اختیار فسخ ) ایجاد می کند.
خیار شرط یعنی خیاری ( اختیار فسخ) که از شرط حاصل می شود.

سبب ایجاد خیار را شرط خیار می نامند و آنچه در نتیجه‌ی آن شرط به وجود می آید، خیار شرط نام می نهند.
سخن آخر این که «خیار شرط نتیجه‌ی شرط خیار است».

منبع: وبلاگ حقوقی ابراهیم‌پور

  نظرات ()
تعدد زوجات نویسنده: سیده فائزه حسینی - یکشنبه ۱٥ امرداد ،۱۳٩۱
نمایندگان مجلس با پیشنهاد ابقای
ماده ۲۳ در لایحه حمایت از خانواده مبنی بر تعدد زوجات مخالفت
کردند

به گزارش خبرگزاری
خانه ملت،
نمایندگان در نشست علنی امروز (دوشنبه ۱۵ اسفند)
مجلس شورای اسلامی  در جریان بررسی لایحه حمایت از خانواده  ماده ۴ این لایحه و ۲
تبصره آن را با ۱۳۲ رأی موافق، یک رأی مخالف و ۱۳ رأی ممتنع تصویب کردند.

طبق این ماده رسیدگی به امور و دعاوی زیر در صلاحیت دادگاه خانواده
است: نامزدی و خسارات ناشی از برهمزدن آن، نکاح دائم، موقت و اذن در نکاح، شروط ضمن
عقد نکاح، ازدواج مجدد،  جهیزیه، مهریه، نفقه زوجه و اجرت‌المثل ایام زوجیت، تمکین
و نشوز، طلاق، رجوع، فسخ و انفساخ نکاح، بذل مدت و انقضاء آن، حضانت و ملاقات
طفل، نسب، رشد، حجر و رفع آن، ولایت قهری، قیومیت، امور مربوط به ناظر و امین اموال
محجوران و وصایت در امور مربوط به آنان، نفقه اقارب، امور راجع به غایب
مفقودالاثر، سرپرستی کودکان بی‌سرپرست، اهداء جنین و تغییر جنیست.

بر اساس تبصره این ماده، به دعاوی اشخاص موضوع اصول (۱۲) و (۱۳) قانون
اساسی حسب مورد برطبق قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم
مصوب ۳۱/۴/۱۳۱۲ و قانون رسیدگی به دعاوی مطروحه راجع به احوال شخصیه و تعلیمات دینی
ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی مصوب ۳/۴/۱۳۷۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیدگی
میشود.

همچنین تصمیمات مراجع عالی اقلیت‌های دینی مذکور درامور حسبی و احوال
شخصیه آنان از جمله نکاح و طلاق معتبر و توسط محاکم قضائی بدون رعایت تشریفات تنفیذ
و اجراء میگردد.

همچنین ماده ۱۶ لایحه حمایت از خانواده نیز با ۱۱۹ رأی موافق، بدون رأی
مخالف و ۱۳ رأی ممتنع به تصویب رساندند.

طبق این ماده هرگاه ایرانیان مقیم خارج از کشور امور و دعاوی خانوادگی
خود را در محاکم و مراجع صلاحیتدار محل اقامت خویش مطرح کنند، احکام این محاکم یا
مراجع در ایران اجراء نمیشود مگر آنکه دادگاه صلاحیتدار ایرانی این احکام را بررسی
و حکم تنفیذی صادر کند.

بر اساس تبصره این ماده نیز،  ثبت طلاق ایرانیان مقیم خارج از کشور در
کنسولگری‌های جمهوری اسلامی ایران به درخواست کتبی زوجین یا زوج با ارائه گواهی
اجرای صیغه طلاق توسط اشخاص صلاحیت‌دار که با پیشنهاد وزارت امور خارجه و تصویب
رئیس قوه قضائیه به کنسولگری‌ها معرفی می‌شوند امکانپذیر است. ثبت طلاق رجعی منوط
به انقضاء عده است. در طلاق بائن نیز زوجه میتواند طلاق خود را با درخواست کتبی و
ارائه گواهی اجرای صیغه طلاق توسط اشخاص صلاحیتدار فوق در کنسولگری ثبت نماید.

در مواردی که طلاق به درخواست زوج ثبت میگردد، زوجه میتواند با رعایت
این قانون برای مطالبه حقوق قانونی خود به دادگاههای ایران مراجعه نماید.

در ادامه نمایندگان مجلس با تصویب ماده ۲۲ این لایحه با ۱۰۴ رأی موافق،
۶ رأی مخالف و ۱۰ رأی ممتنع موافقت کردند.

بر اساس این ماده نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران در جهت محوریت و
استواری روابط خانوادگی، نکاح دائم را که مبناء تشکیل خانواده است مورد حمایت قرار
میدهد. نکاح موقت نیز تابع موازین شرعی و مقررات قانون مدنی است و ثبت آن در موارد
زیر الزامی است: باردارشدن زوجه، توافق طرفین و شرط ضمن عقد.

بر اساس تبصره این ماده ثبت وقایع موضوع این ماده و ماده (۲۱) این قانون
در دفاتر اسناد رسمی ازدواج یا ازدواج و طلاق مطابق آییننامه‌ای است که ظرف یک‌سال
با پیشنهاد وزیر دادگستری به تصویب رئیس قوه قضائیه میرسد و تا تصویب آییننامه
مذکور، نظام‌نامههای موضوع ماده (۱) اصلاحی قانون راجع به ازدواج مصوب ۹/۲/۱۳۱۶
کماکان به قوت خود باقی است.

در جریان بررسی ماده ۲۲ لایحه حمایت از خانواده ستار هدایت خواه در
پیشنهادی خواستار حذف شراط باردار شدن، توافق طرفین و شرط ضمن عقد برای ثبت ازدواج
موقت شد که نمایندگان مجلس با ۳۰ رأی موافق، ۵۹ رأی مخالف و ۲۴ رأی ممتنع با تصویب
این پیشنهاد مخالفت کردند.

محمد دهقان عضو هیات رئیسه مجلس نیز در مخالفت با این پیشنهاد گفت:
نباید قانونگذار در موارد شخصی دخالت کند زیرا تصمیم بر ثبت ازدواج موقت هیچ
ارتباطی با قانونگذار ندارد.

مهرداد بائوج لاهوتی نیز در موافقت با پیشنهاد هدایت خواه تصریح کرد:
تصویب این ماده کانون خانواده ها را زیر سوال می برد.

در ادامه علی مطهری درباره ماده ۲۳ این لایحه نیز که پیش از این تصویب
نشده بود و با نظر کمیسیون حذف شده بود طی پیشنهادی خواستار بازگشت و ابقای این
ماده در لایحه دولت شد.

مطهری گفت: در این صورت بسیاری از زنان تا آخر عمر مجرد باقی خواهند
ماند.

وی با تاکید بر اینکه تک همسری بهتر از چند همسری است، افزود: جلوگیری
از تعدد زوجات برای جلوگیری از فحشا و فساد در جامعه در نظر گرفته شده است.

زهره الهیان نیز در مخالفت با پیشنهاد علی مطهری یادآور شد: این مادهای
که آقای مطهری خواستار بازگشت آن شده، همان ماده ای است که جنجال های بسیاری آفرید
و باعث شد ۴ سال این لایحه برای تصوی به تاخیر بیفتد.

وی تاکید کرد: کمیسیون قضایی مدت ها بر روی این لایحه کار کرده است و
باید به این نظرات در کمیسیون احترام گذاشته شود و با عدم تصویب این پیشنهاد از
هجمه سنگینی که به دستگاه قانونگذاری کشور وارد می شود، جلوگیری کرد.

محمدرضا باهنر که ریاست ساعات پایانی جلسه را برعهده داشت، در پاسخ به
تذکر مصطفی کواکبیان و جمشیده انصاری بر طبق ماده ۱۵۵ آیین نامه داخلی مجلس تصریح
کرد: پیشنهاد آقای مطهری درست مطرح شده و بر طبق آیین نامه مشکلی برای آن وجود
ندارد و نمی توان از بیان این پیشنهاد ابقای ماده ۲۳ در این لایحه جلوگیری کرد و
تنها نمایندگان هستند که می توانند با رأی خود با این پیشنهاد مخالفت و موافقت
کنند.

نمایندگان مجلس نیز با پیشنهاد ابقای ماده ۲۳ در لایحه حمایت از خانواده
با ۹۵ رأی موافق، ۲۴ رأی مخالف و ۱۹ رأی ممتنع مخالفت کردند.

این ماده به شرح زیر بود که با نظر کمیسیون و نمایندگان حذف شد:

دادگاه در موارد زیر به تقاضاء زوج اجازه ازدواج مجدد دائم برای زوج
صادر می‌کند:

۱- رضایت همسر اول،

۲- عدم قدرت همسر اول به ایفاء وظایف زناشویی،

۳- عدم تمکین زن از شوهر پس از صدور حکم الزام تمکین وی،

۴- ابتلاء زن به جنون یا امراض صعب‌العلاج،

۵- محکومیت قطعی زن در جرائم عمدی به مجازات حبس بیش از یک سال یا جزاء
نقدی که بر اثر عجز از پرداخت به بازداشت بیش از یک سال منجر شود،

۶- ابتلاء زن به هرگونه اعتیاد مضر که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی
خانوادگی خلل وارد کند،

۷- سوء‌رفتار یا سوء‌معاشرت زن به‌حدی که ادامه زندگی را برای مرد
غیرقابل‌تحمل کند،

۸- ترک زندگی خانوادگی از طرف زن به مدت بیش از شش‌ماه،

۹- عقیم‌بودن زن،

۱۰- غایب‌شدن زن به مدت بیش از یک‌سال.

تبصره ـ متقاضی باید دادخواست خود را به طرفیت همسر اول با ذکر علل و
دلایل تقدیم آن، تهیه و به دادگاه تسلیم کند.

همچنین در ادامه بررسی لایحه حمایت از خانواده ماده الحاقی ۲ با نظر
نمایندگان مراعا ماند.

براساس این ماده زوج میتواند با تأیید دادگاه، زن خود را از اشتغال به
هر شغلی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیت خود یا زن باشد منع نماید. زن نیز
می‌تواند از دادگاه چنین تقاضائی را بنماید. دادگاه درصورتی‌که اختلالی در امر
معیشت خانواده ایجاد نشود مرد را از اشتغال به شغل مذکور منع میکند

 

  نظرات ()
  نویسنده: سیده فائزه حسینی - یکشنبه ۱٥ امرداد ،۱۳٩۱

نباید جامعه را با قانون تطبیق دهیم، بلکه باید قانون را
با جامعه تطبیق کنیم. زیرا قانونی موفق خواهد بود که مردم در وجدان خود آنرا
عادلانه و درست بدانند و بدون نیاز به زور، خودشان آن را اجرا کنند.

دکتر ناصرکاتوزیان

  نظرات ()
ایا زن میتواند مبلغ یارانه را از شوهر خود مطالبه کند؟ نویسنده: سیده فائزه حسینی - شنبه ۱٤ امرداد ،۱۳٩۱

آیت‌الله مکارم شیرازی به ۲۰ پرسش درباره‌ی هدفمندی یارانه‌ها از جمله «تعلق خمس به یارانه ها»، «مطالبه یارانه از شوهر»، «مبلغ کفاره روزه بعد از اجرای طرح هدفمندی» و ... پاسخ داده است.


۱- تصرف سرپرست خانوار در سهم سایر اعضاء:

سوال: با توجه به واریز یارانه نقدی توسط دولت به حساب سرپرست خانواده و تعیین مبلغی برای هر فرد به مقداری خاص، آیا سرپرست خانوار برای تصرف و هزینه کرد کل مبلغ واریزی برای افراد خانه و یا به نفع خویش نیاز به اجازه از سوی اعضای خانواده دارد یا نه؟

پاسخ: این را باید از مسئولینی که یارانه را در اختیار قرار دادند سوال کرد که منظور آنها چیست.

۲- تصرف در مالی که بدون زحمت بدست می آید مانند یارانه:

احتراما باتوجه به اینکه دولت مبلغی بابت یارانه پرداخت می کنه ایا این پول ازنظرشرعی حلال است یانه ؟ چون ازقدیم گفتن : نابرده رنج گنج میسرنمی شود مزد آن گرفت که جان برادر کار کرد. وقتی من بابت این زحمتی نکشیدم با این پول چیکارمیتونم بکنم آیا این مبلغ بعنوان صدقه پرداخت میشه یا مقطعی که این دولت پرداخت می کنه که احتمال داره دولت بعدی اینکارو نکنه.

پاسخ: ظاهراً این پول ها در حکم هبه است و استفاده از آنها اشکالی ندارد.

۳- ثبت نام و دریافت یارانه برای ایرانیان تبعه خارج:

برادر من خارج از ایران زندگی میکند و تبعه ی کانادا می‌باشد. آیا ثبت نام ایشان برای دریافت یارانه مشکل دارد؟ در ضمن نمیتوان گفت که ایشان از لحاظ مالی صد در صد تامین است.

پاسخ: چنانچه بر خلاف مقررات نباشد اشکالی ندارد.

۴- دریافت یارانه و هزینه کردن آن:

آیا گرفتن و خرج کردن پول یارانه از نظر شرع حلال است و آیا خمس تعلق می‌گیرد یا نه؟

پاسخ: گرفتن و خرج کردن پول یارانه اشکالی ندارد و ظاهراً این پول هبه است و چنانچه هدیه تا پایان سال خمسی مورد استفاده قرار نگیرد، و سال خمسی بر آن بگذرد، بنابر احتیاط واجب خمس دارد.

۵- بالا بردن قیمت به بهانه هدفمندی یارانه:

آیا نفت مصرفی خریداری شده توسط مصرف کننده که وجه آن پرداخت و حواله آن صادر گردیده و به صورت بیع قطعی و شرعی درآمده را می توان به بهانه هدفمندی یارانه به ۲۰ برابر قیمت خریداری شده دریافت نمود، وجه شرعی آن چگونه است؟

پاسخ: از قوانین و مقررات حکومت اسلامی تخلّف نکنید.

۶- بخشیدن سهم خود از یارانه به همسر قبل از سال خمسی:

خانم خانه داری هستم که منبع درآمدی ندارم لذا سال خمسی و حساب خمس ندارم . باتوجه به اینکه شنیده ام به نظر شریف جنابعالی یارانه های پرداختی از طرف دولت اگر سر سال اضافه بیاید خمس دارد سه سوال داشتم:

۱ - آیاتمام یارانه پرداختی متعلق به سرپرست خانواده است و او باید خمس آن رامحاسبه کرده بپردازد؟

۲- اگر سهم هر کس متعلق به خود اوست آیا من برای اینکه سال خمسی جدا و دردسر محاسبه خمس و... نداشته باشم می توانم سهم خودم را به همسرم که ایشان سال خمسی و حساب خمس دارند ببخشم ؟

۳- درصورت جواز بخشیدن سهم یارانه ام به همسرم ، درصورتیکه مرجع تقلید ایشان دادن خمس هبه را واجب ندانند آیا من نسبت به پرداخت خمس سهم یارانه خودم تکلیفی دارم؟

پاسخ‌ها:

۱ـ یارانه نقدی ظاهراً هبه است و چنانچه هدیه تا پایان سال خمسى مورد استفاده قرار نگیرد، و سال خمسى بر آن بگذرد، بنابر احتیاط واجب خمس دارد.

۲ـ آری، اشکالی ندارد.

۳ـ چنانچه واقعاً ببخشید و این مقدار بخشش در شان شما باشد خمس به آن تعلق نمی گیرد ولی از فضیلتی محروم شده‌اید.

۷- تعلق خمس به یارانه نقدی:

آیا به پولی که دولت به عنوان یارانه به حساب ریخته خمس تعلق می گیرد؟

پاسخ: این پول ظاهراً هبه است و چنانچه هدیه تا پایان سال خمسى مورد استفاده قرار نگیرد، و سال خمسى بر آن بگذرد، بنابر احتیاط واجب خمس دارد.

۸- دادن آمار غلط در پرسشنامه اقتصادی:

آیا با توجه به اینکه عده ای در پرسشنامه های اعلام وضعیت اقتصادی جهت اخذ یارانه های مصوب متوسل به دروغ شده و آمار غلط و خلاف واقع ارائه کرده اند حال مبالغ ماخوذه شرعاً چه حکمی دارد؟

پاسخ: چنانچه بر خلاف مقررات عمل کرده و آمار دروغ داده مبالغ ماخوذه شرعاً اشکال دارد.

۹- استفاده از یارانه و پس انداز آتیه:

استفاده از پول واریز شده یارانه و پولی که به کودکان در بدو تولد توسط دولت پرداخت می گردد و هر دو از منبع بیت المال است چه حکمی دارد؟

پاسخ: استفاده از آنها اشکالی ندارد.

۱۰- خمس مبلغ یارانه که قابل برداشت نیست:

با توجه به واریز یارانه های نقدی به حساب خانوارها و با عطف توجه به اینکه این وجوه اولاً به عنوان اعانه دولت بوده و در قبال کارکرد نمی باشد، ثانیاً در حال حاضر قابل برداشت نیست آیا در صورتیکه سال مالی بر این وجوه بگذرد خمس دارد یا خیر؟

پاسخ: ظاهراً این پول هبه است و چنانچه هدیه تا پایان سال خمسى مورد استفاده قرار نگیرد، و سال خمسى بر آن بگذرد، بنابر احتیاط واجب خمس دارد ولی تا زمانی که دسترسی به آن پول ندارید فعلاً خمس ندارد.

۱۱- پر کردن اشتباه فرم یارانه و واریز مبلغ اضافه:

اینجانب در طرح هدفمندی یارانه ها اشتباهاً دو بار فرم پر کردم و اکنون دو برابر آنچه حقم بوده به حساب من یارانه واریز شده است. دارم تلاش می کنم راهی پیدا کنم و مبلغ اضافه را عودت دهم. اگر نتوانم راهی برای بازگشت مبلغ اضافی پیدا کنم باید چکار کنم؟ لطفاً مرا راهنمایی کنید تا پول حرام وارد زندگی من نشود.

پاسخ: مبلغ اضافی را به بیت المال برگردانید.

۱۲- مخفی کردن بخشی از درآمد در هنگام اعلام وضعیت:

دولت جمهوری اسلامی ایران برای دادن یارانه به خانواده ها از طریق پرسشنامه هایی در مورد درآمد خانواده سوال کرده است. اگر فردی بخشی از درآمد خود را اعلام و بقیه را مخفی کند با این توجیه که دولت درآمد ثابت و رسمی مورد نظرش بوده نه درآمد های متفرقه و با اینکار یارانه بیشتری دریافت کند آیا حق استفاده از این یارانه را دارد؟ اگر از این طریق مبالغی دریافت کرده باشد چه تکلیفی دارد؟

پاسخ: چنانچه بر خلاف مقررات عمل کرده و آمار دروغ داده مبالغ ماخوذه شرعاً اشکال دارد.

۱۳- ضمیمه درآمد زن به درآمد های سرپرست خانواده:

در طرح هدفمندی یارانه ها درآمد همسرم در تامین هزینه های زندگیم منظور گردیده است در صورتیکه همسرم می گوید شرعاً هزینه زندگی بر عهده مرد خانه است که این امر در آینده نزدیک با افزایش هزینه ها موجب اختلافات خانوادگی می شود. تکلیف چیست؟

پاسخ: لازم است به مرکز مزبور اطلاع دهید که نفقه زن و فرزندان بر عهده ی شماست نه بر عهده‌ی همسرتان.

۱۴- تعلق خمس به یارانه ها:

شنیده شده است که امسال (۱۳۸۹) خمس یارانه های نقدی را بخشیده اید. آیا این مطلب صحّت دارد؟

پاسخ: یارانه های نقدی در صورتیکه سال خمسی بر آن بگذرد و مصرف شود -که غالباً مصرف می شود- خمس به آن تعلق نمی گیرد و اگر چیزی از آن اضافه بماند بنابر احتیاط واجب خمس دارد ولی ما امسال خمس آن را به آنها به ملاحظاتی صلح می کنیم.

۱۵- محاسبه ی مبلغ کفاره در زمان پرداخت یارانه به قیمت روز:

بنده کفاره ی شکستن سه عهد بر دوشم است. با توجه به طرح هدفمندی یارانه ها نمی دانم باید اکنون قیمت ۷۵۰ گرم گندم را چگونه حساب کنم و بسیار سردرگم شده ام. خواهشمند است لطف بفرمایید و مبلغ دقیقی را که به ازای طعام هر نفر باید بدهم مرقوم بفرمایید.

پاسخ: می‌توانید قیمت ۷۵۰ گرم گندم را از نانوایی‌ها سوال کنید.

۱۶- هزینه کردن مبلغ یارانه ها در غیر موارد پیشنهادی دولت:

آیا از پولی که به عنوان یارانه به حساب ریخته می شود و قبلاً ذکر شده کمک برای پرداخت قبوض برق و آب و ... و نان واریز شده، می شود در مواردی غیر از آن استفاده کرد؟ اگر اضافه آمد چه؟

پاسخ: اشکالی ندارد.

۱۷- مبلغ کفاره روزه بعد از اجرای طرح هدفمندی:

آیا میزان کفاره روزه با توجه به هدفمند سازی یارانه ها و بالا رفتن قیمت نان (مبنای سیر کردن یک فقیر) تغییری کرده است؟ اگر تغییر کرده مقدار جدید چقدر است؟

پاسخ: ملاک قیمت شهری است که کفاره در آن پرداخت می شود و مقدار آن ۷۵۰ گرم است و قیمت آن را می توانید از نانوایی ها سوال کنید.

۱۸- تعلق یارانه به دانشجویان خارج از کشور:

من دانشجوی دکترای خارج از کشور هستم و در سال حداکثر ۱ ماه به ایران برمی گردم برای دیدن خانواده خرج زندگی من را کمک هزینه ی دولت سنگاپور تامین می کند. آیا یارانه نقدی به من تعلق می گیرد؟

پاسخ: در مواردی که مقررات اجازه می دهد یا اینکه با اجازه ی مسئولینی که در این حیطه اختیارات قانونی دارند بوده باشد گرفتن یارانه اشکالی ندارد.

۱۹- مطالبه یارانه از شوهر:

آیا یارانه را زن میتواند از شوهرش مطالبه کند بعد هم به شوهر بگوید خرج من برعهده شما است؟

پاسخ: در مورد مالکیت یارانه ها، باید از مسئولین مربوطه سوال نمائید.

۲۰- عدم تمایل سرپرست خانوار به دریافت یارانه:

در مورد دریافت یارانه نقدی دولت اگر سرپرست خانواری مایل به دریافت آن نباشد ولی یکی از اعضای خانوار که قصد ازدواج و جدا شدن از خانوار را دارد و خانه ای هم به همین منظور تهیه کرده است فرم اطلاعات اقتصادی را فقط برای خود و خود را به عنوان سرپرست خانوار تک نفری معرفی کند و تمام اطلاعات دیگر را صحیح وارد کند و پس از راستی آزمایی دولت مبلغ یارانه به حسابش واریز شود آیا این مبلغ شرعا دارای اشکال نیست؟

پاسخ: در صورتی که با قوانین و مقررات حکومت اسلامی مخالف نباشد، اشکالی ندارد. 


منبع: ایسنا

  نظرات ()
قولنامه معارض، حالات مختلف آن و راه‌حل‌های ارائه شده نویسنده: سیده فائزه حسینی - شنبه ۱٤ امرداد ،۱۳٩۱

قولنامه معارض، حالات مختلف آن و راه‌حل‌های ارائه شده 

این بحث درباره قولنامه معارض است. گاهی فروشنده قولنامه‌ای را امضا می‌کند و در آن متعهد می‌شود اگر خریدار طبق زمان‌بندی مشخص، به تعهدات خود عمل کرد، در تاریخ معین در دفتر اسناد رسمی حاضر و سند انتقال را به نام خریدار امضا کند. اما به جای انجام این تعهد، در تاریخ موخر همان ملک را با دیگری قولنامه می‌کند و سپس در دفتر اسناد رسمی سند انتقال را به نام خریدار دوم امضا می‌کند. اینجا بین تعهدات فروشنده با خریدار اول و دوم تعارض به وجود می‌آید؛ حال چنانچه هر دو قولنامه در حد سند عادی باقی بمانند و خریداران در دادگاه دعوی الزام به تنظیم سند مطرح کنند، مسلما کسی رای موافق می‌گیرد که تاریخ قولنامه‌اش مقدم بوده است.

اما بحث در آنجاست که مالک با خریداردوم به توافق رسیده و سند انتقال را به نام او تنظیم می‌کند و در این صورت یک قولنامه عادی مقدم و یک قولنامه موخر به تنظیم سند رسمی داریم که با یکدیگر تعارض دارند. برای بررسی و تجزیه و تحلیل این مبحث باید نظام ثبتی ایران را مد نظر قرار داد. در ایران نظام ثبتی بر پایه دفتر املاک استوار شده است و با اعلانات اداره ثبت و انجام تشریفات مشخص، اشخاص درخواست ثبت می‌کنند و ملک مورد نظر در دفتر املاک به نام آنها به ثبت می‌رسد اساس این سیستم که در حقوق به نام «سیستم دفتر املاک» معروف است از آلمان گرفته شده است ولی در فرانسه به جز پاره‌ای استان‌های آن که مجاور آلمان هستند چنین سیستمی رایج نیست.

ماده 22 قانون ثبت ایران در این زمینه تصریح دارد و می‌گوید تنها کسی مالک شناخته می‌شود که ملک در دفتر املاک به نام او ثبت شده باشد و در دنباله این ماده می‌گوید «یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال در دفتر املاک به ثبت رسیده است.»

پس دفتر املاک معیار مالکیت یا دیگر حقوق عینی است که اشخاص روی ملک غیر دارند مانند حق رهن و حق ارتفاق و بر همین اساس از نظر قانونی ما برتری را به شخصی می‌دهیم که توانسته از فروشنده سند انتقال رسمی بگیرد یعنی خریدار دوم. ماده 656 قانون مدنی سوئیس می‌گوید: «ثبت دفتر املاک برای تملک غیرمنقول ثبت شده ضرورت دارد. تملک منقول ثبت شده نیازمند قرارداد و سند است که در دفتر املاک به ثبت برسد و در غیر این صورت مالکیت برای خریدار به وجود نمی‌آید.

ماده 873 قانون مدنی آلمان می‌گوید: «مالکیت منتقل می‌شود از طریق توافق طرفین و ثبت آن در دفتر املاک. پس برای احراز مالکیت دو رکن وجود دارد: یک رکن تراضی و توافق و دیگری ثبت در دفتر املاک.» این ماده صراحت کامل دارد و در آلمان قولنامه هم باید با سند رسمی منعقد شود و در واقع مندرجات دفتر املاک به عنوان اماره صحت مورد پذیرش قانونگذار این کشور قرار گرفته است.

در ایران هم اگر بخواهیم روزی قانونی در قولنامه وضع کنیم باید ترتیبی اتخاذ شود که قولنامه با سند رسمی تنظیم شود تا بدین ترتیب اختلافات و پیامدهای فعلی از بین برود. در نظام ثبتی ایران مندرجات دفتر املاک هم در زمینه ثبت اولیه و هم انتقالات از اماره صحت برخوردار است. ماده 24 قانون ثبت می‌گوید: «پس از انقضای مدت اعتراض دعوی این‌که در ضمن جریان ثبت تضییع حقی از کسی شده پذیرفته نخواهد شد نه به عنوان قیمت نه به هیچ عنوان دیگر، خواه حقوقی باشد خواه جزایی در مورد مذکور در ماده 44 مطابق ماده 45 و در موارد مذکور در مواد 105، 106، 107، 108، 109، 116 و 117 مطابق مقررات جزایی مذکور در باب ششم این قانون رفتار خواهد شد.

ماده 105 می‌گوید: «... هرکس تقاضای ثبت ملکی را بنماید که قبلا به دیگری انتقال داده یا با علم به اینکه به نحوی از انحاء قانونی سلب مالکیت از او شده است تقاضای ثبت نماید کلاهبردار محسوب می‌شود...»

ماده 106 نیز می‌گوید: «مقررات فوق در مورد وراثی نیز جاری است که با علم به انتقال ملک از طرف مورث خود یا با علم به اینکه به نحوی از انحاء قانونی سلب مالکیت از مورث او شده بوده است تقاضای ثبت آن ملک یا تقاضای صدور سند مالکیت آن ملک را به اسم خود کرده و یا مطابق قسمت اخیر ماده فوق پس از اخطار اداره ثبت رفتار نکند. در تمام این موارد علم وارث یا به وسیله امضا یا مهر و یا نوشته به خط او محرز می‌شود.» در واقع بر طبق این دو ماده دولت این افراد را مالک می‌شناسد ولی به عنوان کلاهبردار قابل تعقیب هم هستند!

در مورد معامله معارض هم قانون ثبت راه‌حلی قرار داده است. یعنی اگر شخصی مالی را با سند عادی به دیگری منتقل کند و سپس در قرارداد دوم همان مال را با سند رسمی به فرد دیگر منتقل نماید بر پایه اصول قانون ثبت، مالکیت برای خریدار دوم به وجود می‌آید اما برای اینکه جلوی چنین سوءاستفاده‌هایی گرفته شود در قانون ثبت برای چنین اشخاصی که معامله معارض می‌کنند کیفر شدید تعیین شده است و می‌گوید هرکس به موجب سند رسمی و عادی نسبت به عین یا منفعت مالی اعم از منقول یا غیرمنقول حقی به شخص یا اشخاص داده و بعد به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد.

بنابراین ضمانت اجرای کیفری پیش‌بینی شده در ماده 117 قانون ثبت برای این است که اشخاص از انعقاد معامله معارض خودداری نموده و توجه داشته باشند اگر از قرارداد عادی اولیه تخلف کنند و با قرارداد دوم و سند رسمی راه را برای اجرای قرارداد اول ببندند مرتکب جرم شده و باید چنین کیفر سنگینی را متحمل شوند.

پس طبق ماده 117 قانون ثبت معامله دوم صحیح تلقی می‌شود زیرا خریدار دوم که از قولنامه اول خبر ندارد و بر اساس استعلام ثبتی و با اعتماد به سند مالکیت و مندرجات دفتر املاک با فروشنده وارد معامله شده باید مورد حمایت قرار بگیرد و تنها راه‌حل قانون برای این قبیل معاملات معارض،‌ تعیین کیفر برای فروشنده است.

اما در کشور ما دادگاه و دیوان کشور در طول تاریخ تصویب ماده 117 قانون ثبت، رویه متفاوتی را پیش گرفتند. یعنی برخلاف نص این ماده گفتند معامله اول با سند عادی بوده و معامله دوم با سند رسمی صورت پذیرفته است لذا معامله معارض تحقق پیدا نمی‌کند و استدلال آنها هم این است که طبق ماده 48 قانون ثبت معامله اول که با سند عادی است ارزش و اعتبار ندارد و در هیچ محکمه‌ای قابل پذیرش نیست و توان معارضه با سند رسمی را ندارد.

مورد اولی که اشاره می‌کنم رای اصراری هیات عمومی دیوان کشور در سال 1322 است که می‌گوید مراد از سند عادی مذکور در ماده 117 قانون ثبت، ورقه‌ای است که سندیت داشته باشد و ورقه عادی تنظیمی در موقعی که دوایر ثبتی در محل تشکیل بوده هیچگونه ایجاد حقی نسبت به دیگری نمی‌کند تا بتوان به آن سند اطلاق کرد.

موارد بعدی رایی است که در سال 1321 به همین استدلال از شعبه 6 دیوان عالی کشور صادر شده است و نیز رای دیگری که در سال 1320 از دیوان کشور صادر شده و سرانجام رای اصراری هیات عمومی دیوان عالی کشور، یعنی نه تنها شعب بلکه هیات عمومی هم در آراء اصراری خودش این رویه را دنبال نموده است.

اما گروه دیگری از آراء هم هستند که می‌گویند طبق نص ماده 117 اگر سند اول عادی بود و سند دوم رسمی بود معامله معارض صورت گرفته است. از جمله رای صادره از شعبه دوم دیوان عالی کشور در سال 1316 و یا رای دیگری در همین تاریخ از شعبه دیگر دیوان کشور.

سرانجام دادستان کل کشور به دلیل این اختلافاتی که در زمینه تعریف معنا و مفهوم معامله معارض وجود داشت درخواست رای وحدت رویه نمود و هیات عمومی دیوان عالی کشور چنین رای داد: «نظر به اینکه شرط تحقق بزه مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال می‌باشد در نقاطی که ثبت رسمی مربوط به معامله غیرمنقول به موجب بند اول ماده 47 قانون ثبت کشور اجباری می‌باشد سند عادی راجع به آن اموال طبق ماده 48 همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته شده نیست و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت.

بنابراین چنانکه کسی در این زمینه با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلا معامله‌ای نسبت به مال غیرمنقول با سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله‌ای معارض با معامله اول با همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده 117 قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلکه ممکن است بر فرض احراز سوءنیت با ماده کیفری دیگر قابل انطباق باشد. این رای طبق قانون وحدت رویه قضائی مصوب سال 28 برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.»

با صدور رای وحدت رویه عملا هیات عمومی به این اختلافات پایان داده و ماده 117 را عملا از قانون ثبت حذف کرد و جای شگفتی است که این اجتهاد در نص ماده 117 صورت گرفته و عملا جرم معامله معارض را منتفی کرده است.

نکته اولی که در مورد این رای وحدت رویه به نظر می‌رسد این است که در آن به حکمت و فلسفه وجودی معامله معارض در ماده 117 که همان اماره صحت بود توجهی نکرده و عملا ضمانت اجرایی کیفری شدیدی که برای جلوگیری از سوءاستفاده و حقه‌بازی افراد تعیین شده بود را کنار گذاشته است. نکته دوم هم این است که برخلاف متن رای وحدت رویه، هیچ راه‌حل کیفری دیگری در این موارد قابل تصور نیست.

حتی نمی‌توان در این گونه موارد از عنوان کلاهبرداری استفاده کرد زیرا کسی که معامله دوم را انجام داده سند رسمی دارد و خیالش راحت است و شاکی نیست و کسی هم که قولنامه اول را امضا کرده چون در تاریخ امضاء قولنامه اول فروشنده سوءنیت نداشته نمی‌تواند از این بابت شکایتی بکند و تخلف از انجام یک قرارداد و تعهد را نمی‌توان جرم کلاهبرداری تلقی کرد.

تنها راه‌حل این قبیل موارد ماده 117 قانون ثبت بوده که دیوان عالی آن را از دست خریدار اول بیرون آورده است و در نهایت می‌توان به او پیشنهاد کرد که دعوای ضرر و زیان بابت پولی که پرداخت کرده یا بهره آن به عنوان خسارت تاخیر تادیه مطرح کند اما در حقیقت دست او از عین مال کوتاه است و نمی‌تواند دعوی ضرر و زیان ناشی ازجرم بکند.

اما فرض دیگر مسئله آن است که خریدار دوم از قولنامه اول اطلاع دارد و با سوءنیت با فروشنده تبانی کرده است. در این صورت آیا راهی برای ابطال سند مالکیت وجود دارد یا خیر؟

مواد 146 و 147 قانون اجرای احکام مدنی موید ماده 22 قانون ثبت است البته به شرط آنکه در مضامین آن دقت کنیم. موضوع این ماده موردی است که یک بستانکار در مقام توقیف اموال مدیون بدهکار برمی‌آید. حال اگر چنانچه مال به نام مدیون توقیف شده باشد ولی اشخاص ثالث سند رسمی یا حکم دادگاه مبنی بر مالکیت همان مال ارائه دادند اداره اجرا باید به سند رسمی اعتبار کامل داده و عملیات اجرایی را متوقف سازد. اما اگر کسی که مدعی مالکیت است سند عادی مثل قولنامه ارائه بدهد از آنجا که سند مالکیت به نام دیگری ثبت شده، نفس ارائه قولنامه در اداره اجرای احکام اعتبار ندارد و حل اختلاف به دادگاه ارجاع می‌شود.

البته باید توجه داشت در این مسئله دادگاه در مورد دو معامله معارض تصمیم‌گیری نمی‌‌کند بلکه بین بستانکار و یک خریدار قولنامه‌ای تصمیم گیری می‌کند و اگر احراز کرد که معامله‌ای با تاریخ مقدم بر توقیف و عملیات اجرایی امضا شده است به قولنامه ترتیب اثر می‌دهد و خریداری را که قولنامه‌ای امضا کرده و بخش عمده ثمن را پرداخته و حق الزام فروشنده به تنظیم سند را به دست آورده بر بستانکار ترجیح می‌دهد و حکم مزبور در حقیقت یک سند انتقال محسوب می‌شود و ارزش سند رسمی دارد لذا مواد 146 و 147 قانون اجرای احکام نافی اعتبار دفتر املاک نیست و بحث ما در قولنامه معارض به اعتبار خود باقی است.

ماده 22 قانون ثبت می‌گوید همین که ملکی طبق قانون به ثبت رسید و تشریفات و آگهی‌های نوبتی آن روند درست و قانونی خود را طی کرد از اعتبار قانونی برخوردار است و ملک مزبور متعلق به کسی است که انتقال در دفتر املاک به نام او به ثبت رسیده است.

زیرا ثبت دفتر املاک یک کانال ویژه و انحصاری برای مالکیت است و قولنامه و سند عادی اولیه تحت هیچ شرایطی نمی‌تواند جایگزین این سند دوم رسمی بشود و اینکه خریدار دوم سوءنیت داشته و از قولنامه اول مطلع بوده یا خیر باید احراز شود زیرا در غیر این صورت اعتبار ثبت متزلزل می‌شود و این با فلسفه وجودی ثبت اسناد تعارض دارد. پس صرف استعلام از ثبت برای تایید مالکیت فروشنده کافی است و لازم نیست فرد تفحص کند آیا فروشنده با دیگری قولنامه امضا کرده است یا خیر و قانون ضامن صحت این معامله است و سند ملک ثبت شده هم از اصل صحت برخوردار است و هم اماره صحت دفتر املاک.

اگر به متن رای وحدت رویه نیز توجه شود می‌بینیم خود رای هم نظام ثبتی را اساس قرار داده و می‌گوید سند عادی اصلا اعتبار ندارد تا بخواهد با سند رسمی تعارض کند و معامله معارض نیز به همین دلیل واقع نمی‌شود اما صادرکننده این رای به فلسفه ماده 117 و قانون ثبت توجه نکرده است.

به هر حال در برابر این رای، آرای زیادی هم از شعب دیوان عالی کشور وجود دارد و دادستان کل هم در حقیقت در مقام دفاع از قانون ثبت برآمده است و در مجموع جهت مشترک تمام این آراء اعتبار نظام ثبتی است و اما در مورد سند عادی یک عده معتقدند می‌تواند مبنای معامله معارض قرار گیرد و عده دیگر می‌گویند نمی‌تواند مبنای معامله معارض واقع شود و در صورت دوم باید دید آیا می‌توان یک عنوان کیفری برای آن متصور شد یا خیر؟

ماده 117 قانون ثبت می‌گوید: «هرکس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول یا غیرمنقول) حقی به شخص یا اشخاص داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد.»

می‌بینیم که در شق دوم ماده ذکری از سند عادی نکرده و فقط از سند رسمی نام برده و عملا خواسته راه فرار اشخاص را ببندد تا از اعتباردفتر املاک سوءاستفاده نشود و کسانی که در هیات عمومی این راه‌حل را انتخاب کردند ممکن است به فلسفه قانون ثبت توجه نکرده و اشتباه کرده باشند و شاید هم علت دیگر اشتباه این باشد که سیستم ثبت ایران از آلمان گرفته شده و منابع و مدارک آلمان در اختیار ما نبوده است.

اما به هر حال تعارض محرز است زیرا فروشنده ای که ملک را با خریدار اول قولنامه کرده تعهد داشته سند انتقال را به نام او امضا کند حال آنکه همان ملک را به دیگری فروخته و سند انتقال را به نام او امضا کرده است و در این تعارض طبق ماده 117 و 22 قانون ثبت و سیستم دفتر املاک برتری به کسی داده می‌شود که موفق شده سند رسمی را به دست آورد. پس در حقیقت تعارض محرز است ولی در قانون وجه ترجیح وجود دارد و حذف ماده 117 فقط راه‌حل دفاعی خریدار اول را از نظام کیفری حذف کرده است.

شاید فکر دفاع از قولنامه اول همراه با عدالت باشد اما همیشه باید از دید کلان و نظم عمومی با قضایا برخورد کرد. سیستم را نباید بر هم زد قانون ثبت برای این مشکل راه‌حل و مجازات پیدا کرده بود که این رای وحدت رویه مجازات را برداشته است و حال باید دید آیا راه حل دیگری وجود دارد که اگر خریدار دوم سوءنیت داشت بتوان به ترتیبی معامله و ثبت با سند دوم را زیر سوال برد یا خیر و این یک بحث اصولی و جالب است که در حقوق سایر کشورها مورد توجه قرار گرفته است و در ایران نیز جا دارد مورد بررسی قرار گیرد و راه‌حلی پیدا شود که بر پایه و اساس ثبت نیز لطمه‌ای وارد نسازد.


پی نوشت :
نویسنده : نقل از ماهنامه قضاوت شماره46

  نظرات ()
اقتصاد دولتی منشأ فساد است نویسنده: سیده فائزه حسینی - پنجشنبه ۱٢ امرداد ،۱۳٩۱

مصاحبه با دکتر حسین میرمحمد صادقی؛سخنگوی پیشین قوه قضاییه

پایگاه اطلاع رسانی و خبری جماران - تهران

از آغاز تاسیس عدلیه در ایران دیروز
تا بنای قوه قضاییه در ایران امروز، مهمترین خواست عمومی از این نهاد، فصل خصومت و
گسترش عدالت و حفظ حقوق عامه بوده است. چنانکه قوه قضاییه را از یک سو حافظ نظم و
امنیت عمومی و از سوی دیگر حامی آزادی های مشروع مردم بدانیم، این دو رویکرد نیاز
به ابزار و ساختارهای نوین و روزآمد دارد. گذار از مفهوم سنتی قضاوت و در نظر داشتن
آموزه های نوین در عرصه قضاوت و دادرسی عادلانه، نیاز روزافزون به ارتباط قوه
قضاییه با دانشگاه و محافل علمی را ضرورتی چندباره، می بخشد.

پایگاه اطلاع رسانی و خبری جماران برای بررسی وضعیت فعلی قوه قضاییه به سراغ
دکتر میرمحمد صادقی رفته و  با او درباره استقلال قوه قضاییه از مسایل سیاسی روز و
دغدغه هایش درباره ارتباط و اعتماد دانشگاهیان و دانش آموختگان حقوق با نهاد قضایی
کشور و تاثیر نظارت قضایی بر مسئله "فساد های اقتصادی" سخن گفته است.
دکتر حسین
میرمحمد صادقی، دانش آموخته دکترای حقوق قراردادها  از دانشگاه لیورپول انگلستان و
عضو هیات علمی گروه حقوق جزا و جرم شناسی دانشگاه شهید بهشتی تهران است.وی را شاید
بسیاری به خاطر جایگاه سخنگویی او در قوه قضاییه بین سال های 1379 تا 1381
بشناسند.در سالهایی که به دلیل اختلاف نظرهایی که بین دو قوه دیگر با قوه قضاییه
وجود داشت،سالهای پر تنشی برای او به عنوان سخنگوی قوه قضاییه،رقم زده
است.

به طور کلی می‌توان دو رویکرد برای قوه قضاییه در نظر داشت. یک رویکرد به
عنوان ابزار حکومتی جهت اعمال قدرت و ایجاد نظم عمومی در جامعه و دیگری دستگاهی
برای رفع ظلم و جلوگیری از تضییع حقوق آحاد جامعه و حفظ و گسترش آزادی های
مشروع.‌از دیدگاه شما قوه قضاییه تا چه حد توانسته است رویکردی فراگیر و متوازن در
این دو زمینه داشته باشد؟

این نکته که شما اشاره کردید، در سالهای اخیر در اکثر کشورها تبدیل به
‌‌دغدغه جدی شده است. به عبارت دیگر در این سال‌ها برای  حفظ امنیت کشور و مقابله
با بی‌نظمی و اعمال تروریستی گاه قوانینی وضع شده که برخی از حقوق شهروندی را محدود
می‌کند. بنابراین در محافل علمی و دانشگاهی دنیا این بحث مطرح است که بین دو مقوله
حفظ حقوق بشر و حقوق شهروندی از یک سو و حفظ امنیت کشور از سوی دیگر چگونه باید
توازن ‌بر‌قرار کنیم و کفه ترازو باید به کدام سو بچرخد و سنگینی
کند؟

در برخی موارد قوانینی به صورت اضطراری ‌تصویب شده و گاه بدون در نظر گرفتن
محدودیت زمانی و به صورت طولانی مدت محدودیت‌هایی اعمال می‌شود. به عنوان مثال در
انگلستان تا قبل از وقایع 11 سپتامبر و وقایع تروریستی که در این کشور اتفاق افتاد،
اختیارات پلیس افزایش یافته است. تا قبل از قانون‌گذاری جدید، پلیس تا بیست و چهار
ساعت می‌توانست متهم را در اختیار ‌داشته باشد و بعد از آن ‌می‌بایست از دادگاه کسب
مجوز می‌کرد ولی بعد از این وقایع تروریستی، پلیس می‌تواند متهمان جرایم تروریستی
را تا بیست و هشت روز در اختیار داشته باشد و تا بیست و هشت برابر این اختیار
افزایش یافته است. چنین مواردی که هم در حقوق ماهوی و هم در موارد شکلی دیده
می‌شود. کشور ما هم از این جهت مستثنا نیست و با توجه به وقایعی که بعد از انتخابات
ریاست جمهوری سال 88 پیش آمد، طبیعتا این به عنوان یک سئوال اساسی مطرح می‌شود که
ما تا چه حد می‌توانیم حقوق بشر و حقوق شهروندی را قربانی حفظ امنیت کشور بکنیم؟ به
طور کلی پاسخی که به این سئوال داده می‌شود، این است که هر چه ما در چنین شرایطی-
حتی خاص و اضطراری- حقوق بشر و حقوق شهروندی را رعایت کنیم، نشان‌دهنده این است که
سیستم پا برجاتر و پایا‌تر و مطلوب‌تر و مردمی‌تر است. طبعا ما باید از این جهت
تلاش کنیم که کفه ترازو به نفع حفظ حقوق بشر و حقوق شهروندی سنگینی کند و من معتقدم
این بعد مهم‌ترین عامل در حفظ امنیت دیرپا و طولانی در کشور خواهد
بود.

اما اینکه دستگاه قضایی تا چه حد در این زمینه موفق بوده است از نظرمن با
توجه به انتظاری که مردم از قوه قضاییه طی این سال‌ها داشته‌اند، این قوه تا حد
انتظار مطلوب مردم، فاصله دارد. حالا این هم در راستای حمایت از حقوق و آزادی‌های
مشروع مردم است و هم در جهت مواردی چون فصل خصومت‌ها و پیشگیری از جرم و مقابله با
مجرمین که بیشتر آن بعد امنیتی دستگاه قضایی است. من معتقدم در هر دو جنبه دستگاه
قضایی راه طولانی را در پیش دارد تا بتواند نظر مساعد مردم را جلب کند.

ارزیابی شما از نقش پیشگیرانه و نظارتی قوه قضاییه در رابطه با بحث «مفاسد
اقتصادی» چیست؟ نقش نهادهای نظارتی چون سازمان بازرسی کل کشور و سایر نهادهای حقوقی
و نظارتی را تا چه حد در جلوگیری از بروز این مسایل مهم
می‌دانید؟

بنده تمام مشکل را در بحث نظارت نمی‌بینم و مشکل را گسترده‌تر از اینها
می‌دانم. در بعد نظارت هم به نظرم تمام مشکل به قوه قضاییه باز نمی‌گردد. به عنوان
مثال نهاد مهمی چون «دیوان محاسبات کشور» که از حوزه اقتدار و اختیار قوه قضاییه
خارج است و در محدوده اختیارات مجلس قرار می‌گیرد. از سوی دیگر در دستگاه اجرایی
نیز نهادهای نظارتی وجود دارد که آنها هم باید وظایف‌شان را انجام دهند. اما در قوه
قضاییه وظیفه سنگین نظارت در وهله اول بر عهده سازمان بازرسی کل کشور خواهد بود.
بنابراین، این مسئله را قبول دارم که ضعف نظارت یکی از مسایل و مشکلات اساسی در
ایجاد مفاسد اقتصادی است.‌

از سوی دیگر باید مسئله خلأ قوانین در رابطه با تعریف و مصادیق فساد
اقتصادی را نیز در نظر داشت. فشل بودن نظام اداری ما نیز یکی دیگر از این دلایل
می‌تواند به شمار بیاید. بدنه دولت و حجم کارکنان اداری بسیار گسترده است و این
گستردگی بیش از حد باعث ایجاد پیچیدگی و طولانی شدن فرایندهای اداری می‌شود و این
طولانی شدن باعث ایجاد فساد می‌شود.

نطفه‌ی اصلی فساد در اقتصاد دولتی است. متاسفانه بعد از انقلاب یک دیدگاه
مارکسیستی غالب شد و معیار انقلابی بودن و روشنفکری، مبتنی بر چنین دیدگاهی شکل
گرفت. به عنوان مثال در سیاست خارجی هر کسی فحش بیشتری می‌داد، انقلابی‌تر و قابل
اعتماد‌تر ‌بود و در بحث مسایل اقتصادی هر کس تند سخن می‌گفت و گفتارش به ادبیات
مارکسیستی نزدیک‌تر بود، در رسانه‌های جمعی به او بهای بیشتری داده می‌شد. بنابراین
اقتصاد ما با تمام حرفهایی ‌که درباره خصوصی سازی زده شده‌، ‌در اکثر موارد همچنان
دولتی است و اقتصاد دولتی منشأ فساد است. دولت وقتی به عنوان ناظر، خودش هم مجری شد
و مجری و ناظر یکی شد، فساد در یک چنین سیستمی اجتناب‌ناپذیر است. اگر بخواهیم بحث
مفاسد اقتصادی را حل کنیم باید تمام این ابعاد را توجه کنیم. اولا باید به سوی
خصوصی‌سازی واقعی پیش برویم و ثانیا نهادهای نظارتی چه در قوه قضاییه و چه در سایر
نهادها باید تقویت شوند و خلأهای قانونی مرتفع شود. در دعاوی مرتبط ‌به مفاسد
اقتصادی یکی از مسایل مربوط به اعمال نفوذ‌هاست. قانون ما درباره اعمال نفوذها
مربوط ‌به دهه بیست شمسی است و این واقعا از شرایط روز خیلی عقب است‌. بنابراین
باید ‌‌قوانین پالایش ‌‌و به روز شوند. همچنین باید در انتخاب افراد برای مصادر‌
‌حساس ‌دقت شود. این مسائل با شعار دادن حل نمی‌شود.

نظر شما در باره تعامل دستگاه قضایی کشور با دانشکده‌های حقوق و اساتید این
دانشکده‌هاچگونه است؟ آیا رویه عملی و یا قانون خاصی در جهت تسهیل و نظام‌مند کردن
‌‌ارتباط دوسویه و ضروری وجود دارد؟ چنانکه می‌دانیم در دانشکده‌های «فنی و مهندسی»
معمولا نهادی با نام «ارتباط با صنعت» وجود دارد که پلی است میان دانشگاه، بازار
کار و صنعت، چقدر ضرورت وجود چنین نهادهایی را در رابطه فی‌مابین دانشکده‌های حقوق
کشور با قوه قضاییه، لازم می‌دانید؟

نخبگان دانشگاهی از گروه‌های مرجع در کشور هستند. چه قبل از انقلاب و چه
بعد از انقلاب نخبگان دانشگاهی اعم از دانشجویان و اساتید مورد اعتماد و رجوع مردم
بوده‌اند و به حرف‌شان اعتماد می‌کرده‌اند. در بعضی از گروه‌های مرجع که قبل و بعد
از انقلاب ایجاد شده ولی در مورد دانشگاهیان این مرجعیت همچنان‌ بعد از انقلاب نیز
حفظ شده است. اگر ‌دستگاهی بخواهد مقبولیتی بین مردم پیدا کند، ‌چاره‌ای ندارد جز
اینکه ارتباطش را با دانشگاه‌ها و مراکز علمی تقویت نماید. برای اینکه بتوان اعتماد
این مراکز علمی و تبع آن، مردم را جلب کنند.

در وزارتخانه‌های بازرگانی و صنعتی تلاش می‌کنند تا با محافل دانشگاهی
ارتباط‌هایی داشته باشند و این ارتباط‌ها حفظ بشود.‌ موسسه آموزشی و پژوهشی اتاق
بازرگانی، صنایع و معادن و کشاورزی ایران، یکی از کارکردهایش این است که آموزش‌ها
را به گونه‌ای کارکردی نماید که دانشگاهیان با فعالان اقتصادی در ارتباط قرار
بگیرند. مهم‌ترین سرمایه دستگاه قضایی، اعتماد مردم است. حفظ اعتماد مردم- که
متاسفانه در حال حاضر بسیار ضعیف است- در گرو اعتماد دانشگاهیان به دستگاه قضایی
است. ولی هم‌اکنون ‌دیوار بلند بی‌اعتمادی بین قوه قضاییه و مسئولان دستگاه قضایی
با محافل دانشگاهی برقرار است و این امر دلایل مختلفی دارد و راه‌های مختلفی برای
حل این مشکل وجود دارد. دستگاه قضایی قبل از پیروزی انقلاب، برای تربیت قضات از
دانشگاههای کشور رفع نیاز می‌کرد بعد از انقلاب این مسئله محدود شد. اولا تعداد
زیادی از  طلاب از حوزه‌ها وارد دستگاه قضایی شدند. به نظر من باید ‌ بررسی جدی در
این رابطه صورت پذیرد که این کار چه نقاط قوت و ضعفی داشته است و درجه موفقیت تا چه
حد بوده است. ثانیا در دستگاه قضایی، دانشکده‌ای تحت عنوان «دانشکده علوم قضایی»
تاسیس کرد -که بنده به مدت 12 سال رئیس آن دانشکده بودم- و تلاش کرد نیازهایش را از
آنجا مرتفع نماید. بنده همان زمان نیز که رییس آن دانشکده بودم در مصاحبه‌ها عنوان
می‌کردم که به هیچ وجه به مصلحت نمی‌دانم که این دانشکده تنها منبع تغذیه دستگاه
قضایی از حیث رفع نیاز به قضات باشد. البته وجود چنین دانشکده‌ای فی نفسه مثبت است
چرا که این اطمینان حاصل می‌شود که حداقلی از قضات همواره جذب دستگاه قضایی شوند
اما این نکته را باید افزود که باید در یک رقابت گسترده‌تری، افراد‌ درسیستم قضایی
ما، جذب شوند. بنابراین یکی این نکته است که باعث تضعیف این ارتباط شده و نکته دیگر
مربوط به مسئولیت‌های ستادی دستگاه قضایی است. در دستگاه قضایی مسئولیت‌های ستادی‌
نیز در اختیار روحانیون قرار گرفته است و دانشگاهیان کمتر نقشی داشته‌اند و طبیعی
است که این موضوع، بدبینی را در میان دانشگاهیان نسبت به دستگاه قضایی دامن می‌زند.
این رویکرد باعث می‌شود دانشگاهیان با خود بیاندیشند که ما مورد اعتماد سیستم قضایی
کشور نیستیم و این خود باعث دوری هرچه بیشتر و ایجاد فاصله
می‌شود.

‌قضاوت من درباره عملکرد ریاست فعلی قوه قضاییه این است که در یک بعد نسبت
به مدیریت قبلی پیشرفت حاصل شده و آن بحث جذب قضات است. آزمون‌های بیشتری برگزار
‌‌و تلاش شده که همه دانشگاهیان امکان شرکت در آزمون و جذب شدن به دستگاه قضایی را
داشته باشند، در حالی که در دوره مدیریت قبلی عملا این کار در چند سال آخر
ریاست‌شان تعطیل شده بود. اما از جهت به کارگیری دانشگاهیان در پست‌های ستادی برعکس
روند تنزل داشته و عمدتا کسانی که به آنها در پست‌های مدیریتی اعتماد شده است از
روحانیون و یا کسانی خارج از محافل دانشگاهی بوده است.‌در یک ‌بعد پیشرفت بوده و در
بعد دیگر عقب گرد، ولی مجموعه اینها باعث شده این ارتباط بسیار ضعیف شود و من فکر
می‌کنم تقویت این ارتباط پیش شرط جلب اعتماد مردم است.

استقلال قوه قضاییه از دولت و مسایل و جریان بندی‌های سیاسی کشور، یکی از
مهم‌ترین مولفه‌های اساسی «استقلال قضایی» است. از دیدگاه شما در سیستم قضایی ما چه
راهکارها و تضمیناتی برای حفظ این اصل مهم وجود دارد. ارزیابی شما از وضعیت فعلی
دستگاه قضایی کشور در رابطه با صیانت از این اصل مهم حقوقی چیست؟

قوه قضاییه تنها قوه‌ای است که در قانون اساسی دو بار بر استقلالش تاکید
شده است. یکبار وقتی همه‌ی قوا را مستقل از هم اعلام می‌دارد و در جایی دیگر و
‌‌ذیل بحث از اصول مرتبط به قوه قضاییه، تاکید مجدد بر استقلال این قوه می‌کند. و
این نشان از اهمیت امر استقلال قوه قضاییه و دستگاه قضایی دارد.حالا این استقلال را
می‌توان از جنبه‌های مختلفی ‌تفسیر کنیم. یکی اینکه قاضی خودش بی‌طرف و مستقل باشد‌
و تحت تاثیر قرار نگیرد و مورد بعدی ‌‌‌نهاد قوه قضاییه است که باید تحت تاثیر دو
قوه دیگر قرار نگیرد جز در مواردی که در ‌‌قانون به صورت روشن تصریح ‌و تعریف شده
باشد.

بنابراین این مسئله تبعا یکی از مسایل مهم است و باید به آن توجه خاصی
مبذول کرد. اولین باری که یکی از روسای سابق قوه قضاییه در جلسه مسئولان قضایی
مسائلی را مطرح کرد در زمینه مسایل سیاسی، در اخبار و رسانه‌ها هم منعکس شد، من
خیلی تعجب کردم که چطور ‌بحث‌های سیاسی این‌چنینی ارتباطی به رئیس دستگاه قضایی
دارد، که مطرح شده است. ولی این امر آن‌قدر تکرار شده که در حال حاضر در جلسات
مسئولان قوه قضاییه است، حرفهایی که رییس قوه قضاییه می‌زند و در جراید منتشر
می‌شود، همه‌اش درباره مسایل سیاسی است. به عنوان مثال موضع‌گیری درباره عملکرد
ایالات متحده آمریکا و یا موضوعات مرتبط به تحریم‌های بین‌المللی و مسایلی از این
دست که ارتباط به بحث‌های سیاسی پیدا می‌کند. همین مسئله نشان دهنده‌ی این است که
سیاست‌زدگی در دستگاه قضایی کشور حاکم شده است. قوه قضائیه و رئیس قوه قضائیه ورودش
به این بحث‌ها، تبعا او را از کار اصلی‌اش باز می‌دارد. آنچه که در جلسات شورای
قضایی مورد بحث قرار می‌گیرد، باید مربوط به عملکرد و مشکلات دستگاه قضایی کشور و
رفع مشکلات مردم در این زمینه باشد. بنابراین استقلال قوه قضاییه از امور سیاسی‌ هم
به نظرم غیر از آن ابعاد دیگر استقلال، چیزی است که ما متاسفانه شاهدش نیستیم و با
توجه به اینکه کشور و مردم ما سیاست‌زده هستند، متاسفانه در دستگاه قضایی نیز ورود
به مباحث سیاسی بسیار قوی‌تر است تا ورود به مباحث و مشکلات عملی که دستگاه قضایی
با آن روبرو است. بنابراین به نظر من یکی از مسایل و مشکلات اساسی است و حتما باید
برای حل آن فکر اساسی بشود.

 

منبع:وبلاگ ایرانیان لایر

 

  نظرات ()
آیا روزه خواری جرم است؟ نویسنده: سیده فائزه حسینی - پنجشنبه ۱٢ امرداد ،۱۳٩۱

درآستانه این ماه مبارک و روزه
داری خبرهای از سوی پایگاه های خبری اعلام شدند که از جمله:

-رئیس پلیس اماکن عمومی گیلان
تظاهر به روزه داری علنی را جرم دانسته است.

-معاون دادستان عمومی و انقلاب
اهواز فرمودندکه، روزه خواری جرم نیست ولی تظاهر به روزه خواری جرم مشهود است و
افرادی که به طور علنی در انظار و اماکن عمومی به عملی حرام تظاهر کنند،مجرم محسوب
می شوند.

تصمیم گرفتم که با دوستان
به بررسی این جرم بپردازیم و آن را از دیدگاه حقوقی و قانونی استدلال
کنیم.

در ابتدا به عمده استنادات
قانونی در جرم روزه خواری می توان به ماده 638قانون مجازات اسلامی مصوب 75است اشاره
کرد که بیان می دارد:

هرکس علنا در انظار و اماکن
عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید علاوه بر کیفر عمل به حبس از ده روز تا دو
ماه یا (74)ضربه شلاق محکوم می گردد و در صورتی که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل
دارای کیفر نمی باشد ولی عفت عمومی را جریحه دار نماید فقط به حبس از ده روز تا دو
ماه یا تا
(74)ضربه شلاق محکوم خواهد شد.

آیا میتوان عناصر متشکله جرم
را برای این جرم اثبات کرد؟

دکتر میرمحمد صادقی عناصر
متشکله جرم را اینگونه تقسیم بندی کردند و بیان کردند که،

هر جرم از سه عنصرقانونی،مادی
و روانی تشکیل می شود و برای محکوم شدن متهم به ارتکاب جرم،باید کلیه اجزای این
عناصر توسط مرجع تعقیب اثبات شود.

الف-عنصر
قانونی

ب-عنصر معنوی که خود متشکل از
سه جز می باشد:

1:رفتار فیزیکی که بسته به نوع
جرم ،فعل یا ترک فعل است.

2:مجموعه شرایط و اوضاع و
احوالی که وجود یا عدم آنها از نظر قانون شرط تحقق جرم می
باشد.

3:نتیجه حاصله از رفتار
متهم.

ج-عنصر
معنوی.

  نظرات ()
اعلا م جزئیات بیمه مهریه زنان نویسنده: سیده فائزه حسینی - پنجشنبه ۱٢ امرداد ،۱۳٩۱

مدیر سیاسی فرهنگی مرکز امور زنان و خانواده نهاد ریاست جمهوری درتشریح پیشنهاد
بیمه شدن مهریه زنان از سوی مرکزگفت:براساس این پیشنهاد،مرد با توجه به وسع و توان
مالی خود از ابتدای ازدواج،مبالغی را به صورت تدریجی به عنوان بخشی از مهریه برای
زن پس انداز می کند.

 

زهره سادات لاجوردی در گفت و گو با ایسنا ضمن بیان این که پیشنهاد قرار است با
برگزاری جلساتی بررسی و برای ارائه به وزارت دادگستری تدوین شود،افزود:براساس این
پیشنهاد،با همکاری شرکت های بیمه،شوهر مبلغی را برای زن به عنوان مهریه کنار می
گذارد که به این ترتیب هم زن به مهریه خود می رسد و هم به مرد در پرداخت مهریه فشار
نمی آید.

وی یکی دیگر از اهداف ارائه پیشنهاد بیمه شدن مهریه را فرهنگسازی در این زمینه
عنوان کرد و گفت:متاسفانه در کشور ما مطالبه مهریه از سوی زن به معنای تمایل او به
پایان دادن زندگی مشترک تلقی می شود،اما این طرز تفکر با تعریف اسلام از مهریه
تف