مهدی بوترابی Mehdi Boutorabi
تماس با من
پروفایل من
نویسنده (های) وبلاگ مهدی بوترابی Mehdi Boutorabi سید عباس سیدی ... ع جمال تاراز
آرشیو وبلاگ
      پورتال ( پرتال ) حقوق ()
منابع حقوق خصوصی نویسنده: سیده فائزه حسینی - چهارشنبه ۳۱ خرداد ،۱۳٩۱

حقوق مدنی

1)    قوانین مورد نیاز

  1. 1.     
    قانون مدنی با آخرین اصلاحات
  2. 2.     
    قانون مسئولیت مدنی
  3. 3.     
    قانون بیمه اجباری دارندگان وسیله نقلیه موتری زمینی در مقابل شخص ثالث
  4. 4.     
    قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356
  5. 5.     
    قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1362
  6. 6.     
    قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376(به همراه آیین نامه
    اجرایی)

ç    
همه این قوانین در کتاب قانون مدنی در نظم کنونی دکتر کاتوزیان هست

ç    
اگر مایل به استفاده از کتاب مستقل هستید میتوانید  یکی از مجموعه های زیر
را تهیه کنید

  1. 1.     
    مجموعه تنقیح شده قوانین و مقررات حقوقی (جلد 1) معاونت حقوقی و توسعه
    قضایی قوه قضاییه نشر روزنامه رسمی -
    تاکید می کنم اگر توانستید همین کتاب را تهیه کنید چون همه موارد مذکور در
    بالا را داراست همه نظریات مشورتی و آراء
    وحدت رویه و بخشنامه ها مربوط به مواد در زیر نویس آن آمده است ارتباط مواد
    باهمدیگر ذکر شده و قوانین منسوخ را کامل حذف کرده ولی در زیر نویس آورده است فقط
    حجم بالایی دارد و حمل آن آسان نیست و
    گران است
  2. 2.     
    قانون مدنی نشر نو آور به اهتمام ابوذر نوروزی (اگر به مجموعه تنقیح دسترسی
    ندارید حتما این کتاب را تهیه کنید چون
    نحوه تدوین بسیار خوبی دارد و جا برای نکته برداری هم در آن پیش بینی شده توضیحات بجا و خوبی هم در زیر نویس های آن آمده
    و ارتباط مواد مختلف باهم در آن ذکر شده است غلط هم ندارد حمل آن آسان و قیمت
    مناسبی دارد )
  3. 3.     
    مجموعه قوانین حقوقی قطع جیبی انتشارات مهاجر تدوین جواد خالقیان – جامع و بدون غلط است
  4. 4.     
    مجموعه قوانین کاربردی انتشارات مجد قطع جیبی – حجم مناسبی برای حمل دارد و
    بدون غلط است

ç    
دلیل اینکه ما این کتابهای قانون از انتشارات و تدوین های خاص را توصیه می کنیم اینست که برخی انتشارات بدون تخصص حقوقی فله ای کتاب
قانون چاپ می کنند و اشتباهات وغلط های املایی زیادی در این کتابها است گاها" مواد
منسوخ را هم بدون اشاره به نسخ آنها می آورند البته این دلیل برآن برآن نیست که
هرچی اینجا ما اسمشو نیاوردیم معتبر نیست کلا" کتابهای منتشران تخصصی حقوق کتابهای قانون را با دقت و زحمت
فراوان از معتبرترین مرجع ها تدوین میکنند
حق آنست که از این کتابها استفاده کنیم نه از کتابهای فله ای
.
یکی از جک های حقوقی حال حاضر هم در پشت جلد این کتابها برای تبلیغات درج میشود عبارت (وکیل
خود باشید ) را حتما" پشت جلد این کتابها دیده اید. اگه وکیل شدن به همین کشکی یعنی
خواندن چند تا کتاب قانون با هزار غلط فاحش و غیر فاحش باشه دیگر چه نیازی به
دانشکده حقوق و آموزشکده حقوقی و صرف سالها زمان برای دانشجویان حقوق هست ؟و
انتشارات تخصصی و کتابهای در نظم کنونی و
نظریه دکترین وکتابهای درسی حقوق و آزمون وکالت و کانون وکلا برای
چیست؟)

2)    منابع اصلی

  1. 1.     
    حقوق مدنی در نظم کنونی دکتر کاتوزیان (متن قانون مدنی و محشای آنرا فقط از
    این کتاب بخوانید ضمن اینکه قانون مسئولیت مدنی نیز در این کتاب موجود است آنرا
    بدقت مطالعه نمایید متن قوانین روابط  موجر
    و مستاجر 1356 و 1362 و 1376راهم حتما" در این کتاب مطالعه نمایید
    )
  2. 2.     
    دوره مقدماتی حقوق مدنی اموال و مالکیت دکتر کاتوزیان
  3. 3.     
    اعمال حقوقی دکتر کاتوزیان یا تشکیل قرارداها و تعهدات  دکتر شهیدی (اگر فرصت کم باشد حقوق مدنی 3
    )دکتر شهیدی  (در صورت اختلاف نظر میان
    دکتر شهیدی و کاتوزیان غیر از آزمون کارشناسی ارشد دانشگاه آزاد در سایر آزمونها
    نظر دکتر کاتوزیان ارجح تر است )
  4. 4.     
    وقایع حقوقی دکتر کاتوزیان ویا سقوط تعهدات دکتر شهیدی (برای درک بهتر کتاب
    مسئولیت مدنی دکتر قاسم زاده هم بسیار مفید است
    )
  5. 5.     
    عقود معین 1 دکتر کاتوزیان یا حقوق مدنی 6 دکتر شهیدی
  6. 6.     
    عقود معین 2 دکتر کاتوزیان
  7. 7.     
    مختصر حقوق خانواده دکترصفایی (در همه آزمون ها نظرات دکتر صفایی در حقوق
    خانواده بر همه اساتید ارجحیت دارد )
  8. 8.     
    اشخاص و محجورین دکتر صفایی(در همه آزمون ها نظرات دکتر صفایی در اشخاص و
    محجورین بر همه اساتید ارجحیت دارد )
  9. 9.     
    شفعه و وصیت از کتاب شفعه و وصیت و ارث دکتر کاتوزیان
  10. 10. 
    ارث از کتاب ارث دکتر شهیدی

3)    کتب کمک آموزشی :

  1. 1.     
    حقوق مدنی انتشارات سپاهان بقلم 
    آویشکا اشرف الکتابی  (جامع به
    همراه تستهای طبقه بندی شده ) بسیار خوب است جامع ترین کتاب کمک آموزشی برای حقوق
    مدنی است که توصیه می کنم علیرغم گران بودن اگر دنبال
    کتاب کمک آموزشی هستید سراغ این کتاب
    بروید)
  2. 2.     
    دو جزوه مدنی دپارتمان حقوق هم بسیار کامل و جامع هستند خریدشون مشکله
    معمولا تو نشریه بازار کار نحوه خریدش رو آگهی می کنند در کتاب فروشی ها موجود نیست
  3. 3.     
    دو جزوه حقوق تعهدات و اموال و مالکیت و اشخاص محجورین کانون فرهنگی آموزش
    هم مفیدند اما جامع نیستند فقط سه مبحث از 8 مبحث حقوق مدنی رو پوشش میدهند
  4. 4.     
    جزوات طرح نوین بسیار مختصره بیشتر به رئوس مطالب پرداخته بیشتر فراخور
    دانشجویان خود موسسه که در کلاسهای حضوری شرکت دارند نگاشته شده با توجه به حجمشون
    بسیار هم گران هستند
  5. 5.     
    جزوه موسسه متانت هم بد نیست عیبش اینه که تک فروشی نداره فقط بسته ای می
    فروشند
  6. 6.     
    جزوه علوی هم اغلب مطالبش همون در نظم کنونی دکتر کاتوزیان هست و تست غلط
    زیاد داره جزوات این موسسه عموما" خوبند بغیر از همین جزوه قانون مدنی
  7. 7.     
    خلاصه مباحث حقوق خصوصی بخش حقوق
    مدنی انتشارات پردازش فقط برای مرور و وقت
    بسیار اندک مناسب است
  8. 8.     
    کمک حافظه دور اندیشان برای تثبیت
    مطالب و مرور آخر مفید است هرچند خیلی مختصرو ناقص است

4)    کتب تست

ç    
فقط کتاب تست دکتر شهبازی موسسه
دادآفرین نشر میزان

5)    کتابهای
مفید

ç    
چکیده نکات و مباحث حقوق مدنی منوچهر باقری مقدم انتشارات بهنامی رو توصیه
می کنم اختصار و جامعیت این کتاب بی نظیره
برای کسانی که مشکل مالی دارند بهترین منبع مرور بدون شک همین کتاب است

6)    رفرنس پیشنهادی

ç    
متن قوانین ------------- از مجموعه
تنقیح شده قوانین و مقررات حقوقی (جلد 1) و یاقانون مدنی نشر نو آور به
اهتمام ابوذر نوروزی

ç    
متن قوانین و محشا ---   حقوق مدنی در نظم کنونی
دکتر کاتوزیان

ç    
کتاب کمک آموزشی ---- حقوق مدنی انتشارات سپاهان بقلم 
آویشکا اشرف الکتابی

ç    
منبع مناسب مرور -------چکیده نکات و مباحث حقوق مدنی منوچهر باقری مقدم انتشارات
بهنامی

ç    
منبع تثبیت مطالب ------- کمک حافظه دور
اندیشان

ç    
کتاب تست --------------- دکتر شهبازی موسسه دادآفرین نشر
میزان


آیین دادرسی مدنی

1)    قوانین مورد نیاز

  1. 1.     
    قانون آیین دادرسی دادگاهای عمومی انقلاب در امور مدنی مصوب
    1379
  2. 2.     
    قانون تشکیل دادگاهای عمومی وانقلاب (احیا دادسراها) با آخرین اصلاحات
  3. 3.     
    قانون اجرای احکام مدنی
  4. 4.     
    قانون شورا های حل اختلاف (مباحث مربوط به صلاحیت و اقامه
    دعاوی)

ç    
از آنجایی که همه کتابها قابل اعتماد نیستند ترجیها این قوانین را از یکی
از منابع زیر مطالعه بفرمایید:

  1. 1.     
    مجموعه تنقیح شده قوانین و مقررات
    حقوقی (جلد 1) معاونت حقوقی و توسعه قضایی قوه قضاییه نشر روزنامه
    رسمی
    - تاکید می کنم اگر توانستید همین کتاب را تهیه کنید چون همه قوانین حقوقی
    را داراست همه نظریات مشورتی و آراء وحدت
    رویه و بخشنامه ها مربوط به مواد در زیر نویس آن آمده است ارتباط مواد باهمدیگر ذکر
    شده و قوانین منسوخ را کامل حذف کرده ولی در زیر نویس آورده است فقط
    حجم بالایی دارد و حمل آن آسان نیست و
    گران است
  2. 2.     
    نشر نو آور به اهتمام ابوذر نوروزی (اگر به مجموعه تنقیح دسترسی ندارید
    حتما این کتاب را تهیه کنید چون نحوه
    تدوین بسیار خوبی دارد و جا برای نکته برداری هم در آن پیش بینی شده توضیحات بجا و خوبی هم در زیر نویس های آن آمده
    و ارتباط مواد مختلف باهم در آن ذکر شده است غلط هم ندارد حمل آن آسان و قیمت
    مناسبی دارد)
  3. 3.     
    مجموعه قوانین حقوقی قطع جیبی انتشارات مهاجر تدوین جواد خالقیان – جامع و بدون غلط است
  4. 4.     
    مجموعه قوانین کاربردی انتشارات مجد قطع جیبی – حجم مناسبی برای حمل دارد و
    بدون غلط است

2)    منابع اصلی

    1. آیین دادرسی مدنی دوره سه جلدی 
      دکتر شمس ( برای آزمون وکالت مطالعه سه جلد دوره بنیادین به اضافه ادله اثبات دعوا کافیست اما برای ارشد
      باید دوره پیشرفته مطالعه بشه البته منهای مباحث تطبیقی با حقوق سایر کشورها )
    2. ادله اثبات دعوی (ماهوی و شکلی ) دکتر شمس

3)    کتب کمک آموزشی :

  1. 1.     
    جزوه موسسه علوی بدون شک کاملترین جزوه در مورد آِیین دادرسی مدنیست فقط
    راجع به قانون اجرای احکام مدنی به ذکر نکته ها اکتفا کرده و تست غلط دارد اما
    محتوای آن بسیار روان و جامع و مفید است
  2. 2.     
    جزوه موسسه فرهنگی آموزش کتاب آبی
    محتوایی مختصر اما مفید دارد تستهای نمونه خوب هم دارد به فراخور ایجاز برخی نکات در
    آن ذکر نشده است
  3. 3.     
    کتابچه های نکات کلیدی آیین دادرسی مدنی آموزش و تحقیقات دادگستری که برای
    هر مبحث یک کتابچه است بسیار مفید و کامل هستند
  4. 4.     
    کمک حافظه آیین دادرسی مدنی دور اندیشان برای تثبیت و تطبیق مباحث مشابه
    مثل مواعد در مراحل مختلف دادرسی بسیار مفید است هرچند فقط یکجلد آن در امده ولی
    انگار قرار است تا آخر اردیبهشت جلد دوم هم به بازار بیاد
  5. 5.     
    خلاصه مباحث حقوق خصوصی انتشارات پردازش هم برای مرور کلی خوب است اما فقط
    برای مرور کلی نه چیز دیگر

4)    کتب تست

ç    
ترجیحا" کتاب تست آیین دادرسی مدنی و قانون امور حسبی آقای امیر کمالوند موسسه داد آفرین نشر میزان

ç    
ویا ساده ساز آیین دادرسی مدنی آقای فرشید فرحناکیان

5)    کتابهای مفید

ç    
کتاب 1202 نکته آیین دادرسی مدنی خانم فرزانه سریر انتشارات مجد که خلاصه ای از چهار جلد بنیادین دکتر شمس با
لحاظ نظرات دکتر احمد متین دفتری و دکتر
بهرام بهرامی مولف 5 جلد آیین دادرسی مدنی کاربردی و دکتر صدر افشار است کتاب بی
نظیر و فوق العاده مفیدی است با ارائه سبک نوینی از خلاصه نویسی که نظیر این کتاب
در میان کتب کمک آموزشی حقوق کم هست آنها که فرصت خواندن سه جلد دکتر شمس را ندارند
این کتاب را با طیب خاطر بخوانند و مطئن باشند عصاره هر آنچه را که باید برای آزمون
بدانند را خوانده اند

ç    
آیین دادرسی مدنی در آیینه نمودار قاسم افسران و ابوذر علوی هم بصورت مفصل
مطالب رو کامل نمودار بندی کرده که در تثبیت مطالب کمک زیادی می کند

6)    رفرنس پیشنهادی

ç    
متن قوانین ------------- از مجموعه
تنقیح شده قوانین و مقررات حقوقی (جلد 1) ویا قانون آیین دادرسی مدنی نشر نو
آور به اهتمام ابوذر نوروزی

ç    
منبع اصلی --------دوره سه جلدی بنیادین (برای آزمون ارشد دوره پیشرفته) و ادله
اثبات دعوی دکتر شمس

ç    
کتاب کمک آموزشی-------- جزوه موسسه علوی

ç    
منبع مناسب مرور------ کتاب 1202 نکته آیین دادرسی مدنی خانم فرزانه سریر انتشارات
مجد

ç    
منبع تثبیت مطالب------ کمک حافظه دور اندیشان
برای مطالب ناقص آیین دادرسی مدنی در آیینه نمودار قاسم
افسران

ç    
کتاب تست------------- تست آیین دادرسی مدنی امیر کمالوند موسسه دادآفرین نشر
میزان

 


حقوق تجارت

1)    قوانین مورد نیاز

  1. 1.     
    قانون تجارت‌مصوب 13/2/1311با اصلاحات
    بعدی‌
  2. 2.     
    قانون صدور چک‌ با اصلاحات 2/6/1382
  3. 3.     
    قانون ادارة تصفیة امور ورشکستگی‌ 
    مصوب 24/4/1318
  4. 4.     
    قوانین مربوط به بورس

ç    
همه این قوانین در کتاب قانون مدنی در نظم کنونی دمرچیلی هست

ç    
اگر دنبال کتاب مستقل برای خواندن متن قوانین هستید از آنجایی که همه کتابها قابل
اعتماد نیستند ترجیها این قوانین را از یکی از منابع زیر مطالعه
بفرمایید:

  1. 1.     
    مجموعه تنقیح شده قوانین و مقررات حقوقی (جلد 1) معاونت حقوقی و توسعه
    قضایی قوه قضاییه نشر روزنامه رسمی
    - اگر توانستید همین کتاب را تهیه کنید چون همه قوانین حقوقی را داراست همه نظریات مشورتی و آراء وحدت رویه و
    بخشنامه ها مربوط به مواد در زیر نویس آن آمده است ارتباط مواد باهمدیگر ذکر شده و
    قوانین منسوخ را کامل حذف کرده ولی در زیر نویس آورده است فقط
    حجم بالایی دارد و حمل آن آسان نیست و کمی گران است
  2. 2.     
    مجموعه قوانین حقوقی قطع جیبی انتشارات مهاجر تدوین جواد خالقیان – جامع و بدون غلط است
  3. 3.     
    مجموعه قوانین کاربردی انتشارات مجد قطع جیبی – حجم مناسبی برای حمل دارد و
    بدون غلط است

2)    منابع اصلی

    1. قانون تجارت در نظم کنونی دکتر دمرچیلی
    2. دوره 5 جلدی(کلیات – اسناد تجاری – شرکتهای تجاری 2 جلد ‌‌- ورشکستگی)
      دکتر ربیعا اسکینی

3)    کتب کمک آموزشی

  1. 1.     
    شاید شاهکار کتب کمک آموزشی حقوق تجارت کمک حافظه موسسه دور اندیشان باشد
    انصافا" آقای علی فلاح در آن سنگ تمام گذاشته است مطمئن باشید اگر بدون مطالعه این
    کتاب به آزمون بروید ضرر کرده اید
  2. 2.     
    در قانون تجارت جزوه علوی بسیار خوبست جزوه مفصل با قلمی روان که اگر فرصت
    مطالعه باشد مطلب را خوب تحویل می دهد
  3. 3.     
    جزوه کانون فرهنگی آموزش در قانون تجارت نسبت به جزوات سایر دروسش ضعیف است
    بنظر میرسد برای اینکه آنرا زودتر به نمایشگاه کتاب برسانند با عجله نگاشته شده در
    واقع متن قوانین است با کمی توضیح که اصلا کافی نیست
  4. 4.     
    خلاصه مباحث حقوق خصوصی انتشارات پردازش هم برای مرور کلی خوب است اما فقط

    برای مرور کلی نه چیز دیگر

4)    کتب تست

ç    
تر جیحا"ساده ساز حقوق تجارت فرشید فرحناکیان

ç    
کتاب تست حقوق تجارت انتشارات مجد رضا شکری (کمی در پاسخنامه این کتاب دقیق
باشید چون گاها" غلط دارد)

5)    کتابهای مفید

ç    
کتاب قانون تجارت در نظم کنونی آقای فرشید فرحناکیان کتاب مفید با مطالب
روان و قابل درکی است یه جورایی آزمون محور نوشته شده مدتهاست در سایه در نظم کنونی
دمرچیلی مانده ولی انصافا" کتاب مفید و خوبیست و زحمت زیادی براش کشیده شده
است

6)   
رفرنس پیشنهادی

ç    
متن قوانین ------------- از مجموعه
تنقیح شده قوانین و مقررات حقوقی (جلد 1) ویا مجموعه قوانین کاربردی مجد

ç    
منبع اصلی -------- قانون تجارت در نظم کنونی دکتر دمرچیلی و 5 جلدی اسکینی

ç    
کتاب کمک آموزشی-------- جزوه موسسه علوی

ç    
منبع مناسب مرور و تثبیت مطالب------ کمک حافظه دور اندیشان

کتاب تست------------- تست ساده ساز حقوق تجارت فرشید
فرحناکیان

  نظرات ()
منابع ازمون وکالت نویسنده: سیده فائزه حسینی - چهارشنبه ۳۱ خرداد ،۱۳٩۱

?توضیح برای مطالعه منابع

v     
منابع عمومی

×     
منابعی هستندکه سوای کتابهای اختصاصی باید در کنار یک داوطلب برای دسترسی
به قوانینو آزمونهای سالهای  گذشته و طراحی آزمون آزمایشی توسط خود داوطلب باشند.

v     
قوانین مورد نیاز :

×     
قوانین عام وخاص مربوط و مرتبط با درس مورد نظر است که باید در دسترس
داوطلب باشد .

v     
منبع بیس برای مطالعه :

×     
منبعیست که مطالعه بر اساس آن
انجام می گیرد عمده زمان برنامه ریزی صرف مطالعه این منبع میشود .

v     
منبع آموزشی

×     
منابعی که باید کنار منبع بیس برای تسلط کامل به مطلب و تثبیت و آموزش
ساختاری موجود باشند .

v     
منبع نکته نما

×     
منابعی که نکات مهم درس مورد مطالعه را فراهم آورده است

v     
کتاب تست

×     
کتاب تست مجموعه تستهای آزمونهای گذشته است که به شما دیدگاه طراحان ، طرز
برخورد طراحان با مطالب برای طرح سوال را نشان داده و مهارت شما را برای تست زدن
افزایش می دهند. و خود می تواند نکته نمای خوبی باشد .

v     
منابع مرجع :

×      
منابعیست که مستقیم مطالعه نمی شود فقط در مواردی که داوطلب با ابهام روبرو
شد صرفا" نکات مورد ابهام را از آنها مطالعه می کند . (در واقع همان منابع اصلی
هستند که به علت حجم بالا دیگر مجالی برای مطالعه آنها نیست کسانی که قبلا  این منابع را خوانده اند نیاز زیادی به مراجعه
به آنها نخواهند داشت)

 

?منابع مطالعه آزمون وکالت

منابع عمومی

1)   
مجموعه قوانین و آرای وحدت رویه

×     
حتما" جلد 1 حقوقی و جلد 1 جزایی 
مجموعه تنقیح قوانین چاپ روزنامه رسمی را تهیه فرمایید

2)   
مجموعه آزمونهای وکالت سالهای گذشته

×     
9 آزمون وکالت موسسه دور اندیشان توصیه می شود

منابع حقوق مدنی

1)   
قوانین مورد نیاز (متن اغلب این قوانین در کتاب در نظم کنونی دکتر کاتوزیان هست )

×     
قانون  مدنی

×     
قانون مسئولیت مدنی

×     
قانون بیمه اجباری

×     
قانون روابط موجر و مستاجر مصوبات 
1356 و 1365 و 1376

×     
قانون امور حسبی

×     
آرای وحدت رویه مربوط به حقوق مدنی

×     
.............

2)   
منبع بیس برای مطالعه

×     
حقوق مدنی در نظم کنونی دکتر کاتوزیان

3)   
منبع آموزشی

×     
کمک حافظه حقوق مدنی دور اندیشان

4)   
منبع نکته نما

×     
چکیده نکات و مباحث حقوق مدنی منوچهر باقری مقدم

5)   
کتاب تست

×     
تست حقوق مدنی دکتر
شهبازی

6)   
منابع مرجع


  1. اشخاص و محجورین دکتر صفایی .

  2. امول و مالکیت دکتر
    کاتوزیان

ç     
بجای این دو منبع می توانید کتاب اشخاص و اموال دکتر صفایی استفاده کنید


  1. اعمال حقوقی دکتر کاتوزیان

  2. وقایع حقوقی دکتر
    کاتوزیان

ç     
منبع تکمیلی این دو منبع کتابهای تشکیل قراردها  و سقوط تعهدات یا حقوق مدنی 3 دکتر شهیدی است


  1. درسهایی از عقود معین جلد 1 دکتر کاتوزیان

ç     
منبع تکمیلی این منبع کتاب حقوق مدنی 6 دکتر شهیدی است


  1. درسهایی از عقود معین 2 دکتر
    کاتوزیان

  2. مختصر حقوق خانواده دکتر صفایی .

  3. شفعه و وصیت و ارث دکتر
    کاتوزیان

ç     
مطلعه مبحث ارث از کتاب ارث دکتر شهیدی بهتر است

آیین دادرسی مدنی

1)   
قوانین مورد نیاز

×     
آیین دادرسی دادگاهای عمومی و انقلاب در امور مدنی

×     
قانون تشکیل دادگاهای عمومی و انقلاب (احیا دادسراها )به همرا آیین نامه

×     
قانون شورای حل اختلاف

×     
قانون اجرای احکام مدنی

×     
آرای وحدت رویه آیین دارسی مدنی

×     
..................

2)   
کتاب بیس برای مطالعه

×     
آیین دادرسی مدنی در نظم کنونی دکتر علی عباس حیاتی

3)   
منبع آموزشی

×     
کمک حافظه حقوق آیین دادرسی مدنی آقای علی فلاح دور اندیشان

×     
آیین دادرسی مدنی  در آینه نمودار
آقای قاسم افسران

4)   
منبع نکته نما

×     
1241  نکته آیین دارسی مدنی فرزانه
سریر

5)   
کتاب تست

×     
تست حقوق آیین دادرسی مدنی و امور حسبی دکتر کمالوند

ç     
تستهای امور حسبی تکمیل کننده بسیار خوبی برای کتاب تست دکتر شهبازی
است

6)   
منابع مرجع

×     
دوره سه جلدی پیشرفته آیین دادرسی مدنی دکتر شمس یا دوره سه جلدی بنیادین +
ادله اثبات دعوا

منابع حقوق تجارت

1)   
قوانین مورد نیاز (متن اغلب این قوانین در کتاب در نظم کنونی دکتر دمرچیلی هست
)

×     
قانون  تجارت

×     
قانون صدور چک

×     
قانون بازار اوراق بهادار (بورس) 1384

×     
قانون اداره تصفیه امور ورشکستی مصوب 1318

×     
قانون تجارت الکترونیک
1382

×     
آرای وحدت رویه مربوط به حقوق تجارت

×     
.......

2)   
منبع بیس برای مطالعه

×     
حقوق تجارت در نظم کنونی دکتر
دمرچیلی

3)   
منبع آموزشی و منبع نکته نما

×     
کمک حافظه حقوق تجارت علی فلاح دور اندیشان

4)   
کتاب تست

×     
تست حقوق تجارت رضا شکری یا حقوق
تجارت فرشید فرحناکیان

5)   
منابع مرجع


  1. کلیات حقوق تجارت دکتر ربیعا اسکینی

  2. ورشکستگی دکتر ربیع اسکینی

  3. ترجیحا" اسناد تجاری دکتر فراهانی و قانون صدور چک در نظم کنونی احمد باختر

  4. یا اسناد تجاری دکتر ربیعا اسکینی

  5. ترجیها" شرکتهای تجاری دکتر کاویانی یا دوجلد شرکتهای تجاری دکتر ربیعا
    اسکینی

 

منابع حقوق جزا

1)   
قوانین مورد نیاز (متن اغلب این قوانین در کتاب در نظم کنونی رضا شکری هست
)

×     
قانون  مجازات اسلامی

×     
قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتنشا و اختلاس و کلاهبرداری

×     
قانون جرایم نیروهای مسلح

×     
قانون مبارزه با پولشویی

×     
قوانین راجع به مواد مخدر

×     
قانون جرایم رایانه ای

×     
.............

2)   
منبع بیس برای مطالعه

×     
تر جیحا" محشای قانون مجازات دکتر گلدوزیان  یا قانون مجازات اسلامی در نظم کنونی رضا شکری
یا حجتی 

3)   
منبع آموزشی

×     
جزای عمومی

ç     
کمک حافظه حقوق جزای عمومی موسسه دور اندیشان

×     
جزای اختصاصی

ç     
کمک حافظه حقوق جزای اختصاصی موسسه دور اندیشان

4)   
منبع نکته نما

×     
جزای عمومی

ç     
آسان ساز حقوق جزای اختصاصی دکتر توجهی

ç     
حقوق جزای اختصاصی کانون فرهنگی
آموزش

×     
جزای اختصاصی

ç     
حقوق جزای عمومی کانون فرهنگی آموزش

5)   
کتاب تست

×     
جزای عمومی

ç     
ساده ساز حقوق جزای عمومی دکتر صبری

×     
جزای اختصاصی

ç     
ساده ساز حقوق جزای اختصاصی دکتر صبری

6)   
منابع مرجع

×     
جزای عمومی

ç   
به تر تیب اولویت یکی از منابع زیر :

ß    
دو جلد جزای عمومی دکتر اردبیلی

ß    
زمینه حقوق جزای عمومی دکتر نور بها

ß    
بایسته های حقوق جزای عمومی دکتر گلدوزیان

×     
جزای اختصاصی

ç   
جرایم علیه امنیت دکتر میر محمد صادقی

ç   
جرایم علیه اموال دکتر میر محمد صادقی

ç   
جرایم علیه اشخاص دکتر میر محمد صادقی

منابع آیین دارسی کیفری 

1)   
قوانین مورد نیاز (متن اغلب این قوانین در کتاب در نظم کنونی دکتر کاتوزیان هست )

×     
آیین دادرسی کیفری

×     
قانون تشکیل دادگاهای عمومی و انقلاب (احیا دادسراها )به همرا آیین نامه

×     
آرای وحدت رویه مربوط به آیین دادرسی کیفری (در انتهای کتاب ساده ساز آیین
دادرسی کیفری جناب آقای کلانتری  این آرا
جمع آوری شده است )

×     
..........

2)   
منبع بیس و مرجع برای مطالعه

×     
کتاب دکتر علی خالقی

3)   
منبع آموزشی

×     
کمک حافظه آیین دادرسی کیفری موسسه دور اندیشان

4)   
منبع نکته نما

×     
آیین دادرسی کیفری موسسه میثاق عدالت

5)   
کتاب تست

×     
ساده ساز آیین دادرسی کیفری جناب آقای کلانتری (این کتاب به همراه  آرای وحدت رویه است )

منابع اصول فقه

1)   
منبع بیس و مرجع اصلی برای مطالعه

×     
کتاب اصول استنباط دکتر ابولحسن محمدی

×     
علم اصول در فقه و قوانین موضوعه خلیل قبله ای خویی انتشرات سمت

2)   
منبع آموزشی

×     
کمک حافظه اصول فقه موسسه دور اندیشان

3)   
منبع نکته نما

×     
اصول فقه نموداری حمید فرجی انتشارات بهنامی

4)   
کتاب تست

×     
کتاب تست مبانی اصول استنباط دکتر
شهبازی

اهمیت مطالعه قوانین خاص در آزمونهای حقوقی

در آزمون وکالت سال 89 در بین سوالات آزمون
میتوان سوالاتی را یا فت که منشاء آن قوانین خاص هستند منظور از قوانین خاص قوانینی
هستند که جدا از قوانین اصلی مثل حقوق مدنی و قانون مجازات اسلامی . آیین دادرسی
مدنی و کیفری و قانون تجارت تصویب و با آنها مرتبط یا مکمل آنها هستند در سوالات
آزمون وکالت سال 89 از قوانین :قانون روابط موجر و مستاجر –قانون بورس – پولشویی – استقلال قانون وکلا – جرایم
نیروهای مسلح – اجرای احکام مدنی و قانون مسئولیت مدنی و قانون تشکیل دادگاهای
عمومی و انقلاب (احیاء دادسراها ) سوال طراحی شده بود که این امر بسیاری از
داوطلبان را غافلگیر کرد ضمن اینکه اعتراض برخی را هم بر انگیخت اما اعتراض وارد
نبود چون در هر حال این قوانین بعنوان قانون حاکم در محاکم کاربرد فراوانی دارند .
بنابراین عدم مطالعه و درک این قوانین مساویست با حد اقل ده سوال بی جواب و نا آشنا
با ذهن داوطلب و در نتیجه عدم قبولی در آزمونی که فاصله بین نفر اول قبولی با نفر
اولی که قبول نشده است حداکثر 5 سوال است . شاید ذهن شما در گیر این مطلب شود که از
کجا این قوانین را بشناسیم من قصد لیست کردن عناوین این قوانین را ندارم فقط خیلی
راحت لیستی از کتابهایی که این قوانین را میتوانید بشناسید و به آنها دسترسی داشته
باشید را عنوان می کنم :

1-    
قوانین خاص مربوط به قانون مدنی : قوانین
مذکور در حقوق مدنی در نظم کنونی دکتر کاتوزیان

2-    
قوانین خاص مربوط به آیین دادرسی مدنی :
قوانینی که در کتابهای دکتر شمس بحث شده و یا قوانین مذکور در آیین دادرسی مدنی در نظم کنونی دکتر
حیاتی

3-    
قوانین خاص مربوط به قانون مجازات اسلامی :
قوانین مذکور در قانون مجازات اسلامی در نظم کنونی
شکری یا
حجتی

4-    
قوانین خاص مربوط به قانون تجارت : قوانین
مذکور در حقوق تجارت در نظم کنونی دکتر دمرچیلی

5-    
قوانین مربوط به آیین دادرسی کیفری :
قوانین بحث شده در کتاب دکتر خالقی و جلد شش آیین
دادرسی کیفری دکتر آخوندی

در کتابهای معرفی شده متن اکثر قوانین خاص و
نحوه ارتباط آنها با قانون اصلی آمده است اما گاها" برخی قوانین در این کتابها هم
بحث نشده و مورد سوال بوده اند .

بنابراین توصیه اصلی برای مقابله با از قلم
نیفتادن قوانین خاص مورد سوال مطالعه عمیق و تطبیقی قوانین اصلی از منابع اصلی و
مطالعه و فهمیدن قوانین خاص از دو کتاب (جلد یک 
مجموعه قوانین تنقیح شده حقوقی )و (جلد یک 
مجموعه قوانین تنقیح شده جزایی ) می باشد .

دوستان عزیز توجه داشته باشند برنامه ریزی
فشرده سه ماهه برای آزمون وکالت که سعی شده مناسب طیف وسیع داوطلبان باشد برای همه
داوطلبان بزودی از همین وبلاگ ارئه خواهد شد لذا دوستانی که خواستار چنین برنامه
ریزی بودند بهتر است که منابعی را در دسترس ندارند را از همین لیست  تهیه فرمایند .
 منبع :http://aajlow.persianblog.ir/

  نظرات ()
راهنمای انتخاب گرایش کارشناسی ارشد حقوق نویسنده: سیده فائزه حسینی - سه‌شنبه ۳٠ خرداد ،۱۳٩۱

بعد با سلام و عرض ادب خدمت تمام دوستان . بعد از اینکه آزمون وکالت برگزار
شد در ذهن داوطلبان آزمونهای حقوقی  کنکور
کارشناسی ارشد پر رنگتر میشود دلیل اصلی این مساله اینست که موفقهای آزمون وکالت
بعد  از اطمینان از شغل به فکر تحصیلات تکمیلی می افتند و آنهایی که به هر دلیل
ناکام آزمون وکالت بوده اند کارشناسی ارشد را راهی برای جبران می دانند که هر دو
طیف راهی بسیار خوب را برگزیده اند  . اما
اغلب در دروازه ورودی دنیای تحصیلات تکمیلی حقوق داوطلبان با اولین سوال مهم روبرو میشوند :

کدام گرایش را در آزمون کارشناسی ارشد حقوق انتخاب کنم؟

برای پاسخ به این سوال نگاه کردن به قضیه از یک دیدگاه کافی نیست باید از
چند زاویه به قضییه نگاه کرد و با جمع بندی فاکتورهای مختلف به نتیجه رسید . من از
چند زاویه مهم و تاثیر گذار این مساله را بررسی می
کنم:

1)      
از حیث علاقه شخصی و استعداد تحصیلی داوطلب

2)     
از حیث مسایل شغلی و تاثیر گرایش در شغل
مورد علاقه داوطلب

3)    
از حیث تسلط به منابع و دروس مربوط به هر
گرایش

4)     
از حیث دسترسی داوطلب به منابع آزمونی

5)     
از حیث فرصت مطالعه با توجه به حجم دروس گرایشهای مختلف

6)     
از حیث ظرفیت پذیرش و بالا بودن درصد قبولی

7)     
از حیث دسترسی به دانشگاه مورد علاقه برای تحصیل

بنابراین داوطلب باید برای انتخاب گرایش به شش سوال کلیدی پاسخ گوید و سپس مبادرت به انتخاب گرایش کند ؟


  1. فارغ از هر مسئله دیگری شخصا" به کدام گرایش علاقه دارم ؟

  2. برای آینده شغلی چه برنامه ای دارم و کدام گرایش برای شغل مورد علاقه ام
    بهتر است ؟

  3. به منابع کدام یک از گرایشها تسلط دارم و مطالعه مباحث آن برایم آسانتر است
    ؟

  4. منابع کدام گرایش را در اختیار دارم یا آسانتر میتوانم تهیه کنم ؟

  5. آیا حجم منابع گرایشی که انتخاب می کنم برای فرصتی که تا آزمون مانده مناسب است ؟

  6. آیا گرایشی که انتخاب می کنم پذیرش آن به میزانی هست که بتوانم با داشته
    علمی خود با توجه به میزان پذیرش قبول شوم ؟

  7. آیا گرایش مورد انتخاب من در دانشگاهی که به دلایل مختلف دوست دارم در آن
    ادامه تحصیل دهم تدریس میشود ؟

در ادامه مطلب سعی می کنم در دوبخش معرفی گرایشها و بررسی فروض مختلف پاسخهای این شش سوال کلیدی شما را در پاسخ دهی به این سوالات و این که چگونه از پاسخهای خود نتیجه بگیرید راهنمایی کنم :

 

 

معرفی گرایشهای حقوق و مواد درسی و ضرایب و تاثیر آنها در نمره
کل

به جدول زیر توجه فرمایید و ضریب و درصد تاثیر دروس هر گرایش در آن آمده است تحلیلها و
نتایج حاصل از این جدول شما را در انتخاب گرایش یاری می دهد و مبنای بحث ما هم بر
اساس این جدول خواهد بود بخاطر داشته
باشید که بیست درصد از نمره کل آزمون بر اساس معدل تراز شده داوطلب خواهد بود در
مورد تراز معدل همینقدر بدانید در کل (نه دقیق )معدلهای دانشگاه آزاد و پیام نور
معمولا" در همان حالت خود باقی می مانندیا خیلی جزیی تغییر می کند و در معدلهای دانشگاهای دولتی بر حسب اعتبار
دانشگاه تغییر کمی بیشتر است)

 

بررسی موارد موثر در انتخاب گرایش

1)      
علاقه شخصی داوطلب

بدون  شک همه ما در اثر عواملی
آگاه و ناخود آگاه نسبت به مباحث خاصی از حقوق علاقه داریم این علاقه می تواند
دلایل زیادی داشته باشد برای مثال عده ای مباحث دروس جزا برایشان جذاب است و عده ای
با مباحث حقوق خصوصی راحت ترند عده ای به مباحث مدیریتی و سیاسی علاقمند هستند و
حقوق عمومی را ترجیح می دهند و عده ای بعلت تسلط به زبان انگلیسی یا علاقمندی به
مباحث حقوق بین الملل یکی از شاخه های حقوق بین الملل را ترجیح می دهند . در هر حال
هر کسی به زمینه ای علاقمند است و نباید علاقه خود را در انتخاب گرایش نادیده
بگیرد.

فارغ از هر چیز دیگری سعی کنید بر اساس علاقه خود ازا بین گرایشهای حقوق
انتخاب کنید سپس معیارهای دیگر را در تغییر انتخابهایتان در نظر بگیرید

 

2)     
مسایل شغلی و تاثیر گرایش در شغل مورد علاقه
داوطلب

یکی از فاکتورهای انتخاب گرایش منویات شغلی داوطلبان است  طبیعی است اگر داوطلب به فکر شغلی خاص است باید
دنبال گرایشی برود که با شغل او سازگار باشد برای مشاغلی مثل وکالت و قضاوت و
سردفتری که مشاغل پر طرفدار حقوق هستند هر چند احراز کردن این مشاغل با مدرک
کارشناسی امکان دارد ولی برای ارتقاء شغلی و یا آسان شدن احراز دو گرایش حقوق خصوصی
و جزا و جرم شناسی مناسبتر است و برای مشاغلی چون کارشناسان بیمه و بانکها و .....
گرایش حقوق اقتصادی و زیر شاخه های حقوق
بین الملل مناسبتر است و برای مشاغل مدیریتی و سیاسی حقوق عمومی و حقوق بشر و زیر شاخه های حقوق بین الملل و برای مشاغل
علمی مثل تدریس در دانشگاها در حال حاضر زیر شاخه های بین الملل و حقوق عمومی و
مالکیت فکری و دو گرایش خصوص و جزا بعلت تراکم این گرایشها در دانشگاهای کل کشور
بنظر مناسبتر می رسد برای مشاغل رسانه ای حقوق مالکیت فکری و حقوق ارتباطات بسیار
مناسب است . برای مشاغل مستقل اقتصادی از قبیل تاسیس شرکتهای تجاری حقوق خصوصی و
اقتصادی و تجارت بین الملل و حقوقتجاریاقتصادیبینالمللی مناسب است خواهرانی که به مشاغل قضایی علاقه دارند میتوانند در حقوق
و معارف (دعاوی خانوادگی) تمرکز کنند . و حقوق محیط زیست هم برای فعالیتهای مرتبط
با این مقوله مناسبتر است

3)    
تسلط به منابع و دروس مربوط به هر گرایش

این بحث را در بخش میتوان بحث کرد داوطلبانی که از رشته های غیر مرتبط به
کارشناسی ارشد حقوق روی می آورند بهتر است اگر از دانشجویان زبانهای خارجی هستند
یکی از دو گرایش حقوق مالکیت فکری و حقوقمحیطزیست که یک چهارم نمره کل آنها را متون حقوقی تشکیل می دهد و یا حقوق بین
الملل و حقوق تجارت بین الملل  را که بیش
از یک پنجم نمره کل آنها به متون حقوقی اختصاص دارد را برگزینند و از انتخاب دو
گرایش جزا و خصوصی تا حد امکان اجتناب کنند چون اولا" دانشجویان حقوق در این
گرایشها فوق العاده زبده و آماده اند دوما" نقش متون حقوقی در این دو گرایش  کم رنگ است .

اما گرو هی که از رشته های غیر مرتبط و غیر زبانهای خارجی قصد شرکت در ارشد
حقوق را دارند سه گرایش حقوق عمومی و حقوق بشر و حقوق ارتباطات برای آنها بدلایل مختلف بهتر
است

اما برای داوطلبان دارای کارشناسی حقوق وضع فرق می کند آنها باید برمبنای
تسلط بر دروس بتوانند گرایشی را انتخاب کنند که شانس قبولی آنها را بالا ببرد برای
مثال حقوق مدنی شاه مهره گرایش حقوق خصوصی و گرایش حقوق اقتصادی است چون یک سوم نمره کل متعلق به این درس است
کسی که بتواند این درس را بالای 80 درصد بزند و سایر دروس اختصاصی را متوسط 60 درصد
و دروس عمومی را متوسط 40درصد بزند قبولی او  در یک دانشگاه خوب حتمیست کسانی
که به مباحث حقوق مدنی تسلط دارند و با آن راحتند به ترتیب می توانند به خصوصی و
اقتصادی و مالکیت فکری و حقوق تجارت بین الملل فکر کنند . کسانی هم در بحث تعهدات
حقوق مدنی به شرطی که به حقوق تجارت هم اشراف داشته باشند مسلط هستند به گرایش حقوقتجاریاقتصادیبینالمللی هم می توانند نظر داشته باشند چون این دو درس نز دیک به نیمی از نمره کل این
گرایش را شامل میشوند .یا حقوق تجارت که بیشترین نقش را در گرایش
حقوقتجاریاقتصادیبینالمللی با %20 نمره کل و سپس
گرایش حقوق مالکیت فکری با%76/17 نمره کل دارد همچنین در حقوق خصوصی و تجارت بین
الملل %43/11 از نمره کل است کسانی که ضمن
تسلط بر حقوق تجارت در حقوق تعهدات هم مسلط هستند به گرایش حقوقتجاریاقتصادیبینالمللی هم می توانند فکر کنند
.  در ضمن کسانی که در حقوق خصوصی شرکت می
کنند حتما" باید قابلیت جواب دادن به این درس را تا حد مطلوب (بالای 50 درصد )
داشته باشند و درسآیین دادرسی مدنی برخلاف آزمونهای مشاغل حقوقی که آیین دادرسی مدنی نقشی تعیین کننده دارد در آزمون کارشناسی
ارشد  این درس فقط در گرایش خصوصی با
%43/11 ازنمره کل تاثیردارد. در هر حال داوطلبان گرایش حقوق خصوصی باید توانایی
پاسخگویی مطلوب به این درس را داشته باشند درس حقوق جزای عمومی منحصرا" در گرایش جزا و جرمشناسی با %2/19از نمره کل یک پنجم نمره کل را بخود اختصاص داده و به همرا
جزای اختصاصی و آیین دادرسی کیفری نقش تعیین کننده ای در این گرایش دارد . حقوق جزای اختصاصی در گرایش جزا و جرمشناسی با %2/19از نمره کل  یک پنجم نمره کل را بخود اختصاص داده و نقش
تعیین کننده ای در این گرایش دارد  .
همچنین در گرایش حقوق محیط زیست با %75/17 درصد از نمره کل می تواند یکی از ارکان
قبولی در این گرایش باشد . در کل کسانی که به این درس تسلط دارند اگر متون حقوقی
آنها در حد مطلوبی است بهتر است گرایش حقوق محیط زیست را در اولویت قرار دهند در
این صورت باید حقوق تعهدات و حقوق اداری راهم مطالعه کنند اما اگر به جزای عمومی و
آیین دادرسی کیفری اشراف دارند یا متون حقوقی آنان ضعیف است بهتر است جزا را انتخاب کنند و
آیین دادرسی کیفری در گرایش جزا و جرمشناسی با %2/19از نمره کل یک پنجم نمره کل را بخود اختصاص داده و به همراه
جزای اختصاصی و عمومی نقش تعیین کننده ای در این گرایش دارد . و سایر دروس که با تحلیل جدول میتوانید به
نتایج جالبی در مورد آنها دست یابید .

در مورد نقش دو درس متون فقه و
متون حقوقی در کنکور کارشناسی ارشد برای
اطلاعات کاملتر کلیک کنید .

4)     
دسترسی داوطلب به منابع آزمونی

یکی از ارکان موفقیت در آزمونها داشتن منابع کامل و مناسب است بدیهیست
امکانات مالی برای تهیه منابع و رفرنس موجود در دسترس داوطلب میتواند در تعیین گرایش توسط او نقش داشته باشد
کسانی که منابع گرایشی را در دسترس دارند میتوانند با منابع موجود بدون هزینه بیشتر
برای همان گرایش آماده شوند برای مثال داوطلب گرایش جزا و جرم شناسی حد اقل باید-
زمینه حقوق جزای عمومی دکتر نوربها - دو جلد حقوق جزای عمومی دکتر اردبیلی - سه جلد
حقوق جزای اختصاصی دکتر میر محمد صادقی - دو جلد آیین دادرسی کیفری دکتر آشوری -
آیین دادرسی کیفری دکتر خالقی - جلد ششم آیین دادرسی کیفری دکتر آخوندی را داشته
باشد . و داوطلب گرایش حقوق خصوصی قانون مدنی در نظم کنونی - اموال و مالکیت –
اعمال حقوقی - وقایع حقوقی – دو جلد عقود معین دوره مقدماتی – شفعه و وصیت ارث همگی
دکتر کاتوزیان – ارث دکتر شهیدی – اشخاص و محجورین - مختصر حقوق خانواده دکتر صفایی
– سه جلد آیین دادرسی مدنی پیشرفته دکتر شمس – 5 جلد حقوق تجارت دکتر اسکینی را در
اختیار داشته باشد ملاحظه می فرمایید تهیه منابع حقوق خصوصی بسیار هزینه بر تر از
حقوق جزاست . در برخی موارد نیز منابع مبهم هستند مثل حقوق ارتباطات در هر حال در
انتخاب گرایش سهولت دستیابی به منابع باید مد نظر داوطلب باشد .

برای دستیابی به منابع کامل حقوق خصوصی اینجا کلیک کنید

برای دستیابی به منابع کامل حقوق جزا و
جرمشناسی اینجا کلیک کنید .

5)     
فرصت مطالعه با توجه به حجم دروس گرایشهای
مختلف

خواه ناخواه برخی گرایشها حجم منابع بالایی دارند برای مثال حقوق ارتباطات
و معارف اسلامی و حقوق خصوصی منابع حجیمی دارند و منابع برخی از گرایشها نسبت به
گرایشهای دیگر حجم کمتری دارند مثل حقوق عمومی و حقوق جزا نسبت به حقوق خصوصی در
عوض حقوق جزا مطالب پراکنده ای دارد و
آکنده از آرای وحدت و قوانین خاص مرتبط و نظرات مختلف است داوطلب در انتخاب گرایش
خود باید حتما" حجم منابع را نسبت به مدت باقی مانده در نظر بگیرد برای مثال باید
در نظر داشته باشد اگر داوطلب گرایش خصوصی است آیا می تواند ظرف سه ماه همه منابع
این گرایش را فرا بگیرد؟ اگر نتواند باید
سراغ گرایشی با حجک منابع کمتری برود که در این مدت توان مطالعه آنرا داشته باشد
.

در خصوص اطلاعات بیشتر راجع به
حجم و پراکندگی مطالب کلیک کنید .

6)     
ظرفیت پذیرش و بالا بردن امکان
قبولی با انتخاب گرایش مناسب

برخی گرایشها ظرفیت پذیرش بالایی دارند البته به همان نسبت نیز داوطلبان
بیشتری در این گرایشها شرکت می کنند حقوق خصوصی و جزا و جرمشناسی به ترتیب بالاترین
ظرفیت پذیرش و بیشترین تعداد شرکت کننده را دارند زیر شاخه های حقوق بین الملل و
حقوق عمومی در رتبه های بعدی هستند هر چقدر ظرفیت پذیرش کمتر میشود تعداد داوطلب
نیز کاهش می یابد و از این لحاظ تعادل نسبی برقرار است ولی در کل احتمال قبولی در
گرایشهای با داوطلب کمتر بیشتر است و رقابت در دو گرایش خصوصی و جزا واقعا" نفس گیر
و میلی متری است .

توجه داشته باشید در برخی گرایشها دروس هماهنگ وجو دارد از این لحاظ انتخاب
گرایشی که دروس هماهنگ بیشتری با سایر گرایشها دارد هوشمندانه است چون موجب امکان
قبولی در دو یا چند گرایش را همزمان بالا می برد . مثلا" کلیه دروس و ضرایب حقوق
خصوصی و اقتصادی و دروس اصلی حقوق مالکیت فکری با حقوق خصوصی البته با تفاوت ضرایب
یکی است و ا ز این قبیل . با دقت در جدول میتوانید دروس هماهنگ در گرایشهای مختلف
را پیدا کنید.

7)     
دسترسی به دانشگاه  مورد علاقه
برای تحصیل

عده ای از داوطلبان دوست دارند در دانشگاه خاصی تحصیل کنند داوطلبان نمی
خواهند یا نمی توانند در دانشگاهی غیر آنچه در نظر دارند تحصیل کنند حال ممکن است
این امر بخاطر درجه و اعتبار دانشگاه یا علایق شخصی باشدیا بدلیل سهولت دسترسی به
دانشگاه یعنی بدلایل خانوادگی یا مالی یا
شغلی نمی توانند مثلا" خارج از شهر محل سکونت خود تحصیل کنند . تاثیر این امر در
انتخاب گرایش اینست که باید این افراد گرایشی را انتخاب کنند که در دانشگاه مورد
نظر آنها موجود بوده و دانشجو پذیرش کند . برای مثال کسی که نمی تواند بعلت مسایل
شغلی به دانشگاهی غیر از دانشگاه تبریز برود نمی بایست گرایش حقوق ارتباطات را
انتخاب کند چون این دانشگاه در این گرایش پذیرش ندارد .

پاسخ به چند سوال

      
1)           
نحوه انتخاب گرایش در دانشگاه سراسری و آزاد چگونه
است؟

در آزمون کارشناسی ارشد سراسری داوطلب باید در حین ثبت نام گروه حقوق را
انتخاب کند سپس از بین گرایشهای معرفی شده در دفترچه یکی را انتخاب و دروس مربوط به
آن گرایش را مطالعه کند و در حین آزمون در دفترچه سوالات ÷رسشهای مربوط به همه
گرایشها وجود دارد ولی داوطلب به سوالات دروس مختص به آن گرایش پاسخ دهد کافیست
.

در آزمون کارشناسی ارشد دانشگاه آزاد می بایست در حین ثبت نام گرایش مورد
علاقه را انتخاب کرد و در حین آزمون فقط سوالات گرایش انتخابی در اختیار داوطلب
قرار می گیرد .

     
2)           
در آزمون کارشناسی ارشد سراسری و دانشگاه آزاد آیا میتوان همزمان برای چند
گرایش امتحان داد ؟

در آزمون کارشناسی ارشد سراسری این امر امکان دارد و منعی ندارد منتها با
توجه به بودجه بندی زمان پاسخ گویی به سوالات داوطلب وقت کم خواهد آورد مگر اینکه
گرایشهایی را انتخاب کند که دروس یکسانی داشته باشند یا حد اقل در برخی دروس یکسان
باشند. لازم به ذکر است که با توجه به کمبود وقت آماده شدن برای آزمون و حجم بالای
مطالب هر گرایش این امر به صلاح داوطلب نیست مگر در گرایش های انتخابی دروس یکسان
باشد .

در آزمون کارشناسی ارشد آزاد و و آزمون فراگیر پیام نور با توجه به نحوه
برگذاری آزمون های آنها چنین امری امکان ندارد.

التماس دعا

امیرعلی
جلیلی

برداشت مطلب
با ذکر منبع بلامانع است

 

 

  نظرات ()
  نویسنده: سیده فائزه حسینی - سه‌شنبه ۳٠ خرداد ،۱۳٩۱

  نظرات ()
‌رییس مرکز جذب و آزمون قوه قضاییه خبر داد: جذب بانوان در سال جاری برای تصدی امر نویسنده: سیده فائزه حسینی - سه‌شنبه ۳٠ خرداد ،۱۳٩۱

 

‌رییس مرکز جذب و آزمون قوه قضاییه خبر داد: جذب بانوان در سال جاری برای تصدی امر قضا

» سرویس:                        معارف و حقوق - حقوقی و قضایی                   
6-399.jpeg

رییس مرکز جذب آزمون قوه قضاییه از جذب بانوان برای تصدی منصب امر قضا به  ویژه حضور بانوان در شوراهای حل اختلاف و استقرار سامانه ثبت‌نام اشخاص  معاف از آزمون قضاوت در معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه خبر داد.

به گزارش خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، علیرضا  عالی‌پناه در نشست خبری با خبرنگاران که در معاونت آموزش تحقیقات قوه  قضاییه برگزار شد، اظهار کرد: در جلسات قبل در آیین‌نامه جذب آزمون قضاوت  که در 22 فروردین‌ماه سال جاری به تصویب ریبس قوه قضاییه رسیده بود، مواردی را برای جذب طلاب و روحانیون که به صورت خاص پیش‌بینی شده بود که از آن به عنوان جذب اختصاصی طلاب بیان شده بود، یاد کردیم.

 

وی با اشاره به این‌که « ابهاماتی در این خصوص پیش آمد که آیا مرکز جذب  آزمون که مستقر در معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه است پیگیر جذب طلاب  می‌باشد یا طبق روال قبلی مرکزی در قم پیگیر این موضوع است» ادامه داد: مرکز جذب آزمون قوه قضاییه با استفاده از سخت‌افزارهای موجود در قم، راسا  جذب قضات از طلاب و حوزویان را برعهده دارد و این کار از طریق مرکز آموزش و تحقیقات قوه قضاییه انجام می‌شود.

عالی‌پناه تصریح کرد: آگهی‌ای در سایت معاونت تحقیقات و آموزش قوه قضاییه  در خصوص جذب طلاب که از طریق سایت معاونت آموزش قوه ‌قضاییه انجام می‌شود،  قرار داده‌ایم و در آن آگهی آمده که جذب قضات اعم از طلاب و غیر طلاب  منحصرا از طریق مرکز جذب آزمون از تاریخ 22 فروردین‌ماه سال جاری انجام  خواهد شد.

رییس مرکز جذب آزمون قوه قضاییه در ادامه از استقرار سامانه ثبت‌نام اشخاص  معاف از آزمون خبر داد و گفت: از تاریخ 91/4/10 این سامانه در معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه در دسترس است و داوطلبان با رجوع به سایت معاونت  می‌توانند ثبت‌نام کرده و تاریخ مصاحبه خود را مشخص کنند.

عالی‌پناه خاطرنشان کرد: بین معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه و مرکز  مدیریت حوزه‌های علمیه تفاهم‌نامه‌ای امضا و در آن مقرر شده که مرکز تخصصی  حقوق و قضای اسلامی، برنامه آموزشی و همچنین نظام پذیرش طلاب را متناسب با  نیازهای دستگاه قضا و قوه قضاییه از بین فارغ‌التحصیلان  مرکز مذکور به  عنوان قاضی به اجرا درآورد.

 

رییس مرکز جذب آزمون قوه قضاییه با بیان این‌که « امتحان آزمون کتبی از  طریق سازمان سنجش برگزار می‌شود» اظهار کرد: مقرر شد از تاریخ 91/7/3 تا 91/7/10 داوطلبان ثبت‌نام کنند و در تاریخ 91/8/25 آزمون در مرکز استان‌های کشور به صورت سراسری در تهران، قم، مشهد، تبریز، اصفهان و اهواز برگزار  شود.

عالی‌‌پناه با اشاره به امکان جذب بانوان برای تصدی منصب قضا، خاطرنشان  کرد: پس از بررسی‌های به عمل آمده در مرکز جذب آزمون در مورد امکان استفاده بانوان برای تصدی مناصب قضایی، گردش کار آن  به ریبس قوه قضاییه از جانب  معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه سپرده شد و ایشان موافقت کردند که امسال در آزمون کتبی قضاوت از بانوان ثبت‌نام به عمل آید و بانوان هم بتوانند  بعد از پذیرفته شدن در آزمون کتبی در روند گزینش و جذب برای مناصب قضایی  قرار گیرند و در حال حاضر درصد قطعی برای پذیرفته شدگان بانوان در مناصب  قضایی در نظر گرفته نشده است.

رییس مرکز جذب آزمون قوه قضاییه در رابطه با قضات ویژه شوراهای حل اختلاف  نیز یادآور شد: مقرر شده بود این قضات از بین مردان انتخاب شوند که با  دستور رییس قوه قضاییه و ابراز تمایل ایشان مبنی بر حضور بانوان، امروز  مقرر شد از بانوان هم برای قضات شورای حل اختلاف ثبت‌نام به عمل آید.

عالی‌پناه ادامه داد: از سوم تا 10 مهرماه سال جاری جذب عمومی بانوان  برای منصب قضا را داریم که می‌توانند به سایت معاونت آموزش و تحقیقات قوه  قضاییه مراجعه کرده و در تاریخ 25 آبان‌ماه سال جاری در آزمون شرکت کنند از 3 تا 10 تیرماه جذب اختصاصی برای بانوان را داریم،  ولی هنوز برای این امر به جمع‌بندی نهایی نرسیده‌ایم.

عالی‌پناه تاکید کرد: اگر اشکال شرعی برای حضور بانوان در مناصب قضایی وجود داشته باشد مخصوص پست‌هایی است که  بانوان در آن پست‌ها می‌خواهند حکم  صادر کنند. اساسا قضا در جمهوری اسلامی اذنی است، یعنی قاضی متکی به اذن  صادره از ولی فقیه به کار خود می‌پردازد؛ بنابراین بحث زن و مرد  تفاوتی  ندارد و ولی فقیه بر اساس مصالح، این اذن را به مردان و زنان اعطاء کرده  است.

وی با بیان این‌که «احتمالا اواخر تابستان آزمون شوراهای حل اختلاف برگزار  شود» خاطرنشان کرد: 500 قاضی ویژه شورای حل اختلاف دعوت خواهند شد که این  تعداد ثابت است و شرایط شرکت در این آزمون همان شرایط قبلی است.

رییس مرکز جذب آزمون قوه قضاییه در پاسخ به سوالی مبنی بر این‌که "آیا برای حداقل سن پذیرش قضات به جمع‌بندی رسیده‌اید؟" گفت: در زمینه حداقل و  حداکثری سن قضات بحث‌های مختلفی وجود دارد و هنوز به تصمیم‌گیری قاطعی  نرسیده‌‌ایم.

 

عالی‌پناه در پاسخ به سوال دیگری در رابطه با تعداد پذیرش قضات سال جاری،  اظهار کرد: ما در چارچوب قانون برنامه پنج‌ساله توسعه، می‌توانیم 800 قاضی  جذب کنیم و در حدودی که این 800 قاضی اجازه بدهد ما سیستم جذب فعال خواهیم  داشت.

 

وی ادامه داد: پذیرفته‌شدگانی که به معاونت آموزش دعوت می‌شوند در حدود سه  پروسه دیگر را باید بگذرانند و بعد از این‌که در مرحله آزمون کتبی پذیرفته  شدند، وارد مرحله گزینش و سپس وارد مرحله کارآموزی می‌‌شوند و تعدادی از  این افراد ابلاغ قضایی می‌گیرند، بنابراین اینطور نیست که ورودی با خروجی  پذیرفته‌شدگان یکی باشد و ما متناسب با نیازها در موعد مقرر حد نصاب را  مشخص و تعدادی را در یکی دو نوبت دعوت به مصاحبه خواهیم کرد.

 

رییس مرکز جذب آزمون قوه قضاییه در رابطه با جذب قضات ویژه مناطق محروم  تاکید کرد: از افرادی که رتبه آنها 1733 تا 2500 باشد، برای  مناطق محروم  دعوت خواهیم کرد و در پروسه دعوت و مصاحبه قرار می‌گیرند.

وی در پاسخ به سوالی مبنی بر این‌که آیا  قضات ویژه مناطق محروم باید حتما  سه سال ساکن منطقه مورد نظر باشند یا خیر؟ خاطرنشان کرد: چنین شرطی را  نگذاشتیم. جذب قضات ویژه مناطق محروم روند شفاف و روشنی بود که برای  این  مورد، پذیرفته‌‌شدگان را دعوت کردیم و همان‌طور که گفتم افرادی که رتبه  آن‌ها بین 1733 تا 2500 باشد می‌توانند اولویت جذب منطقه خود را مشخص کنند و هیچ شرط سکونت اولیه‌ای برای ما مدنظر نیست. در خصوص رتبه 2500 تا 3500 هنوز تصمیم قطعی گرفته نشده است. سکونت یکی از موارد بعدی از الزامات است  که قاضی بعد از جذب در منطقه محروم 10 سال باید در آن منطقه سکونت کند.

عالی‌پناه در ادامه صحبت‌های خود گفت: قانون اجازه داده که قاضی از بین  دارندگان لیسانس حقوق یا فقه یا مبانی حقوق اسلامی و همچنین از بین طلاب  سطح دو انتخاب شود و این موضوع به عنوان سقف مقرر قانونی تصدی سمت قضا است.

وی با اشاره به این‌که «ما سیستم جذب عمومی و اختصاصی قضات را نیز داریم» خاطرنشان کرد: در جذب اختصاصی قضات تکیه بر کسانی است که مدارک تحصیلات  تکمیلی را دارند، مشروط بر این‌که لیسانس فقه یا حقوق اسلامی را داشته  باشند، سیاست جذب اختصاصی معطوف به کارشناسی ارشد و دکترا است ولی در جذب  عمومی داشتن لیسانس کفایت می‌کند.

 

رییس مرکز جذب آزمون قوه قضاییه در رابطه با بحث نخبگی نیز یادآور شد: باید مشخص کنیم که ما چه سطحی از نخبگی را برای منصب قضا نیاز داریم، مراد ما  از نخبه‌ در آیین‌نامه، احراز صلاحیت علمی بوده نه احراز سایر صلاحیت‌ها.

عالی‌پناه در رابطه با مواد آزمون کتبی قضاوت که در 25 آبان‌ماه سال جاری  برگزار خواهد شد، تاکید کرد: مواد آزمون عبارتند از حقوق مدنی، حقوق تجارت، آیین دادرسی مدنی، آیین دادرسی کیفری، حقوق جزای عمومی و اختصاصی، حقوق  اساسی و فقه و اصول.

وی ادامه داد: این مواد برای طلاب و غیر طلاب، مردان و زنان یکی است، فقط  منابع فقه و اصول برای طلاب با دانشگاهیان فرق دارد. فقه اصول طلاب از یک  منابع و فقه اصول غیر طلاب از غیر منابع است. همچنین ضرایب درسی طلاب با  دروس غیرطلاب متفاوت است.

رییس مرکز جذب آزمون قوه قضاییه در رابطه با ثبت‌نام داوطلبان دارای شرط  معدل و بدون آزمون نیز گفت: از 10 تیرماه این افراد می‌توانند ثبت‌نام کنند و محدودیت زمانی برای آن وجود ندارد.

عالی‌پناه در ادامه صحبت‌هایش در رابطه با شیوه‌نامه و آیین‌نامه آزمون  قضاوت نیز گفت: شیوه‌نامه و آیین‌نامه در دست تدوین است، احتمالا با  استقرار سامانه جذب معاف از آزمون لحاظ خواهد شد.

وی در پاسخ به سوالی مبنی بر این‌که مراحل طولانی شدن پذیرفته‌شدگان برای  منصب قضا به کجا رسید گفت: گلوگاه‌های طولانی شدن روند جذب قضات نیز  شناسایی شده است که سه گلوگاه بود، مرحله جذب آزمون، گزینش و آموزش.

 

رییس مرکز جذب آزمون قوه قضاییه تصریح کرد: در مرحله جذب آزمون مشکلات آن  پیدا و راهش باز شده است، مشکل مهمی که وجود داشت این بود که کار به صورت  سنتی و دستی در این مرحله انجام می‌شد که پس از بررسی‌های به عمل آمده  درصدد هستیم که سامانه کامپیوتری را در این قسمت ایجاد کنیم و این موضوع را جدی گرفتیم و درصددیم هرگونه جذب را از این طریق انجام دهیم.

عالی‌پناه ادامه داد: برای برگزاری آزمون عمومی نیز با همکاری‌ای که با  سازمان سنجش داشتیم مشکلات را حل کردیم و در قسمت گزینش هم خود رییس قوه  قضاییه پیگیر حل اشکالاتی که احتمالا سبب طولانی شدن روند گزینش بود، شدند. در قسمت آموزش نیز که به معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه برمی‌گردد، در حال بازنگری هستیم و درصددیم زمان دوره‌های کارآموزی را نیز تعدیل کنیم.

رییس مرکز جذب آزمون قوه قضاییه در پایان صحبت‌های خود با تبریک هفته قوه قضاییه، یاد و خاطره شهدای هفتم تیر را گرامی داشت.

  نظرات ()
اصول قانون اساسی‏ در مورد خانواده نویسنده: سیده فائزه حسینی - یکشنبه ٢۸ خرداد ،۱۳٩۱
 
طبقه موضوع : مقالات حقوقی    نویسنده : گردآوری از واحد فناوری اطلاعات،
ارتباطات و آمار دادگستری قم (برگرفته از سایت www.lawnet.ir)   
 
متن

 

درایجاد بنیادهای‏ اجتماعی‏ اسلامی‏ ، نیروهای‏ انسانی‏ که
تاکنون درخدمت استثمار همه‏جانبه خارجی‏ بودند هویت‏اصلی‏ وحقوقی‏ انسانی‏ خود
راباز می‏‏یابند ودراین بازیابی‏ طبیعی‏ است که زنان به دلیل ستم بیشتری‏ که تاکنون
از نظام طاغوتی‏ متحمل شده‏اند استیفای‏ حقوق آنان بیشتر خواهد بود
.

خانواده واحد بنیادین جامعه و کانون اصلی‏ رشد وتعالی‏ انسان
است و توافق عقیدتی‏ و آرمانی‏ درتشکیل خانواده که زمینه‏ساز اصلی‏ حرکت تکاملی‏ و
رشدیابنده انسان است اصل اساسی‏ بوده و فراهم کردن امکانات جهت نیل به این مقصود از
وظایف حکومت‏اسلامی‏ است . زن در چنین برداشتی‏ از واحد خانواده ، از حالت « شیئی‏
بودن » و یا « ابزار کار بودن » در خدمت اشاعه مصرف‏زدگی‏ و استثمار ، خارج شده و
ضمن بازیافتن و ظیفه خطیر و پرارج مادری‏ در پرورش انسان‏های‏ مکتبی‏ پیش‏آهنگ و
خود هم‏رزم مردان در میدان‏های‏ فعال حیات می‏‏باشد ودرنتیجه پذیرای‏ مسئولتی‏
خطیرتر ودر دیدگاه اسلامی‏ برخوردار از ارزش و کرامتی‏ والاتر خواهد بود
.

 

•اصل‏دهم :

از آنجا که خانواده واحد بنیادی‏ جامعه‏اسلامی‏ است، همه
قوانین و مقررات و برنامه‏ریزی‏‏های‏ مربوط باید در جهت آسان کردن تشکیل خانواده ،
پاسداری‏ از قداست آن واستواری‏ روابط خانوادگی‏ برپایه حقوق واخلاق اسلامی‏
باشد.

 

•اصل‏بیستم :

همه‏ی‏ افراد ملت اعم از زن ومرد یکسان در حمایت قانون دارند
وازهمه‏ی‏ حقوق‏انسانی‏ ، سیاسی‏ ، اقتصادی‏ ، اجتماعی‏ وفرهنگی‏ با رعایت موازین
اسلامی‏ برخوردارند .

 

•اصل‏بیست‏ویکم :

دولت موظف است حقوق زن را در تمام جهات با رعایت موازین
اسلامی‏ تضمین نماید وامور زیر را انجام دهد :

1.ایجاد زمینه‏های‏ مساعد برای‏ رشد شخصیت زن واحیای‏ حقوق
مادی‏ و معنوی‏ او .

2.حمایت مادران ، بالخصوص در دوران بارداری‏ و حضانت فرزند ،
وحمایت از کودکان بی‏‏سرپرست

3.ایجاد دادگاه صالح برای‏ حفظ کیان و بقای‏
خانواده

4.ایجاد بیمه‏ی‏ خاص بیوگان وزنان سالخورده
وبی‏‏سرپرست

5.اعطای‏ قیمومیت فرزندان به مادران شایسته درجهت غبطه آن‏ها
درصورت نبودن ولی‏‏شرعی‏ .

 

 

« کلیاتی‏ راجع به دعاوی‏ خانوادگی‏
»

•الف : مقدمه

دعوی‏ ، عبارت است از حقی‏ که مورد تجاوز ، تعدی‏ ، انکار ،
تردید یا تکذیب شخص دیگری‏ واقع می‏‏شود و پس از بروز اختلاف در مراجع ذی‏‏صلاح
قضایی‏ مطرح می‏‏گردد.برای‏ این‏که دعوایی‏ دردادگاه صالح طرح گردد ، ابتدا باید
مشخص گردد که دعوی‏ ماهیت کیفری‏ دارد یا حقوقی‏ .اگر ماهیت دعوی‏ کیفری‏ باشد ،
بدین معنی‏ است که مشتکی‏‏عنه ( متهم ) مرتکب جرم گردیده است
.

تعریف جرم به موجب ماده 2 قانون مجازات‏اسلامی‏ مصوب 8/5/1370
عبارت است از :

« هرفعل یا نرک‏فعلی‏ که درقانون برای‏ آن مجازات تعیین شده
باشد جرم محسوب می‏‏شود. »

 

وبه موجب ماده 3 همین قانون :

« قوانین جزایی‏ درباره کلیه کسانی‏ که در قلمرو حاکمیت
زمینی‏ ، دریایی‏ وهوایی‏ جمهوری‏‏اسلامی‏‏ایران مرتکب جرم شوند اعمال می‏‏گردد ،
مگر ان‏که به‏موجب قانون ترتیب دیگری‏ مقرر شده باشد .
»

لکن اگر منظور از طرح دعوی‏ مطالبه حق باشد ، ماهیت دعوی‏
حقوقی‏ می‏‏باشد . مانند وصول مهریه ، استردادجهیزیه ، درخواست حضانت طفل ،
ثبت‏واقعه ازدواج ویا سایر مسایل دیگری‏ ازاین قبیل .

درحال حاضر دادگاه‏های‏ عمومی‏ مستقر در مجتمع‏های‏ قضایی‏
تهران ویا مستقر در ادارات دادگستری‏ شهرستان‏ها ، مراجع رسیدگی‏ به دعاوی‏ کیفری‏
یا حقوقی‏ می‏‏باشند وازطرفی‏ به موجب قانون :

« اختصاص تعدادی‏ از دادگاه‏های‏ موجود به موضوع اصل (21)
قانون‏اساسی‏ ( دادگاه خانواده ) مصوب 8/5/1376 مجلس‏شورای‏‏اسلامی‏ ، مقرر گردیده
که :

 

« تعدادی‏ از شعب دادگاه‏های‏ عمومی‏ تحت‏عنوان « دادگاه
خانواده » برای‏ رسیدگی‏ به دعاوی‏ خانوادگی‏ با صلاحیت رسیدگی‏ به دعاوی‏ مربوط
به

1.نکاح موقت ودایم

2.طلاق وفسخ نکاح وبذل‏مدت وانقضای‏
مدت

3.مهریه

4.جهیزیه

5.اجرت‏المثل ونحله ایام زوجیت

6.نفقه معوقه و جاریه زوجه واقربای‏
واجب‏النفقه

7.حضانت وملاقات اطفال

8.نسب

9.نشور وتمکین

10.نصب قیم وناظر وقیم امین وعزل
آن‏ها

11.حکم رشد

12.ازدواج مجدد

13.شرایط ضمن عقد اختصاص یافته است .
»

 

 

•ب) تعریف دعاوی‏ خانوادگی‏

دعاوی‏ خانوادگی‏ برحسب تعریف مندرج در ماده 2 قانون حمایت
خانواده مصوب 15 بهمن ماده 1353 عبارتند از :

« دعاوی‏ مدنی‏ بین هریک از زن وشوهر و فرزندان وجد پدری‏ و
وصی‏ وقیم که از حقوق وتکالیف مقرر در کتاب هفتم درنکاح وطلاق ( من‏جمله دعاوی‏
مربوط به جهیزیه و مهریه ) وکتاب هشتم در اولاد و کتاب نهم در خانواده و کتاب دهم
درحجر وقیمومیت قانون مدنی‏ ، همچنین از مواد 1005 ، 1006 ، 1028 ، 1029 و 1030
قانون مذکور ومواد مربوط درقانون امورحسبی‏ ( شامل رسیدگی‏ به موارد : درخواست
تسلیم اموال غایب به ورثه ، درخواست حکم موت فرضی‏ ، درخواست پژوهش از رد درخواست
حکم موت‏فرضی‏ ، درخواست مهر و موم ترکه ، درخواست برداشت مهر وموم‏ترکه ، درخواست
تحریر ترکه ، درخواست تصفیه ترکه ، درخواست تقسیم ترکه ، درخواست تصدیق انحصار
وراثت ) می‏‏باشند و « جرایم برضدحقوق و تکالیف خانوادگی‏ » نیز برحسب تعاریف مندرج
در فصل نوزدهم از کتاب پنجم قانون مجازات‏اسلامی‏ ( تعزیرات ) در مواد 642 الی‏ 647
قانون مذکور به‏طور مشروح بیان گردیده است. ضمن آن‏که باید دانست که به موجب ماده 5
قانون مدنی‏ ، « کلیه سکنه ایران اعم از اتباع‏داخله و خارجه » مطیع قوانین ایران
خواهند بود ، مگر در مواردی‏ که قانون استثناء کرده باشد و همچنین به‏موجب ماده 6
همین قانون :

 

« قوانین مربوط به احوال شخصیه ازقبیل نکاح و طلاق واهلیت
اشخاص و ارث درمورد کلیه اتباع ایران ولو این‏که مقیم در خارج باشند مجری‏ خواهد
بود . »

وبه‏موجب ماده 7 قانون مدنی‏ :

« اتباع‏خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوط به احوال
شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه درحدود معاهدات ، مطیع قوانین و
مقررات دولت متبوع خود خواهند بود. »

 

 

•ج) طریقه طرح دعوی‏ حقوقی‏ مربوط به اختلافات
خانوادگی‏

آن تعداد از دعاوی‏ خانوادگی‏ که ذاتاً ماهیت حقوقی‏ دارند ،
یعنی‏ منظور ازطرح دعوی‏ ، مطالبه حقی‏ باشد مانند وصول مهریه ، استرداد جهیزیه ،
درخواست حضانت طفل یا صدور گواهی‏ عدم امکان سازش و ... دعاوی‏ حقوقی‏ خانوادگی‏
نامیده می‏‏شوند. دراین‏گونه دعاوی‏ ، مدعی‏ یا ( خواهان ) کسی‏ است که مطالبه حقی‏
را از دادگاه درخواست می‏‏نماید وطرف مقابل او مدعی‏‏علیه یا ( خوانده ) است که به
دادگاه احضار می‏‏گردد.

برحسب ماده 1 آیین‏نامه‏ی‏ اجرایی‏ قانون حمایت خانواده
:

« اقامه‏دعوی‏ و تقاضای‏ رسیدگی‏ و اقدام در امور موضوع قانون
حمایت خانواده به‏طور شفاهی‏ یا به‏وسیله درخواست کتبی‏ به‏عمل می‏‏آید .
»

 

وبه‏موجب ماده 3 همین آیین‏نامه
:

« تنظیم درخواست دراوراق چاپی‏ مخصوص ، الزامی‏ نیست ولی‏
باید در دو نسخه تنظیم و یک نسخه آن درپرونده امر ضبط شده ونسخه دیگر برای‏ طرف
فرستاده شود. »

لکن عموماً دادگاه‏ها برای‏ دعاوی‏ حقوقی‏ خانوادگی‏ فرم «
دادخواست به دادگاه عمومی‏ » را می‏‏پذیرند.

برطبق ماده 70 قانون آیین‏دادرسی‏ مدنی‏
:

« شروع به رسیدگی‏ در دادگاه‏های‏ دادگستری‏ محتاج به تقدیم
دادخواست است. »

وبرطبق ماده 71 همین قانون :

« دادخواست باید به زبان فارسی‏ و بر روی‏ برگ‏های‏ چاپی‏
مخصوص نوشته شود ، ... فرم‏های‏ دادخواست در مراجع قضایی‏ ( مجتمع‏های‏ قضایی‏
تهران یا ادارات دادگستری‏ شهرستان‏ها ) دربخش فروش اوراق قضایی‏ آن سازمان به‏فروش
می‏‏رسد.

همچنین به‏موجب ماده 77 قانون آیین‏دادرسی‏ مدنی‏
:

« دادخواست وکلیه برگ‏های‏ پیوست به آن باید در دونسخه
ودرصورت تعدد مدعی‏ علیه به عده آن‏ها به‏علاوه یک نسخه باشد.
»

وبه موجب ماده 76 همین قانون :

اگر دادخواست توسط وکیل داده شده باشد ، باید وکالت‏نامه و
وکیل ودر صورتی‏‏که دادخواست را قیم داده باشد ، رونوشت گواهی‏ شده قیم‏نامه
وبه‏طور کلی‏ رونوشت سندی‏ که مثبت سمت دادخواست دهنده است نیز باید پیوست دادخواست
شود و نام ومشخصات وکیل یا قیم بایستی‏ درجلوی‏ آن قسمت از دادخواست که نوشته شده «
وکیل یا نماینده قانونی‏ » نوشته شود .

همچنین به‏موجب ماده 74 همین قانون
:

« مدعی‏ باید رونوشت یا عکس یا گراور اسناد خود را پیوست
دادخواست کند . رونوشت یا عکس یا گراور باید خوانا ومطابقت آن با اصل گواهی‏ شده
باشد . »

 

معمولاً برای‏ گواهی‏ با اصل کردن مدارکی‏ که باید پیوست
دادخواست گردد ، مدعی‏ باید از اصل مدارک خود تعداد دوبرگ و چنان‏چه مدعی‏‏علیه
بیشتر از یک‏نفر باشد ( به‏تعداد آن‏ها به‏علاوه یک نسخه ) کپی‏ تهیه نموده ، ابتدا
به قسمت نقش تمبر مرجع‏قضایی‏ مربوطه مراجعه وبا پرداخت هزینه تمبرقانونی‏ ابتدا
فتوکپی‏‏ها را نقش تمبر نموده وسپس کپی‏‏های‏ نقش‏تمبر شده را همراه با با اصل
مدارک به اتاق تطبیق اصل مدارک با کپی‏‏های‏ نقتمبر شده برده و آن‏ها را به متصدی‏
مربوطه تسلیم نماید تا کپی‏‏های‏ مذکور توسط مسئول مربوطه مهر وامضاء شود. آن‏گاه
به هربرگ دادخواست خود باید کپی‏‏های‏ برابر اصل شده مستندات خود را که درقسمت «
دلایل ومنظمات دادخواست » به آن‏ها اشاره نموده است ، ضمیمه دادخواست نموده
وچنان‏چه دادخواست درچند صفحه تنظیم شده باشد پس از امضاء تمامی‏ صفحات دادخواست
آن‏ها را به قسمت نقش‏تمبر مرجع قضایی‏ مربوطه برده و پس از پرداخت « هزینه دادرسی‏
» کلیه مدارک مربوط به طرح دعوی‏ خود را که شامل ( دادخواست تمبرشده و ضمایم
برابراصل‏شده ) آن‏ها می‏‏باشد تحویل دفتر ثبت دادخواست‏های‏ مرجع‏قضایی‏ مربوطه
می‏‏نماید وشماره‏ای‏ دریافت می‏‏دارد پس از چندروز به همان مرجع مراجعه و شماره
خود را اعلام و شعبه رسیدگی‏ کننده به دادخواست به او ابلاغ می‏‏گردد و درصورتی‏‏که
ایرادی‏ متوجه دادخواست و ضمایم ان نباشد سیر رسیدگی‏ قضایی‏ به‏وسیله‏ی‏ ابلاغ
اوراق قضایی‏ ( اخطاریه ) به خواهان وخوانده شروع خواهد گردید
.

 

 

نکات مهم :

1.دادگاه صالح برای‏ رسیدگی‏ قضایی‏ ، دادگاه محل اقامت
قانونی‏ « خوانده » می‏‏باشد .

 

2.شرایط اساسی‏ ومهم ذیل برای‏ طرح واقامه یک دعوی‏ حقوقی‏
خانوادگی‏ ضروری‏ می‏‏باشد :

الف : وجودحق منجز

ب : ذی‏‏نفع بودن خواهان
دعوی‏

ج : ذی‏‏سمت بودن خواهان دعوی‏ ( خواهان ممکن است اصیل دعوی‏
باشد یا وکیل یا ولی‏ یا وصی‏ یا قیم یا نماینده قانونی‏ خواهان باشد
)

د : اهلیت داشتن خواهان
دعوی‏

ه : توجه دعوی‏ نسبت به
خوانده

و : دعوی‏ قبلاً رسیدگی‏ ومنجر به صدور حکم قطعی‏ نشده باشد
.

ز : خواسته وبهای‏ آن باید در دادخواست تعیین گردد ، مگر
آن‏که تعیین بهاء ممکن نبوده و یا خواسته مالی‏ نباشد
.

 

3.درصورتی‏ که اسنادی‏ لازم است به دادخواست ضمیمه گردد به
زبان فارسی‏ نباشد ، باید علاوه بر رونوشت گواهی‏‏شده سند ، ترجمه‏ی‏ گواهی‏ شده‏ی‏
آن نیز پیوست دادخواست گردد.

 

4.دادخواست وضمایم آن چنان‏چه بدون ایراد ، تسلیم دفتر دادگاه
شود قبل از جلسه‏ی‏ رسیدگی‏ ، نسخه‏ی‏ ثانی‏ آن وضمایم مربوطه ازطرف دادگاه برای‏
خوانده دعوی‏ ارسال خواهد گردید .

 

توجه : دربعضی‏ از دعاوی‏ حقوقی‏ خانوادگی‏ مناسب است تا
خواهان قبلاً اظهارنامه‏ای‏ را که مرتبط با موضوع خواسته باشد برای‏ خوانده ارسال
نماید ، برحسب مفاد ماده‏ی‏ 709 قانون آیین‏دادرسی‏ مدنی‏ : « هرکس می‏‏تواند قبل
از تقدیم دادخواست به دادگاه‏های‏ دادگستری‏ حق خود را به‏وسیله‏ی‏ « اظهارنامه »
از طرف مطالبه نماید ، مشروط براین‏که موعد مطالبه رسیده باشد ...
»

 

اوراق اظهارنامه را نیز می‏‏توان مانند اوراق دادخواست از
دفتر فروش اوراق قضایی‏ مجتمع‏قضایی‏ در تهران یا ادارات دادگستری‏ شهرستان‏ها تهیه
نمود وپس از تکمیل وانجام نقش تمبر روی‏ آن ، به اتاق دریافت وثبت‏اظهارنامه‏ها در
مرجع‏قضایی‏ تسلیم نماید تا از طریق دادگستری‏ به مخاطب اظهارنامه ابلاغ گردد
.

دقت : مصلحت است که درضمن تقدیم دادخواست ویا قبل از دتقدیم
دادخواست مبنی‏ بر مطالبه‏ی‏ مالی‏ ، اقدام به تقاضای‏ صدور « قرار تأمین خواسته »
نمود .

 

ماده 225 قانون آیین‏دادرسی‏ دراین رابطه بیان می‏‏دارد
:

مدعی‏ می‏‏تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع
به اصل دعوی‏ ویا درجریان دادرسی‏ ودرموارد زیر از دادگاه درخواست تأمین خواسته
نماید ودادگاه مکلف به قبول آن است .

1.دعوی‏ مستند به سند رسمی‏ باشد
.

2.خواسته درمعرض تضییع یا تفریط
باشد.

3.مدعی‏ خسارتی‏ را که ممکن است برطرف مقابل وارد آید نقداً
به صندوق دادگاه بپردازد . تعیین میزان خسارت به‏نظر دادگاهی‏ است که درخواست تأمین
را پذیرفته است ، درصورتی‏‏که قرار تأمین اجرا شده و مدعی‏ دراصل دعوی‏ به موجب
رأی‏ نهایی‏ محکوم به بی‏‏حقی‏ شده ، وجه تودیع شده بابت خسارت تأمین ، به محکوم‏له
پرداخت می‏‏شود .

4.درسایر موارد که به موجب قانون مخصوص دادگاه مکلف به قبول
دادخواست تأمین باشد .

 

 

•د) طریقه‏ی‏ طرح دعوی‏ کیفری‏ درارتباط با جرایم برضد حقوق و
تکالیف خانوادگی‏ ویا سایر جرایم درارتباط با قانون مجازات‏اسلامی‏ ( تعزیرات ) که
دراختلافات خانوادگی‏ نیز ممکن است بروز نماید .

پرونده‏های‏ جزایی‏ براساس شکایت شاکی‏ تشکیل می‏‏گردد ، کسی‏
که شکایت نموده شاکی‏ و کسی‏ که علیه او طرح شکایت شده است را مشتکی‏‏عنه
می‏‏گویند.

 

برطبق اصل 37 قانون‏اساسی‏ اصل برائت است و هیچ‏کس از نظر
قانون مجرم شناخته نمی‏‏شود مگر این‏که جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد
.

همچنین به موجب اصل 166 قانون اساسی‏
:

احکام دادگاه‏ها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصول
باشد که براساس آن حکم صادر شده باشد .

وبه موجب اصل 169 قانون اساسی‏
:

هیچ فعل یا ترک‏فعلی‏ به استناد قانونی‏ که بعداز آن وضع شده
است جرم محسوب نمی‏‏شود.

بنابر اصول فوق روشن است که مشتکی‏‏عنه درصورتی‏ مجازات خواهد
گردید که مرتکب جرم شده باشد و طبق دلایل شرعی‏ وقانونی‏ انجام فعل مجرمانه توسط
وی‏ در محکمه‏‏ی‏ صالح ثابت گردد.

 

شکوائیه باید چگونه باشد ؟

شاکی‏ یا مدعی‏‏خصوصی‏ می‏‏تواند شخصاً ویا توسط وکیل شکایت
کند شاکی‏ بایستی‏ در شکوائیه‏ای‏ که تهیه می‏‏نماید نام‏ونام‏خانوادگی‏ و نام پدر
و آدرس خود و مشخصات دقیق مشتکی‏‏عنه و آدرس او را اعلام نماید. موضوع شکایت باید
به‏طور واضح وروشن در متن شکوائیه نوشته شود . شکایت باید دارای‏ تاریخ باشد و
همچنین ، محل وقوع جرم ، نحوه‏ی‏ انجام جرم ، میزان خسارت وضرر وزیان وارده نیز
بایستی‏ در شکوائیه مشخص شود . همچنین چنان‏چه در متن شکایت به عنوان دلیل ، از
شاهد ذکر شده باشد بایستی‏ نام وآدرس گواهان نیز مشخص گردد واسناد ومدارکی‏ هم که
در رابطه با موضوع شکایت وجود دارد ، کپی‏ برابراصل شده آن‏ها را بایستی‏ ضمیمه‏ی‏
شکایت نماید . شکوائیه بایستی‏ خطاب به سرپرست مجتمع قضایی‏ محل خوانده « در تهران
» و یا خطاب به رئیس دادگستری‏ شهرستان محل خوانده نوشته شود وبایستی‏ آن را روی‏
کاغذ معمولی‏ وپس از نقش تمبر لازم روی‏ آن « که دراتاق نقش‏تمبر دادگستری‏ انجام
می‏‏شود » آن را به مرجع قبول شکایت دادگستری‏ محل « دایره‏ی‏ ارجاع شکوائیه »
ارایه نماید تا به‏وسیله‏ی‏ مقام قضایی‏ دستور تحقیقات روی‏ آن صادر شود
.

کلیدواژگان
قوه قضائیه، دادگستری قم، مقاله،
قانون اساسی،
 
  نظرات ()
اصول قانون اساسی‏ در مورد خانواده نویسنده: سیده فائزه حسینی - یکشنبه ٢۸ خرداد ،۱۳٩۱

)
طبقه موضوع : مقالات حقوقی    نویسنده : گردآوری از واحد فناوری اطلاعات،
ارتباطات و آمار دادگستری قم (برگرفته از سایت www.lawnet.ir)   
 
متن

 

درایجاد بنیادهای‏ اجتماعی‏ اسلامی‏ ، نیروهای‏ انسانی‏ که
تاکنون درخدمت استثمار همه‏جانبه خارجی‏ بودند هویت‏اصلی‏ وحقوقی‏ انسانی‏ خود
راباز می‏‏یابند ودراین بازیابی‏ طبیعی‏ است که زنان به دلیل ستم بیشتری‏ که تاکنون
از نظام طاغوتی‏ متحمل شده‏اند استیفای‏ حقوق آنان بیشتر خواهد بود
.

خانواده واحد بنیادین جامعه و کانون اصلی‏ رشد وتعالی‏ انسان
است و توافق عقیدتی‏ و آرمانی‏ درتشکیل خانواده که زمینه‏ساز اصلی‏ حرکت تکاملی‏ و
رشدیابنده انسان است اصل اساسی‏ بوده و فراهم کردن امکانات جهت نیل به این مقصود از
وظایف حکومت‏اسلامی‏ است . زن در چنین برداشتی‏ از واحد خانواده ، از حالت « شیئی‏
بودن » و یا « ابزار کار بودن » در خدمت اشاعه مصرف‏زدگی‏ و استثمار ، خارج شده و
ضمن بازیافتن و ظیفه خطیر و پرارج مادری‏ در پرورش انسان‏های‏ مکتبی‏ پیش‏آهنگ و
خود هم‏رزم مردان در میدان‏های‏ فعال حیات می‏‏باشد ودرنتیجه پذیرای‏ مسئولتی‏
خطیرتر ودر دیدگاه اسلامی‏ برخوردار از ارزش و کرامتی‏ والاتر خواهد بود
.

 

•اصل‏دهم :

از آنجا که خانواده واحد بنیادی‏ جامعه‏اسلامی‏ است، همه
قوانین و مقررات و برنامه‏ریزی‏‏های‏ مربوط باید در جهت آسان کردن تشکیل خانواده ،
پاسداری‏ از قداست آن واستواری‏ روابط خانوادگی‏ برپایه حقوق واخلاق اسلامی‏
باشد.

 

•اصل‏بیستم :

همه‏ی‏ افراد ملت اعم از زن ومرد یکسان در حمایت قانون دارند
وازهمه‏ی‏ حقوق‏انسانی‏ ، سیاسی‏ ، اقتصادی‏ ، اجتماعی‏ وفرهنگی‏ با رعایت موازین
اسلامی‏ برخوردارند .

 

•اصل‏بیست‏ویکم :

دولت موظف است حقوق زن را در تمام جهات با رعایت موازین
اسلامی‏ تضمین نماید وامور زیر را انجام دهد :

1.ایجاد زمینه‏های‏ مساعد برای‏ رشد شخصیت زن واحیای‏ حقوق
مادی‏ و معنوی‏ او .

2.حمایت مادران ، بالخصوص در دوران بارداری‏ و حضانت فرزند ،
وحمایت از کودکان بی‏‏سرپرست

3.ایجاد دادگاه صالح برای‏ حفظ کیان و بقای‏
خانواده

4.ایجاد بیمه‏ی‏ خاص بیوگان وزنان سالخورده
وبی‏‏سرپرست

5.اعطای‏ قیمومیت فرزندان به مادران شایسته درجهت غبطه آن‏ها
درصورت نبودن ولی‏‏شرعی‏ .

 

 

« کلیاتی‏ راجع به دعاوی‏ خانوادگی‏
»

•الف : مقدمه

دعوی‏ ، عبارت است از حقی‏ که مورد تجاوز ، تعدی‏ ، انکار ،
تردید یا تکذیب شخص دیگری‏ واقع می‏‏شود و پس از بروز اختلاف در مراجع ذی‏‏صلاح
قضایی‏ مطرح می‏‏گردد.برای‏ این‏که دعوایی‏ دردادگاه صالح طرح گردد ، ابتدا باید
مشخص گردد که دعوی‏ ماهیت کیفری‏ دارد یا حقوقی‏ .اگر ماهیت دعوی‏ کیفری‏ باشد ،
بدین معنی‏ است که مشتکی‏‏عنه ( متهم ) مرتکب جرم گردیده است
.

تعریف جرم به موجب ماده 2 قانون مجازات‏اسلامی‏ مصوب 8/5/1370
عبارت است از :

« هرفعل یا نرک‏فعلی‏ که درقانون برای‏ آن مجازات تعیین شده
باشد جرم محسوب می‏‏شود. »

 

وبه موجب ماده 3 همین قانون :

« قوانین جزایی‏ درباره کلیه کسانی‏ که در قلمرو حاکمیت
زمینی‏ ، دریایی‏ وهوایی‏ جمهوری‏‏اسلامی‏‏ایران مرتکب جرم شوند اعمال می‏‏گردد ،
مگر ان‏که به‏موجب قانون ترتیب دیگری‏ مقرر شده باشد .
»

لکن اگر منظور از طرح دعوی‏ مطالبه حق باشد ، ماهیت دعوی‏
حقوقی‏ می‏‏باشد . مانند وصول مهریه ، استردادجهیزیه ، درخواست حضانت طفل ،
ثبت‏واقعه ازدواج ویا سایر مسایل دیگری‏ ازاین قبیل .

درحال حاضر دادگاه‏های‏ عمومی‏ مستقر در مجتمع‏های‏ قضایی‏
تهران ویا مستقر در ادارات دادگستری‏ شهرستان‏ها ، مراجع رسیدگی‏ به دعاوی‏ کیفری‏
یا حقوقی‏ می‏‏باشند وازطرفی‏ به موجب قانون :

« اختصاص تعدادی‏ از دادگاه‏های‏ موجود به موضوع اصل (21)
قانون‏اساسی‏ ( دادگاه خانواده ) مصوب 8/5/1376 مجلس‏شورای‏‏اسلامی‏ ، مقرر گردیده
که :

 

« تعدادی‏ از شعب دادگاه‏های‏ عمومی‏ تحت‏عنوان « دادگاه
خانواده » برای‏ رسیدگی‏ به دعاوی‏ خانوادگی‏ با صلاحیت رسیدگی‏ به دعاوی‏ مربوط
به

1.نکاح موقت ودایم

2.طلاق وفسخ نکاح وبذل‏مدت وانقضای‏
مدت

3.مهریه

4.جهیزیه

5.اجرت‏المثل ونحله ایام زوجیت

6.نفقه معوقه و جاریه زوجه واقربای‏
واجب‏النفقه

7.حضانت وملاقات اطفال

8.نسب

9.نشور وتمکین

10.نصب قیم وناظر وقیم امین وعزل
آن‏ها

11.حکم رشد

12.ازدواج مجدد

13.شرایط ضمن عقد اختصاص یافته است .
»

 

 

•ب) تعریف دعاوی‏ خانوادگی‏

دعاوی‏ خانوادگی‏ برحسب تعریف مندرج در ماده 2 قانون حمایت
خانواده مصوب 15 بهمن ماده 1353 عبارتند از :

« دعاوی‏ مدنی‏ بین هریک از زن وشوهر و فرزندان وجد پدری‏ و
وصی‏ وقیم که از حقوق وتکالیف مقرر در کتاب هفتم درنکاح وطلاق ( من‏جمله دعاوی‏
مربوط به جهیزیه و مهریه ) وکتاب هشتم در اولاد و کتاب نهم در خانواده و کتاب دهم
درحجر وقیمومیت قانون مدنی‏ ، همچنین از مواد 1005 ، 1006 ، 1028 ، 1029 و 1030
قانون مذکور ومواد مربوط درقانون امورحسبی‏ ( شامل رسیدگی‏ به موارد : درخواست
تسلیم اموال غایب به ورثه ، درخواست حکم موت فرضی‏ ، درخواست پژوهش از رد درخواست
حکم موت‏فرضی‏ ، درخواست مهر و موم ترکه ، درخواست برداشت مهر وموم‏ترکه ، درخواست
تحریر ترکه ، درخواست تصفیه ترکه ، درخواست تقسیم ترکه ، درخواست تصدیق انحصار
وراثت ) می‏‏باشند و « جرایم برضدحقوق و تکالیف خانوادگی‏ » نیز برحسب تعاریف مندرج
در فصل نوزدهم از کتاب پنجم قانون مجازات‏اسلامی‏ ( تعزیرات ) در مواد 642 الی‏ 647
قانون مذکور به‏طور مشروح بیان گردیده است. ضمن آن‏که باید دانست که به موجب ماده 5
قانون مدنی‏ ، « کلیه سکنه ایران اعم از اتباع‏داخله و خارجه » مطیع قوانین ایران
خواهند بود ، مگر در مواردی‏ که قانون استثناء کرده باشد و همچنین به‏موجب ماده 6
همین قانون :

 

« قوانین مربوط به احوال شخصیه ازقبیل نکاح و طلاق واهلیت
اشخاص و ارث درمورد کلیه اتباع ایران ولو این‏که مقیم در خارج باشند مجری‏ خواهد
بود . »

وبه‏موجب ماده 7 قانون مدنی‏ :

« اتباع‏خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوط به احوال
شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه درحدود معاهدات ، مطیع قوانین و
مقررات دولت متبوع خود خواهند بود. »

 

 

•ج) طریقه طرح دعوی‏ حقوقی‏ مربوط به اختلافات
خانوادگی‏

آن تعداد از دعاوی‏ خانوادگی‏ که ذاتاً ماهیت حقوقی‏ دارند ،
یعنی‏ منظور ازطرح دعوی‏ ، مطالبه حقی‏ باشد مانند وصول مهریه ، استرداد جهیزیه ،
درخواست حضانت طفل یا صدور گواهی‏ عدم امکان سازش و ... دعاوی‏ حقوقی‏ خانوادگی‏
نامیده می‏‏شوند. دراین‏گونه دعاوی‏ ، مدعی‏ یا ( خواهان ) کسی‏ است که مطالبه حقی‏
را از دادگاه درخواست می‏‏نماید وطرف مقابل او مدعی‏‏علیه یا ( خوانده ) است که به
دادگاه احضار می‏‏گردد.

برحسب ماده 1 آیین‏نامه‏ی‏ اجرایی‏ قانون حمایت خانواده
:

« اقامه‏دعوی‏ و تقاضای‏ رسیدگی‏ و اقدام در امور موضوع قانون
حمایت خانواده به‏طور شفاهی‏ یا به‏وسیله درخواست کتبی‏ به‏عمل می‏‏آید .
»

 

وبه‏موجب ماده 3 همین آیین‏نامه
:

« تنظیم درخواست دراوراق چاپی‏ مخصوص ، الزامی‏ نیست ولی‏
باید در دو نسخه تنظیم و یک نسخه آن درپرونده امر ضبط شده ونسخه دیگر برای‏ طرف
فرستاده شود. »

لکن عموماً دادگاه‏ها برای‏ دعاوی‏ حقوقی‏ خانوادگی‏ فرم «
دادخواست به دادگاه عمومی‏ » را می‏‏پذیرند.

برطبق ماده 70 قانون آیین‏دادرسی‏ مدنی‏
:

« شروع به رسیدگی‏ در دادگاه‏های‏ دادگستری‏ محتاج به تقدیم
دادخواست است. »

وبرطبق ماده 71 همین قانون :

« دادخواست باید به زبان فارسی‏ و بر روی‏ برگ‏های‏ چاپی‏
مخصوص نوشته شود ، ... فرم‏های‏ دادخواست در مراجع قضایی‏ ( مجتمع‏های‏ قضایی‏
تهران یا ادارات دادگستری‏ شهرستان‏ها ) دربخش فروش اوراق قضایی‏ آن سازمان به‏فروش
می‏‏رسد.

همچنین به‏موجب ماده 77 قانون آیین‏دادرسی‏ مدنی‏
:

« دادخواست وکلیه برگ‏های‏ پیوست به آن باید در دونسخه
ودرصورت تعدد مدعی‏ علیه به عده آن‏ها به‏علاوه یک نسخه باشد.
»

وبه موجب ماده 76 همین قانون :

اگر دادخواست توسط وکیل داده شده باشد ، باید وکالت‏نامه و
وکیل ودر صورتی‏‏که دادخواست را قیم داده باشد ، رونوشت گواهی‏ شده قیم‏نامه
وبه‏طور کلی‏ رونوشت سندی‏ که مثبت سمت دادخواست دهنده است نیز باید پیوست دادخواست
شود و نام ومشخصات وکیل یا قیم بایستی‏ درجلوی‏ آن قسمت از دادخواست که نوشته شده «
وکیل یا نماینده قانونی‏ » نوشته شود .

همچنین به‏موجب ماده 74 همین قانون
:

« مدعی‏ باید رونوشت یا عکس یا گراور اسناد خود را پیوست
دادخواست کند . رونوشت یا عکس یا گراور باید خوانا ومطابقت آن با اصل گواهی‏ شده
باشد . »

 

معمولاً برای‏ گواهی‏ با اصل کردن مدارکی‏ که باید پیوست
دادخواست گردد ، مدعی‏ باید از اصل مدارک خود تعداد دوبرگ و چنان‏چه مدعی‏‏علیه
بیشتر از یک‏نفر باشد ( به‏تعداد آن‏ها به‏علاوه یک نسخه ) کپی‏ تهیه نموده ، ابتدا
به قسمت نقش تمبر مرجع‏قضایی‏ مربوطه مراجعه وبا پرداخت هزینه تمبرقانونی‏ ابتدا
فتوکپی‏‏ها را نقش تمبر نموده وسپس کپی‏‏های‏ نقش‏تمبر شده را همراه با با اصل
مدارک به اتاق تطبیق اصل مدارک با کپی‏‏های‏ نقتمبر شده برده و آن‏ها را به متصدی‏
مربوطه تسلیم نماید تا کپی‏‏های‏ مذکور توسط مسئول مربوطه مهر وامضاء شود. آن‏گاه
به هربرگ دادخواست خود باید کپی‏‏های‏ برابر اصل شده مستندات خود را که درقسمت «
دلایل ومنظمات دادخواست » به آن‏ها اشاره نموده است ، ضمیمه دادخواست نموده
وچنان‏چه دادخواست درچند صفحه تنظیم شده باشد پس از امضاء تمامی‏ صفحات دادخواست
آن‏ها را به قسمت نقش‏تمبر مرجع قضایی‏ مربوطه برده و پس از پرداخت « هزینه دادرسی‏
» کلیه مدارک مربوط به طرح دعوی‏ خود را که شامل ( دادخواست تمبرشده و ضمایم
برابراصل‏شده ) آن‏ها می‏‏باشد تحویل دفتر ثبت دادخواست‏های‏ مرجع‏قضایی‏ مربوطه
می‏‏نماید وشماره‏ای‏ دریافت می‏‏دارد پس از چندروز به همان مرجع مراجعه و شماره
خود را اعلام و شعبه رسیدگی‏ کننده به دادخواست به او ابلاغ می‏‏گردد و درصورتی‏‏که
ایرادی‏ متوجه دادخواست و ضمایم ان نباشد سیر رسیدگی‏ قضایی‏ به‏وسیله‏ی‏ ابلاغ
اوراق قضایی‏ ( اخطاریه ) به خواهان وخوانده شروع خواهد گردید
.

 

 

نکات مهم :

1.دادگاه صالح برای‏ رسیدگی‏ قضایی‏ ، دادگاه محل اقامت
قانونی‏ « خوانده » می‏‏باشد .

 

2.شرایط اساسی‏ ومهم ذیل برای‏ طرح واقامه یک دعوی‏ حقوقی‏
خانوادگی‏ ضروری‏ می‏‏باشد :

الف : وجودحق منجز

ب : ذی‏‏نفع بودن خواهان
دعوی‏

ج : ذی‏‏سمت بودن خواهان دعوی‏ ( خواهان ممکن است اصیل دعوی‏
باشد یا وکیل یا ولی‏ یا وصی‏ یا قیم یا نماینده قانونی‏ خواهان باشد
)

د : اهلیت داشتن خواهان
دعوی‏

ه : توجه دعوی‏ نسبت به
خوانده

و : دعوی‏ قبلاً رسیدگی‏ ومنجر به صدور حکم قطعی‏ نشده باشد
.

ز : خواسته وبهای‏ آن باید در دادخواست تعیین گردد ، مگر
آن‏که تعیین بهاء ممکن نبوده و یا خواسته مالی‏ نباشد
.

 

3.درصورتی‏ که اسنادی‏ لازم است به دادخواست ضمیمه گردد به
زبان فارسی‏ نباشد ، باید علاوه بر رونوشت گواهی‏‏شده سند ، ترجمه‏ی‏ گواهی‏ شده‏ی‏
آن نیز پیوست دادخواست گردد.

 

4.دادخواست وضمایم آن چنان‏چه بدون ایراد ، تسلیم دفتر دادگاه
شود قبل از جلسه‏ی‏ رسیدگی‏ ، نسخه‏ی‏ ثانی‏ آن وضمایم مربوطه ازطرف دادگاه برای‏
خوانده دعوی‏ ارسال خواهد گردید .

 

توجه : دربعضی‏ از دعاوی‏ حقوقی‏ خانوادگی‏ مناسب است تا
خواهان قبلاً اظهارنامه‏ای‏ را که مرتبط با موضوع خواسته باشد برای‏ خوانده ارسال
نماید ، برحسب مفاد ماده‏ی‏ 709 قانون آیین‏دادرسی‏ مدنی‏ : « هرکس می‏‏تواند قبل
از تقدیم دادخواست به دادگاه‏های‏ دادگستری‏ حق خود را به‏وسیله‏ی‏ « اظهارنامه »
از طرف مطالبه نماید ، مشروط براین‏که موعد مطالبه رسیده باشد ...
»

 

اوراق اظهارنامه را نیز می‏‏توان مانند اوراق دادخواست از
دفتر فروش اوراق قضایی‏ مجتمع‏قضایی‏ در تهران یا ادارات دادگستری‏ شهرستان‏ها تهیه
نمود وپس از تکمیل وانجام نقش تمبر روی‏ آن ، به اتاق دریافت وثبت‏اظهارنامه‏ها در
مرجع‏قضایی‏ تسلیم نماید تا از طریق دادگستری‏ به مخاطب اظهارنامه ابلاغ گردد
.

دقت : مصلحت است که درضمن تقدیم دادخواست ویا قبل از دتقدیم
دادخواست مبنی‏ بر مطالبه‏ی‏ مالی‏ ، اقدام به تقاضای‏ صدور « قرار تأمین خواسته »
نمود .

 

ماده 225 قانون آیین‏دادرسی‏ دراین رابطه بیان می‏‏دارد
:

مدعی‏ می‏‏تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع
به اصل دعوی‏ ویا درجریان دادرسی‏ ودرموارد زیر از دادگاه درخواست تأمین خواسته
نماید ودادگاه مکلف به قبول آن است .

1.دعوی‏ مستند به سند رسمی‏ باشد
.

2.خواسته درمعرض تضییع یا تفریط
باشد.

3.مدعی‏ خسارتی‏ را که ممکن است برطرف مقابل وارد آید نقداً
به صندوق دادگاه بپردازد . تعیین میزان خسارت به‏نظر دادگاهی‏ است که درخواست تأمین
را پذیرفته است ، درصورتی‏‏که قرار تأمین اجرا شده و مدعی‏ دراصل دعوی‏ به موجب
رأی‏ نهایی‏ محکوم به بی‏‏حقی‏ شده ، وجه تودیع شده بابت خسارت تأمین ، به محکوم‏له
پرداخت می‏‏شود .

4.درسایر موارد که به موجب قانون مخصوص دادگاه مکلف به قبول
دادخواست تأمین باشد .

 

 

•د) طریقه‏ی‏ طرح دعوی‏ کیفری‏ درارتباط با جرایم برضد حقوق و
تکالیف خانوادگی‏ ویا سایر جرایم درارتباط با قانون مجازات‏اسلامی‏ ( تعزیرات ) که
دراختلافات خانوادگی‏ نیز ممکن است بروز نماید .

پرونده‏های‏ جزایی‏ براساس شکایت شاکی‏ تشکیل می‏‏گردد ، کسی‏
که شکایت نموده شاکی‏ و کسی‏ که علیه او طرح شکایت شده است را مشتکی‏‏عنه
می‏‏گویند.

 

برطبق اصل 37 قانون‏اساسی‏ اصل برائت است و هیچ‏کس از نظر
قانون مجرم شناخته نمی‏‏شود مگر این‏که جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد
.

همچنین به موجب اصل 166 قانون اساسی‏
:

احکام دادگاه‏ها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصول
باشد که براساس آن حکم صادر شده باشد .

وبه موجب اصل 169 قانون اساسی‏
:

هیچ فعل یا ترک‏فعلی‏ به استناد قانونی‏ که بعداز آن وضع شده
است جرم محسوب نمی‏‏شود.

بنابر اصول فوق روشن است که مشتکی‏‏عنه درصورتی‏ مجازات خواهد
گردید که مرتکب جرم شده باشد و طبق دلایل شرعی‏ وقانونی‏ انجام فعل مجرمانه توسط
وی‏ در محکمه‏‏ی‏ صالح ثابت گردد.

 

شکوائیه باید چگونه باشد ؟

شاکی‏ یا مدعی‏‏خصوصی‏ می‏‏تواند شخصاً ویا توسط وکیل شکایت
کند شاکی‏ بایستی‏ در شکوائیه‏ای‏ که تهیه می‏‏نماید نام‏ونام‏خانوادگی‏ و نام پدر
و آدرس خود و مشخصات دقیق مشتکی‏‏عنه و آدرس او را اعلام نماید. موضوع شکایت باید
به‏طور واضح وروشن در متن شکوائیه نوشته شود . شکایت باید دارای‏ تاریخ باشد و
همچنین ، محل وقوع جرم ، نحوه‏ی‏ انجام جرم ، میزان خسارت وضرر وزیان وارده نیز
بایستی‏ در شکوائیه مشخص شود . همچنین چنان‏چه در متن شکایت به عنوان دلیل ، از
شاهد ذکر شده باشد بایستی‏ نام وآدرس گواهان نیز مشخص گردد واسناد ومدارکی‏ هم که
در رابطه با موضوع شکایت وجود دارد ، کپی‏ برابراصل شده آن‏ها را بایستی‏ ضمیمه‏ی‏
شکایت نماید . شکوائیه بایستی‏ خطاب به سرپرست مجتمع قضایی‏ محل خوانده « در تهران
» و یا خطاب به رئیس دادگستری‏ شهرستان محل خوانده نوشته شود وبایستی‏ آن را روی‏
کاغذ معمولی‏ وپس از نقش تمبر لازم روی‏ آن « که دراتاق نقش‏تمبر دادگستری‏ انجام
می‏‏شود » آن را به مرجع قبول شکایت دادگستری‏ محل « دایره‏ی‏ ارجاع شکوائیه »
ارایه نماید تا به‏وسیله‏ی‏ مقام قضایی‏ دستور تحقیقات روی‏ آن صادر شود
.

کلیدواژگان
قوه قضائیه، دادگستری قم، مقاله،
قانون اساسی،
 
  نظرات ()
حقوق اساسی (تاملی در ظرفیت نظری قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران) نویسنده: سیده فائزه حسینی - یکشنبه ٢۸ خرداد ،۱۳٩۱
حقوق اساسی (تاملی در ظرفیت نظری قانون
اساسی جمهوری اسلامی ایران)
طبقه موضوع : مقالات حقوقی    نویسنده : گردآوری از واحد فناوری اطلاعات،
ارتباطات و آمار دادگستری قم (برگرفته از سایت www.lawnet.ir)   
 
متن

 

چکیده :

 

قانون اساسی یکی از مهم ترین نهادهای سیاسی مدرن و مرجع
تغییرات ساختاری دولت و قوانین نهاد سازی سیاسی در کشورها می باشد. از منظر نظریه
سیاسی، هرچه فضای مفهومی و معرفتی اصول، مفاد و سیاسی قانون اساسی از جامعیت،
شفافیت و انسجام و صراحت برخوردار باشند، به همان میزان فرایند نهادسازی سیاسی ،
مشکلات و هزینه کمتری خواهد داشت. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به دلیل روشن
شدن ابعاد مفهومی، رویکردهای مختلف تدوین کنندگان و نیز کشف ظرفیت های نهفته آن
نیازمند بازخوانی در پرتو نظریه سیاسی است. بدین معنا که ما نیازمند مراجعه مکرر به
قانون اساسی جهت درک ظرفیت های آن و سمت و سو بخشیدن به تحولات مربوط در زمینه
نهادسازی سیاسی در آینده هستیم.

 

«نظریه سیاسی تنها به دو قلمرو سنتی «تفکر سیاسی» و «فلسفه سیاسی» محدود
نمی شود. بلکه نظریه بر این فرض استوار است که شکل گیری مفاهیم سیاسی در دراز مدت
به شکل گیری نهادهای سیاسی می انجامد» (Miller, 1983:2)

 

مقدمه:

 

می گویند زادگاه قانون اساسی، یونان باستان است (داوری،
فصلنامه فرهنگ، ش 48، ص10) شاید این سخن متضمن وجود اندیشه سیاسی به عنوان سنگ بنای
قوانین اساسی کشورها و واحدهای سیاسی امروز باشد. نظریه پردازی سیاسی که وجهی فلسفی
و علمی از حوزه گسترده اندیشه سیاسی است، یکی از عمده ترین کاربردهایش را در قوانین
اساسی سراغ می گیرد. کنکاش برای استخراج یا کشف یک نظریه سیاسی منسجم در هر قانون
اساسی از منظر دانش فنی سیاست به معنای وجود ظرفیت های پنهان و پیدای نهادسازی
سیاسی در حکم مرجع توسعه و پیشرفت جوامع معاصر است. رشد و تکامل جامعه بشری به طبع
پیچیدگی منازعات را در پی دارد و این قانون اساسی است که می تواند داور مشترک و
نهایی در حل و فصل این کشمکش ها باشد.

 

تدوین قانون اساسی در هر کشور نماد آغاز دوری جدید از زندگی
سیاسی است. به همین دلیل معمولاً زمان استقلال کشورها و یا زمان تصویب قانون اساسی،
«روز ملی»، نام می گیرد. با تصویب قانون اساسی ج.ا.ایران مرجع نوینی برای تمرین
حیات سیاسی ملی مورد پذیرش و ملاک عمل قرار گرفت. جایگاه و مرجعیّت این قانون که
تحولات ربع قرن پس از پیدایش، اهمیت آن را نشان داد، هنوز چنان که شایسته و بایسته
است، پردازش نشده و امروزه ضرورت بازخوانی نظری قانون اساسی بیش از پیش احساس می
شود. فرضیه مقاله این است که مناسب ترین رهیافت در شناخت کیفیت تحول نظری قانون
اساسی و آسیب های آن، بررسی چالش های نظری برآمده از آن و طبقه بندی مفهومی آنهاست.
آزمون این فرضیه می تواند در سه کار مهم به ما کمک
کند؛

 

• درک منطق معادلات قدرت در
کشور

 

• شناخت چند و چون برنامه دولت سازی در
ایران

 

• تحلیل نظری قانون اساسی جمهوری اسلامی
ایران

 

در نوشتار حاضر کوشش بر آن است تا از نتایج آزمون فرضیه برای
مورد سوم کمک گرفته شود. این نوشتار محدود و مقیّد به حوزه کاری نظریه پردازی سیاسی
در سطح دولت مدرن بوده و همزمان متضمّن نگاهی راهبردی است. از حیث روش تحقیق، ابتدا
ضمن نگاهی تاریخی به سیر تدوین و تأسیس قانون اساسی و ابعاد چالش ها، رویکردهای
مختلف در تأسیس نظری قانون اساسی را بررسی می کنیم. سپس کار را با شناخت ابعاد
مفهومی قانون اساسی (تمرکز بر چهار مفهوم اصلی) پی می گیریم و در پایان به تحلیل
نظری موضوع می پردازیم.

 

1. تدوین و تأسیس قانون اساسی جمهوری اسلامی
ایران

 

وجود سه ویژگی زمان، اقتدار و فراگیری و عدم تغییر، کافی است
تا یک قانون اساسی ویژگی یک نهاد را داشته باشد. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
به طور طبیعی از هنگام نهایی شدن در مجلس بررسی نهایی (خبرگان اول) تاکنون چالش های
نظری جدی را تجربه کرده است که ریشه یابی و تحلیل آنها می تواند ما را به واقعیت
های مهمی در فهم مسایل اساسی حوزه دولت رهنمون شود.

 

آراء و اندیشه های رهبر انقلاب رحمه الله علیه به طور طبیعی
یکی از منابع اصلی قانون اساسی است. هدف نخستین در افکندن یک نظام سیاسی تازه به
جای نظام سنتی شاهنشاهی به طور تلویحی متضمن طرح بدیل آن بود. نخستین بار عبارت
«حکومت اسلامی» توسط امام خمینی (ره) در کتاب «البیع» (جلد 2) به کاربرده شد. از
حیث زمانی عبارت «حکومت اسلامی» بر عبارت «ولایت فقیه» متاخر است.. حکومت اسلامی
عبارتی جدید و متعلق به دوران معاصر است و از نظر تحلیل سیاسی متضمن قانون اساسی،
حال آنکه ولایت فقیه ترکیبی برآمده از سنت تاریخی ـ فقهی تشیع است. براین اساس یکی
از بنیانگذاران قانون اساسی، امام خمینی (ره) بود و تحولات بعدی هم این نقش را
تثبیت کرد. امام (ره) در پاریس به هنگام تبعید و پس از سخنرانی شدید علیه شاه و طرح
«نابودی حکومت شاه و ایجاد نظامی جدید» حسن حبیبی را که دانش آموخته حقوق بود،
مأمور تهیه پیش نویس قانون اساسی کرد. قانون اساسی ابتدا در قالب یک طرح اولیّه در
شورای طرح های انقلاب تدوین شد و پس از تصویب هیأت وزیران (دولت موقّت) و تصحیح و
تأیید شورای انقلاب با دوازده فصل و یکصد و پنجاه و دو اصل به مجلس بررسی نهایی
قانون اساسی تقدیم شد (صورت مشروح مذاکرات نهایی مجلس بررسی قانون اساسی، جلد اول،
1364،ص7) مجلس خبرگان اول با بررسی این طرح و پیشنهادهای دیگر سرانجام متن نهایی
قانون را تصویب و به دولت تقدیم کرد. تأمل در سخنان، پیام ها و مصاحبه های امام
رحمه الله علیه در پیش از پیروزی انقلاب نشان می دهد که امام رحمه الله علیه دریافت
و فهمی درخور تحسین از فضای شرایط سیاست مدرن داشته اند. اقدام ها و موضع گیری های
بعدی ایشان در سمت رهبری نظام سیاسی نشان داد که نوعی انسجام، محوریت و مأموریت
دولت جدید در رفتار سیاسی امام رحمه الله علیه وجود دارد و گویا همین امر پایه طرح
قانون اساسی در نزد ایشان باشد. لذا با تشکیل دولت موقت، حتی پیش از پیروزی انقلاب،
به تدوین قانون اساسی اهتمام نمودند و پس از بحث در شورای انقلاب، مجلس خبرگان مؤسس
تشکیل شد. در این مجلس بود که بحث و جدل های نظری گوناگون پیرامون ابعاد قانون
اساسی در گرفت.

 

در میان نمایندگان این مجلس دیدگاه های مختلفی وجود داشت؛ از فقهای سنتی تا
روشنفکران و افراد تحصیل کرده علوم دقیقه. آنان در بحث های خود مسایل مهمی را طرح و
بررسی کردند. فضای انقلابی و آرمانهای بزرگ آن در ذهن و زبان نمایندگان مجلس کاملاً
احساس می شود. اقتضائات واقعی طرح حکومت اسلامی بدلیل این فضای خاص تا حدود زیادی
کنار می رود و عدم پذیرش ماهیت قدرت محورانه سیاست جدید از سوی نهضت انقلابی باعث
می شود تا دولت جمهوری اسلامی ایران در قالب عقیده «امّت واحده» مأموریت سیاستگذاری
کلان را برای اتحاد ملل اسلامی و وحدت سیاسی، اقتصادی و فرهنگی جهان اسلام، پیدا
کند. (اصل 11 قانون اساسی)؛ مأموریتی که به لحاظ مبانی و سازوکار، در وهله اول
بسیار گسترده تر از معنا و مفهوم دولت های ملی (Nation – state) است. همین رویکرد در برخی دیگر از اصول قابل مشاهده
است.

 

بیرون از مباحث مجلس خبرگان مؤسس، دیدگاه هایی درباره قانون
اساسی وجود داشت. به لحاظ تنوع گروه های مختلف انقلابی، دیدگاه ها در مورد قانون
اساسی تنوع داشت. برای مثال چپ گرایان مارکسیست (فداییان خلق) به این دلیل که قانون
اساسی هیچ اشاره ای به امپریالیسم وابسته ندارد، با آن مخالف بودند. (محسن میلانی،
1381، ص281) از منتقدین سرشناس آیت الله شریعتمداری بود. وی نخستین کسی بود که در
نهم آذر 58 در خصوص پیش نویس قانون اساسی، یک انتقاد نظری را طرح نمود و گفت: «حفظ
ارکان ملّی در چارچوب تعالیم اسلامی ضرور [ی] است و واجب و اگر تضاد در اصل 6 و 56
که حاکمیت ملی را تصریح می کند با اصل 110 و بعضی از اصول دیگر آن اصلاح گردد، مواد
قانون اساسی بلامانع است». (روزنامه کیهان، 10/9/58)

 

تأمل در فضای فکری ـ راهبردی تدوین قانون اساسی نشان می دهد
که برخی مسایل و موضوع ها؛ مانند آزادی، اسلامیت، جمهوریت، تحدید قدرت، تفکیک قوا و
نیز مسأله ولایت فقیه از شدت طرح و بحث بالاتری برخوردار بود و یا در جامعه حساسیت
بیشتری نسبت به آنها وجود داشته است. در این مجال نوعی نقب نظری به فضای سال 1358
می زنیم تا بتوانیم تا حدودی چالش های نظری آن دوره را مشاهده
کنیم.

 

تجربه منفی شکست انقلاب مشروطیت و تهی شدن قانون اساسی از
محتوای اصلی آن، در سخنان ، افکار و رفتار تهیه کنندگان پیش نویس، اغلب نمایندگان
مجلس بررسی قانون اساسی و به ویژه روشنفکران به خوبی موج می زند. از سوی دیگر
اهتمام به استقلال و آزادی که تا حدی معلول وابستگی حکومت پهلوی به بیگانگان و
دخالت های مستقیم، خشن و تحقیر آمیز قدرتهای بزرگ در امور داخلی ایران بود، غلظت
بحث های نظری راجع به آزادی، تفکیک قوا و مهار کردن قدرت را افزایش داده است. تجربه
و سرشت استبداد که برای مردم ایران در طول تاریخ ملموس بوده است، باعث تشدید مباحث
استقلال و ضد استبدادی شد که در دو بحث ولایت فقیه و وظایف و اختیارات رئیس جمهور
خود را نشان داد. در خصوص مسأله اول دیدگاه غالب بر آن بود که: مشاهده می شود برخی
از ایده های کژ اندیشان طرح می شود که تلاش دارد تصویری مستبدانه از ولایت فقیه
عرضه بدارند. در این ارتباط حسن حبیبی در مصاحبه ای می گوید: «واقعیت این است که
هنوز جامعه ما برای درک مفهوم ولایت فقیه آمادگی ندارد و نسبت به این مسأله جریان
های متضادی وجود دارد و ما سعی کردیم ولایت فقیه را در شورای نگهبان حل کنیم «(محسن
میلانی، 1381،ص 183) ناصر مکارم شیرازی نیز در این مورد یک دیدگاه مبتنی بر مصلحت
عام دارد. از نظر وی بدلیل تبلیغات دشمن در داخل و خارج نمی توان ولایت فقیه را
کامل و تمام در قانون گنجاند. «ولایت فقیه را اگر درست پیاده کنیم با حاکمیت مردم و
اصل شورا کاملاً سازگار است.» ولی اگر بد پیاده کنیم با این اصل شورا را پایان می
دهیم.» (مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی، ج2، 1364،ص 1115 وص 1116) با
این وصف و با وجود نگرانی ها، رهبر انقلاب یک هفته پس از تصویب اصل ولایت فقیه در
مجلس بررسی نهایی قانون اساسی، طی سخنرانی ای، ترس و نگرانی از ولایت فقیه را بی
مورد دانستند. تصریح امام رحمه الله علیه مبنی بر اینکه ولایت فقیه مورد نظر اسلام
اصلاً مستبدانه نیست، منجر به اطمینان بخشی به مردم شد و در نتیجه این دغدغه به
میزان زیادی رفع گردید.

 

وجه دیگر ترس از استبداد، ناشی از آن بود که چنانچه تفکیک قوا
در قانون اساسی به صراحت پیش بینی نشود و مهار کننده های قدرت در اصول قانون پیش
بینی نشود، بیم آن می رود که رییس قوه مجریه ضمن انحلال مجلس زمینه دیکتاتوری و
استبداد را فراهم آورد. رضا داوری اردکانی معتقد است:

 

«شاید در هیچ یک از قوانین اساسی کشورهای دموکرات تا این
اندازه براصل تفکیک قوا تأکید نشده که در قانون ما شده است. (داوری، پیشین، 142).
پیش بینی دو قدرت (رییس جمهور و نخست وزیر) در هرم قوه مجریه نیز مؤید وجود چنین
رویکردی در آن زمان است. ترس از تمرکز قدرت و کوشش در از میان بردن زمینه استبداد،
عده ای از حقوقدانان را واداشت که علاوه بر نظریه تفکیک قوا، قائل به نوعی تجزیه
قدرت و توزیع محلّی آن نیز باشند. در این راستا شوراهای شهر و استان مطرح و در
قانون هم به تصویب رسید. (مهاجر، 1377، ص91) حتی رییس وقت مجلس خبرگان ضمن تأکید بر
وجود فقیه عادل در رأس امور برآن بود که برای خشکاندن هرگونه زمینه احتمالی
استبداد، امور کشور در قالب شورایی زیر نظر ولی فقیه پیش برود. (روزنامه جمهوری
اسلامی 24/4/58) البته نمی توان مسأله تحدید قدرت وعلت وجودی آن را صرفاً از نگاه
سلبی تحلیل کرد. از منظر ایجابی هم قانون اساسی به مسأله آزادی حساس است. زیرا یکی
از شئون قانون اساسی در نظریه سیاسی مدرن در واقع تجهیز دولت ها به قدرتهای مختلف
در اداره جامعه است که این امر فساد آن را در پی دارد. پس برای مقابله با این خطر
لازم است که آزادی شهروندان به طرق مختلف حفظ و تأمین گردد. ماکیاولی از
بنیانگذاران سیاست جدید معتقد است چون در دوران جدید سیاست بر مدار قدرت قرار
گرفته، لازم است این قدرت با آزادی مهار شود. از این نظر یک قانون اساسی خوب آن است
که در آن همة احتیاط های لازم برای حفظ آزادی به عمل آمده باشد (ماکیاوللی، 1377،
ص50) چالش های دو دهه بعد نشان داد که حفظ و تأمین آزادی های سیاسی تا چه حد می
تواند اهمیت داشته باشد.

 

ترس از وابستگی نیز مفهوم استقلال (و در بعد اقتصادی خود
کفایی) را برای تصمیم گیرندگان برجسته ساخت. استقلال حتی در شعارها هم خود را نشان
داد. براساس قانون اساسی هرگونه بهره کشی و سلطه گری مردود و استقلال سیاسی و
اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی یکی از پایه های جمهوری اسلامی ایران است (قانون اساسی،
اصل دوم، بند 6- الف و نیز اصل 9) به تعبیری وضع آزادی در قانون اساسی محصول
رویارویی دو مقوله مصحلت و تجربه بود. دیدگاه مصحلت اندیش از ضرورت حفظ شعایر و نیز
امنیّت کشور ناشی می شد. این دیدگاه به طور طبیعی بر محدودیت آزادی تأکید می کرد.
دیدگاه دیگر حاصل تجربه منفی محدود شدن آزادی در حکم زمینه سازی استبداد بود. گویا
در تدوین قانون اساسی دیدگاه غالب این بود که مردم ایران مختارند تا میان آزادی و
استبداد راهی بینابین را انتخاب کنند. سید محمد بهشتی نایب رییس مجلس خبرگان قانون
اساسی در جریان مذاکرات مجلس اشاره کرد که مردم ایران نظام شاهی استبداد را نابود
کردند. انتخاب آنها اسلام است و طبیعی است که دیگر انتخاب هایشان محدود به انتخاب
اول خواهد بود. (مشروح مذاکرات، ج اول، 1364،ص 380) حسن آیت از اعضای مجلس خبرگان
مؤسس معتقد بود که مردم برای گریز از شرایط نامناسب طبیعت ] انسان[ و گام نهادن در
یک جامعه مدنی خوشبخت و آرام برخی از آزادی های خود را وا می نهند.» (میلانی، 1381،
ص 285)

 

انقلاب به طور طبیعی همه نیروها را در مبارزه با نظام مستقر
در یک وحدت استراتژیک قرار می دهد. پیروزی انقلاب ها مقدمه واگشایی اختلافات است که
یکی از جلوه های آن فرایند تهیه قانون اساسی است. به همین دلیل نمی توان صراحت و
شفافیت بالایی را در یک قانون اساسی مشاهده کرد. اختلاف نگرشها در مراحل بعدی حیات
یک جامعه انقلابی ظهور می کند. چنانکه پس از دو دهه مسأله «نقض قانون اساسی» که از
امور مهم در قوانین اساسی است، هنوز محل مناقشه میان قوه مجریه و قضائیه است که
متخصصان حقوق معتقدند بدلیل عدم صراحت قانون اساسی در این خصوص، باید قایل به تفصیل
شد. (به نقل از: رضوی، 1379، ص64).

 

به هر تقدیر پس از ماهها بحث و مذاکره، قانون اساسی جمهوری
اسلامی ایران نهایی و به تصویب رسید و جهت همه پرسی به دولت ابلاغ شد. مردم به آن
رأی دادند و روز 12 فروردین 58 به عنوان روز جمهوری اسلامی ایران معین
شد.

 

2. ابعاد چالش های نظری قانون
اساسی

 

درک منطق و سمت و سوی چالش های نظری قانون اساسی مستلزم بررسی
ابعاد و رویکردهای مختلف به اصول، مفاد و گزاره های آن و حتی واژه های آمده در
قانون است. از سال 1358 تاکنون در نسبت با تحولات اجتماعی و سیاسی، رویکردهای مختلف
مجال بروز و ظهور یافته اند. رویکردهایی که در طیفی گسترده شامل فلسفی، حقوقی،
فقهی، کلامی، تاریخی و سیاسی می شوند. هر رویکرد می تواند نماینده بخشی از جامعه
باشد. قالب بیانی رویکردها نیز ساختاری، کارکردی و راهبردی است. آزمون و تأمل در
این رویکردها نشان می دهد که ظرفیت نظری قانون اساسی بسیار بالا و متنوع است. اما
آیا می توان گفت که این ویژگی مؤلفه اصلی نظریه پردازی را که انسجام و هماهنگی است،
در خود دارد؟ پاسخ دشوار است. از سوی دیگر تحولات نظری و علمی در حوزه سیاست و
حکومت نیز بر رویکردها تأثیر می گزارند و الگوهای تحلیلی و نگرش های جدید علمی در
نزد صاحبنظران زمینه ساز تفسیر و تغییر مفهوم سازی است. برای مثال در قرن بیستم
ابتدا نگرش های حقوقی بر مطالعات نهادهای سیاسی حاکم بود. پس از جنگ دوم جهانی با
انقلاب رفتاری در علوم اجتماعی دولت به دلیل طرد نگرش های تجویزی فلسفی کنار رفت و
جای آن را نظام سیاسی گرفت. در دهه 1960 مجدداً دولت به کانون نظریه سیاسی مدرن
بازگشت. در دهه های 1980 و 90 میلادی مقوله «دولت ـ جامعه مدنی» احیا شد و با قرن
بیست و یکم بی دولتی در سیاست کشورهای پیشرفته (و دولت ستیزی در خاورمیانه و جهان
سوم) رایج شد. البته در کشور ما در سالهای اولیه دهه 1360 رهیافت های رایج به قانون
اساسی درونی و بومی بود. سنّت فقهی ـ تاریخی که آمیزه ای از نگاه مدرن حقوقی را هم
داشت، رهیافت مسلط بود. در دوران نوسازی اقتصادی عمدتاً ملاحظات فقهی با گرایش به
سمت فقه اقتصادی (مثل ربا، استقراض، سرمایه گذاری، مالکیت، خصوصی سازی و تعدیل)
مطرح بودند. از دیدگاه برخی از نویسندگان عمده مسایلی که در قبل از دهه 1370 در
نسبت با قانون اساسی مطرح بود، شامل حدود و اختیارات شورای نگهبان، تحول احکام فقهی
(فقه پویا) احکام ثانویه و اولیه مسأله ضرورت و اضطرار و مصلحت نظام می شد که از
این دیدگاه سه مرحله از تطور فکر فقهی در حوزه قانون اساسی مشاهده می شود. (کدیور،
1379، ص57) آیت الله عباسعلی عمید زنجانی از فقهای پیشگامی است که کوشش های علمی وی
در تدوین یک نگاه فقهی حاکی از وجود یک انسجام نظری در قانون اساسی، نشانه ای بر
وجود یک نظریه فقهی است. اولین مبنای عقلی ـ فلسفی وی که در حکم سنگ بنای نظریه
اوست، اعتقاد به ضرورت حکومت می باشد. عمده آرای وی در مجموعه ”فقه سیاسی“ آمده
است. در جلد اول این مجموعه پس از بیان خصایص کلی نظام جمهوری اسلامی ایران، بحث را
از مشروعیت آغاز و به آزادی ختم می کند. تدوین و تصویب قانون اساسی مرحله اول از
تشکیل حکومت است، حکومتی که با دوازده دلیل و استناد عقلی و شرعی ضرورت تحقق دارد.
(عمید زنجانی،1377، ج1،صص 197 و 198) رویکرد فقهی عمدتاً بر مقولة «حدودالله»
متمرکز است و کوشش های نظری و مفهومی خود را در داخل این حوزه صورت بندی می کند.
بحث هایی مثل حق، آزادی، مشروعیت، حق تشریع (قانونگذاری) حاکمیت و ... تنها در
صورتی قابل قبول است که پیشاپیش مقید به این حدود باشند. از رویکرد فقهی هرگونه
قانونگذاری بدون لحاظ «حدودالله» نامشروع است. اما با رعایت آن، این حق به فقها و
عالمان به «حدود» منحصر و محدود می شود. «تشریع به معنای اعم وظیفه ما است و در
مجالس مقنّنه آینده هم آقایان متشرع هستند. به یک معنا، ما در آن محدوده حدود الله
حق تعیین داریم.» (صورت نهایی مشروح مذاکرات، ج1، 1364،ص 173) چنانچه در مقدمه
قانون اساسی هم تأمل کنیم، غلبه این رویکرد فقهی در عباراتی مانند «اصول و ضوابط
اسلامی» «رهبری روحانیت»، «مرجعیت» ، «رهبری فقیه جامع الشرایط، اسلام شناس عادل و
پرهیزکار و متعهد و فقهای عادل، و ...» مشهود است. اغلب استنادهای این ملاحظات از
درون سنت فقه شیعی استنباط و تمهید می شد. به همین دلیل ما شاهد استناد به مقولاتی
مثل بیعت، امر به معروف و نهی از منکر، حق الناس و ... هستیم و صاحبنظران می کوشند
با زبان امروزی محتوای سنت فقهی را بیان کنند. برای مثال عمید زنجانی در برابر
دیدگاه افراطی ای که معتقد بود، هرنوع تأسیس حکومت، مصداق شرک است؛ شش دلیل نقلی و
تاریخی و یک دلیل عقلی می آورد که قانون اساسی ما نمی تواند مصداق شرک باشد. از
جمله آنها می توان به حاکم بودن انسان بر سرنوشت خویش (از جانب خدا)، نفی اکراه و
اجبار در دین، بیعت پیامبر و اصل شورا در فقه اسلامی اشاره کرد. (عمید زنجانی،
1367، صص222-220) یکی دیگر از اعضای مجلس بررسی قانون اساسی در جلسه ای، منظور از
کلمه قانون و قانونگذاری را صرفاً روشن تر کردن احکام الهی و حدود الله دانست و به
همین دلیل همه اصول قانون اساسی باید مستند به قرآن، سنت پیامبر و معصومان باشد.
(صورت مشروح مذاکرات، ج2، 1364 : 49)

 

 

سطح تحلیل ساختار به عنوان یک حیطه مستقل، دو رویکرد فقهی و
کلامی را در خود جای داده است. موضوع مهمی که از نظر ساختاری اشاره می شود، رابطة
شکل و محتوا در قانون است. بحث اولویت و ترتّب، اهم و مهم، شکل و محتوا و مسأله
دوگانگی در قانون اساسی (بحث جمهوریت ـ اسلامیت) هنوز هم از مسایل بحث برانگیز در
نزد صاحبنظران است. یک دیدگاه نظری تر کلامی ـ معرفت شناسی، اساس این مسأله را به
تفاوت های ساختاری اسلام با جمهوریت باز می گرداند. یعنی اگر مسأله را ساختاری حل و
فصل کنیم، بسیاری از نزاعها از میان بر می خیزد. (جمهوریت و انقلاب اسلامی 1378،ص
279) در این دیدگاه چالش اصلی به یک امر بنیادین یعنی نسبت اسلام و انسان باز می
گردد. در مسیحیت مصونیّت رابطه انسان با خداوند از طریق یک نهاد رسمی به نام کلیسا
تضمین می شود، اما در اسلام، واسطه ای به این معنا وجود ندارد. و افراد تماماً
امکان و اهلیت آن را دارند که مخاطب خدا باشند. (همان، ص 280) برخی از نویسندگان
نیز کوشیدند تا مساله مذکور را در سطح اجتماعی تحلیل و به یگانگی شکل و محتوا دست
یابند. به همین منظور موضوع حقانیت و مقبولیت طرح می شود. در جامعه اسلامی اکثریت
با مسلمانان است و خواسته های دینی آنها مرجعیت دارد. مردم همان طور که به دلایل
سیاسی و اجتماعی شکل حکومت را انتخاب می کنند، حق آن را دارند که به دلیل ایمان و
اعتقادشان و بر پایه اصول و آرمان هایی که بدان دل بسته اند، تصمیم های حکومتی
دیندارانه را تایید و به اجراء گذارند. این تفسیر تازه ای از همان اصل رایج است که
می گوید: تعیین شکل با مردم و محتوا با اسلام است. (عمید زنجانی،1367،ص 197) بحث
شکل و محتوا تا امروز هم جریان داشته است. جمهوریت عمدتاً شکل و اسلامیت هم محتوا
بوده است. البته نوع تعامل شکل و محتوا هم مورد توجه بوده که بحث مهمی است. مهدی
بازرگان در سخنرانی خود در آیین گشایش مجلس بررسی قانون اساسی، پیشاپیش کوشید این
تمایز و دوگانگی را از اذهان نمایندگان کنار زده، نوعی همسنخی میان جمهوریت و
اسلامیت را یادآور شود. «در طرح تقدیمی ]قانون اساسی[» آنچه از اصول آزادی، حق
انتقاد، حاکمیت ملی و رأی اکثریت آمده است، نه ارمغان مغرب زمین و تقلید و تحمیل
بیگان است و نه میراث نظام شاهنشاهی مخلوع، بلکه در تعبیرهای اختیار، امر به معروف
و نهی از منکر و شور و مشورت، محتوای اصولی است منطبق با آن و منبعث از مشیت الهی
ازلی رحمان» (صورت مشروح مذاکرات، ج1، 1364،ص7). مناقشات و بحث های دهه بعد نشان
داد که مسأله دوگانگی همچنان مورد توجه است.

 

نگاه راهبردی به قانون اساسی به طور منطقی در دو دورة متمایز
یعنی دهه تأسیس قانون و دهه توسعه سیاسی بصورت جدی تر مطرح شد. در دوره نخست نگاه و
رویکرد راهبردی بر بسیج سیاسی و نهادینه سازی ایدئولوژیک تأکید دارد. در حالی که در
دورة دوم نهادمندی و تمایز ساختاری برای نیل به توسعه سیاسی عمدتاً مد نظر است. همه
مؤلفه های فوق عناصری از نظریه سیاسی مدرن هستند. یکی از نمونه های رویکرد راهبردی
در دوره اول آن بود که نهادها و سازوکارهای اسلامی همانطور که در فرایند انقلاب
کارآمدی خود را نشان داد، پس از پیروزی انقلاب هم کارآمد خواهد بود. آیت الله ربانی
املشی از اعضای خبرگان اول معتقد بود «ولایت فقیه قدرت بسیج مردمی دارد و برای همین
باید در قانون اساسی پیش بینی شود تا به هنگام به خطر افتادن کشور، عملاً امکان
بسیج باشد.» (مشروح مذاکرات، ج1: ص61) اعتقاد به کارآمدی نهاد ولایت فقیه به دلیل
سازوکارهای سلامت درونی آن مثل شرایط و صفات ولی فقیه جامع الشرایط، عدل، تقوی و
... مایه ای از رویکرد راهبردی داشت.

 

دور دوم رویکرد راهبردی به قانون اساسی را می توان در نیمه
دوم دهه 1370 جستجو کرد. از حیث اجتماعی انتخابات دوم خرداد آغاز نگاه جدیدی به
قانون اساسی بود. توسعه سیاسی مبتنی بر قانون اساسی، بعنوان مرجع واحد و اصلی، است.
افزایش مطالبات مردم و در نتیجه افزایش پیچیدگی های شبکه روابط حقوقی در جامعه فقط
از این منظر قابل درک و مدیریت است. چرا که مهار، مدیریت و فرجام خوب این تحولات
مستلزم وجود یک نظم سیاسی است. به همین دلیل بود که رئیس جمهور مبنای این نظم را
«قانون اساسی» اعلام کرد. (خاتمی،1380،ص 43) از این روی بیشترین نرخ استناد در
تحلیل ها و آرای صاحبنظران به اصول قانون اساسی (منتهی همراه با نوعی تفسیر و گاه
تأویل) می باشد.

 

طرح بحث های محوری توسعه سیاسی مثل جامعه مدنی، مشارکت
اصلاحات، قانونمندی و فعالیت احزاب و تمدید قدرت باعث ایجاد یک فضای جدید جهت
افزایش قابلیت های رویکرد راهبردی شد. به تعبیر چاندوک پاسخگویی که از اولویت های
توسعه سیاسی است، جز با تحقق و تقویت حوزه عمومی به خوبی میسر نمی شود. حوزه عمومی
با ابزارها و سازکارهای خود باید بتواند حکومت را به پاسخگویی وادارد. انفعال جامه
مدنی و غفلت از آن به قدرتمند شدن حکومت های غیر پاسخگو می انجامد. (چاندوک، ص3) در
برنامه توسعه سیاسی نیز اصل این بود که تمام رقبای رویکرد سیاسی در کشور بر سر
میثاق ملی (یعنی قانون اساسی) اجماع کنند و یک نوع مفهوم سازی از آن را در جامعه
مستقر کنند. راهبردی که می توانست ظرفیت های پیدا و پنهان بخشهایی از مردم را در
بسیج برای توسعه احیا کند.

 

از این منظر می توان در قانون اساسی کشور هشت آرمان متعالی
مرتبط با بحث حاضر را سراغ گرفت که عبارتند از:

 

1- حق حاکمیت ملت(اصل 6و56).

 

2-حقوق سیاسی ملت(اصل 2و3).

 

3-آزادی ها (اصل 9و28-22، 40-32،
79و90).

 

4- اقلیت ها و زنان
(12و13و15و19).

 

5-حقوق شهروندی
(6و7و87و88و86و100و111).

 

6- شفافیت سیاسی (69و77و84
و76و86و142و168).

 

7-عدالت اجتماعی
(14و29و30و31و43-49).

 

8- استقلال و تمامیت ارضی (77و71و80و81و82و90) (جمهوریت و
اسلامیت: 1378: 386).

 

دقت و تأمل در این صورت بندی از آرمان های ملی نشان از نیازها
و ضرورتهای دوره توسعه سیاسی در کار بر مدار قانون اساسی دارد. زیرا هر چه توسعه
سیاسی بتواند مستندات بیشتری از درون قانون اساسی فراهم کند، بطور طبیعی مقبولیت
بیشتری خواهد یافت. این حکم در خصوص سایر نظرات مشابه و رقیب صادق است، بدین معنا
که بدون حمایت قانون اساسی طرح های کلان ملی قابل تحقق نیستند. این معنا بیانگر یک
ظرفیت حساس و راهبردی قانون اساسی است که پیوسته می توان از آن در راستای اهداف و
منافع کشور بهره جست.

 

3. ابعاد مفهومی قانون اساسی

 

مفهوم (notion,
concept
) متعلق به دوران جدید بوده و از حیث معرفت شناسی تاریخ آن به کانت می رسد.
او با طرح مقولات فاهمه در واقع نخستین گام را در مفهوم سازی (onceptualization) برداشت. مقولات فاهمه واسطه هایی برای تنظیم مدرکات تجربی بودند. بدین
ترتیب تجارب بشری هرگز در شکل خام خود در دسترس ما قرار نمی گیرند و ما در جریان
تجربه به کمک مقولات می توانیم چیزها را دارای کیفیّات معین حسن کنیم (مک اینتایر،
1360 ،ص 39) مفاهیم براین سنگ بنای نظری که کانت در افکند استوارند و هگل هم که از
لحاظی فیلسوف مفاهیم است، معتقد بود که ما به این دلیل جهان را آنگونه که هست در می
یابیم که ساخت اندیشه ما آن را نظم می بخشد (همان)؛ چنانچه با طبیعت مقایسه شود،
”مفهوم“، هموزن قانون در طبیعت است. همانگونه که قانون غایت طبیعت می باشد مفهوم هم
صورت معقول یا غایت و آرمان در حوزه فراتر از طبیعت می باشد. به تعبیر فلسفی، مفهوم
آرمان و هدف (Idea) است. (مجتهدی، 1381،ص 101) منظور از این مقدمه در باب مفهوم آن بود که
جایگاه، اهمیت و محتوای مفهوم را از هر اصطلاح یا عبارتی که به هر دلیلی در زبان
رایج و فراگیر می شود، تمیز دهیم. مفهوم صبغه ای نظری دارد و در بحث المعرفه محصول
عقل علمی است که معرفت خود را از امور، اشیا و پدیده ها طی یک فرآیند خاص در درون
واژگان صورت بندی می کند.

 

وقتی با این نگاه به مفهوم، وارد دانش سیاست می شویم، طبیعی
است که چهر ه ای جدید از مفاهیم در برابر ما قرار می گیرد. با پیدایش علم سیاست
جدید که مورخان این عرصه آن را به ماکیاولی باز می گردانند، اصطلاحات و برساخته های
سیاسی به تدریج و در طی زمان در اثر کسب اجماع نظری و نیز پردازش علمی تبدیل به
مفاهیم سیاسی شدند. امروزه دانشمندان سیاست و نظریه پردازان به طور نسبی تلقی روشنی
از مفاهیم سیاسی از قبیل دولت، حکومت، قانون، عدالت، آزادی، شهروند، امنیت و ...
دارند. قوانین اساسی که یکی از منابع اصلی و مطالبات حوزه سیاست و حکومت است، فراهم
آمده از اصولی هستند که مفاهیم سیاسی در آنها محوریت دارند. به کار بستن به جا و
درست مفاهیم سیاسی در قوانین اساسی کشورها، بسیار مهم است، زیرا هر چه این مفاهیم
با شناخت، و اجماع بیشتری از سوی نخبگان در قانون پیش بینی شوند، نیاز به تفسیر،
تأویل و یا تغییر قانون اساسی در مراحل بعدی حیات سیاسی کمتر پیش می آید. یک قانون
اساسی با کاربرد به جا و درست مفاهیم فرآیند نهادسازی، سیاستگذاری و قانونگذاری را
که شئون اصلی حکومت هستند آسان و کم هزینه می کند.

 

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران دارای مفاهیم سیاسی عام و
خاص است. مهمترین واژه ها و اصطلاحاتی که در قانون اساسی هیأت مفهوم به خود گرفته
اند عبارتند از: امامت، عدل، امت، جامعه، انقلاب، ملّت ، حاکمیت، امنیت، دولت،
حکومت، شورا، قانون، جمهوری، نظام، آزادی، ولایت امر، آراء عمومی، مردم، استقلال،
کشور، وحدت ملی، مصلحت، قدرت، احزاب و رأی. علاوه بر این مفاهیم روشن و مشخص برخی
مفاهیم سیاسی دیگر نیز به صورت پنهان و نهفته مثل اقتدار، مشروعیت، مشارکت، خشونت،
منافع ملی و شهروند از خلال مطالعه و تأمل نظری سیاسی در اصول قانون به دست می
آید.

 

بیش از دو دهه و نیم از تصویب و رسمیت یافتن قانون اساسی می
گذرد. تحولات سیاسی ـ اجتماعی و جابه جایی نیروهای سیاسی در قدرت و نیز حوادث خارجی
مرتبط با ایران و تغییر گفتمانهای علمی، باعث شده تا مفاهیم سیاسی قانون اساسی
دستمایه بازخوانی تفسیر و تأویل قرار گیرند و به نظر نمی رسد پایانی براین امر
متصوّر باشد. چالش های نظری این ربع قرن نشان می دهد که صاحبنظران، نخبگان سیاسی،
دانشمندان علم سیاست و متفکران کوشیده اند بر محور قانون اساسی به آزمون مفاهیم
سیاسی در آن بپردازند. تأمل در مقوله ها و منابع این دوره نشان می دهد که برخی
مفاهیم مثل جمهوریت، اسلامیت، شهروند، آزادی، مشروعیت، مشارکت و خشونت و از این
قبیل، بیشتر مورد توجه انتقادی بوده اند. همچنین مفاهیم جدیدی در قانون اساسی به
اقتضای تحولات گفتمانی و علمی و سیاسی، جای طرح و پردازش پیدا کرده اند مثل حقوق
شهروند، توافق، جامعه مدنی، دموکراسی، حوزه قدرت، حوزه عمومی، نظم سیاسی، بیعت،
نظام سیاسی، تفکیک قوا، و رضایت عمومی.

 

چنانکه آمد کلیت اجماع نظری و ذهنی به هنگام تأسیس و تصویب
قانون اساسی باعث شد تا مفاهیم سیاسی با معانی و تلقی های متنوعی در آن پیش بینی
شوند و همین امر زمینه را برای ملاحظات بعدی هموار ساخت. در این خصوص چهار مفهوم
محوری را مورد توجه قرار می دهیم:

 

1-3. دولت

 

دولت به معنای سپهر کلان نظم و مرجعیت قدرت در اندیشه سیاسی
در قانون اساسی به معانی زیر آمده است.

 

- به معنای دستگاه کلی حکومت (اصل
2)

 

- به معنای سازمان اجرایی ـ اداری (اصول 1و2و3و4و10 و بخشهایی
از اصول 11 و 13 و 16)

 

- به معنای سازمان قضایی و حقوقی کشور (مواردی از اصول
3و14و7و9)

 

- به معنای سازمان حقوقی قانونگذار (اصل 12 و
16)

 

- به معنای حوزه قدرت متمایز از حوزه عمومی (اصل 8 و 9 و
142)

 

- به معنای قوه مجریه (اصل 28 و 79 و 80 و 135 و 136 و 138 و
155)

 

- به معنای سیاستگذاری کلان کشور در عرصه اجرایی، قضایی،
حقوقی و قانون گذاری (اصل 12 و 21)

 

- به معنای نظام سیاسی (اصل 14 و 141 و 147 و
151)

 

- به معنای سازمان اقتصادی و مالی (اصل 29 و 44 و 2 و
171)

 

- به معنای سازمان اجرای احکام (اصل
49)

 

در اصول 8 و 9 که دولت در حکم حوزه مستقل (قدرت) از حوزه
عمومی آمده است، عمدتاً روح دولت بر اصول حاکم است، زیرا شأن حاکمیتی و همان سپهر
بزرگ دولت را نشان می دهد. در این اصل دولت تقریباً همه دستگاههای دارای حق حاکمیت
و اعمال آمریت را شامل می شود. در اصل 9 این معنا به تلویح چنین آمده است: «هیچ
مقامی حق ندارد به نام حفظ استقلال و تمامیت ارضی کشور، آزادی های مشروع را هرچند
با وضع قوانین و مقررات سلب کند». این مؤید آن است که مفهوم دولت شامل همه مقام های
دارای حق قدرت وضع مقررات و قانون می شود. در اصل سیزدهم، دولت باید سیاست های کلی
خود را بر پایه اتحاد جهان اسلام سامان دهد. اینجا به دلیل خروج سیاست های کلی دولت
از شمول دولت ملی نوع جدیدی از دولت را مورد توجه قرار داده است. از محتوای کلی
مذاکرات مجلس بررسی قانون اساسی هم چنین به دست می آید که منظور از دولت بخشی از
قوه مجریه (یعنی نهاد نخست وزیری) می باشد (مشروح مذاکرات، 1364،ص
130)

 

2-3. حکومت اسلامی

 

حکومت در متون حقوقی و علم سیاست یکی از عناصر دولت و نیز سازمان اجرایی آن
است. اصطلاح فرنگی آن هم عمدتاً به معنای تدبیر امور سیاسی و مملکت داری
(government) است. در قانون اساسی مفهوم حکومت اسلامی آمده و مقوله حکومت را به امری
در خور تامل نظری و در عین حال مناقشه برانگیز تبدیل کرده است. شاید تعبیر حکومت
اسلامی، هم مستند به اصولی که آمده و هم محتوای آن به معنای دستگاه رهبری نظام
سیاسی یعنی نهاد ولایت فقیه باشد. محتوای وظایف و اختیارات «حکومت اسلامی» از فقه
شیعه استخراج شده در اصل 45 که راجع به مالکیت ثروتهای همگانی (انفال) است، می
گوید: این ثروتها در اختیار حکومت اسلامی است. از مفاد نوع ثروتها و نیز ضوابط تصرف
در آنها و همچنین اصطلاحات به کار رفته در آن می توان فهمید که منظور از حکومت
اسلامی رهبری است. با نگاه به هدف اسلامیت منظور از حکومت که در مقدمه قانون اساسی
ذیل مبحث و شیوه حکومت در اسلام، «رشد دادن انسان در حرکت به سوی نظام الهی» است،
به معنای رهبری می باشد. حکومت به معنای «جمهوری اسلامی ایران» یعنی الگویی خاص از
نظم سیاسی آمده است (اصل 1) براساس محتوای این اصل، حکومت اسلامی تجلی اش قانون
اساسی مورد تصویب مردم است. البته در اصول قانون اساسی به صراحت ذکری از مفهوم
«حکومت اسلامی» نشده است.

 

3-3. جمهوریت

 

شاید بیشترین میزان تاملات نظری درباره قانون اساسی مسأله
نحوه اجتماع جمهوریت و اسلامیت باشد که در بحثهای مهمی چون مشروعیت، نسبت حوزه
عمومی و حوزه قدرت، بحث شکل و محتوا، مشارکت سیاسی (انتخابات) احزاب سیاسی و
نهادهای سیاسی ملی جلوه گر شده است. نظریه پردازی درباره جمهوریت و اسلامیت در
سالهای اخیر به ضرورت امر، بسیار بیشتر و عمیق تر شده و هر یک از دو طرف کوشیده اند
نظرات و خواسته های خویش را به اصول قانون اساسی مستند کنند و به طور طبیعی وجود
ظرفیت های دوگانه در قانون اساسی، فرصت هایی برای هر دو طیف ایجاد کرده و این امر
حتی به نتایجی مغایر روح و اصول قانون اساسی انجامیده است. برخی تحلیل گران عدم
وجود انسجام ساختاری و مفهومی در قانون اساسی را علت بروز مشکلات کلان در مدیریت
کشور دانسته اند. در مقابل، یک دیدگاه هم مشکل جمهوری اسلامی را بحث های نظری نمی
داند و تمرکز بر مسأله کارامدی دارد (جمهوریت و انقلاب اسلامی، 1378،ص 557) در این
دیدگاه جمهوریت بستر کارامدی و مقبولیت است نه مشروعیت نظام سیاسی. آرای عمومی در
مصادیق مشارکت سیاسی (انواع انتخابات) نشان دهنده میزان رضایت مردم و در حکم
پشتیبانی کننده حکومت و برنامه های آن است. به همین دلیل افزایش درجه مشارکت سیاسی
نشانه کارامدی نظام سیاسی است. دیدگاه مقابل، جمهوریت را یکی از منابع مشروعیت و
همردیف اسلامیت می داند. جمهوریت مظهر اراده مردم در واقع تفویض کننده قدرت به
حکومت است، رأی مستقیم و غیرمستقیم مردم در همه فرایندهای حکومت دخیل است. یک
دیدگاه تاریخی در فلسفه طرح جمهوریت در قانون اساسی معتقد است که مشروعیت همواره از
مسایل جدی حکومت های ایرانی عصر جدید بوده و هر حکومتی کوشیده آن را به طریقی حل و
فصل کند. به همین دلیل جمهوری اسلامی هم کوشیده برخوردی استراتژیک با جمهوریت داشته
و آن را در حکم راه حلی برای مشروعیت در قانون تمهید کند تا در مقام برآیند منطقی
تحولات سیاسی ایران. به همین دلیل چالش و پرسش از چگونگی جمع بین این دو، همواره
وجود داشته است. (همنا، 289) نگاه ایجابی مبتنی بر فقه سیاسی شیعه معتقد است که
انتخاب جمهوریت کاملاً آگاهانه و از باب اعتقاد به آن بوده است. وقتی جمهور مردم
مسلمان ایران چیزی را می پذیرند، این خود نوعی جمهوریت است؛ یعنی جزو ثوابت آن
جامعه قرار می گیرد. جمهوریت تن دادن به رأی اکثریت مردم مسلمان ایران می باشد.
(کدیور: 1377، ص274) از این نظر امام خمینی (ره) هم واقعاً به جمهوریت اعتقاد داشت
و منظورش این بود که جمهوری اسلامی، همانند همه جمهوری های دیگر است. (همان؛
275)

 

دیدگاه نهادگرا (Institutionalist) به این مسأله براین تلقی استوار است که نهاد سیاسی (دولت جدید) در درون
خود اقتضائاتی دارد که بیشتر از عقلانیت و عرف مایه می گیرد؛ بدین صورت که آنها را
به اموری همگانی تبدیل می کند. در دیدگاه نهادگرایی سازمان سیاسی برای خود
سازوکارها و چارچوب هایی دارد که سایر امور در درون آنها قرار می گیرند. تعییر برخی
از نویسندگان از مفاهیم سیاسی قانون اساسی مثل جمهوریت، اسلامیت، مشروعیت ... براین
دیدگاه استوار است. مبنای مصلحت عمومی در قانون اساسی در اصل 56 که سخن از حاکم
گردانیدن انسان بر سرنوشتش است، ریشه دارد. جمهوریت در ذیل همین نگاه نهادگراست که
بیشترین معنای خود را در اصل حق تعیین سرنوشت نشان می دهد. در این دیدگاه جمهوریت
به معنای تصمیم گیری خود مردم برای اعمال سازوکارهای سیاسی است و این براساس قانون
حق مردم است. (حجاریان، 1379، 163و282) نگاه اندیشه سیاسی مدرن در پس زمینه روش
تطبیقی و طبقه بندی ادوار جمهوریت در تحول نظریه های سیاسی در غرب، معتقد است که
اگر جمهوریت به سه پارادایم کلاسیک، مدرن و معاصر طبقه بندی شود، زیربنای آن در
قانون اساسی ما، جمهوری مدرن است: جمهوریتی که بر فردگرایی کانتی، روسویی و هگلی
استوار است. (جمهوریت و انقلاب اسلامی 1378: 32)

 

4-3. توافق

 

در سالهای اخیر یک تفسیر جدید نسبت به قانون اساسی طرح شده که
نگاه تازه ای به قانون و مفاهیم سیاسی و نهادهای دولت دارد. این نگاه که ریشه بشری،
اجتماعی دارد، می کوشد قانون اساسی را مستند به رأی بالای مردم، در حکم میثاق مشترک
یا یک مرجع نهایی پذیرفته شده از سوی اکثریت، طرح کند. در این تفسیر قدرت و مشروعیت
قانون اساسی از مفهوم «توافق عمومی» به دست می آید. و درباره این حقوق اساسی نوعی
توافق عمومی وجود داشته باشد» (خاتمی، 1380،ص 89) البته رهیافت قرارداد عمومی در
این نگاه زیربنایی کلامی و اعتقادی دارد تا عرفی. اختلافات در اجتماع بشری اساسی
تکوینی دارد؛ جامعه بی اختلاف نه ممکن و نه انسانی و نه خداداد است. «خداوند به
آدمی اختیار داده است و وجود اختلافات سنت الهی است و راه حل منطقی اختلافات هم این
است که به توافق برسیم و این ها را در چارچوب قانون شناخته شده و تعریف شده قرار
دهیم تا اختلافات عاملی برای تکامل و رشد جامعه شود، نه عاملی برای تنش و بی نظمی و
در نتیجه سقوط و تباهی. فلسفه وجودی قانون در جامعه همین است.» (خاتمی، 1380،ص 92)
در واقع قانون اساسی تجلی ذهنیّت آدمیان گرفتار اختلافات است که منازعات خود را
پذیرفته و برای حل و فصل آنها به یک میثاق مشترک تن داده
اند.

 

در پرتو این خوانش از قانون اساسی همه مفاهیم و پدیده های
دیگر قلمرو قدرت را براساس توافق تفسیر و فهم می کنند. در این دیدگاه همه باید حقوق
مردم، حقوق حکومت آزادی، حق اقلیت ها، مشارکت سیاسی و... را که در قانون آمده
بپذیرند.

 

4. ملاحظات آسیب شناسانه

 

قانون اساسی یکی از نهادهای سیاست دولت مدرن است که مبنای
اصلی سایر قوانین و نهادها، سازمانهای اجرایی حکومت، رفتارهای سیاسی داخلی و خارجی
و سایر برنامه های ملی حکومت های امروزی می باشد. چنانچه از منظر فلسفه سیاسی
بنگریم؛ افلاطون در کتاب نوامیس (قوانین) شأن حکومت فیلسوفان (یعنی طرح مدینه
فاضله) را پاسداری از مدینه و قوانین آن می دانست. (داوری، فصلنامه فرهنگ 48، ص10)
تعامل و نسبت دو حوزه قدرت و حوزه عمومی از مسایل مهم در اندیشه سیاسی هم روزگار می
باشد. به تعبیر ماکیاولی در نظام های سیاسی جدید قدرت به روش قانونی به حاکم واگذار
می شود و به همین دلیل به ناچار باید حوزه عمومی هم در برابر قدرت مصونیت داشته
باشد. بنابراین از دیدگاه نظریه سیاسی، فلسفه قانون اساسی به این باز می گردد که
اولاً مرجعی واحد در فرآیندهای سیاسی ملّی میان حکومت و دیگران تعریف و تعیین شود و
ثانیاً تمام سازوکارهای لازم برای حفظ و حراست از رابطة متوازن میان حوزه عمومی و
حوزه قدرت تمهید و تدارک شود. پس در افق نظریه پردازی سیاسی است که تکلیف توسعه و
پیشرفت کشورها روشن، و دولت ها متولی این امر می شوند. بی گمان در این تغییرات و
تحولات، خطر به هم خوردن زیست مسالمت آمیز دولت و جامعه وجود دارد و برای حفظ و
تأمین این وضعیت (در عین تحول) می باید قانون اساسی به عنوان معیار روابط دو حوزه،
دارای اقتدار و مرجعیت باشد.

 

تعیین قانون اساسی اولین گام در مراحل دشوار نهادسازی سیاسی
است. محوریت ضرورت قانون اساسی در عرصه های فکری انتقادی، سیاستگذاری، حقوقی و
برنامه ریزی مایه اجماع، وحدت رویه، کسب هویت و تمایز از دیگران است. بنابراین هرچه
فرایند تصویب اصول و مواد قانون اساسی کشورها از انسجام نظری، شفافیت و صراحت و
درعین حال از جامعیت برخوردار باشد، سایر مراحل توسعه اقتصادی، اجتماعی و سیاسی را
آسانتر و کم هزینه تر می کند.

 

تدوین و تاسیس قانون اساسی در جامعه ای مثل ایران که در پی
تجربه جدیدی از حکومت بر مبنای شریعت اسلام بود، کاری ظریف است، چرا که ابتنای یک
حکومت بر دو رکن اسلامیت و جمهوریت، اقدامی نوین و ابتکاری به شمار می رفت که به
طور طبیعی می توانست پرسش های انتقادی زیادی را به دنبال داشته باشد. تنوع دیدگاه
ها و رویکردها، تفاوتهای گفتاری و روش و تعلقات اعتقادی، تجارب مبارزاتی و بطور کلی
فضاهای متفاوت فکری و اعتقادی مؤسسان قانون اساسی نشان میدهد که برخی از این
تفاوتها در قانون اساسی هم انعکاس یافته است. تأمل درصورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی
و نهایی قانون اساسی، نشان از وجود اراده معطوف به نتیجه ای دارد که می کوشید با
توجه به ضرورتهای اجتماعی و زمانی، اولویت های سیاسی یک جامعه انقلابی، مصلحت های
برون مرزی (اعمال فشار قدرتهای بزرگ) به جمع بندی نهایی در مورد اصول و مفاد قانون
اساسی حتماً دست یابد. بسیاری از اختلافات در استتار وضعیت فوق العاده کشور رنگ
باخت. پرسش فلسفی دیگر این بود که اگر قانون برای حفظ نظم و دوام حکومت و کشور است،
آیا نباید پیش از آن ارزشهای دینی در جامعه، در این راستا، عمومیت یافته باشند تا
در آن شرایط امکان قانون گذاری فراهم شود؟ از دیدگاه تجدد و فلسفه آن، بشر امروزی
قانونگذار است، در حالی که سابق بر این بشر خود را قانونگذار نمی دانست، بلکه قانون
را سنت آبا و اجدادی می دانستند و اگر هم قانون می نوشتند آن را جز یادآوری و احیای
سنت فراموش شده تلقی نمی کردند. (داوری، فصلنامه فرهنگ، 1382،ص
7)

 

چگونه ممکن بود که قانون اساسی بعنوان محصول حقوق و فلسفه
سیاسی غرب جدید با شریعت اسلامی درهم آمیزد و مبنایی جدید تولید کند که عاری از
تنش، ناسازگاری و خلاء باشد؟ تامل در محتوای مذاکرات مجلس خبرگان قانون اساسی نشان
می دهد که کلیت تفاهم و اجماع برسر مفاهیم عمده سیاسی چگونه این موضوعات را به
مسایلی چالش برانگیز تبدیل ساخته که جلسات متعددی پیرامون آنها بحث شده است. البته
طبیعی بود که این مباحث در همان دوران به پایان نرسد و در سالهای بعد و متأثر از
شرایط جدید جامعه، به گونه ای دیگر مطرح شوند. به طوریکه امروزه وجود تفسیرهای
متنوع و متفاوت از مفاهیم سیاسی قانون اساسی عمدتاً ریشه در همان اختلافات دارد و
صرفاً گستره و سطوح آن فرق دارد. برخی از این ملاحظات که به نوعی می تواند ما را در
درک هر چه بهتر این متن کمک کند؛ عبارتند از:

 

1. فضای ذهنی تهیه کنندگان و مؤسسان قانون
اساسی

 

2. کلیت برخی مفاد و مفاهیم سیاسی قانون
اساسی

 

3. وجود جهان بینی ها، رویکردها و نگرش های متفاوت در تدوین
قانون اساسی

 

بنیانگذاران قانون اساسی ایمان داشتند که می توانند نظمی دینی
در جهان سکولار ایجاد کنند. «آنان باور داشتند که می توان یک نظام دینی و اسلامی
بنا کرد که در آن همه آزادی های سیاسی و قواعد دموکراسی رعایت شده باشد... ]آنها[
کسانی کار تأسیس نظام اسلامی پس از انقلاب را امری ساده و عادی تلقی می کردند و نیل
به قدرت سیاسی و به عهده گرفتن اجرای احکام دینی را برای تحقق مقصود کافی می
دانستند» (داوری، فصلنامه فرهنگ 48، 1382،ص 142)

 

در بسیاری از موارد، استمرار بحث ها بر سر مفاهیم عمده سیاسی
ـ مثل آزادی، حکومت، تفکیک قوا و... در نهایت نوعی جمع بندی را به ارمغان می آورد.
در پاره ای دیگر از موارد مشاهده می شود که ایشان اعلام می دارند: این مفاهیم غربی
و بیگانه با روح احکام اسلامی است. از سوی دیگر شرایط انقلابی جامعه و مردم ایران
به نوعی وضع قوانین آرمانی، فراملی و معطوف به ستیز با قدرتهای مسلط جهانی را می
طلبید. برای مثال یکی از مخالفان اصل تفکیک قوا در مجلس خبرگان قانون اساسی چنین
استدلال کرد «تفکیک قوا اسلامی نیست... همه ما در حکم واحدیم. » المسلمون ید واحد.
]و[ همه ما کلکم راع و کلکم مسئول عن رعیته ]هستیم[. این تفکیک قوا از غرب آمده و
به نظر ما صحیح نیست». (صورت شروع مذاکرات ـ 1364،ص
1301)

 

خلاصه کلام آنکه تامل در محتوا و شیوه تدوین و تصویب قانون
اساسی بسیار آموزنده بوده و ضمن نشان دادن اراده عمومی معطوف به تعریف قانون، حکایت
از تنوع و تعدد دیدگاه ها دارد که پس از مجادلات نظری بسیار، به رای اعضاء گذارده
می شود. بر این اساس التزام به قانون اساسی از طریق تامل دقیق در این فرآیند و پیش
گیری نمودن از تعمیق آسیب های نظریی میسر است که مستند به جریان تعریف و تصویب
نخست، در حال احیاء درون جامعه می باشند.

 

نتیجه گیری

 

قانون اساسی شاید اوج تکامل نظری و راهبردی دولت ملی (مدرن) باشد. زیرا
جامعه با تصویب این قانون به نهادی فراتر از سایر مراجع یعنی دولت، در تعریف و
استقرار نظم، مرجعیت و اقتدار تفویض می کند. مک اینتایر در تفسیری از مفهوم نظریه
سیاسی در اندیشه جان پلامناتس نظر معتقد است که نظریه پردازی در واقع عینیت بخشیدن
به معرفت النفس متافیزیکی است. (Miller,
1983: 18) بر این اساس هم جامعه فراهم آمده از اعضایی است که به مجموعه ای از
ارزش ها و باورها اعتقاد دارند. نظام صدقی جامعه به طور طبیعی خواهان آن است که
اعتقادات خود را در مسایل مهمی مثل حق، عدالت، مالکیت، ثروت و قدرت در یک نظام
پیراسته تر ملاک عمل قرار دهد. چه کسانی، و با چه شرایطی حق مالکیت چیزی را به دست
می آورند؟ چه پیامدهایی ناشی از شکستن قواعد و مقررات ببار می آید؟ پس جامعه هر چه
بیشتر مایل است تا عقاید و باورهای خود را به صورتی نظام یافته تر داشته باشد. نفس
این امر شرایط و بسترهای نظریه سیاسی را فراهم می کند. (20 :libid) به همین دلیل ریشه های نظریه سیاسی در اعماق لایه های اجتماعی فرو رفته
اند.

 

انسانها در سرشت حقیقی و نیز هویت اجتماعی خود خواهان نظم و
گریزان از هرج و مرج و آشفتگی هستند. آدمی در پی اعتماد است و هر چه شاخص ها و
معیارهای اعتماد پیراسته، شفاف و مورد توافق باشند، اعتماد بهتر تحقق می یابد. در
نظام های سیاسی جدید، این قوانین اساسی هستند که در پرتو آن حوزه قدرت و حوزه عمومی
به هم اعتماد می کنند و اعتماد هم بزرگترین سرمایه دولت ها در بقا و تداوم حیات
سیاسی است.

 

از منظر فلسفه سیاسی، قانونگذاری در معنای فلسفی صورت بخشی به
نظم عالمی است که در آن قرار داریم. این نظم می تواند روابط و مناسبات و لوازم آن
دو را به صورت قانون و مقررات بیان کند (داوری، 1382،ص 9) این قانونگذار همان «حکیم
سائس و مدبری» است که در حکمت سیاسی از آن یاد شده است. بحث از سعادت، فضیلت و
عدالت که در فلسفه سیاسی کلاسیک جایگاه مهمی دارد، امروزه در قالب قوانین اساسی
مدرن دیده شده است. ابوالحسن عامری از فیلسوفان دوره اسلامی ایران پس از بحث از
چیستی سعادت و فضیلت، کار ویژه حکومت (سائس) را «اسعاد» (به سعادت رسانیدن) می
داند. او فقط در بحث از همین موضوع (به سعادت رسانیدن) از واژه «امر» استفاده می
کند. در نظریه سیاسی مدرن همین «امر به سعادت رسانیدن» محور نظروری درباره عدالت،
سعادت و بخصوص چگونگی تحقق آنها می باشد. همه این امور در اصطلاح «خیر عمومی» که
سنگ بنای دولت در اندیشه سیاسی مدرن است، جمع شده اند. قانون اساسی مهم ترین منبع و
مرجع تعریف و تأمین خیر عمومی به عنوان وظیفه اصلی دولت های جدید، می باشد.
(چاندوک،ص 5)

 

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، انعکاس خواست قلبی مردم
مسلمان ایران است که ابتدا در نهضت اسلامی تحقق یافت. (مقدمه قانون اساسی) مردم
تأسیس و اقتدار نهاد قانون اساسی را زمینه ساز تحقق و تأمین عدالت و آزادی در داخل
و استقلال از بیگانگان می دانستند. انباشت تاریخی و ذهنی دو مقوله منفی تاریخ سیاسی
ایران ـ یعنی استبداد و وابستگی ـ دو عامل بزرگ در اهتمام مردم به رأی دادن به
قانون اساسی در پرتو انقلابی است که توانست آنها را از یوغ استبداد و وابستگی رهایی
بخشد. پس در گام نخست شرایط برای ایجاد یک نظام پیراسته و منسجم جهت نظریه پردازی و
در نتیجه آغاز و انجام فرایند نهادسازی سیاسی آماده بود. چگونگی تحکیم و صیانت
اصالت قانون در نسبت با مقوله نظریه سیاسی آنجاست که کاهش میزان انسجام درونی و
مفهومی لازم جهت تولید نظریه و نهادسازی سیاسی، استقرار نظری حکومت را به تأخیر می
اندازد. تلقی ها و تفسیرهای متفاوت از مفاهیم سیاسی که در حکم مصالح ساختمان
نهادهای سیاسی هستند، شرایط پیچیده و دشواری برای تحول ساختاری دولت در ایران ایجاد
می کند. از این منظر امکان تأسیس و بسط نهادهای موازی، تعریف مفسران و متولیان
متعدد و نادیده گرفته شدن برخی اصول قانون اساسی، از تهدیدات جدی قانون اساسی در
آینده می تواند باشد که باید پیشاپیش جهت مهار آنها تامل
کرد.

 

منابع

 

1- قانون اساسی جمهوری اسلامی
ایران

2- صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جلد 1و2؛
تهران: اداره کل روابط عمومی مجلس شورای اسلامی، 1364

3- تاجیک، محمدرضا، جامعه امن در گفتمان خاتمی (
1382)

4- جمهوریت و انقلاب اسلامی ـ مجموعه مقالات همایش انقلاب
اسلامی تهران: سازمان نشر مدارک انقلاب اسلامی: 1377

5- حجاریان، سعید ، تاوان اصلاحات، تهران: ذکر،
1379

6- همو، جمهوریت؛ «افسون زدایی از قدرت»، تهران: طرح نو،
1379

7- حسینی بهشتی، سیدمحمد، مبانی نظری قانون اساسی، تهران:
بقعه، دوم، 1378

8- خاتمی، سید محمد، مردم سالاری، (تهران: طرح نو،
1380)

9- رضوی، مسعود، جامعه مدنی، دوم خرداد خاتمی، تهران: فرزان
روز، 1379

10- عامری نیشابوری، ابوالحسن، السعاده و الاسعاد، تصحیح
مجتبی مینوی، تهران: انتشارات دانشگاه تهران: 1336

11- عمید زنجانی، عباسعلی، فقه سیاسی، ج1، تهران، امیرکبیر،
چهارم ، 1377

12- کدیور، محسن، دغدغه های حکومت دینی، تهران: نی
1379

13- همو، حکومت ولایی، تهران: نی
1377

14- ماکیاولی، نیکولو، «گفتارها»، محمد حسن لطفی، تهران:
خوارزمی، 1377

15- مجتهدی، کریم، پدیدار شناسی بر حسب نظر هگل امیرکبیر، دوم
1381

16- مدنی، حمید، مجلس ششم؛ بیم‎ها و امیدها، تهران: رسا، 1380

17- مک اینتاتر، السدیر، مارکوزه، تهران: خوارزمی، چهارم
1360

18- میلانی، عباس، «شکل گیری انقلاب اسلامی»، مجتبی عطارزاده،
تهران، گام نو، 1381

19- “The nature of political
theory” edited by: David Miller and larg siedentop, clarendon press, Oxford
1983.

نویسنده : سیدرضا شاکری

  نظرات ()
حقوق اساسی (دولت و امنیت اجتماعی در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران) نویسنده: سیده فائزه حسینی - یکشنبه ٢۸ خرداد ،۱۳٩۱

طبقه موضوع :

مقالات حقوقی       مترجم : گردآوری از واحد فناوری اطلاعات،
ارتباطات و آمار دا

 
متن

 

چکیده :

 

تأمین امنیت اجتماعی از وظایف مهم نظامی سیاسی و دولت به حساب
می آید. حوزه و گستره امنیت اجتماعی، بستگی به تصویری دارد که نظام سیاسی از دولت و
ساختار و هدف خود می دهد. از آنجا که محور اصلی در این نوشتار، قانون اساسی جمهوری
اسلامی است در این زمینه به بررسی جایگاه امنیت اجتماعی با عطف توجه به تعریف آن و
تبیین دولت ، در قانون اساسی پرداخته شده است. با توجه به اندیشه سیاسی اسلام و
لزوم هدایت و به سعادت رساندن مردم ، انقلاب و ایدئولوژی انقلاب اسلامی، حوزه های
امنیت اجتماعی در ابعاد قضایی، اقتصادی، سیاسی و اداری فرهنگی، اجتماعی، و نظامی
قابل ترسیم است که بیانگر جامعیت نظری و گستردگی و حداکثری دولت در نظام اسلامی
است.

 

مقدمه:

 

«امنیت» به معنای اولیه آن یعنی صیانت نفس یکی از مسائلی است
که «دولت» به خاطر آن به وجود آمده است. به این معنا که ضرورت اساسی ایجاد و تأسیس
دولت، استقرار و حفظ امنیت در اجتماع بوده است. البته بحث امنیت در هر زمانی، معنای
خاص داشته است؛ گاه تنها معنای «حفظ جان و صیانت نفس» (در اندیشه ای هابز) داشته و
زمانی دیگر، «حفظ اموال و دارایی» (در اندیشه ای لاک) به معنای آن اضافه شده است.
(لئو اشتراوس، 1373، ص62) امروزه معنای امنیت علاوه بر مسائل جانی و مالی به حوزه
های متفاوت آزادی، مشارکت سیاسی، تأمین اشتغال و رفاه و حتی بهره گیری از اوقات
فراغت و برآوردن استعدادها هم کشیده شده است. البته میزان و محدوده این موضوعات و
حوزه ها متناسب با بینش و اندیشه نظام های سیاسی و نوع آنها می باشد؛ دینی یا
سکولار و لائیک بودن، لیبرالیستی یا مارکسیستی بودن، توتالیتر و انحصارگرا یا
دموکرات بودن، به جامعه مدنی و حوزه خصوصی افراد اهمیت دادن و عواملی دیگر بر مؤلفه
ها چارچوب امنیت تأثیر می گذارد. از آنجا که دولت در جمهوری اسلامی ایران بعد از
پیروزی انقلاب در بهمن ، 57 «اسلامی» شد در این زمینه اندیشه های سیاسی اسلام
خصوصاً تشیع و بحث انقلاب و ایدئولوژی انقلاب اسلامی، تأثیر زیادی بر چگونگی تدوین
و محتوای قانون اساسی و نوع نظام سیاسی آن گذاشته است. با توجه به این موضوع سؤال
اصلی در نوشتار این است «جایگاه امنیت جامعه در قانون اساسی جمهوری اسلامی
چیست؟»

 

از آنجا که بحث تأمین امنیت جامعه وظیفه دولت است لازم می آید تا به دولت
از منظر اندیشه‎ای نیز نگریسته شود که این موضوع در ابتدا و به اختصار آورده شده است.
فرضیه اصلی نوشتار هم این است: «با توجه به اندیشه سیاسی تشیع و لزوم هدایت و زمینه
سازی برای به سعادت رسیدن مردم، شاهد ظهور و رشد رویکردی هستیم که بر اساس آن دولت
به عنوان متولی وظایف بالا، رشد نموده و توسعه می یابد. این ایده در مقابل رویکرد
تحلیلی قرار دارد که با توجه به اینکه بحث امنیت در حوزه های حقوقی (جانی و مالی)
در گذشته مطرح بوده اما سرایت و گسترانیدن آن در قالب امنیت اجتماعی به حوزه های
قضایی (پایمال نشدن حقوق افراد در دادگاههای نظام سیاسی)، سیاسی (بحث مشارکت سیاسی
در قالب احزاب، مطبوعات، گروهها و سندیکاهها و آزادیها)، اداری (برخورد مناسب اداره
جات با مراجعین)، اقتصادی (تأمین شغل، مسکن، رفاه، جلوگیری از تورم زیاد، رفع فقر)،
فرهنگی (ازدواج، هنر و برآوردن استعدادها) در دوران جدید اتفاق افتاده است؛ قائل به
تعریف این مفهوم در حیطه حوزه غیر دولتی می باشد. مطابق این رویکرد طرح مسایلی چون
اهمیت این مسایل ریشه در افزایش فردیت افراد و حقوق آنها ـ با توجه به مسائلی چون
موضوعیت یافتن تک تک افراد، آزادی، رفاه، فعلیت یافتن استعدادها و... ـ موید این
مدعاست.

 

در این نوشتار ابتدا به مفهوم شناسی پرداخته شده، بعد چارچوب
نظری تحقیق و در مرحله بعد موضوع امنیت اجتماعی آمده است. سپس محورها و زمینه های
امنیت اجتماعی در قانون اساسی جمهوری اسلامی بر شمرده شده و در نهایت نتیجه گیری
مولف آمده است.

 

نکته آخر آنکه این نوشتار «تبیینی» است؛ یعنی صرفاً به تبیین
جایگاه امنیت جامعه و دولت در قانون اساسی جمهوری اسلامی پرداخته شده
است.

 

الف. مفهوم شناسی

 

امنیت

 

«امنیت» از جمله مفاهیم پچیده‎ای است که ارائه تعریف واحدی از آن به سادگی میسر نیست. «امنیت» پیش از
آنکه مقوله ای قابل تعریف باشد پدیده ای ادراکی و احساسی است یعنی این اطمینان باید
در ذهن توده مردم، دولتمردان و تصمیم گیران به وجود آید که برای ادامه زندگی بدون
دغدغه امنیت لازم وجود دارد [یا نه] (کاظمی، 1352،
ص117).

 

در تعریف «لغوی» امنیت عبارت از «محافظت در مقابل خطر، احساس
ایمنی و رهایی از تردید است.» (بوزان، 1378، ص52) در «فرهنگ لغات» امنیت به معنای
ایمن شدن، در امان بودن و بدون بیم و هراس بودن آمده است؛ به عنوان مثال در فرهنگ
«معین» امنیت به معنای ایمن شدن، در امان بودن و بی بیمی تعریف شده است. (فرهنگ
معین، 1363، ص352)، در فرهنگ عمید ایمنی، آرامش و آسودگی (فرهنگ عمید، 1379، ص233)
و در فرهنگ «المنجد» اطمینان و آرامش خاطر (فرهنگ المنجد، 1973، ص18) معنا شده
است.

 

در مجموع می توان مفهوم «امنیت» را به مصونیت از تعرض و تصرف اجباری بدون
رضایت و در مورد افراد، به نبود هراس و بیم نسبت به حقوق و آزادی های مشروع و به
مخاطره نیفتادن این حقوق و آزادی ها، و مصون بودن از تهدید و خطر مرگ، بیماری، فقر
و حوادث غیرمترقبه و در کل هر عاملی که آرامش انسان را از بین ببرد؛ تعریف نمود.
(Wyne Jones, 1999: 102-4)

 

امنیت اجتماعی

 

درون «مقوله» امنیت بحثی قابل طرح است که به بعد داخلی امنیت
برمی گردد. یعنی مسائلی که در حوزه های متفاوت سیاسی، اقتصادی، فرهنگی، حقوقی و
قضایی، افراد جامعه با آن مواجهه هستند. آنها در چارچوب بحث «امنیت اجتماعی» قابل
بررسی هستند.

 

گاه ممکن است جایگاه امنیت فردی در مقابل امنیت جامعه مورد
سؤال قرار گیرد. «امنیت فردی»، آرامش و آسایشی است که فرد بدون در نظر گرفتن
امکانات جامعه و دولت برای خود فراهم می کند. اما «امنیت اجتماعی» عبارت است از
«آرامش و آسودگی خاطری که جامعه و نظام سیاسی برای اعضاء خود ایجاد می کند.
(سروستانی، بی تا، ص116) به طور کلی «امنیت اجتماعی» به قلمروهایی از حفظ حریم فرد
مربوط می شود که به نحوی در ارتباط با دیگر افراد جامعه هستند و به نظام سیاسی و
دولت مربوط می شود. این قلمروها می توانند زبان، نژاد، قومیت، اعتبار، نقش اجتماعی،
کار، درآمد، رفاه، مشارکت سیاسی، آزادی، اعتقاد و ...
باشند.

 

دولت

 

دولت اجتماعی، انسانی است که در محدوده یک سرزمین مشخص، مدعی
انحصار خشونت فیزیکی مشروع به عنوان حق مختص به خود است. (وبر، 1368، 106) به
عبارتی دولت عالی ترین مظهر بهره گیرنده از قدرت و حاکمیت است، که در همه جوامع
وجود دارد. منظور از دولت در این نوشتار صرفاً قوه مجریه نیست بلکه نهادهای دیگر
حکومت، هیأت وزارء، سه قوه و کل نظام سیاسی و حکومت را هم در برمی گیرد. (پهلوان،
1379، ص 277).

 

دولت حداکثری یا گسترده

 

گسترش حضور و نفوذ قدرت دولت در عرصه های گوناگون سیاسی، اقتصادی و فرهنگی
است که به معنای وسیع شدن حوزه هایی است که دولت در آنها دخالت و نقش آفرینی می
کند. در دولت حداکثری خیلی از مسایل مردم به دولت ارتباط پیدا می کند؛ از کار و
اشتغال و غذا و اقتصاد گرفته تا آزادی، ازدواج، تفریح، سرگرمی و مشارکت سیاسی و ...
(Migdal, 1988: 10)

 

نظام سیاسی

 

مجموعه ای از ترتیبات شکل یافته که درمجموع به تدوین و اجرای
تصمیماتی می پردازد که در تمام جامعه قابل اجرا است. (ژان بلاندل، 1378، ص32). به
عبارت دیگر نظام سیاسی مجموعه ای از نهادها و سازمانهاست که با صورت بندی و شکل
خاصی به اجرای برنامه ها برای رسیدن به اهداف ترسیم شده در قانون اساسی خود می
پردازد. نظام سیاسی به دلیل داشتن حق مشروع اعمال قدرت، از افراد تحت حاکمیت خود
طلب اطاعت در قبال این تصمیمات می نماید. (آلموند و دیگران، 1376،
ص5)

 

قانون اساسی

 

قانون اساسی، ساختار رسمی دولت، قدرتها و نهادهای مرکزی حکومت
را ترسیم می کند. همچنین حقوق شهروندان و حوزه محدودیت ها و وظایف حکومت در آن مشخص
شده است. (قوام، 1373، ص32)

 

ب. چارچوب نظری

 

این نوشتار براساس روش نهادگرایی تدوین شده است. «نهادگرایی»،
برقواعد، رویه و سازمانهای رسمی حکومت تمرکز می کند (مارش و استوکر، 1378، صص
102-101) «نهادگرایی» در واقع علم دولت است. (همان، ص106) «نهادگرایی» به عنوان یک
روش تحلیل سیاسی دارای سه رهیافت: 1. توصیفی ـ استقرایی 2. رسمی ـ حقوقی 3. تاریخی
ـ تطبیقی است.

 

«رهیافت رسمی – حقوقی» به عنوان الگوی حاکم بر روش شناسی
انتخاب شده که در آن قانون اساسی به مثابه متغیر مستقل و ابعاد متفاوت امنیت
اجتماعی به عنوان متغیر وابسته در نظر گرفته شده است. در این رهیافت قانون اساسی به
عنوان مبنا و به اصطلاح مادر قوانین که معیار عملکرد نهادهای سیاسی است مورد مطالعه
و تجزیه و تحلیل نهادگرایان قرار می گیرد. در این رهیافت از خلال قوانین عمومی و
سازمانهای رسمی حکومتی (به صورت حوزه ای) به مطالعه شکل، ماهیت، ساختار و عملکرد
آنها می پردازد. از طریق نهادهای سیاسی به مطالعه دولت و ماهیت فلسفه سیاسی حاکم
پرداخته می شود.

 

قانون اساسی که با توجه به نظریه نهادگرایی مورد بررسی قرار
گرفته بیانگر شالوده محتوایی و ساختار نظام سیاسی ایران است از درون آن می توان به
عنوان مثال مسائلی چون هدف نظام سیاسی و در نتیجه ابعاد امنیت اجتماعی را استخراج
کرد. حقوقی که در قانون اساسی برای تک تک افراد ترسیم شده از وظایف دولت به شمار می
آید که در رهیافت نهادی مورد بررسی قرار می گیرند.

 

از آنجا که حوزه حقوق، اصول و اهداف مصرح در قانون اساسی ملهم
از اندیشه های سیاسی اسلام و ایدئولوژی انقلاب اسلامی است در ابتدا به این بحث
(اندیشه های سیاسی اسلام در ارتباط با دولت و وظایف آن) پرداخته می شود بعد، با
توجه به قانون، ابعاد امنیت اجتماعی که همان «نهادگرایی» است استخراج می شود. به
عبارت دیگر از آنجا که محور تأمین امنیت جامعه است بحث دولت از لحاظ اندیشه ای از
منظر متفکرین اسلامی به صورت اجمالی در ابتدا مورد بررسی قرار می
گیرد.

 

در یک تقسیم بندی نظام ها از لحاظ محتوایی به دینی و غیر دینی
(سکولار و لائیک) تقسیم می شوند هر کدام از این نظام ها تعریف خاصی از نظام سیاسی و
مؤلفه ها و اهداف آن می دهند. عمده جوامع اسلامی به عنوان جوامعی دینی به دنبال
ایجاد نظام های سیاسی دینی هستند. نظام سیاسی دینی در جوامع اسلامی برگرفته از
اندیشه ها و تفکرات سیاسی خاصی است. در نظام جمهوری اسلامی به عنوان نظامی دینی که
برگرفته از اندیشه های سیاسی شیعه است مقوله «امامت و رهبری» جایگاه مهمی دارد.
امامت و رهبری از اصول دین و از ستون های پایه ای مذهب آن به شمار می آید. این
مسأله هم در شرع (نقل) آمد. و هم از نظر عقلی توسط اندیشمندان مسلمان به اثبات
رسیده است که در ادامه برخی از آنها ذکر خواهد شد.

 

1. دولت از دیدگاه اندیشمندان
مسلمان

 

در دیدگاه اندیشمندان و متفکرین اسلامی برای جلوگیری از هرج و مرج و
ناامنی، رفع مخاصمات و بقای نسل بشر و برآوردن نیازها و احتیاجات آن، مقابله با
دشمن و حفظ مرزها دولت ضروری است. همه اندیشمندان اسلامی، اعم از شیعه و سنی،
همانند فارابی، ابن سینا، ماوردی، اخوان الصفا، عامری، غزالی، ابن جماعه، ابن
خلدون، ابن تیمیه و... در آثار و کتب خود بر ضرورت دولت اشاراتی داشتند.[1] در این
خصوص کلام حضرت علی (ع) روشنگر است، آنجا که خوارج شعار لا حکمه الا لله سر می
دادند می‎فرمایند:

 

«... در جامعه باید حاکم (حکومت) وجود داشته باشد چه صالح و
چه فاجر؛ تا مؤمن در حکومت او کار خویش کند و کافر بهره خود را برد و در سایه حکومت
او مال دیوانی را فراهم آورند و با دشمنان پیکار کند و راه ها را ایمن سازد و به
نیروی او حق ناتوان را از توانا بستانند تا نیکوکردار روز به آسودگی به شب رساند و
از گزند تبه کاران در امان ماند.»[2] (نهج البلاغه، خطبه
40)

 

2. وظایف دولت

 

در خصوص وظایف دولت بین اندیشه گران معمای اختلاف آراء وجود
دارد. با این حال چارچوب اصلی در این بحث را می توان مستند به کلام حضرت علی (ع)
استخراج نمود، آنجا که از محورهای زیر بعنوان وظایف اصلی حکومت ها یاد می
کنند:

 

1-2- نصحیت مردم، آگاهی بخشی به معنای راه درست و غلط را نشان
دادن (یکی از تفاوتهای نظام های اسلامی با غیراسلامی این است که دولت مردم را نصیحت
می کند ارائه طریق می کند و آنها را راهنمایی می کند)

 

2-2- توفیر فی ء ، ایجاد رفاه و آسایش، تقسیم ثروت جامعه،
بودجه و بیت المال (وظیفه اقتصادی دولت: در جامعه اسلامی فقر، ضد ارزش است و دولت
باید تلاش کند که شکم فقرا را سیر کند.)

 

3-2- آموزش و تعلیم، برای جلوگیری از جهالت تمام زمینه های
علمی، فنی و تکنولوژیکی و تربیت مردم نسبت به رعایت شؤون همدیگر و اخلاقیات در
جامعه (وظیفه فرهنگی دولت)

 

4-2- تاسیس سیستم قضایی و مجازات متخلفین و گناهکاران از طریق
قانون.[3] (نهج البلاغه، خطبه 340)

 

نامه حضرت(ع) به مالک اشتر (نهج البلاغه، نامه 53) هم سرشار
از سفارشات سیاسی و تذکر و یادآوری وظایف حکومت و حاکم در قبال مردم
است.

 

به طور کلی در نظرات و اندیشه های متفکرین اسلامی وظایف ذیل
استخراج می شود:[4]

 

یک. اجرای احکام شرع و حفظ دین

 

دو. اجرای عدالت و انصاف قانون در
جامعه

 

سه. بالا بردن توان نظامی، اقتصادی
جامعه

 

چهار. تأمین امنیت و حفظ مرزها

 

پنج. رفع مخاصمات و نزاعها و حفظ نسل
بشر

 

شش. برآوردن نیازهای جسمانی و روحانی
انسان

 

هفت. مدیریت و تدبیر بالای امور مردم و
مملکت

 

هشت. تأمین احتیاجات و مصالح مردم و حفظ حقوق
آنها

 

نه. راهنمایی و هدایت مردم با آموزش ها و تدارک بسترهای لازم
برای به کمال رساندن مردم

 

ده. تعلیم علمی و آموزشی مردم

 

یازده. توزیع ثروت و بودجه در
جامعه

 

مشاهده می شود در اندیشه های سیاسی اندیشمندان مسلمان در
ارتباط با دولتهای اسلامی هدف اصلی از اداره جامعه ”هدایت مردم به سمت سعادت و
کمال“ است لذا حساسیت بیشتری نسبت به دغدغه های و نگرانی هایی که باعث می شوند فرد
در مسیر سعادت و کمال نیفتد نشان می دهد.

 

با ارائه تعریف و توضیحاتی که در ارتباط با نظام سیاسی اسلامی
از جانب اندیشمندان و متفکرین دینی داده شد. هدف نظام سیاسی و دولت، «لزوم هدایت
مردم به سمت سعادت و کمال و در نظر گرفتن ابعاد جسمانی و روحانی انسان و این دنیایی
و آن دنیایی برای رشد» است. این هدف در مقدمه قانون اساسی جمهوری اسلامی هم آمده
است:

 

«قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مبین نهادهای فرهنگی،
اجتماعی، سیاسی و اقتصادی جامعه ایران براساس اصول و ضوابط اسلامی است» (مقدمه
قانون اساسی، 1381، ص7) که حکومت در آن «به خود سازمان می دهد تا در روند تحول فکری
و عقیدتی راه خود را به سوی هدف نهایی (حرکت به سوی الله) بگشاید» (همان، ص13) و
«هدف از حکومت رشد دادن انسان در حرکت به سوی نظام الهی است تا و الی الله المصیر
زمینه بروز و شکوفایی استعدادها به منظور تجلی ابعاد خدا گونگی انسان فراهم آید
(تخلقو باخلاق الله) (همان، ص15) پس به طور کلی هدف اصلی حکومت در قانون اساسی رشد
معنوی انسان به سوی آمال ترسیم شده از طرف اسلام است.

 

البته نفس وقوع انقلاب هم برافزایش مسئولیت‎ها و ابعاد آن و حداکثری شدن نظام سیاسی تأثیر می گذارد. در این زمینه
هانتینگتون می گوید:

 

«انقلابها، حکومتهای نیرومند را جانشین حکومتهای ضعیف می
سازند. این حکومتهای نیرومند براثر تمرکز قدرت و از این مهم تر، به خاطر گسترش قدرت
در نظام سیاسی پدید می آیند [...] کارکرد تاریخی و راستین انقلابها، احیاء و تقویت
قدرت است.» (هانتینگتون، 1370، ص453).

 

دولتهای انقلابی غالباً به مداخله وسیع در عرصه اقتصاد می
پردازند و سیاستهای ملی کردن و دولتی نمودن بنگاهها و مؤسسات اقتصادی را به سرعت
اجرا می کنند. انقلاب، فرهنگ سیاسی جدیدی به وجود می آورد و ارزش ها و هنجارهای
تازه ای را ترویج می نماید که این فرهنگ سیاسی جدید برگرفته از ایدئولوژی و
آرمانهای انقلاب است (معظم پور، ج2، 1382، ص321)

 

ایدئولوژی انقلاب اسلامی تأثیر زیادی برگستره نظام سیاسی و
دولت دارد. ایدئولوژی انقلاب اسلامی با تأکید برعدالت اجتماعی و ضرورت کاهش شکاف
طبقاتی و رسیدگی به زندگی مستضعفان، هم در قانون اساسی تبلور یافت و هم در عمل،
زمینه لازم را برای افزایش تصدی فعالیت های اقتصادی توسط دولت فراهم آورد. این
ایدئولوژی «با تأکید بر عدل و قسط اسلامی و اجرای سیاستهای مساوات گرایانه از قبیل
دولتی سازی صنایع مادر و دولتی سازی سیستم بانکی کشور مصادره ها و توقیف اموال
طبقات ثروتمند و وضع مالیتهای تصاعدی و مالیات بر درآمد و ثروت و پرداخت سوبسیدهای
مصرفی» (کرباسیان، 1374، ص44) اقدمات وسیعی برای توزیع عادلانه تر درآمد از سوی
دولت انجام گرفت.

 

با توجه به مسائل فوق الذکر از لحاظ اندیشه ای و نظری محورها
و حوزه هایی که رابط میان مردم و حکومت و نظام سیاسی در قانون اساسی از لحاظ نظری
تبلور می یابد، گسترده و متنوع می شود. این محورها و حوزه های گسترده و متنوعی که
مردم با نظام سیاسی ارتباط برقرار می کنند حوزهای سیاسی، اقتصادی، فرهنگی، حقوقی و
قضایی را شامل می شود. از این جهت، حقوقی که در قانون اساسی جمهوری اسلامی برای
انسان ترسیم شده از لحاظ نظری جامعیت دارد و تمام حقوق و نیازهای انسان را تحت
الشعاع قرار می دهد. این حقوق که در ارتباط با اجتماع و نظام سیاسی و جمع است، حوزه
«امنیت جامعه» است. این حقوق باعث امنیت بخشی به جامعه، حداقل از لحاظ نظری می شود.
پس به طور کلی در نظام جمهوری اسلامی با توجه به قانون اساسی از یک طرف هم سطح
توقعات و انتظارات مردم بالا می رود و در هم سطح و حوزه امنیت و آرامش آنها گسترده
می شود. در این زمینه چون دولت و نظام سیاسی خود را متصدی امورات متفاوت مردم معرفی
کرده، برای مردم و آسایش ذهی و روانی به وجود می
آورد.

 

ج. ابعاد امنیت اجتماعی در قانون اساسی جمهوری اسلامی
ایران

 

با نگاهی به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران براساس نظریه
«نهادگرایی»، در حوزه های متفاوت حقوقی و قضایی اقتصادی فرهنگی سیاسی و اداری و
نظامی اصول و حقوقی که به اجتماع و دولت جمهوری اسلامی مربوط می شود و جزء اهداف
جامعه نظام سیاسی قار گرفته و برای مردم و افراد جامعه و اجتماع امنیت بخش است و از
آنجا که به جامعه و نظام سیاسی ارتباط پیدا می کند و در جمع و اجتماع مطرح هستند و
تأثیر دیگران بر آنها بیش از تأثیر خود فرد است در بر آوردن یا عدم برآوردن آنها در
زیر مجموعة امنیت اجتماعی آورده شده اند که عبارتند
از:

 

1. حوزه حقوقی و قضایی

 

در حوزه حقوقی و قضایی اصول و اهداف حقوقی آمده که برای فرد
امنیت بخش است اینکه:

 

● مردم ایران از هر قوم و قبیله ای که باشند از حقوق مساوی
برخوردارند و رنگ و نژاد و زبان سبب امتیاز نخواهد بود. [5] (اصل
نوزدهم)

 

● حقوق زن و مرد برابر و مساوی است (اصل
بیستم)

 

● برای حفظ کیان و بقای خانواده باید دادگاه ایجاد شود. (اصل
بیست و یکم)

 

● جان، مال، حقوق، حیثیت، مسکن و شغل اشخاص می باید مصون از
تعرض باشد (اصل بیست و دوم)

 

● تفتیش عقاید ممنوع است و هیچ کس را نمی توان به صرف داشتن
عقیده ای مورد تعرض مواخذه قرار داد (آزادی عقاید) (اصل بیست و
سوم)

 

● هر کس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاههای صالح رجوع
نماید و همه ملت حق دارند اینگونه دادگاهها را در دسترس داشته باشند. (دادخواهی)
(اصل سی وسوم)

 

● در همه دادگاهها طرفیق حق دارند برای خود وکیل انتخاب
نمایند و اگر توانایی انتخاب وکیل نداشته باشند باید برای آنها امکانات تعیین وکیل
فراهم گردد. (اصل سی وپنجم)

 

● مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب
قانون باشد. (اصل سی وششم)

 

● اصل بر برائت است و هیچ کسی از نظر قانون مجرم شناخته نمی
شود مگر آنکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد. (اصل سی
وهفتم)

 

● گرفتن اقرار یا کسب اقرار با شکنجه ممنوع است (اصل سی و
هشتم)

 

● هتک حرمت و حیثیت کسی که به حکم قانون دستگیر، بازداشت،
زندانی یا تبعید شده است ممنوع است (اصل سی ونهم) اینکه قوه قضائیه
باید:

 

یک. به رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات، تعدیات، شکایات
بپردازد، دعاوی را حل و فصل و تخاصمات را رفع کند.

 

دو. به احیای حقوق عامه وگسترش عدل و آزادیهای سیاسی
بپردازد.

 

سه. به نظارت بر حسن اجرای قوانین
بپردازد.

 

چهار. به کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای
حدود و مقررات مدون جزای اسلام بپردازد.

 

پنج. به اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین
بپردازد. (اصل یکصد و پنجاه و ششم)

 

2. حوزه اقتصادی

 

در حوزه اقتصادی اصول، اهداف و حقوقی به شرح زیر ترسیم شده که
برای فرد در حوزه اجتماع امنیت بخش است اینکه:

 

● دولت باید اقتصاد صحیح و عادلانه ای بر طبق ضوابط اسلامی
جهت رفاه، رفع فقر و بر طرف ساختن هر نوع محرومیت در زمینه های تغذیه و مسکن و کار
و بهداشت و تعمیم بیمه پی ریزی کند. (اصل سوم، بند
12)

 

● دولت باید تبعیضات ناروا را رفع کند و امکانات عادلانه برای
همه ایجاد نماید. (همان، بند 13)

 

● دولت موظف است برای مردم شغل ایجاد کند و هر کسی هر شغلی
خواست می تواند برگزیند[6] (اصل بیست و هشتم و اصل چهل و سوم، بند
2)

 

● دولت موظف است از محل درآمدهای عمومی و درآمدهای حاصل از
مشارکت مردم، خدمات تأمین اجتماعی برای بازنشستگی، بیکاری، پیری، از کار افتادگی و
بی سرپرستی، در راه ماندگی، حوادث و سوانح و خدمات بهداشتی و درمانی و مراقبت های
پزشکی به صورت بیمه و غیره تدارک ببیند. (اصل بیست و
نهم)

 

● هر فرد در خانواده ایرانی باید متناسب با نیاز خود مسکن
داشته باشد (اصل سی و یکم و اصل چهل و سوم، بند 1)

 

● ساعات کار و محتوای آن باید طوری باشد که هر فرد علاوه بر
تلاش شغلی، فرصت و توان کافی برای خودسازی معنوی، سیاسی و اجتماعی و شرکت فعال در
افزایش مهارت و ابتکار داشته باشد. (اصل چهل و سوم، بند
3)

 

● اقتصاد بیگانه بر اقتصاد کشور نباید سلطه داشته باشد (همان،
بند 8)

 

● کشور باید خود کفا باشد[7] (همان، بند
9)

 

● اموال شخصی مردم محترم است . (اصل چهل و
هفتم)

 

● باید در بهره برداری از منابع طبیعی و استفاده از درآمدهای
ملی در سطح استانها و توزیع فعالیتهای اقتصادی در میان استانها و مناطق مختلف کشور
تبعیض صورت نگیرد (اصل چهل و ششم)

 

● دولت موظف است ثروتهایی که از راههای نامشروع به دست آمده
اند را ضبط کند[8] (اصل چهل و نهم)

 

3. حوزه فرهنگی و اجتماعی

 

در حوزه فرهنگی – اجتماعی اصول، اهداف و حقوقی ترسیم شده که
برای فرد در اجتماع امنیت بخش می باشد و عبارتند از:

 

● دولت باید محیط مساعد برای رشد فضایل اخلاقی براساس ایمان،
تقوی و مبارزه با کلیه مظاهر فساد و تباهی ایجاد کند (اصل سوم، بند
یکم)

 

● دولت باید سطح آگاهی های عمومی در همه زمینه ها را با
استفاده صحیح از مطبوعات و رسانه های گروهی و وسایل دیگر بالا ببرد. (همان، بند
دوم)

 

● دولت باید به تقویت روح، بررسی و تتبع و ابتکار در تمام
زمینه های علمی، فنی، فرهنگی و اسلامی از طریق تأسیس مراکز تحقیق و تشویق محققان
بپردازد. (همان، بند چهارم)

 

● دولت باید خودکفایی در علوم و فنون را تأمین کند (همان، بند
سیزدهم)

 

● همه قوانین و مقررات و برنامه ریزی ها باید در جهت آسان
کردن تشکیل خانواده، پاسداری و قداست آن و استواری روابط خانوادگی برپایه حقوق و
اخلاق اسلامی باشد. (اصل دهم)

 

● برای بیوگان و زنان سالخورده و بی پرست بیمه درست شود (اصل
بیست و یکم، بند چهارم)

 

● باید زمینه های مساعد برای رشد شخصیت زن ایجاد شود (همان،
بند یکم)

 

● برای نشریات و مطبوعات باید آزادی بیان وجود داشته باشد تا
بتوانند آزادانه مطالب خود را بیان کنند (اصل بیست و
چهارم)

 

● تجسس ممنوع است (اصل بیست و
پنجم)

 

● دولت موظف است وسایل آموزش و پرورش رایگان، برای همه ملت تا
پایان متوسطه فراهم سازد (اصل سی ام، اصل چهل و سوم، بند 1 و اصل سوم بند
سوم)

 

● دولت باید تربیت بدنی رایگان برای همه در تمام سطوح فراهم
کند (اصل سوم، بند سوم)

 

4. حوزه سیاسی و اداری

 

در حوزه سیاسی اصول، اهداف و حقوقی مطرح شده که برای فرد در
اجتماع امنیت بخش می باشد و عبارتند از:

 

● استعمار و نفوذ خارجی باید طرد شود (اصل سوم، بند و
پجم)

 

● هرگونه استبداد، خودکامگی و انحصارطلبی باید محو گردد
(همان، بند ششم)

 

● آزادیهای سیاسی و اجتماعی باید تأمین شود (همان، بند
هفتم)

 

● عامه مردم باید در تعیین سرنوشت سیاسی خویش مشارکت داشته
باشند (همان، بند هشتم)

 

● در نظام جمهوری اسلامی امور کشور باید به اتکاء آراء عمومی
اداره شود و از راه انتخابات کشور اداره شود (اصل
ششم)

 

● شورا و دخالت مردم اهمیت دارد[9] (اصل هفتم) و برای پیشبرد
سریع برنامه های اجتماعی، اقتصادی، عمرانی، بهداشتی، فرهنگی، آموزشی و سایر امور
رفاهی از طریق همکاری مردم با توجه به مقتضیات محلی اداره امور هر روستا، بخش، شهر،
شهرستان یا استان صورت گیرد که اعضاء آن را مردم همان محل انتخاب کنند (اصل
یکصدم)

 

● مردم نسبت به دولت وظیفه امر به معروف و نهی از منکر دارند
(اصل هشتم)

 

● در نظام جمهوری اسلامی آزادی، استقلال و وحدت وتمامیت ارضی
باید حفظ شود (اصل نهم)

 

● اقلیت های دینی می توانند مراسمات دینی خود را انجام دهند
(اصل سیزدهم)

 

● احزاب، جمعیت دو انجمن های سیاسی و صنفی و انجمن های اسلامی
یا اقلیت های دینی شناخته شده آزادند[10] (آزادی احزاب) (اصل بیست و
ششم)

 

● دولت باید نظام اداری صحیح ایجاد کند. (اصل سوم، بند
دهم)

 

5. حوزه نظامی و دفاعی

 

● دولت باید بنیه دفاع ملی را از طریق آموزش نظامی عمومی برای
حفظ استقلال و تمامیت ارضی و نظام اسلامی کشور را تقویت کند (همان، بند
یازدهم)

 

● دولت باید خودکفایی را در امور نظامی تأمین کند (همان، بند
سیزدهم)

 

نتیجه گیری

 

با توجه به اهمیت بالائی که امنیت اجتماعی دارد، شاهد توجه جدی به این
موضوع در قانون اساسی هستیم. وجود چنین بینشی باعث توسعه جایگاه و نقش دولت شده
است. البته حوزه های امنیت اجتماعی در مقام اجراء با موانع متعدد عملیاتی مواجه
بوده است که لازم می‎آید در مباحث سازماندهی و برنامه ریزی و تحقیقاتی بدان پرداخته شده و برای
مدیریت و تحقیق اهداف مورد نظر در آن اندیشه گردد. ارایه هرگونه طرحی در این زمینه
لازم می‎آید تا جامع و دربرگیرنده حداقل پنج حوزه‎ای که در اینجا بدان اشاره شد، باشد، تا بواسطه آن امنیت اجتماعی تحقق
یابد.

 

یادداشت ها:

 

--------------------------------------------------------------------------------

 

* دانشجوی دکتری علوم سیاسی پژوهشگاه علوم انسانی و مطالعات
فرهنگی و دانش آموخته دانشگاه امام صادق(ع)

 

--------------------------------------------------------------------------------

 

[1] - برای آشنایی با نظرات اندیشه گران مسلمان در خصوص ضرورت
وجود و دولت و وظایف آن، رجوع کنید به نظرات فارابی در: ان کی. اس. لمبتون، دولت و
حکومت در اسلام، ترجمه سید عباس صالحی، محمد مهدی فقیهی، ئهران: مؤسسه عروج، 1374،
صص 507-493 و نیز ابونصر محمد فارابی، اندیشه های اهل مدینه فاضله، سید جعفر سجادی،
تهران، کتابخانه ظهوری، 1361.

 

- نظرات ماوردی رک به لمبتون، پیشین، صص 180-157 و نیز
ابوالحسن ماوردی، «الاحکام السلطانیه و الولایات الدینیه، قم، دفتر تبلیغات اسلامی
حوزه علمیه قم، 1364

 

- نظرات اخوان الصفا، رک به علی فریدونی، اندیشه سیاسی اخوان
الصفا، مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی قم، 1380، صص (286-266) و نیز رسائل اخوان
الصفا، 4 جلد، بیروت 1376 (1957م.)

 

- نظرات عامری، رک به ابوالحسن عامری، السعاده و الاسعاده فی
السیره الانسانیه، تصحیح مجتبی مینویی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران،
1336.

 

- نظرات غزالی رک به: لمبتون، پیشین، صص 219-185، و نیز
ابوحامد محمد غزالی، نصیحة الملوک، تهران، انتشارات بابک،
1361.

 

- نظرات ابن خلدون، رک به: مقدمه ابن خلدون، ترجمه گنابادی، ج
اول، تهران، انتشارات علمی و فرهنگی، 1379، چاپ نهم، صص
367-359.

 

- نظرات ابن تیمیه، رک به: لمبتون، پیشین، صص257-241 و نیز
السیاسه الشرعیه فی اصلاح الراعی و الرعیه، المدینه المنوره، المکتبه، العلمیه،
مطبعه دارالجهد، 1379هـ 1960م

 

- نظرات ابن سینا، رک به: ابن سینا، الشفاء الالهیات (1)،
تحقیق ابراهیم مدکور، قم، منشورات مکتبة آیت الله العظمی مرعشی نجفی،
1404هـ

 

2 - لابد من امیر بر او فاجر یعمل فی امرته المؤمن و یستمتع
فیها الکافر ]..[ ـ یجمع به الفی و یقاتل به العدو و تأمن به السبلا یؤخذنا للضعیف
من القوی حتی یستریح به بر یستراح من فاجر.

 

3 - ایها الناس ان لی علیکم حقا و لکم علی حق فاما حقکم علی
فالنصیحه لکم و توفیر فیئکم الیکم و تعلیکم کیلا تحجلوا و تأدیبکم کیما تعلموا و
اما حقی علیکم.

 

4 - برای آشنایی با وظایف دولت از دیدگاه اندیشمندان و
متفکران اسلامی به کتابهای ذکر شده در شماره 1 رجوع
شود.

 

[5] - این اصل اندیشه ای براساس آیه و روایت شریفه ذیل قابل
تعبیر است:

 

الف- «یا ایها الناس انا خلقناکم من ذکرٍ و انثی و جعلناکم
شعوباً و قبائل لتعارفوا ان اکرمکم عندالله اتقیکم» (سوره حجرات، آیه
13).

 

ترجمه: ای مردم، ما همه شما را از یک مرد و زن آفریدیم و شما
را گروهها و قبائل مختلف قرار دادیم تا (به این وسیله) یکدیگر را باز شناسید. به
درستی که بزرگوارترین شما نزد خدا با تقواترین شماست.

 

ب- پیامبر اکرم (ص) فرمودند: «ایها الناس الا ان ربکم و احد و
ان اباکم واحد ألا لأفضل لعربی علی اعجمی ولا اعجمیّ علی عربی و لا اسود علی احمر
ولا احمر علی اسود الا بالتقوی» (تفسیر قرطبی،
ج16،ص342).

 

ترجمه: ای مردم بدانید که پروردگار همه شما خدای یکتاست و پدر
شما نیز یکی است. آگاه باشید که هیچ فضیلتی برای عرب نسبت به عجم نیست همچنان که
فضیلت و برتری برای عجم نسبت به عرب نیست. و هیچ برتری برای سیاه نسبت به سرخ و
برای سرخ نسبت به سیاه نیست و آگاه باشید که معیار اصلی برابری انسانی نسبت به
یکدیگر تنها تقوی است.

 

[6] - در اصل بیست و هشتم آمده
است:

 

«دولت موظف است با رعایت نیاز جامعه «مشاغل گوناگون برای همه
افراد امکان اشغال به کار و شرایط مساوی را برای احرار مشاغل ایجاد
نماید»

 

[7] - در اصل قانون آمده اقتصاد جمهوری
باید:

 

«بر افزایش تولیدات کشاورزی دامی و صنعتی که نیازهای عمومی را
تأمین کند و کشور را به مرحله خودکفایی برساند و از وابستگی برهاند تأکید داشته
باشد)

 

[8] - در اصل قانون آمده:

 

«دولت موظف است ثروتهای ناشی از ربا، غصب، رشوه، اختلاس،
سرقت، قمار، سوء استفاده از موقوعات، سوء استفاده از مقاطعه کاریها و معاملات
دولتی، فروش زمینهای موات و مباحات اصلی، دایر کردن اماکن فساد و سایر موارد
غیرمشروع را گرفته و به صاحب حق رد کند و در صورت معلوم نبودن او به بیت المال
بدهد...»

 

[9] - براساس آیات «و امرهم شوری بینهم» (شوری آیه 38) «و
شاورهم فی الامر» (آل عمران، آیه 159).

 

[10] - در خود اصل 26 آمده:

 

«احزاب، جمعیت ها، انجمن های سیاسی و صنفی یا انجمن های
اسلامی یا اقلیت های دینی شناخته شده آزادند مشروط به این که اصول استقلال، آزادی،
وحدت ملی، موازین اسلامی و اساسی جمهوری اسلامی را نقض نکنند، هیچ کسی را نمی توان
از شرکت در آنها منع کرد یا به شرکت در یک از آنها مجبور
ساخت»

 

منابع

 

1. قرآن مجید

 

2. نهج البلاغه

 

3. آلموند، گابریل و دیگران، چارچوبی نظری برای بررسی سیاست
تطبیقی، ترجمه علیرضا طیب، تهران: مرکز آموزش مدیریت دولتی،
1376

 

4. ابن خلدون، عبدالرحمن، مقدمه، ترجمه گنابادی، ج اول،
تهران: انتشارات علمی و فرهنگی، 1379، چاپ نهم.

 

5. اشرفی، اکبر، تأثیر ساختار سیاسی بر توسعه سیاسی در جمهوری
اسلامی، پایان نامه دوره دکتری دانشگاههای اسلامی واحد علوم تحقیقات،
1383

 

6. اشتراوس، لئو، فلسفه سیاسی چیست؟ ترجمه فرهنگ رجایی،
تهران: انتشارات علمی و فرهنگی، 1383

 

7. بلاندل، ژان، حکومت مقایسه ای، ترجمه علی مرشد ی زاده،
تهران: مرکز اسناد انقلاب اسلامی، 1387

 

8. بوزان، باری، مردم، دولتها و هراس، پژوهشکده مطالعات
راهبردی، تهران، 1378

 

9. پهلوان، چنگیز، تعریف دولت در قانون اساسی جمهوری اسلامی
ایران در کتاب نظریه دولت در ایران اثر لمبتون، نشر گیو، تهران،
1379

 

10. فریدونی، علی، اندیشه سیاسی اخوان الصفا، قم: مرکز
مطالعات تحقیقات اسلامی، چاپ اول، 1380

 

11. قانون اساسی نظام جمهوری اسلامی، تهیه و تنظیم محمدعلی
عبداللهی، انتشارات نشاط، 1381

 

12. قوام، عبدالعلی، سیاستهای مقایسه ای، تهران، سمت،
1373

 

13. عمید، حسن، فرهنگ فارسی، تهران: انتشارات امیرکبیر، چاپ
نوزدهم، 1379

 

14. کاظمی، علی اصغر، روابط بین الملل در تئوری و عمل، تهران:
نشر قوس، 1352

 

15. کرباسیان، علی اکبر، روند توزیع درآمد در ایران، ایران
فردا، شماره 17، اردیبهشت، 1374

 

16. لمبتون، ان.کی.اس، دولت و حکومت در اسلام، ترجمه سید عباس
صالحی، محمدمهدی فقهی، تهران: مؤسسه عروج، 1374

 

17. مارش، دیوید، جری استوکر، روش و نظریه در علوم سیاسی،
ترجمه امیرمحمد حاجی یوسفی، تهران: پژوهشکده مطالعه راهبردی،
1378

 

18. مرکز مطبوعات و انتشارات، امنیت اجتماعی و راهکارهای
توسعه، مجموعه مقالات همایش علمی «مازندران» بابل، بهمن
1381

 

19. معظم پور، اسماعیل، مقاله انقلاب اسلامی و گستردگی دولت
در ایران. در کتاب ایدئولوژی رهبری و فرایند انقلاب اسلامی، ج2، مجموعه مقالات
کنفرانس بین المللی تبیین انقلاب اسلامی، تهران، مؤسسه عروج، چاپ اول
1382

 

20. المنجد فی اللغه، تهران، انتشارات اسماعیلیان، افست از
روی دارالمشرق، بیروت، چاپ 23 1973م

 

21. معین، محمد فرهنگ فارسی، تهران: انتشارات امیرکبیر، چاپ
ششم، 1363

 

22. وبر، ماکس، دانشمند و سیاستمدار، ترجمه احمد نقیب زاده،
تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1368

 

23. یزدی، محمد، قانون اساسی برای همه، تهران: انتشارات
امیرکبیر، 1375

 

24.Jones, Richard W.
(
1999), Security, Strategy, and
Critical Theory, London, Lynne Rienner Publications
.

 

25.Loff, Anthony
(
2004), Creuting Insecurity, UK.
, Ashgate
.

 

26.Migdal, Joel S.
(
1988), Strong Societies and Weak
States, Princeton, P.U.P

 

نویسنده : عبدالرحمن حسنی فر

  نظرات ()
حقوق اساسی (قانون اساسی و تغییر خطوط مرزی در موضوع تعیین میزان حاکمیت ایران بر نویسنده: سیده فائزه حسینی - چهارشنبه ٢٤ خرداد ،۱۳٩۱
حقوق اساسی (قانون اساسی و تغییر خطوط
مرزی در موضوع تعیین میزان حاکمیت ایران بر دریای خزر)
طبقه موضوع : مقالات حقوقی    نویسنده : گردآوری از واحد فناوری اطلاعات،
ارتباطات و آمار دادگستری قم (برگرفته از سایت www.lawnet.ir)   
 
متن

 

مقدمه

 

صیانت از مرزها[1] و حفظ استقلال و تمامیت ارضی یکی از اساسی
ترین وظایف دولتها در عصر حاضر است. یکی از عوامل تأثیر گذار بر روابط کشورها با
یکدیگر مسئله تحدید حدود مرزی است. از زمانهای قدیم اختلافات مرزی یکی از علل بروز
تنش در روابط کشورها بوده است که حتی در مواردی منجر به جنگ بین دولتها شده است بر
این اساس ، کشورها در قرار دادهای دو جانبه با همسایگان خود سعی نموده اند مرزهای
زمینی، دریائی و هوائی خود را مشخص نمایند. بصورتیکه در حال حاضر مرزهای کشورها
توسط مراجع بین‌المللی از جمله سازمان ملل متحد به رسمیت شناخته شده است. لذا امکان
تغییر مرز در روابط بین المللی بر اساس هجوم نظامی و تسخیر اراضی یک کشور در حقوق
بین الملل مردود شناخته شده است. در مقابل، کشورها در روابط دو یا چند جانبه و با
عنایت به مصالح و منافع ملی خود امکان تغییر خطوط مرزی خود را با موافقت سایر
کشورهای همسایه دارا می باشند. امروزه بدلیل تحولات ژئوپلتیک و اتحاد یا جدائی
کشورها و پدیدة جهانی شدن اقتصاد و مواردی از این قبیل، ضرورت تغییر در خطوط مرزی
بعضی کشورها امری اجتناب ناپذیر بنظر می رسد. در توجیه این امر میتوان گفت که وضعیت
بعضی خطوط مرزی به دلایل متعددی همچون دلایل طبیعی ، سیاسی، نظامی و غیره ممکن است
مشکلاتی را در روابط دو کشور بوجود آورد که اصلاح و تغییر جزئی
آن

می تواند این مشکلات را بر طرف نماید. لذا در اینجا با توجه
به همسایگان متعدد ایران که هر کدام در وضعیت ویژه ای قرار دارند و بعضی از آنها با
تغییرات مکرر حاکمیتی روبرو بوده‌اند و وضعیت ویژه دریای خزر بعد از فروپاشی اتحاد
جماهیر شوروی ، این سؤال مطرح میشود که با توجه به وظیفة دولت جمهوری اسلامی ایران
در حفظ و حراست از مرزها و تمامیت ارضی و استقلال کشور آیا در صورت ضرورت، امکان
تغییر خطوط مرزی برای جلوگیری از مشکلات امنیتی ، سیاسی و نظامی وجود دارد یا خیر؟
برای پاسخ به این سؤال در ابتدا باید به جایگاه حقوقی سرزمین بعنوان یکی از عناصر
تشکیل دهندة کشور پرداخته، سپس پدیدة مرز در حقوق بین الملل و حقوق ایران را مورد
بررسی قرار داده و نهایتاً با تکیه بر علل وجودی تغییرات خطوط مرزی در حقوق بین
الملل، شرایط تغییر خطوط مرزی در جمهوری اسلامی ایران و راههای نظارت بر آن را بر
اساس قانون اساسی و رویة عملی دولت ایران مورد کنکاش قرار
دهیم.

 

جایگاه حقوقی سرزمین

 

اگر تاریخ اقوام و ملل مختلف را بررسی نمائیم، به این نتیجه
می رسیم که ملل اولیه بدلیل کوچ کردن از محلی به محل دیگر و شیوه زندگی چادر نشینی
برای سرزمین بعنوان یکی از عوامل تشکیل دهندة کشور ارزش چندانی قائل نبودند. بتدریج
با سکونت دائمی در بعضی مناطق، مفهوم مالکیت ارضی شکل گرفت و علاقه مندی به ثبات و
سکونت در سرزمین آباء و اجدادی در افراد ملل مختلف امری الزامی گردید، به صورتی که
نوعی احساس مالکیت جمعی و غیر قابل انتقال نسبت به سرزمین بوجود آمد. از این پس،

سرزمین بعنوان یکی از اساسی ترین ارکان تشکیل دهندة کشور در آمد و یکی از عوامل
همبستگی اقوام و نژادهای مختلف واقع در کشور که دارای تاریخ و آرمانهای مشترک بودند
را تشکیل داد. علاقه مندی بر سرزمین منبعد چنان در بین ملل مختلف توسعه می‌یابد که
برای پاسداری و حفظ تمامیت آن از بذل جان و مال خود دریغ نمی نمودند و آنرا امری
افتخار آمیز تلقی می کردند که این روند تا کنون نیز ادامه
داد.

 

امروزه در رابطه با سایر عناصر تشکیل دهندة کشور، سرزمین یا
قلمرو بعنوان عامل مادی و اساسی تشکیل دولت در عرصة بین المللی شناخته میشود.
سرزمین محدودة قدرت سیاسی هر دولت را تعیین می نماید به عبارت ساده تر حوزة اقتدار
آن دولت را مشخص مینماید . اصل حاکمیت سرزمینی بعنوان یکی از اصول شناخته شدة حقوق
بین الملل بیانگر این امر است که هر دولت صرفاً در قلمرو زمینی ، دریائی و هوائی
خود می تواند حاکمیت داخلی و بین المللی را اعمال نماید و فراتر از آن بدلیل تساوی
حاکمیت سرزمین کشورها هیچ اقتداری ندارد. با توجه به موارد فوق موضوع حفظ تمامیت
ارضی و قلمرو هر کشور یکی از مسائل مورد توجه دولتها و افراد ملت است که حساسیت
زیادی نسبت به آن وجود دارد.[2] البته بعضی نویسندگان متخصص در جغرافیایی سیاسی
معتقدند که جهان امروز روندی را طی میکند که نه به لحاظ سرزمینی بلکه به لحاظ فضائی
در حال تقسیم شدن است. لذا حاکمیت از سرزمین به فضا منتقل گردیده و مفهوم حقوقی
امروزی حاکمیت که خاص دولتهای ملی است به حاکمیتهای عملکردی که خاص نظام های فضا –
منطقه ای است تغییر یافته و به تبع آن حقوق حاکمیت نیز باید بازنویسی شود. لذا
جغرافیای سیاسی با توجه به روند جهانی شدن که تضعیف حاکمیتهای ملی و کمرنگ شدن
مرزهای بین المللی و افول تدریجی حاکمیت کشورها را در بر دارد، در آینده دچار
دگرگونی خواهند شد[3].

 

پدیدة مرز در حقوق بین الملل

 

در اصطلاح حقوقی به محدوده‌ای که در آن اعمال قدرت سیاسی یا
حاکمیت سرزمین هر کشور متوقف میشود مرز گفته میشود.[4] مرز در حقیقت پدیده ای است
که حد فاصل حاکمیت دو یا چند کشور همجوار را معین می‌کند. در دو طرف یک مرز دولتهای
مستقلی وجود دارند که از لحاظ قوانین و مقررات و نحوة ادارة یک کشور قواعد مخصوص به
خود را دارند. به همین دلیل، حقوق اشخاص در روابط بین المللی با پدیدة مرز ارتباط
نزدیک دارد. معین بودن قلمرو زمینی و دریائی هر کشور باعث مشخص شدن خود قدرت آن
کشور و تقویت اقتدار داخلی آن است. لذا، تعیین حدود مرزی در حقوق بین‌الملل از
اهمیت ویژه ای برخوردار است.

 

از زمانهای قدیم اختلافات مرزی یکی از عوامل بروز تنش و حتی
جنگ در بین کشورهای همسایه بوده است . برای حل این اختلافات تا کنون از سه روش
استفاده شده است. در مورد مرزهای دریائی غالباً با عمل یکجانبه مرز دریائی مشخص شده
است. در مورد دیگر اختلافات مرزی با انعقاد معاهدات دو جانبه بین کشورهای همجوار
موضوع حل و فصل شده است (برای مثال قرار داد الجزایر بین ایران و عراق) و در بعضی
موارد ، یا مراجعه به دیوان بین المللی داوری و دیوان بین المللی دادگستری و اسلاف
آنها و بر اساس حکم داوران و قضات بین المللی مرز بین دو کشور مشخص شده
است.

 

 

پدیدة مرز در حقوق ایران

 

کشور ایران بر اساس قرار دادهای بین المللی دارای مرزهای
شناخته شدة بین المللی است . این مرزها به دو صورت طبیعی و مصنوعی قلمرو حاکمیت
جمهوری اسلامی ایران را مشخص می نمایند.[5] در رابطه با مرزهای زمینی بجز ادعای
واهی امارات بر جزایر سه گانه ایرانی در سایر موارد مرزهای زمینی ایران با کشورهای
همسایه دقیقاً مشخص شده است . در این رابطه در اکثر موارد مرزهای زمینی با استفاده
از موانع مصنوعی و بر اساس تحدید حدود هندسی با استفاده از تیرک ، سیم خاردار و
دیوار و بر طبق یک روش خاص خطوطی مستقیماً بین دو نقطه مرزی مشخص شده است. این روش
در مرزهای ایران با پاکستان، افغانستان ، ترکیه و عراق مورد استفاده قرار گرفته
است.[6]

 

در بین مرزهای طبیعی،رودخانه اروند رود بعنوان یک رودخانة
قابل کشتیرانی بین دو کشور ایران و عراق قرار گرفته که بر اساس قرار داد الجزایر،
«خط تالوگ[7]» یا «خط القعر» که از عمیق ترین نقطه بستر رودخانه میگذرد بعنوان خط
مرزی دو کشور شناخته شده است. در مورد رودخانه غیر قابل کشتیرانی هیرمند که دوازده
مایل مرز مشترک بین ایران و افغانستان را تشکیل میدهد ملاک تحدید حدود «خط میانه یا
منصف» در نظر گرفته شده است.

 

در این میان تعیین حدود مرزی دریای خزر بر اساس معاهدات 1921
و 1940 منعقده بین ایران و اتحاد جماهیر شوروی دارای ابهاماتی میباشد[8]. قبل از
فرو پاشی اتحاد جماهیر شوروی و تجزیة آن به 15 کشور مستقل ، خط فرضی میان بندر
آستارا و بندر حسینقلی مرز میان دو کشور تلقی میشد به عبارت ساده تر هر کشور بر
پنجاه درصد دریای خزر حاکمیت داشت. اما در حال حاضر کشورهای آذربایجان ، ترکمنستان
و قزاقستان در کنار روسیه و ایران حضور دارند. که این موضوع وضعیت ویژه ای را در
رابطه با حق حاکمیت بر دریای خزر بوجود آورده است که باید راه حلی را برای آن جستجو
نمود و هر چه سریعتر در جهت حفظ حق حاکمیت ایران بر دریای خزر اقدام کرد[9]. در این
رابطه چند فرضیه قابل اعمال است. اول – اعمال نظام حقوق دریاها بر اساس کنوانسیون
1958 حقوق دریاها در دریای خزر . در این حالت هر کشور محدودة دریای سرزمینی و منطقه
مجاور خود را تا جائیکه با حاکمیت کشورهای مجاور مغایرتی نداشته باشد اعمال میکند .
دوم - استفاده از خطوط مستقیم و اعمال خطوط منصف با در نظر گرفتن نقطة تلاقی مرزهای
جانبی دریایی خزر بین کشورهای همسایه. سوم – مشاع شناختن دریای خزر و بهره برداری
مشترک کشورهای ساحلی که حالت اخیر مورد توجه ایران قرار گرفته است. لیکن بدلیل
مخالفت سایرکشورها به سهمیة یک پنجم و یا بیست درصد تقلیل یافته است. در مجموع سهم
ایران از پنجاه درصد اولیه به بیست درصد و در حال حاضر به 5/11 الی 13 درصد تنزل
پیدا کرده است. چنین امری به منزلة از دست دادن 28 میلیارد و 300 میلیون بشکه نفت
است.[10] در چنین وضعیتی انعقاد هر گونه قرار داد مرزی با سایر کشورهای ساحلی بدون
رعایت حقوقی حاکمیتی ایران ، مسئولیت سنگینی را بر دوش دولت قرار خواهد
داد.

 

 

ضرورت تغییرات خطوط مرزی در حقوق بین
الملل

 

امروزه بدلایل متعددی تغییرات در خطوط مرزی بین کشورها با
رضایت متقابل پذیرفته شده است. لذا دول همسایه می توانند برخی مرز بندی های خود را
که به علل طبیعی، سیاسی، نظامی و اقتصادی برای آنها مشکلاتی به بار می آورد که بر
اساس قرار دادهای دو یا چند جانبه تغییر دهند . در حال حاضر در بین کشورها دو تمایل
متفاوت دیده میشود. اول تمایل به وحدت و یکپارچگی بین چند کشور که نمونة بارز آن
آلمان متحد و اتحادیه اروپا است که مرز بین کشورهای اخیر الذکر برای ورود و خروج
اتباع اتحادیة اروپا باز و بدون مانع است . دوم – تمایل به تجزیه وجدائی که نمونة
آنرا در شوروی سابق و یوگسلاوی و چکسلواکی و غیره مشاهده نموده‌ایم. در این حالت
رجوع به مرزهای اولیه الزامی است. بنابر این دولتها بر اساس تهدیدات خارجی و بدلیل
ضرورتهای طبیعی ،‌سیاسی نظامی و حتی اقتصادی و به صورت متقابل امکان دارند که در
قرار دادهای دو جانبة خود خطوط مرزی فیمابین را تغییر دهند. لیکن در غالب کشورها
بدلیل حساسیت عمومی در رابطه با تغییرات ارضی نظارت یک مرجع مردمی همچون قوة مقننه
ضروری شناخته شده است.

 

 

تغییر خطوط مرزی در جمهوری اسلامی ایران و نظارت بر
آن

 

بر اساس اصل هفتاد و هشتم قانون اساسی« هر گونه تغییر در خطوط
مرزی ممنوع است مگر اصلاحات جزئی با رعایت مصالح کشور به شرط اینکه یک طرفه نباشد و
به استقلال و تمامیت ارضی کشور لطمه نزند و به تصویب چهار پنجم نمایندگان مجلس
شورای اسلامی برسد».

 

با توجه به اصل فوق عدم تغییر در خطوط مرزی بعنوان یک اصل و
تغییرات جزئی بعنوان یک استثناء پذیرفته شده است ، به عبارت دیگر ، بجز در موارد
ضروری و حیاتی برای کشور امکان تغییر در خطوط مرزی وجود ندارد. اما در مواردی نیز
که تغییر خطوط مرزی ضروری است رعایت چهار شرط الزامی
است.

 

اول – اصلاحات در خطوط مرزی باید جزئی
باشد.

دوم – مصالح کشور رعایت شود.

سوم – تغییرات در خطوط مرزی باید یکطرفه نباشد وبه استقلال و
تمامیت ارضی کشور لطمه نزند.

چهارم – این اصلاحات باید به تصویب چهار پنجم نمایندگان مجلس
شورای اسلامی برسد. در رابطه با شرط اول، منظور از اصلاحات جزئی در خطوط مرزی عدم
تغییر اساسی در مرزهاست . بنابراین در محدودة مرزهای از پیش تعیین شده صرفاً در
نقاطی که مرز بندی برای دو کشور همسایه نامناسب است این اصلاح اجازه داده شده است .
از شرط دوم یعنی رعایت مصالح کشور چنین بر می آید که موضوع باید در چارچوب شورای
عالی امنیت ملی و در قالب سیاستهای کلی نظام پیگیری شود. شرط سوم به دو طرفه بودن
تغییرات اشاره دارد. برای مثال اگر دولت ایران تپه‌ای را به همسایة مجاور واگذاری
کند باید در مقابل قسمتی ازخاک همسایه و یا تپه‌ای از خاک همسایه و یا تپه ای از
خاک ها به ایران واگذار شود. بنابراین منفعت دو جانبه شرط اساسی این اصلاحات جزئی
است . لذا اگر در مقابل واگذاری بخشی از یک رودخانه مهم مرزی به ایران، چندین
کیلومتر مربع زمین به کشور مجاور داده شود از نظر عرف این واگذاری جزئی تلقی نمیشود
و با مصالح کشور مغایرت خواهد داشت. در هر حال اصلاحات جزئی باید متعادل باشد و از
نظر مساحت بین قسمتهای مبادله شده بین دو کشور تعادل وجود داشته باشد و این امر بر
اساس بررسی های کارشناسانه انجام شود[11].

 

دررابطه با شرط چهارم، به نظر می رسد که قانون اساسی بدلیل
مردمی بودن نهاد مجلس آنرا بهترین مقام برای نظارت به تغییرات جزئی مرزی شناخته
است.

 

به عبارت دیگر موافقت با تغییرات جزئی مرزی از جمله صلاحیتهای
ویژة مجلس است . با توجه به اهمیت موضوع و برای حفظ استقلال و تمامیت ارضی کشور
قانون اساسی موافقت چهار پنجم نمایندگان مجلس را برای تغییر مرزی لازم داشته است که
یکی از بالاترین حداکثرهای مقرر در رأی‌گیری نمایندگان مجلس تلقی می گردد. البته
مجلس علاوه برحق تصویب تغییر مرزی قبل از رأی گیری می تواند با تشکیل کمیسیون ویژه
روند مذاکرات قوة مجریه در رابطه با تغییر خطوط مرزی را پیگیری و تذکرات لازم را به
قوة مجریه ارائه دهد. با توجه به مراتب فوق بنظر می رسد که مجلس وظیفه دارد رعایت
سه شرط اول مبنی بر وجود تغییرات جزئی ، رعایت مصالح کشور و رعایت استقلال و تمامیت
ارضی ایران را بررسی نموده و سپس رأی گیری نماید.

 

در حال حاضر، تنها موردی که استفاده از اصل 78 قانون اساسی را
ضرروی می سازد، تعیین میزان حاکمیت ایران بر دریای خزر است . قبل از فرو پاشی شوروی
سهم ایران نصف دریای خزر بود که با ظهور کشورهای جدید این سهم به یک پنجم تقلیل
یافت.

 

در حال حاضر با توافق دو جانبه بین بعضی کشورهای همسایه در
دریای خزر، به نظر می رسد که سهم کمتری برای ایران در نظر گرفته شده است . به همین
دلیل وزارت امور خارجه باید بعنوان دستگاه مسئول سیاست خارجی برای انعقاد قرارداد
تقسیم دریای خزر بسیار آگاهانه عمل نماید. البته با توجه به اهمیت موضوع نمایندگان
مجلس کمیسیون موقت ویژه ای را در رابطه با دریای خزر تشکیل داده اند و اعلام نموده
اند که چنانچه در هر صورت منافع ملی ایران در دریای خزر تأمین نشود. بر اساس اصل 78
از تصویب هر گونه قرار داد مربوطه خود داری خواهند نمود . چنین روشی حاکی از آن است
که نمایندگان برای حفظ تمامیت ارضی کشور اهمیت زیادی قائلند و حتی تغییرات جزئی در
دریای خزر بدون رعایت مصالح کشور در صورت یکطرفه بودن آنرا نخواهند پذیرفت. این خط
مشی ، همه ارگانهای ذیربط را وادار خواهد نمود که بصورت فعالتر با موضوع برخورد
نموده و دررابطه با جزئی ترین موضوعات نیز منافع ملی را در نظر
بگیرد.

 

 

 

 

نتیجه گیری

 

یکی از مسائل مهم در رابطه با حفظ استقلال و تمامیت ارضی کشور
تأمین امنیت مرزی آن کشور است. در حال حاضر ، مرزهای ایران با کشورهای همسایه بصورت
مرزهای طبیعی ومصنوعی درقالب قراردادهای دوجانبه مشخص گردیده و مرزهای کشور از نظر
حقوق بین المللی به رسمیت شناخته شده است . لیکن در بعضی موارد بدلیل تغییرات
حکومتی در کشورهای همسایه، وضعیت بعضی خطوط مرزی از نظر سیاسی، نظامی و غیره امکان
بروز اشکالاتی را در روابط ایران با همسایگان خود فراهم کرده است که با اصلاح و
تغییر جزئی این خطوط مرزی میتوان بر این اشکالات تاثیرگذار بر امنیت ملی فائق
آمد.

 

در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و بر اساس اصل 78، تغییر
هر گونه خطوط مرزی بدلیل اهمیت حفظ استقلال و تمامیت ارضی ممنوع است . لیکن تغییرات
جزئی با رعایت مصالح کشور بشرط آنکه یکطرفه نباشد و به استقلال و تمامیت ارضی کشور
لطمه وارد نسازد و با تصویب چهار پنجم نمایندگان مجلس مورد قبول قرار گرفته است. در
اینجا بنظر می رسد که رعایت شروط فوق الذکر در درجة اول بعهدة قوه مجریه و در مرحلة
نهائی بعهدة نمایندگان مجلس است. در حال حاضر، ضرورت استفاده از اصل 78 قانون اساسی
و نظارت مجلس بر تغییرات مرزی کشور با تقسیم دریای خزر و وضعیت ویژه آن نمود بیشتری
یافته است. باید توجه داشت که هرگونه مسامحه و اعطای امتیازات یک جانبه در این
منطقه تبعات امنیتی و سیاسی بر سایرنقاط مرزی ایران خواهد داشت که امید است با
درایت مسئولان مربوطه موضوع نظام حقوقی دریای خزر و سهم عادلانه ایران از آن به نحو
احسن حل و فصل شود.

 

 

 

--------------------------------------------------------------------------------

 

 

[1] - Frontier -
Border

 

1 - برای درک اهمیت موضوع در ایران مراجعه شود به شرح مذاکرات
مجلس بررسی نهائی قانون اساسی، جلد سوم، ص 1701

 

2 - اخباری محمد، جهان شدن و تحول در مفهوم مرزها، خلاصه
مقالات ، همایش ملی مرزها ، دانشکده مدیریت دانشگاه تهران ، تیر 1382، ص
12-11

 

[4] - Dellbezl “Les principes
generaux de droit internationel public
1964.p73.

 

1 - ایران با وسعت تقریبی 1648195 کیلومتر مربع با 15 کشور
همسایه در مجموع 8755 کیلومتر مرز مشترک دارد و 28 رودخانه و 3 دریاچه نیز در بعضی
نقاط بعنوان مرز طبیعی شناخته شده اند.به ترتیب پاکستان با 721 کیلومتر مرز خشکی و
257 کیلومتر مرز رودخانه ای – افغانستان با 709 کیلومتر مرز خشکی و مرز رودخانه ای
236 – ترکمنستان با کیلومتر مرز خشکی 798 و مرز رودخانه ای 407 –جمهوری آذربایجان
با کیلومتر مرز خشکی 175 و مرز رودخانه ای 584- ارمنستان با مرز 48 مرز رودخانه ای
– ترکیه با کیلومتر مرز خشکی 476 و مرز رودخانه ای 35- عراق با کیلومتر مرز خشکی
1258 و 351 مرزرودخانه ای – بحرین، کویت ، عربستان ، قطر ، امارات متحده عربی و
عمان با 2043 کیلومتر مرز دریائی در سواحل خلیج فارس و دریای عمان – روسیه و
قزاقستان با 657 کیلومتر دریائی در دریای خزر به همراه آذربایجان و ترکمنستان
همسایگان دریائی ایران می باشند. طول سواحل ایران در دریای خزر 657 و طول سواحل
ایران در خلیج فارس 2043 می باشد. منبع انتشارات فرماندهی مرزبانی نیروی انتظامی
جمهوری اسلامی ایران

 

1 - ضیائی بیگدلی ، محمد رضا «حقوق بین المللی عمومی»
کتابخانه گنج دانش، چاپ نهم 1380، ص 186.

 

[7] - Talweg.

 

3- بعضی نویسندگان معتقدند که معاهدات 1921 و 1940 مبنای
حقوقی محکمی برای اعمال حق حاکمیت ایرانی تلقی میشود. مراجعه شود به مولائی،
یوسف«چگونگی اثبات حق حاکمیت ایران در دریای خزر» روزنامه ایران شماره 2103، ص
7.

 

1 - در حال حاضر روسیه که وارث شوروی تلقی میشود بر خلاف قرار
دادهای 1921 و 1940 با کشورهای همسایه خود در دریای خزر معاهداتی دو جانبه منعقد
نموده است. مراجعه شود به میر سحری ، میر مهرداد، دفاع ایران از یک حق تاریخی
روزنامه ایران ، شماره 2107 . ص 9.

 

2 – بیطرف ، منصور، «سهم ایران در دریای خزر» روزنامه ایران،
شماره 2097، ص 7.

 

1 – هاشمی، سید محمد، «حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران»، جلد
دوم حاکمیت و نهادهای سیاسی ، نشر دادگستر، 1379، ص
226

 

منابع

 

1 – اخباری محمد، جهانی شدن و تحول در مفهوم مرزها ، خلاصه
مقالات ، همایش ملی مرزها ، دانشکده مدیریت دانشگاه تهران ، تیر
1382

 

2 – ضیائی بیگدلی ، محمد رضا ، حقوق بین المللی عمومی،
کتابخانة گنج دانش، چاپ نهم 1380.

 

3 – مدنی، سید جلال الدین حقوق اساسی و نهادهای سیاسی جمهوری
اسلامی ایران، انتشارات پایدار، 1377.

 

4 – هاشمی سید محمد، «حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، جلد
دوم، حاکمیت و نهادهای سیاسی، نشر دادگستر، 1379.

 

5 – میر سحری، میر مهرداد، «دفاع ایران از یک حق تاریخی»
روزنامة ایران، شماره 2107

 

6 – مولائی ، یوسف، «چگونگی اثبات حق حاکمیت ایران بر دریای
خزر» روزنامة ایران، شماره 2103.

 

7 –بیطرف، منصور، «سهم ایران در دریای خزر» روزنامه ایران
شماره 2097.

 

8 – مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهائی قانون اساسی جلد سوم ،
چاپخانة مجلس شورای اسلامی

 

9 – قانون اساسی جمهوری اسلامی
ایران

 

10 – Dellbez.L “Les principes
genevaux de droit international public”
1964.

 

11 – Quoc Dinh, Nguyen et al
“Droit internatianal public”
5 ed, 1994.

 

نویسنده : منوچهر توسلی نائینی

  نظرات ()
حقوق اساسی (کمیسیون‌‌های هیأت دولت و شیوه بررسی و تصمیم‌گیری) نویسنده: سیده فائزه حسینی - چهارشنبه ٢٤ خرداد ،۱۳٩۱

مقدمه:

 

شناخت تشکیلا‌ت، ساختار و چگونگی تصمیم‌گیری در دولت برای
دستگاه‌ها و نهادهایی که با آن ارتباط مستمر دارند، ضروری است؛ اما این امر با توجه
به پیکره کلا‌ن و پیچیده دولت همیشه به‌سادگی میسر نمی‌گردد. در نوشتار حاضر بخشی
از تشکیلا‌ت دولت که مصوبات و آیین‌نامه‌های مورد نیاز را تصویب می‌نماید، مدنظر
است. این قسمت تحت عنوان هیأت دولت در رأس هرم سازمانی دولت قرار گرفته و عملکرد،
تصمیم‌ها و اقدام‌های آن سراسر کشور را فرا‌می‌گیرد.

 

براساس اصل 134 قانون اساسی جمهوری اسلا‌می‌ایران،
رئیس‌جمهوری با همکاری وزیران برنامه و خط‌مشی دولت را تعیین و قوانین را اجرا
می‌کند. بر این مبنا، به موجب اصل 138، هیأت وزیران علا‌وه بر مواردی که مأمور
تدوین آیین‌نامه‌های اجرایی قوانین می‌شود، حق دارد برای انجام وظایف اداری و اجرای
قوانین و تنظیم سازمان‌های اداری تصویب‌نامه و آیین‌نامه وضع
نماید.

 

به‌منظور تحقق اجرای این وظایف، تعیین روش، نحوه رسیدگی،
بررسی و تصویب پیشنهادهای رسیده از دستگاه‌های صالح و ابلا‌غ مصوبات و همچنین شیوه
تقدیم لوایح دولت به مجلس شورای اسلا‌می، برقراری آیین و راهکاری مشخص ضروری است.
در نوشتار حاضر سعی شده در حد امکان _ هرچند به اختصار_ نحوه تصمیم‌سازی دولت و
چگونگی همکاری و برقراری ارتباط با آن توضیح داده
شود.

 

بخش اول:هیأت دولت

 

هیأت دولت شامل رئیس‌جمهوری، معاون اول رئیس‌جمهوری، وزیران،
معاونان رئیس‌جمهوری، رئیس کل بانک مرکزی، رئیس سازمان صدا و سیما و دبیر هیأت دولت
می‌باشد. سایر اشخاص در مواقع ضروری با موافقت رئیس جلسات هیأت دولت حق حضور
دارند.

 

اعضای دارای حق رأی و ریاست
جلسات:

 

مطابق اصل 134 قانون اساسی ریاست جلسات هیأت دولت برعهده
رئیس‌جمهوری است. وی می‌تواند برابر همین اصل اداره جلسات را برعهده معاون اول خود
بگذارد. در موارد استثنایی که رئیس‌جمهوری و معاون اول وی در جلسات حاضر نباشند،
ریاست جلسات برعهده یکی از وزیران یا معاونان رئیس‌جمهوریخواهد بود که از قبل برای
این امر تعیین گردیده است.

 

در جلسات هیأت دولت فقط رئیس‌جمهوری و وزیران دارای حق رأی
هستند. معاون اول نیز هنگامی‌که ریاست جلسه را برعهده دارد، دارای حق رأی
است.

 

حد نصاب رسمیت جلسات:

 

جلسات هیأت دولت با حضور 16 نفر از اعضای دارای حق رأی رسمیت
می‌یابد. بنابراین حضور حداقل 15 نفر از وزیران به همراه رئیس‌جمهوری یا معاون اول
وی برای تصمیم‌گیری ضروری است. اخذ تصمیم با اکثریت مطلق حاضران جلسه معتبر خواهد
بود.

 

با توجه به تغییرات صورت‌گرفته در عنوان‌های وزارتخانه‌ها و
معاونت‌های رئیس‌جمهوریو همچنین ادغام برخی دستگاه‌های مذکور، ترکیب اعضای هیأت
دولت اعم از وزارتخانه‌‌ها و معاونت‌های موجود به شرح زیر
می‌باشد:

 

1- وزارت امور اقتصادی و دارایی

 

2- وزارت بازرگانی

 

3- وزارت راه و ترابری

 

4- وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای
مسلح

 

5- وزارت مسکن و شهرسازی

 

6- وزارت جهاد کشاورزی

 

7- وزارت نیرو

 

8- وزارت امور خارجه

 

9- سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی
کشور

 

10- معاونت اجرایی
رئیس‌جمهوریییی

 

11- رئیس کل بانک مرکزی

 

12- معاون رئیس‌جمهوری و رئیس سازمان حفاظت محیط
زیست

 

13- رئیس سازمان صدا و سیما

 

14- معاون رئیس‌جمهوریو رئیس سازمان تربیت
بدنی

 

15- معاون حقوقی و امور مجلس
رئیس‌جمهوری

 

16- معاون رئیس‌جمهوری و رئیس سازمان انرژی
اتمی

 

دفتر هیأت دولت:

 

به‌منظور تنظیم جلسات و تهیه صورت مذاکره‌ها و انجام
تمامی‌امور مربوط به تشکیل جلسات هیأت دولت و کمیسیون‌های آن، همچنین ثبت، نگهداری
و ابلا‌غ مصوبات هیأت وزیران و تصمیم‌های نماینده یا نمایندگان ویژه‌ای که مطابق
اصل 137 تعیین می‌شوند و نیز مصوبات کمیسیون‌هایی که برابر اصل 138 تشکیل می‌گردند
و تنظیم و تدوین پیش‌نویس لوایح و تصویب‌نامه‌ها، دفتر هیأت دولت زیر نظر معاون اول
رئیس‌جمهوری تشکیل می‌شود.

 

دبیر هیأت دولت:

 

دبیر هیأت دولت که با حکم معاون اول رئیس جمهور منصوب می‌شود،
مسؤول حسن اجرای مقررات مربوط به کمیسیون‌ها بوده و موظف است هر ماه وضعیت تشکیل
کمیسیون‌ها و موضوعاتی را که در دستور هیأت دولت است و همچنین حضور و غیاب اعضای
کمیسیون‌ها را به_ رئیس جمهوری و معاون اول وی گزارش
نماید.

 

دفتر هیأت دولت دستور جلسات هیأت دولت را طبق نظر معاون اول
به صورت هفتگی تنظیم می‌کند و دستور هفته بعد را حداکثر تا پنج‌شنبه قبل از آن به
اطلا‌ع اعضای هیأت دولت می‌رساند. گزارش‌ها و مسائلی که به نظر وزیران و معاونان
رئیس‌جمهوریلا‌زم است در هیأت وزیران طرح شود، به اطلا‌ع رئیس جمهوری یا معاون اول
می‌رسد تا در صورت تأیید در زمان مناسب در جلسه مطرح
گردد.

 

دفتر هیأت دولت همچنین موظف است فهرست موضوعات قابل طرح را هر
هفته در 3 بخش عادی، فوری و دوفوریتی تهیه نموده و در اختیار اعضا و هیأت دولت
_قرار دهد.

 

بخش دوم: کمیسیون‌های هیأت دولت

 

کمیسیون‌های دایم:

 

کمیسیون‌های دایم هیأت دولت عبارتند از کمیسیون اقتصاد، امور
اجتماعی، فرهنگی، لوایح، سیاسی و دفاعی و کمیسیون امور زیربنایی، صنعت و محیط
زیست.

 

ترکیب هر یک از کمیسیون‌ها نیز به شرح زیر
است:

 

_ کمیسیون اقتصاد:

 

وزیران امور اقتصادی و دارایی، بازرگانی، کار و امور اجتماعی،
جهاد کشاورزی و صنایع و معادن و رئیس سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور، معاون
اجرایی رئیس‌جمهوری و رئیس کل بانک مرکزی

 

-کمیسیون امور اجتماعی:

 

وزیران پست و تلگراف و تلفن، بهداشت، درمان و آموزش پزشکی،
آموزش و پرورش، دادگستری و دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح، رئیس سازمان مدیریت و
برنامه‌ریزی کشور، رئیس سازمان حفاظت محیط زیست و رئیس سازمان ملی
جوانان

 

-کمیسیون فرهنگی:

 

وزیران فرهنگ و ارشاد اسلا‌می، آموزش و پرورش، علوم، تحقیقات
و فن‌آوری، بهداشت، درمان و آموزش پزشکی، کشور و اطلا‌عات، معاون اول رئیس جمهوری،
رئیس سازمان صدا و سیما، رئیس سازمان تربیت بدنی، معاون حقوقی و امور مجلس رئیس
جمهوری و رئیس سازمان ملی جوانان

 

-کمیسیون امور زیربنایی، صنعت و محیط
زیست:

 

وزیران صنایع و معادن، راه و ترابری، نفت، دفاع و پشتیبانی
نیروهای مسلح، مسکن و شهرسازی، پست و تلگراف و تلفن، جهاد کشاورزی و نیرو، رئیس
سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور، رئیس سازمان حفاظت محیط زیست و رئیس سازمان
انرژی اتمی

 

-کمیسیون لوایح:

 

وزیران دادگستری و امور اقتصادی و دارایی، معاون اول رئیس
جمهوری، معاون حقوقی و امور مجلس رئیس جمهوری و رئیس سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی
کشور

 

-کمیسیون سیاسی و دفاعی:

 

وزیران امور خارجه، دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح، کشور،
اطلا‌عات، فرهنگ و ارشاد اسلا‌می‌و مسکن و شهرسازی و رئیس سازمان صدا و
سیما

 

کمیسیون‌های خاص:

 

در موارد ضروری یا اموری که مربوط به کمیسیون‌های هیأت دولت
باشد، با تصویب هیأت دولت کمیسیون خاص تعیین می‌شود.

 

شیوه بررسی پیشنهادها در
کمیسیون‌ها:

 

1- انتخاب رئیس و دبیر

 

هر کمیسیون دارای یک رئیس و یک نایب رئیس می‌باشد. رئیسان و
نایبان را اعضای کمیسیون‌ها در اولین جلسه انتخاب می‌نمایند. در صورت غیبت رئیس،
زمان تشکیل جلسات عادی در اولین جلسه کمیسیون تعیین و به اطلا‌ع اعضای دولت خواهد
رسید.

 

لا‌زم به ذکر است که در جلسات کمیسیون‌های هیأت وزیران، اعضا
موظفند شخصاً و به طور مستمر شرکت نمایند. در موارد استثنایی که عضو کمیسیون عذر
موجه دارد، با موافقت رئیس کمیسیون، معاون یا قائم‌مقام عضو بدون حق رأی شرکت خواهد
کرد.

 

همچنین اعضای هیأت دولت می‌توانند با حق رأی در جلسات
تمامی‌کمیسیون‌ها شرکت نمایند. حضور غیردایمی کارشناسان در جلسه به همراه اعضای
کمیسیون یا وزیران مدعو حسب مورد و با اطلا‌ع قبلی بدون مانع
است.

 

2- لغو جلسات

 

جلسات کمیسیون‌های دولت بدون اطلا‌ع لغو نمی‌شود. لغو هر جلسه
یا تشکیل جلسه فوق‌العاده باید در جلسه قبل مورد موافقت کمیسیون قرار گرفته و دفتر
هیأت دولت تا پایان هفته این امر را به تمامی‌اعضای دولت اطلا‌ع
دهد.

 

مواردی که به تشخیص رئیس جمهوری یا معاون اول وی جلسه کمیسیون
لغو می‌شود، با تشکیل جلسه فوق‌العاده کمیسیون اعلا‌م می‌گردد و نیازی به رعایت
مقررات یادشده ندارد.

 

3- موضوعات قابل طرح

 

پیشنهادهایی می‌توانند در جلسات کمیسیون و در نهایت در هیأت
دولت مطرح شوند که منحصراً از طرف رئیس جمهور، معاونان رئیس جمهور و وزیران برای
معاون اول رئیس جمهوری یا دبیر هیأت دولت ارسال شده باشند. این موضوعات ممکن است
عادی، فوری یا دوفوریتی بوده و تشخیص نهایی امر با رئیس جمهورییامعاون اول او
می‌باشد.

 

4- تنظیم و اعلا‌م دستور جلسات

 

در صورتی که موضوع لا‌یحه یا تصویب‌نامه پیشنهادی با وظایف
مستقیم سایر وزارتخانه‌ها یا سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور مرتبط و یا برابر
قانون موکول به موافقت آنها بوده و یا بار مالی داشته باشد، دفتر هیأت دولت حسب
مورد قبلا‌ً نظر وزارتخانه یا سازمان‌های مذکور را کسب و همراه با موضوع مربوط در
کمیسیون ذی‌ربط مطرح می‌‌نماید.

 

دستگاه‌های استعلا‌م‌شونده موظفند درباره موضوعات عادی ظرف 2
هفته و درخصوص موضوعات فوری ظرف یک هفته اعلا‌م نظر کنند. مهلت‌های مذکور با تأیید
دفتر هیأت دولت تا 2 برابر قابل افزایش است. چنانچه اعلا‌م نظر دستگاه‌ها ظرف مهلت
مقرر با امضای وزیر یا معاون رئیس جمهوری ارسال نشود، این امر به عنوان موافقت تلقی
می‌‌گردد.

 

موضوعات دوفوریتی حداقل 48 ساعت پیش از طرح در مرجع مربوط
باید به دفتر هیأت دولت رسیده باشد. دبیر کمیسیون با هماهنگی رئیس کمیسیون، دستور
جلسه مربوط را تنظیم می‌کند. دفتر هیأت دولت باید دستور جلسه هر کمیسیون را حداقل
48 ساعت قبل از تشکیل جلسه به اطلا‌ع اعضای دولت
برساند.

 

اعلا‌م دستور جلسه و وقت جلسه هر کمیسیون به منزله دعوت از
اعضای کمیسیون و پیشنهاددهندگان است. در صورتی که پیشنهاددهنده یا وزیری که موضوع
دستور جلسه مربوط به او می‌باشد، امکان شرکت در جلسه کمیسیون را نداشته باشد، باید
حداکثر 24 ساعت قبل از تشکیل جلسه، دفتر هیأت دولت را مطلع
نماید.

 

5- نحوه تصمیم‌گیری

 

رئیس کمیسیون نتیجه مذاکره‌ها را اعلا‌م می‌نماید و سپس در
مورد آن رأی‌گیری به عمل می‌آید. نظر کمیسیون همراه امضای موافق یا مخالف اعضای
کمیسیون در صورت‌جلسه درج می‌شود.

 

رأی اکثریت اعضای حاضر در جلسه مناط اعتبار است. در هر
کمیسیون تنها وزیران، معاونان، _رئیس جمهوری، رئیس سازمان صدا و سیما و رئیس کل
بانک مرکزی دارای حق رأی می‌باشند؛ اما در مواردی که اختیارات براساس اصل 138 قانون
اساسی به کمیسیون تفویض شده باشد، صرفاً وزیران عضو کمیسیون حق رأی خواهند
داشت.

 

در دفاع از لوایح برنامه‌ای، بودجه سالا‌نه و اصلا‌حیه و متمم
بودجه، رئیس سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور به عنوان نماینده دولت و هماهنگ
کننده نظرات اعضای دولت صحبت خواهد کرد.

 

ابلا‌غ مصوبات دولت:

 

مصوبات هیأت وزیران و کمیسیون‌های موضوع اصل 138 قانون اساسی
در صورتی که صرفاً برای وزارتخانه‌ها، سازمان‌ها و مؤسسات دولتی و وابسته به دولت
حق یا تکلیف ایجاد نماید، ولو آن که در روزنامه رسمی منتشر نشده یا نشود، همچنین
مصوبات طبقه‌بندی شده (محرمانه، بسیار محرمانه، سری و به‌کلی سری) از تاریخ ابلا‌غ
به وزارتخانه یا سازمان دولتی که مصوبه به عنوان و خطاب به آن صادر شده،
لا‌زم‌الا‌جراست. مصوباتی که علا‌وه بر دستگاه‌های اجرایی و کارکنان آنان برای سایر
مردم نیز حق و تکلیف ایجاد می‌نماید، 15 روز پس از انتشار در روزنامه رسمی جمهوری
اسلا‌می‌ایران لا‌زم‌الا‌جراست؛ مگر آن که در مصوبه زمان یا کیفیت خاصی برای اجرای
آن پیش‌بینی شده باشد.

 

****

 

عوامل مؤثر در سرقت و راه‌های پیشگیری از
آن

 

محمدرضا دلا‌وری، بازرس قضایی سازمان بازرسی کل
کشور

 

اشاره:

 

سرقت یکی از جرایم مهم جوامع و عملی است که تقریباً در
تمامی‌کشورها دیده می‌شود. این جرم در گذشته‌های دور نیز وجود داشته و به اشکال
مختلف صورت می‌گرفته است.

 

سرقت در زمان‌های متفاوت و در جوامع مختلف تغییر نموده است؛
اما موضوعی که از ابتدای پیدایش سرقت تاکنون ثابت مانده، زشتی و مذموم بودن ماهیت
آن است که همواره با مرتکب این جرم برخورد و مقابله شده است.ازاین‌رو در این نوشتار
و در شماره پیشین به مباحث تعریف سرقت، انواع سرقت و دسته‌بندی سارقان پرداختیم. در
ادامه و در این شماره به عوامل مؤثر در سرقت و پیشگیری با آن
می‌پردازیم.

 

عوامل مؤثر در سرقت

 

علل و عواملی که در سارقان مؤثر بوده و به نظر می‌رسد وقوع
سرقت در جوامع، بستگی فراوانی به آنها دارد را می‌توان بر شرح زیر
برشمرد:

 

1- عدم رعایت اصول اخلا‌قی، موازین سالم و ارزش‌های پذیرفته
شده در مسیر زندگی

 

2- تنزل در ارکان خانواده به هر شکل و به هر علت و نبود کنترل
و فقدان مراقبت لا‌زم از سوی والدین به ویژه در خانواده‌های پر فرزند و از هم
پاشیده و نیز نبود والدین و بی‌کفایتی آنها

 

3- نیاز و فقر مادی و وجود احساس تفاوت و تبعیض و طلبکاری از
جامعه در سارقان

 

4- تورم و نابسامانی اقتصادی از طریق ایجاد فقر اجتماعی،
واداشتن افراد به کارهای کاذب و عدم تأمین حداقل
معیشت

 

5- عدم تربیت صحیح و کامل، ناآگاهی و پایین بودن سطح شعور
اجتماعی و فرهنگ در برخی خانواده‌ها

 

6- ضعف مبانی اعتقادی و عدم پایبندی و تبعیت از اصول
مذهبی

 

7- بیماری‌ها و کمبودهای روانی

 

8- وجود نزدیکان و اطرافیان منحرف و مسائل منحرف کننده در
محیط زندگی از جمله دوستان و معاشران ناباب

 

9- بیکاری و وجود خلأ فراوان در اوقات روزانه
افراد

 

10- اعتیاد

 

11- عدم برخورد متناسب دستگاه‌های امنیتی با آسیبی که سارقان
به اجتماع وارد می‌نمایند.

 

12- وجود خارجیان که کنترلی بر آنها نیست و جرایم مختلفی را
مرتکب می‌شوند که سرقت و جرایم مواد مخدر در رأس
آنهاست.

 

13- وجود عامل طمع و طمعکاری در همه
سارقان

 

14- عوامل فردی همانند وضعیت ظاهری از نظر ساختار جسمی و
توارث و مجموعه صفات اخلا‌قی موروثی

 

15- عوامل محیطی همچون محیط جغرافیایی و آموزشی و محیط زندگی
و خانواده

 

16- مهاجرت به واسطه مشکلا‌تی که برای مهاجر به وجود می‌آید و
وی را به سمت انحراف سوق می‌دهد.

 

17- استفاده از مشروبات الکلی که باعث می‌شود انسان در حال
مستی و در لحظه بی‌خبری به خطرناک‌ترین جرایم از جمله سرقت دست
بزند.

 

18- قمار که سبب می‌شود قمار باز از فرط استیصال و برای جبران
باخت خود به جرایم مالی از جمله سرقت روی آورد.

 

19- مسائل جنسی و ارتباط با محیط‌های فاسد در زندگی سارقان و
کشش آنها به انحراف نقش مؤثر و قابل توجهی در این خصوص
دارد.

 

20- مالخرها نیز نقش عمده‌ای در بروز سرقت دارند. آنها در
واقع در یکی از مراحل سرقت_ که فروش اموال مسروقه است_ با سارقان همکاری می‌کنند و
از این جهت انگیزه‌ای برای آنان فراهم می‌سازند. در صورتی که اگر مالخرها نباشند،
انگیزه سرقت در سارق ممکن است به صفر برسد.

 

پیشگیری و مقابله با سرقت

 

به منظور مقابله با سرقت اقدامات پیشگیرانه زیر را می‌توان
مورد توجه قرار داد:

 

1- تقویت اعتقادات و ایجاد ایمان راستین از اوان کودکی تا
افراد جامعه درونی پاک و وجودی با طراوت داشته باشند؛ چرا که‌اندیشه‌های ناپاک و
کردار ناشایست و خلا‌ف مختص افراد بی‌ایمان است.

 

2- تشکیل مرکز علمی و دانشگاهی جرم شناسی و همکاری و ارتباط
دایمی با مراجع قضایی و مراکز اجرایی

 

3- طرح مطالب آموزش اجتماعی در کتاب‌های درسی دوره‌های
راهنمایی و بالا‌تر و رسانه‌های عمومی‌به خصوص رادیو و
تلویزیون

 

4- توجه اساسی و واقعی به مسائل اقتصادی جامعه به ویژه توجه
به امر تورم مبارزه با ابهام‌ها در این زمینه، ایجاد آرامش و احساس امنیت از این
جهت، فقرزدایی، سعی در فراهم نمودن زمینه تعادل اقتصادی در یک جامعه و برنامه‌ریزی
اقتصادی؛ در این زمینه هر فردی از جامعه با توان اقتصادی که برای وی به وجود
می‌آید، باید بتواند نیازهای خانواده‌اش را بدون اشکال تأمین سازد و فشاری بر وی
وارد نیاید و به طور خلا‌صه احساس نیاز برآورده نشده وجود نداشته
باشد.

 

5- جلب نظر خانواده‌ها به عواقب و مصیبت‌های ناشی از
اختلا‌فات خانوادگی به ویژه طلا‌ق، عدم مراقبت و کنترل فرزندان و ضرورت توجه به
امور آنان

 

6- توجه اساسی به امر ورزش و گسترش آن به صورت_ همه جانبه و
سرمایه‌گذاری گسترده در این زمینه

 

7- پیشگیری از مهاجرت روستاییان به
شهرها

 

8- مبارزه جدی با بیکاری کاذب که ناشی از وجود مشاغلی نظیر
دستفروشی، سیگارفروشی و تکدی‌گری در جامعه است.

 

9- برنامه‌ریزی مؤثر در جهت شناسایی کودکان و زنان بی‌سرپرست
و حمایت همه جانبه از آنان

 

10- آموزش عمومی‌در مورد راه‌های پیشگیری از سرقت و افزایش
مراقبت‌های حفاظتی و ایمنی

 

11- آموزش راه‌های افزایش ضریب حفاظت در مورد وسایل نقلیه و
مکان‌های مختلف

 

12- برنامه‌ریزی و تدوین جزوه‌های آموزشی ویژه برای مکان‌هایی
که بیشتر در خطر سرقت هستند، جلب همکاری ساکنان محل و مسؤولا‌ن و ایجاد ارتباط
دایمی با بانک‌ها، مغازه‌ها و شرکت‌های گوناگون

 

13- زیرنظر داشتن محل‌های عمومی‌به صورت محسوس و
نامحسوس

 

14- شناسایی محل‌های ویژه تردد سارقان و زیر نظر داشتن
آنها

 

15- ایجاد محیطی ناامن برای سارقان تا همواره از ارتکاب سرقت
نگران باشند.

 

16- انتخاب مأموران پلیس از میان افرادی که صلا‌حیت پلیس شدن
را دارند.

 

17- تجهیز پلیس به تمام امکانات مدرن و افزایش کارآیی این
نیرو از طریق تقویت همه جانبه

 

18- مطلع ساختن مردم از نشانی و تلفن‌های پلیس برای اطلا‌ع
دادن وقوع سرقت به آنان

 

19- سرعت عمل در تعقیب و شناسایی سارقان بر اساس اصول موجود
علمی

 

20- اعمال مجازات مناسب برای هر گروه از سارقان و توجه اساسی
به سارقان آزاد شده از زندان‌ها و مراقبت و کنترل آنها توسط مراکز ویژه حمایت از
آنان به شیوه مقتضی

 

21- ایجاد اردوگاه‌های کار برای زندانیان سارق و به کارگیری
آنان در امر راهسازی، معدن و ...

 

22- الزام کارخانجات و مؤسسات ساخت وسایل نقلیه داخل کشور به
استفاده از دیدگاه‌های کارشناسی در مورد رعایت نکات ایمنی و ضروری برای کاهش زمینه
سرقت خودرو همانند انتخاب نوع قفل‌ها، چگونگی حکّ شماره قطعات بر بدنه و نصب دزدگیر
و قسمت‌های مختلف و نحوه سیم‌کشی در قسمت‌های محرکه

 

23- افزایش تعداد گشت‌های شبانه پلیس در مناطق آلوده به
سرقت

 

24- خودداری از اعطای مرخصی و آزادی مشروط و عفو به سارقان
سابقه‌دار

 

25- کنترل شدید سارقان بعد از تحمل مجازات و پایان محکومیت از
طریق ایجاد اشتغال برای آنان

 

26- ایجاد تکلیف برای دفاتر اسناد رسمی به منظور احراز اصالت
خودرو و اسناد مالکیت پیش از انتقال رسمی یا تنظیم
وکالت‌نامه

 

27- تلا‌ش در جهت کشف خودروهای به سرقت رفته و تعویض
پلا‌ک‌های قدیمی خودروها از سوی نیروی انتظامی

 

28- اختصاص شعب خاصی از دادگاه‌ها برای رسیدگی به جرم سرقت
توسط قوه قضاییه

 

29- برخورد قاطع قضایی با مالخرها و اوراقچیان متخلفی که به
نحوی با سارقان همکاری دارند.

 

30- تربیت نیروی مشخص و حرفه‌ای مبارزه با سرقت از سوی
پلیس

 

31- تشویق نقدی مأمورانی که در امر پیشگیری و کشف اموال
مسروقه موفقیت‌های چشمگیری دارند.

 نویسنده : رستم حسن نژاد

  نظرات ()
حقوق بین اللملی خصوصی (تضمین کالا در تجارت بین الملل) نویسنده: سیده فائزه حسینی - چهارشنبه ٢٤ خرداد ،۱۳٩۱

بررسی
موضع حقوقی آلمان ، انگلیس ، ایتالیا ، فرانسه ، ایالت متحده و
ایران

قسمت
اول ـ حفظ یا ذخیره ، مالکیت در تجارت بین الملل

بایعی که در تجارت بین الملل مایل است کالا را به طور نسیه و غیر نقدی
به مشتریانش تحویل دهد ، مرتباً با این سوال روبروست که بهترین شیوه تضمین طلبش در
رابطه با ثمن معامله چیست ؟ غیر از شکلهای معمولی تضمین و وثیقه که در ارتباط با
شکلهای متعارف پرداخت و تامین اعتبار در تجارت بین المللی است ، شرط حفظ مالکیت
معمول ترین شیوه ای است که بایع می تواند با آن در مقابل عدم پرداخت ثمن حمایت شود
. این شرط چنین است که مشتری تنها وقتی مالک می شود و تمامی حقوق مربوط به کالای
خریداری شده را دارا می گردد که ثمن را به طور کامل پرداخته باشد
.

مقررات مربوط به تضمین پرداخت ثمن تا تاریخ از لحاظ بین
المللی یکنواخت نیست : راه حلهای موجود قانونی از کشوری به کشور دیگر تفاوت می کند
و برداشت ثابتی از آن وجود ندارد ، یکی از دلائل این اختلافات شاید مربوط به این
واقعیت باشد که حقوق مربوط به انتقال مالکیت اموال منقول یکی از ساختارهای عمده و
اساسی هرنظام حقوقی است و بدین جهت یکنواخت نمودن آن مشکل می باشد . در عمل رابطه
نزدیک میان مقررات تضمین پرداخت ثمن و مقررات ورشکستگی و افلاس و بطور کلی تضمین
دین و اعتبار مانع مهمتری است . در نتیجه معیارهای مختلفی که در هر نظام حقوقی وجود
دارد ، هماهنگ نمودن مقررات و یکنواخت کردن آنها در این زمینه بدون اشکال نخواهد
بود

بدین ترتیب کسانی که در تجارت بین المللی دخالت دارند باید با شکلهای
مختلف تضمین کالا که در هر کشوری اعمال می شود هماهنگ گردند
.

در موقعیت های بسیاری مثلاً در تحویل کالا در آلمان ، جایی که مقررات
مربوط به تضمین ثمن به شدت پیشرفته است ، توجه یا بی توجهی به شکلهای تضمین می
تواند شرایط قراردادی معاوضه را به طور جدی تحت تاثیر قرار دهد . به علاوه شرط خاص
مربوط به تضمین کالا معمولاً بطور جداگانه در جریان توافق معین نمی شود ، بلکه در
شرایط قراردادی استاندارد مربوط به بایع گنجانده می شود
.استفاده از شرط “درست ” ، “نادرست” یا عدم درج
شرطی مربوط به تضمین ثمن می تواند نتایج بسیار متفاوتی را به همراه داشته باشد و
بایع در صورت عدم استفاده از امکانات موجود تضمین در صحنه تجارت بین المللی بخاطر
عدم آگاهیش پیامدهای ناگواری را متقبل می شود
.

بنا بر این هر تاجر محتاطی توجه خواهد کرد که تا حد ممکن امکانات موجود
تضمین در قرارداد صادراتش لحاظ شود ، از همین رو ، مسئله تضمین کالا بخش مهمی از
توصیه هایی است که در ارتباط با مفاد قرارداد صادرات به بایع ارائه می
شود
.

حفظ یا ذخیره مالکیت به عنوان تضمینی در مقابل ورشکستگی و افلاس در
مواقعی که مشتری قبل از تادیه ثمن معامله و رشکسته یا مفلس می شود تضمین کالا در را
بطه با حمایت از با یق اهمیت خا صی می یابد . توافق معتبر درباره نگهداری و حفظ
مالکیت مقرر می کند که بایع حق دارد هر مقدار از کالا را که نزد خریدار باقی مانده
مطالبه کند ، یا این که بایع برای استیفاء ثمن پرداخت نشده معامله حقوق دیگری دارد
. طلبهای مربوط به کالای تحویل شده در صورت افلاس و ورشکستگی ، اصولا از حق تقدم و
امتیازی برخودار نیستند و حداکثر به نسبت بخش پرداخت شده ثمن سهمی به آن تعلق می
گیرد البته مشروط به آنکه چنین پرداخت یا توزیعی اساساً ممکن باشد ، بنا بر این
بسیار مفید خواهد بود اگر تسلیم کننده کالا بتواند بی درنگ از تضمین مقرر شده ، در
رابطه با کالای تحویل شده استفاده کند
.

اگر با دقت بیشتری به این مسئله نگاه کنیم در می یابیم که تضمین حفظ
مالکیت در مقابل خود مشتری بکار نمی رود ، زیرا وی پس از ورشکستگی از دایره کسانی
که درگیر و دخیل می باشند کنار می رود . بایع که نفعش در استیفاء طلبش از کالای
خودش ، به صورت مقدم می باشد ، در چنین مواردی غالباً در تعارض با دیگر طلبکاران
است ، طلبکارانی که نفعشان در احتساب کالا در چهار چوب جریان ورشکستگی است بنا بر
این سئوال اساسی در باره قواعد مربوط به حفظ مالکیت ، که در هر نظام حقوقی باید
یافت شود این است که آیا این قواعد وضعیت ممتاز حقوقی ایجاد می کنند که در مقابل
همه قابل استناد است ، یا این که وضعیت ممتاز تنها در رابطه طرفین قرارداد اثر دارد
، به عبارت دیگر تنها در مقابل مشتری موثر است ؟ تنها در صورت اول است که این قواعد
حق خاصی را در صورت ورشکستگی مشتری اعطاء می کنند به عبارت دیگر شرط حفظ مالکیت که
اثری محدود به طرفین دارد عموماً در ورشکستگی بی ارزش می باشد و به همین جهت به
عنوان شکلی از تضمین نامناسب می باشد
.

تضمین و به گرو گرفتن کالا از سوی بایع قاعدتاً در تعارض با تضمین
اعتباراتی است که از سوی بانکها و موسسات اعتباری دیگر به مشتری داده شده است . در
صورت ورشکستگی مشتری ، تسلیم کننده ، برای تحقق بخشیدن و اجرای تضمینش نه تنها باید
با مدیر امور ورشکستگی یا نمایندگان دیگر سایر طلبکاران برخورد نماید بلکه باید با
سایر طلبکاران وثیقه دار نیز رقابت نماید
.

حدود تضمین بایع در کالای تحویل شده از سوی وی ممکن است همیشه یکسان
نباشد ، کالاهایی که تا حد بسیار زیادی تحت تاثیر نحوه تسلیم قرار می گیرند ممکن
است دچار تنزل سریع قیمت شوند ( مانند منسوجات و لباسهای مد ) که این امر به نوبه
خود ارزش تضمین حفظ شده را می تواند کاهش دهد هزینه های فروش کالا نیز ممکن است
گزاف باشد . بنا بر این ارزش تضمین معمولا تنها با تحقق فروش کالا معین و معلوم می
شود ، یعنی وقتی که احراز می شود چه مقدار کالا را می توان اخذ کرد و چقدر پول را
می توان از فروش آن بدست آورد این عدم اطمینان ناشی از ماهیت و طبیعت تضمین و گرو
گرفتن کالاست
.

تضمین کالا به بایع تضمین نهایی نمی دهد بلکه تنها شانسی برای او ایجاد
می شود
.

کیفیت تضمین کالا به عنوان تضمینی در مقابل ورشکستگی آنگونه است که
توافق بر سر آن میان بایع و مشتری عموماً با مانعی روبرو نیست . مشتری غالباً نفعی
در عدم پذیرش تضمین بایع ندارد تضمینی که تنها وقتی اهمیت می یابد که از نظر
اقتصادی وضعیت اضطراری بوجود آمده باشد . به عبارت دیگر وقتی که مشتری مفلس شده و
بدین ترتیب اهلیت تجارت را از دست داده است . تنها در نظامهای حقوقی که شکل وسیعی
از حفظ مالکیت پذیرفته شده ،مشتری ممکن است در عدم پذیرش حمایت بسیار گسترده از
بایع ذینفع باشد تا چنانچه مجبور به تامین نیازهای مالیش از بانکها باشد بتواند جای
مانور داشته باشد
.

ورود
شرط تضمین کالا به قلمرو قرار داد

توافق مربوط به حفظ مالکیت در مفاد انعقاد قرارداد جای می گیرد . چنین
توافقی نوعاً موضوع مذاکرات خاص میان طرفین نیست اما معمولاً توسط تسلیم کننده از
طریق عبارت استاندارد و شرایط خاص تجاری وارد قلمرو قرارداد می شود
.

اگر طرفین قرارداد بر اساس و مبنایی دائمی با یکدیگر معامله می کنند می
توان توصیه نمود که به توافق کلی برسند . در چنین شرایطی توافق مربوط به تضمین کالا
می تواند از شرایط هر تحویل خاص جدا شود و با کل رابطه تجاری بین طرفین همراه
گردد
.

قواعدی که بر اساس آنها اعتبار و صحت قانونی شرط تضمین معین می شود از
قانون حاکم بر قرارداد یعنی قانونی که بر آن توافق شده بدست می آیند
.

این قانون شروطی را که باید وجود داشته باشند تا شرایط بایع جزیی از
رابطه قراردادی طرفین شود معین می کند . در ارائه مشاوره حقوقی در حوزه تجارت بین
الملل ، حقوق بین الملل خصوصی کشور مقصد کالا درباره تعیین قانون حاکم بر قرارداد
نیز باید مورد توجه قرار گیرد
.

اختلاف در مورد صحت تضمین مورد توافق غالباً در دادگاههای
کشوری که کالا در آن قرارداد رسیدگی می شود ، این دادگاهها قانون حاکم را طبق قواعد
حقوق بین الملل خصوصی خود ، به عنوان قانون مقرر دادگاه ، معین می کنند در کشورهای
جامعه اروپا شخص می تواند به کنوانسیون رم درباره قانون حاکم بر تعهدات قراردادی
مورخ نوزدهم ژوئن 1980

تمسک جوید و در آینده در تعدادی از ایالات آمریکا می تواند به کنوانسیون
مکزیک مورخ هفدهم مارس 1994 استناد نمود این دو کنوانسیون قانونی را که باید بر
قراردادهای طرفینی که از کشورهای متعاقد هر کنوانسیون هستند حاکم شود معین می کنند
: اولاً بر اساس انتخاب طرفین و در صورت عدم انتخاب طبق حقوق کشوری که رابطه
قراردادی نزدیکترین ارتباط را با آن دارد ، در زمینه بیع بین المللی کالا معمولاً
این قانون کشور مقررفعالیت بایع است که حاکم می گردد
.

در
قلمرو اجرایی کنوانسیون آنسیترال درباره قراردادهای بیع بین المللی کالا مصوب
یازدهم آوریل 1980 ، شخص می تواند مستقیماً به قواعد یکنواخت مربوط به انعقاد
قرارداد که در مواد 14 تا24 کنوانسیون آمده ، استناد کند . درج شرایط استاندارد
طرفین و شروط تجاری آنها در رابطه قراردادی در چنین حالتی طبق قاعده آخرین عبارت ؛

Rule of
the last word

مورد توجه قرارمی گیرد : اصولاً قرارداد با ایجاب و قبول به وجود می آید
قبولی که بدون قید و شرط نباشد طبق ماده (1) 9 کنوانسیون بیع بین المللی کالا به
عنوان رد ایجاب و در عین حال اظهار ایجاب جدید تلقی می شود . اگر یک طرف در قبول
ایجاب به شروط استانداردش اشاره نماید و طرف دیگر اعتراضی ننماید ، قراردادی منطبق
با آن شروط ثابت منعقد می شود . پس باید اطمینان یافت که اعتراضی نسبت به شرط حفظ
مالکیت در طول مذاکرات ابراز نشود
.

قانون
قابل اجرا در ارتباط با تضمین کالا

آخرین
امری که باید مورد توجه قرارگیرد مسئله قانونی است که صحت و اعتبار شرایط تضمین
کالا را آنگونه که مورد توافق بایع و مشتری قرار گرفته است در صحنه تجارت بین
المللی معین می کند چنین قانونی غالباً متفاوت از قانونی است که بر رابطه قراردادی
طرفین بیع حاکم است و ع

موماً قانون کشوری است که کالا باید درآنجا تحویل داده شود.

برای
آنکه بایع تضمین مقتضی را بدست آورد باید شرط حفظ و ذخیره مالکیت طبق مقررات کشور
مقصد بخصوص قواعد مربوط به حقوق عینی اموال منقول و بویژه مربوط به مالکیت ، لازم
الرعایه باشد . این

قواعد
مارا به اصل قانون محل وقوع مال

( Lex
rei sitae )

که در بسیاری از نظامهای حقوقی به رسمیت شناخته شده است رهنمون می
شوند
. مفهوم این اصل این است که
حقوق عینی که در ارتباط با یک مال وجود دارد توسط قانون محلی که مال در آنجا واقع
است معین و مشخص می شوند
.

قسمت
دوم ـ تضمین کالا در آلمان

1
ـ حقوق آلمان حمایت بسیار وسیعی از عرضه کننده را در زمینه
تضمین کالا به رسمیت می شناسد . توافق درباره حفظ مالکیت کالای عرضه شده ، تا
پرداخت و تادیه ثمن ، شکل اساسی تضمین را نشان می دهد ، در تجارت آلمان شکلهای
بسیار وسیع تضمین وجود دارند که از شکل اساسی که بیان شد فراتر می روند ، اگر بایع
کالایی را تحویل دهد که پس از تحویل ، مشتری باید کارهایی را بر روی آن انجام دهد ،
تضمین شامل مالکیت کالای جدیدکه بدین سان توسط مشتری از آن کالای تحویل شده تولید
گردیده است نیز می گردد ، در صورت بازفروش ـ کالایی که توسط بایع تحویل شده یا
کالایی که توسط مشتری از آن کالا تولید گردیده است ـ انتقال کتبی ، مطالبات پرداخت
نشده خریدار از مشتریانش ، به بایع طبق قانون آلمان به عنوان تضمینی برای طلب بایع
از بابت ثمن معامله به رسمیت شناخته می شود . امروزه در رویه تجارت آلمان ، این
شکلهای گسترده تضمین غالباً مهمتر از حفظ ساده مالکیت خود کالای تحویل شده می باشند
. این شکل گسترده تضمین به نفع بایع ، آن را به تضمین دین نزدیک می کند و مسئله
تعارض تضمین کالا و تضمین دین مدتها پیش توسط دادگاههای آلمان به نفع اولویت تضمین
بایع حل شده است
.

2
ـ در عمل ، حفظ مالکیت و توسعه آن اهمیت زیادی در زمینه
حقوق تجارت آلمان دارد . استفاده ثابت از شروط حفظ مالکیت که از لحاظ فنی ساخته و
پرداخته شده است در تمامی شاخه های تجارت آلمان عمومیت یافته است
.

اهمیت تضمین حفظ مالکیت در رویه تجاری آلمان شاید با این بیان روشنتر
گردد که در اکثر ورشکستگیهای آلمان ، طلبکارهای بدون حق تقدم نمی توانند انتظار
دریافت مبلغی ، و لو اندک ، از اموال ورشکسته را داشته باشد ، زیرا این اموال موجود
برای توزیع میان طلبکاران با تضمین ،یعنی کسانی که به مشتری وام داده اند و همچنین
عرضه کنندگان کالا به ورشکسته حفظ می شود . از طرف دیگر عرضه کنندگانی که به این
ترتیب از طریق شرط حفظ فاگیر مالکیت تحصیل تضمین می کنند ، گهگاهی انتظار دریافت
مبلغ معتنابه دارند
.

3
ـ در صورت ورشکستگی یک مشتری آلمانی حفظ مالکیت حقی

Aussonderung موسوم به

می
دهد که عبارت است از جدایی اموال متعلق به شخص ثالث از دارایی ورشکسته ، که در
نتیجه آن امین در ورشکستگی می تواند اموالی که متعلق به ورشکسته نیست جدا کند و
آنهارا به مالکان واقعیشان انتقال دهد

این حق باید در مقابل امین وخود مدیون اعمال گردد ، مشروط بر آنکه به
نهاد رسمی امور ورشکستگی نرسد . وانگهی گاهی ممکن است که درباره فروش کالای تحت حفظ
مالکیت به توافق رسید و در موارد مهم نهادهای مالی هم ممکن است درگیر شوند . غیر از
اینها ورشکستگی در صنعت منسوجات و پارچه منجر به ایجاد به اصطلاح “ ،همکاری عرضه
کنندگان ” شده است که در آن تضمینهایی که در اختیار عرضه کنندگان متعدداست محرز شده
و عواید حاصل از فروش و تبدیل آنها به پول بین دارندگان تضمین تقسیم می
گردد
.

4
ـ بنا بر این ، هنگامی که کالا به مشتریان آلمانی عرضه می
شود به تاجر بین المللی شدیداً توصیه می شود که شرط حفظ مالکیت مناسبی را بکار
برد
. درج این شرط در قرارداد فروش
بین عرضه کننده و خریدار نه تنها به وسیله ترکیب آنها با شروط استاندارد با یع ممکن
است بلکه توافق مجزا در مورد آن نیز امکان دارد
.

قسمت
سوم تضمین کالا در انگلیس

در هر قرارداد بیع معمولاً به دقت زمانی که مالکیت کالا به مشتری منتقل
می شود معین شده است ( ماده 17 قانون بیه کالا مصوب 1979 ) . اگر کالا عین معین
باشد مالکیت درزمانی که طرفین قصد نموده اند منتقل می شود این قصد یا از شروط
قرارداد بدست می آید یا از رفتار طرفین و شرایط و اوضاع و احوال استنباط می شود
(ماده 17) قواعدی نیز وجود دارند که می توان از آنها برای احراز قصد طرفین استفاده
نمود ، البته در صورتی که تصریحی بر خلاف این قواعد نباشد ( ماده 18 : 1)ـ وقتی بیع
مشروط نیست و مبیع عین معین و در وضعیت قابل تحویلی است ، مالکیت هنگام انعقاد
منتقل می شود (بند 1 ماده 18
) وضعیت
قابل تحویل هم وضعیتی است که خریدار باید تحویل کالا را بپذیرد
. این که ثمن پرداخت نشده یا کالا هنوز تسلیم
نشده ، خللی به این قاعده وارد نمی کند البته گاه عرف به گونه دیگری است که مثلاً
در سوپرمارکتهاکه شخص خودش کالا را انتخاب می کند و ثمن نیز باید نقداً پرداخت شود
، مالکیت وقتی منتقل می شود که ثمن پرداخت شده باشد
.

2
ـ اگر قرار بیع درباره کالای معینی است که در وضعیت قابل
تحویلی نیست و باید کاری بر آن انجام شود تا قابل تحویل گردد ، در این صورت مالکیت
انتقال نمی یابد مگر زمانی که آن کار انجام شود و خریدار هم از آن آگاهی یابد
(بند 2ماده (318ـ اگر مبیع که عین
معین است در وضعیت قابل تحویل باشد اما خریدار باید وزن کند ، اندازه گیرد ، امتحان
کند یا باید کاری در مورد کالا انجام دهد برای تعیین ثمن مالکیت منتقل نمی شود تا
آن کار انجام شود و بایع هم از آن آگاهی یابد . ( بند 3 ماده 418 ) ـ اگر کالا به
خریدار تحویل شده و بیع مشروط به تاییداو یا به این شرط است که اگر نخواست باز
گرداند مالکیت وقتی منتقل می شود که مشتری تایید یا قبولش را به بایع اعلام کند یا
عمل دیگری انجام دهد که نشان می دهد که قرارداد را پذیرفته است مثلاً
: مبیع را به وثیقه می گذارد اگر مشتری کالا را
بدون اعلام رد و اعتراض بگیرد ، مالکیت پس از زمان تعیین شده برای باز گرداندن کالا
یا در صورت عدم تعیین پس از مدتی پس از زمان معقولی به مشتری منتقل می شود (بند 4
ماده 18
)

اگر کالا عین معین نباشد یا کلی است که در قرارداد توصیف شده یا کلی در
معین است که آن هم در حکم کلی است . قاعده انتقال مالکیت در کالای کلی این است که
وقتی مالکیت منتقل و محقق می شود که کالایی با اوصاف مورد نظر در وضعی قابل تحویل
به طور غیر مشروط ، به قرارداد اختصاص داده شود این امر می تواند از طرف بایع و
رضایت خریدار صورت گیرد یا از طرف خریدار و رضایت بایع ( قاعده 5 (1) ماده 16 )
رضایت خریدار می تواند صریح یا ضمنی باشد و ممکن است قبل از تهیه کالا و تخصیص آن
باشد یا پس از آن . تحویل به حمل کننده پس از قرارداد بیع معمولاً تخصیص کافی برای
انتقال مالکیت می باشد
(بند 5 (2)
ماده 16 ) اگر از پیش ، خریدار به بایع گفته که مبیع را به متصدی حمل و نقل دریایی
تحویل دهد این رضایت مشتری تلقی می شود .{انتقال مالکیت از دو جهت مهم است یکی از
جهت ضمان و نقصان و تلف کالا که بر عهده مالک است و لازم است بدانیم کدامیک از
طرفین باید خسارات را متقبل شود و دیگری از جهت آن که در صورت ورشکستگی مشتری یا
بایع ، لازم است بدانیم آیا کالا جزء اموال ورشکسته است یا به طرف دیگر معامله تعلق
دارد
. }

اگر مالکیت کالا به مشتری ورشکسته منتقل شده باشد بایع تنها به عنوان
طلبکار ثمن کالای فروخته شده می تواند اقامه دعوی کند . و اگر مالکیت به مشتری
انتقال نیافته باشد بایع می تواند درخواست برگشت کالا را بنماید
.

بنا بر این به نفع بایع است که در قرارداد بیع تصریح کند که مالکیت
تحویل شده به مشتری منتقل نخواهد شد تا این که شروط معینی محقق شوند
.

پس از شرط حفظ مالکیت مقرر می دارد که مالکیت به مشتری منتقل نمی شود تا
آنکه شروط مندرج اجراشوند . این شروط معمولاً به تادیه ثمن و مبالغ دیگری که مشتری
به بایع بدهکار است مربوط می شوند . شرط حفظ مالکیت بطور خاص مورد توجه بانکها ،
شرکتهای حق العمل کاری و طلبکاران دیگر است ، زیرا این شرط از دارایی و اموال مشتری
که ، در صورت ورشکستگی او تقسیم می شوند ، می کاهد
.
برای اعتبار و نفوذ شرط حفظ مالکیت در مقابل اشخاص ثالث ،
اگر مشتری شرکت می باشد ، این شرط باید به ثبت برسد ( طبق قسمت یازده قانون شرکتها
مصوب 1985 ، ماده (395 (1) تا آنجا که ممکن است باید از نافذ بودن شرط حفظ مالکیت
اطمینان یافت
.

اولین گام این است که مطمئن شویم شرط حفظ مالکیت بخشی از قرارداد بیع را
تشکیل می دهد صرف درج شرط حفظ مالکیت در پشت صورتحساب موجب نفوذ آن نمی شود چون
صورت حساب و شرط پشت آن بخشی از قرارداد بیع را تشکیل نمی دهد

.

توجه به عین عبارات شرط حفظ مالکیت نیز مهم است . معمولاً شروط حفظ
مالکیت در دو دسته جای می گیرند
.

برخی از آنها شروطی ساده هستند که مالکیت بایع را درباره کالای خاص
محفوظ می دارند تا آنکه ثمن آن پرداخت شود . برخی نیز شروط موسع هستند و آن در وقتی
است که خریدار قبل از پرداخت ثمن ، کالا را دوباره می فروشد و یا آنها را در
تولیداتش مورد استفاده قرار می دهد و کالای تولید شده را می فروشد ، در این شروط
وضع پیچیده است و ثمن کالای تحویل شده به همراه عواید فروش مجدد از سوی مشتری ،
برای بایع تلقی می شوند
.

این شروط موسع هستند که مشکلات عمده ای را طبق قانون انگلیس ایجاد می
کنند
.در شروط ساده ایراد و اعتراضی
نسبت به شرط حفظ مالکیت که مالکیت قانونی و واقعی کالا را برای بایع محفوظ می دارد
تا آنکه ثمن پرداخت شود وجود ندارد
. بنا بر این شرط ذیل معتبر و صحیح است :


مالکیت هر کالایی که توسط شرکت به مشتری فروخته می شود به
او انتقال نمی یابد تا آنکه ثمن تمام کالا توسط شرکت بطور کامل دریافت
گردد
.”

همینطور شرطی که بایع در باز پس گیری و در تحت تصرف مجدد در آوردن
کالایی که توافق شده تا به مشتری فروخته شود محق می گرداند در باز فروش کالا در
صورتی که مشتری ورشکسته شود ، نافذ و معتبر است ، بنا بر این شرط ذیل با هیچ ایرادی
روبرو نمی شود
:


اگر در تادیه کل ثمن یا در بخشی از آن تاخیر شده ( یا اگر
اقداماتی شروع شده که مستلزم ورشکستگی است ) شرکت می تواند ( بدون ورود خسارت و
خدشه به حقوق دیگران ) همه کالا یا قسمتی از آن را باز پس گیرد یا باز فروش نماید و
برای این کار می تواند وارد عرصه و ادعیان مشتری شود
. ”

اشکال اساسی درباره شرط حفظ مالکیتی است که نه تنها مالکیت کالایی را که
ثمن آن توسط مشتری پرداخت نشده حفظمی کند بلکه مالکیت کالای تحویل شده را حفظ می
کند تا آنکه مشتری تمام دیونش را به بایع ایفاء نماید ، بدون توجه به این که این
دیون در رابطه با کالای تحویلی هستند یا خیر ؤ شرط حفظ مالکیت می تواند حدود حق
بایع را به عواید ناشی از فروش کالا توسط مشتری گسترش دهد
.

هدف از این شرط حمایت از بایع است در صورتی که مشتری کالا را باز فروش
نماید . حق بایع را بدین ترتیب می توان تضمین نمود که از مشتری خواست که در رابطه
با عواید فروش کالای بایع حساب پس دهد مشروط بر اینکه بین بایع و مشتری رابطه امانی
ایجاد شده باشد
.

در احراز این رابطه دادگاه به جای شکل کلمات و عبارات بکاررفته به ماهیت
رابطه توجه می کند و این امر ممکن است گاهی نشان دهد که رابطه ، ماهیت و طبیعت
امانی ندارد . حتی با پذیرش اینکه رابطه امانی احراز شده مانند رابطه نماینده و
اصیل ،ومودع و مستودع ، اگر مشتری عواید ناشی از بیع را با پولهای خودش مخلوط نماید
و لازم آید که مبلغی معادل این پرداخت شود وی با سمت امین عمل ننموده است و عنوان
مدیون را داشته است . بنا بر این جایی که مشتری عواید ناشی از بیع کالای بایع را
دریافت می کندو آن را در حسابی مشخص و مجزا قرار نمی دهد ، بسیار مشکل خواهد بود که
ادعا کنیم عواید فروش متعلق به بایع است
.

همچنین به دلایل تجاری ، مشتری معمولاً محق است که از عواید باز فروش
کالا بهره برد و حق بایع را در آن عواید تنها در صورت عدم تادیه مبالغ مورددین ،
حیات می یابد و اگر آن مبالغ پرداخت شود دیگر بایع حقی نسبت به عواید باز فروش
ندارد . در این شرایط عموماً چنین رای داده می شود که بایع از طریق تضمین ، حقی را
ایجاد نموده که باید در مقابل شرکت طبق ماده 396 قانون شرکتها مصوب 1985 به ثبت
برسد . این حق در مقابل امین منصوب از طرف دادگاه و مدیر تصفیه یا دیگر طلبکاران
معتبر نیست مگر آنکه ثبت شده اشد
.

برای
روشن تر شدن شرط موسع حفظ مالکیت و رابطه امانی می توان به

Aluminium

V .
Romalpa Aluminium Ltd

.
industrie Vaasen

1976 توجه نمود :

قراردادی میان شرکت آلمانی و شرکت انگلیسی منعقد شده بود. شرکت انگلیسی
می خواست ورقهای آلومینیوم را در تولیداتش بکار برد . خریدار ورقها را دریافت کرد
اما تمام ثمن را نپرداخت ، و بعدها ورشکسته شد و از طرف دادگاه امین معین شد . در
آن زمان هنوز مقداری از ورقها در تصرف خریدار بود و در تولید بکار نرفته بود لیکن
خریدار قبلاً مقداری از ورقها را فروخته بود ( بدون اینکه کاری بر روی آنها انجام
دهد ) و عواید آن رادر حسابی جداگانه نگاهداشته بود. شرکت آلمانی بر اساس ماده 13
قرارداد ادعا نمود که حق مالکیت دارد و بنا بر این بر دیگر طلبکاران خریدار مقدم
است . این ادعا در مورد ورقهای بکار نرفته در تولید و عواید ناشی از باز فروش
ورقهای بکار نرفته در تولید بود . ماده 13 قرار داد عنوان نموده بود که مالکیت
ورقهای بکار نرفته در تولید وقتی به مشتری منتقل می شود که وی تمام دیونش را به
بایع پرداخته باشد . بند دوم آن نیز در رابطه با ورقهای بکار رفته در تولید است و
گفته مالکیت ورقها به مالکیت کالای تولید شده منتقل می شود و از آن بایع خواهد بود
مگر وقتی که مشتری تمام آنچه را که به بایع بدهکار است بپردازد . این ماده پیش بینی
می کند که تا پرداخت دیون به بایع مشتری کالای تولید شده را به عنوان امین برای
فروشنده نگاه می دارد ، و این که خریدار می تواند کالای تولید شده را بفروشد ، به
شرط آنکه اگر از او خواسته شود سود ناشی از این فروشها را به فروشنده انتقال دهد .
دادگاه حکم داد که حق فروشنده در مورد کالای تولید شده و همچنین در مورد ورقهای
بکار نرفته در تولید که از سوی مشتری فروخته شده اند معتبر است و بایع حق اولویت
دارد
. چون بایع حق مطالبه کالا و
گرفتن عواید فروش کالا را دارد ، اگر در دست کسی باشند که امین محسوب می شوند وقتی
مشتری ورقها را دوباره می فروشد به عنوان نماینده بایع عمل نموده است
.

به عنوان نتیجه گیری بحث باید گفت که هنگامی که بایع کالایی بسیار با
ارزش را به مشتری تحویل می دهد باید که بتواند برای مطالباتش به منابع با ارزش
دسترسی داشته باشد
.

ثانیاً عبارات و اظهارات بایع باید نشان دهنده شرط حفظ مالکیت باشد .
بایع باید مطمئن شود که شرط حفظ مالکیت از ایرادات امین منصوب دادگاه ، مدیر تصفیه
یا طلبکاران در صورتی که مشتری ورشکسته شود مصون است بویژه جایی که شرط حفظ مالکیت
به منظور پیگیری مالکیت بایع بر عواید فروش است
.

قسمت
چهارم ـ تضمین کالا در ایتالیا

اصل
حقوقی حفظ مالکیت در مقررات بیع کالای ایتالیا به رسمیت شناخته شده است ، چنین اصلی
در مواد 1523 تا 1526 قانون مدنی ایتالیا

بیان
شده است .البته این اصل در حقوق تجارت ایتالیا اهمیت اندکی دارد برای آنکه بایع
بتواند به مالکیتش در مورد کالا در مقابل اشخاص ثالث ، یعنی طلبکاران مشتری ،
استناد کند ، طبق بند ماده 1524 ق .م لازم است

که سندی که تاریخ قطعی دارد بر آن دلالت کند (یعنی یا سندی رسمی تنظیم
شده باشد یا این که اسناد و مدارک نزد دادگاه به ثبت رسیده باشند ) و باید قبل از
آنکه اقدامات اعمال مالکیت شروع شود وجود چنین سندی احراز گردد . برای کالاهای خاص
، مثل ماشین آلات دفاتر ثبت نزد مقامات قضایی نگهداری می شود و در آنها می توان
جزئیات حفظ مالکیت برای بایع را درج نمود
.

در رویه تجاری ایتالیا عمل به مقررات ثبت حفظ مالکیت چندان متعارف
نیست
. تجار ایتالیایی به طور سنتی
به تامین تحویلهایشان با استفاده از شرط حفظ مالکیت که در قرارداد درج شده باشد
عادت ندارند ، تنها به تازگی چنین شرطی دررابطه با صادرات کالا به کشورهایی که حفظ
مالکیت را در مقابل همه قابل استناد می دانند بیشتر مورد استفاده قرار می گیرد و
درج شرطی ثابت در قرارداد در رابطه با حفظ کالا بیشتر شده است

.

بنا بر این در رابطه با تحویل کالا به ایتالیا باید اینگونه فرض شود که
حمایت مناسبی از مبلغ تادیه نشده ثمن توسط توافقی با عنوان حفظ مالکیت انجام نمی
شود و این شرط و فایده چندانی ندارد . البته مورد تحویل کالاهایی که ارزش بسیار
دارند یا مشتری عملی بر آنها انجام نمی دهد و تا مدتی نزد او باقی می ماند می تواند
موردی متفاوت باشد ، در این موارد می توان به بایع توصیه نمود که سندی تنظیم نماید
که تایید می کند که مالکیت کالا تنها وقتی به مشتری منتقل می شود که ثمن آن کاملاً
پرداخت شده باشد . سندی که با تودیع آن نزدیک یک دفترخانه اسناد رسمی یا نزر دادگاه
تاریخی قطعی دارد
.

قسمت
پنجم ـ تضمین کالا در فرانسه

1
ـ حقوق فرانسه تنها حفظ ساده مالکیت را به رسمیت می
شناسد
.

)reserve
depropriete)

این حقوق مالکیت بایع را برکالا تا پرداخت کامل ثمن محفوظ و باقی نگاه
می دارد با انجام کار بر کالا و انتقال بعدی آنها به دیگری ، حق بایع در مورد
درخواست استرداد کالا از مشتری از بین می رود همچنین در صورتیکه شخصی ، مثل حق
العمل کار ، حقی نسبت به کالا می یابد . در این وضعیت بایع علاوه بر حقش نسبت به
ثمن معامله ، حق مطالبه خسارت را هم دارد ، که البته این حقوق در صورت ورشکستگی
مشتری ارزش اندکی دارد
.

{این در حالی است که تا قبل از سال 1980 رویه
قضایی شرط حفظ مالکیت را در مقابل گروه طلبکارانی که در مقابل مشتری بصورت جمعی
اقامه دعوی نموده بودند غیر قابل استناد می دانست و این امر موجب محروم شدن بایع از
حقش می شد اما این رویه در قانون شماره 335 ـ 1280 می 1980 و به دنبال آن با تصویب
ماده
128 (بند 2 قانون 1985 تغییر
کرد )و بایع حق دارد که در مقابل اشخاص ثالث به شرط استناد کند ، اگر آن شرط حد
اکثر تا زمان تحویل کالا در سندی درج شده باشد
.}

2
ـ در رویه حقوق تجارت فرانسه ، حفظ مالکیت علاوه بر نقش
معمولیش به عنوان یک تضمین در صورت ورشکستگی مشتری ، در این مسئله نیز که کدامیک از
طرفین خطر تلف کالا را بر عهده دارد مهم است . طبق حقوق فرانسه ، مالکیت کالا و با
آن خطر احتمالی از بین رفتن آن یا گم شدن آن معمولاً هنگام انعقاد قرارداد به مشتری
منتقل می شود . یعنی وقتی که در باره کالایی که باید تسلیم شود و ثمن آن توافق صورت
می گیرد . و این انتقال به زمانی که کالا عملاً تسلیم می شود بستگی ندارد .البته
معمولاً شرطی در قرار داد این نحوه انتقال مالکیت و ضمان را تغییر می دهد که گاه
شرط ناظر به مالکیت و ضمان هر دو است و گاه تنها یکی از آنها را در نظر دارد . ( که
به موعد معلق ترجمه شده ولی رسا نیست ) استفاده شود قرار داد با توافق طرفین و
تبادل اراده ها منعقد شده اما اجرای آن و در نتیجه انتقال مالکیت صورت نگرفته و تا
آن محقق شود به تعویق افتاده است اگر از شرط تعلیقی استفاده شود اگر واقعه مورد نظر
اتفاق افتد اثری نسبت به گذشته خواهد داشت و فرض می شود که عقد از زمان انعقاد اثر
بخشیده و مالکیت منتقل شده است اما انتقال ضمان تنها با تحقق آن واقعه صورت می گیرد
مگر در صورت شرط مغایر . و تا زمانی که آن واقعه محقق نشده عقد هیچ اثری ندارد .
اگر از شرط فاسخ استفاده شود مالکیت منتقل شده و با تبادل اراده ها عقد منعقد شده
است اما اگر شرط محقق شود قرارداد و در نتیجه انتقال مالکیت از بین می روند و مثل
این خواهد بود که مشتری هیچ گاه مالک نبوده است البته تصرفات مشتری در طول زمان
انعقاد تا تحقق شرط ، موثر بوده و ضمان نیز در این زمان بر عهده مشتری بوده
است
.

شرط ثابتی که از سوی بایع برای حفظ مالکیت در قرار داد بیع درج می شود
به صورت زیر می باشد
:


فروشنده مالکیت کالا را تا پرداخت کاما ثمن برای خود محفوظ
می دارد ، اما مشتری مسئول و ضامن کالا از زمان تسلیم مادی آن است ، و انتقال تصرف
موجب این ضمان می شود در نتیجه ، خریدار از حالا متعهد به امضاء قرارداد بیمه ای ،
درباره خطرات تلف ، سرقت یا از بین رفتن کالای معین شده می باشد
. ”

درباره تحلیل ماهیت این بیع اتفاق نظر وجود ندارد و نویسندگان حقوق
فرانسه سه نظر گوناگون را پیشنهاد کرده اند : اول این که این بیع همراه شرط فاسخ
عدم پرداخت ثمن است که در صورت عدم پرداخت ثمن مالکیتی که از زمان عقد بیع منتقل
شده از همان زمان از بین می رود اما ضمان همچنان تا زمان تحقق شرط بر عهده مشتری
است . نظر دوم این که بیع با شرط حفظ مالکیت ، بیعی با شرط تعلیق است که انتقال
مالکیت را تا پرداخت تمام ثمن به تعویق می اندازد
.
قرارداد به محض تبادل اراده ها منعقد و تشکیل می شود اما
مشتری بیدرنگ مالک نمی شود مشتری ضمان را هم متحمل نمی شود مگر اینکه به گونه ای
دیگری توافق شود . نظر سوم این است که چون پرداخت ثمن رکن اساسی عقد می باشد نمی
توان آن را به عنوان شرط در قرار داد درج نمود و در صورت درج تاثیرینخواهد داشت و
تنها تاکیدی بر تعهد مشتری است . در واقع بیع با شرط حفظ مالکیت بیعی منجز است و
انتقال مالکیت در آن به تاخیر افتاده است . به نظر می رسد که نظر دوم با واقع مطابق
باشد و ایرادی هم بر آن وارد نیست و گر چه در هر بیعی مشتری موظف به پرداخت ثمن است
اما عدم پرداخت آن تاثیری در صحت عقد و اثر گذاری آن ندارد . به همین جهت اشکالی
وارد نیست اگر انتقال مالکیت معلق به پرداخت تمام ثمن شود
.

3
ـ اگر مشتری ثمن کالا را در اجل معین نپردازد ، بایع می
تواند بر مبنای شرط حفظ مالکیت ، تقاضای استرداد کالا را بنماید . در عمل شرط حفظ
مالکیت در صورت ورشکستگی مشتری بیشترین اهمیت را می یابد . استرداد کالا را در
صورتی که می توان مطالبه نمود که اولاً کالاها تغییرنکرده باشند ، ثانیاً معلوم و
مشخص باشند و هنوز تحت تصرف مدیون باشند . بایع باید اثبات کند که کالاها همانهایی
هستند که تسلیم نموده است و ثمن آنها هنوز تادیه نشده است
.

اگر مشتری کالاها را به شخصی که حسن نیت داشته فروخته باشد تقاضای
استرداد آنها ممکن نیست . البته اگر ثمن بیع دوم پرداخت نشده باشد طبق ماده 122
قانون 1985 بایع می تواند طلب را از او مطالبه کند و ثمن بیع دوم را دریافت
دارد
.

برای آنکه شرط حفظ مالکیت قانوناً نافذ و لازم الاتباع باشد باید شرایطی
وجود داشته باشد حتی آنگاه که قانون حاکم بر دعوی قانونی غیر از فرانسه باشد . شرط
حفظ مالکیت باید مکتوب باشد ( ارجاع صریح و مشخص به شرط کفایت می کند ) .باید پیش
از آنکه کالا تحویل شود طرفین درباره آن توافق نموده باشند . از زمان تصویب قانون
ژوئن 1994 ، توافق بر این شرط می تواند متعاقب توافقهای کلی طرفین انجام شود .
البته معلوم نیست که آیا این مقررات در موردی که مشتری ورشکسته می شود هم قابل اجرا
است یا خیر (بند 4 ماده 153 قانون (1985 بایع باید دعوی باز پس گیری کالا را ظرف سه
ماه از اعلام اقدامات تصفیه و فروش اموال مشتری اقامه نماید
.

4
ـ بنا بر این بایع بین المللی که کالا را به مشتری فرانسوی
به صورت نسیه و غیر نقد تحویل می دهد توصیه می شود که بر درج شرط حفظ مالکیت در
قرارداد اصرار ورزد . چنین شرطی باید همیشه ، حتی وقتی که قانون حاکم بر دعوی قانون
فرانسه نیست ، مطابق شرایط اساسی صحت درج شرط طبق قانون فرانسه باشد
.

قسمت
ششم ـ تضمین کالا در ایالات متحده

در اواخر قرن نوزدهم ، شکلی از بیع به نام “ بیع مشروط ” مخصوصاً برای
استفاده در بیعهای اقساطی توسعه یافت و می خواست که جایگزین رهن مال
شود
. در این بیع فروشنده قبول می
کند که بفروشد و مشتری می پذیرد که کالا را بخرد و ثمن را به اقساط بپردازد و
مالکیت کالا برای بایع همچنان حفظ شود
. این نوع بیع ساده تر از رهن مال بود چون در رهن اول باید مال به فروش
رود بعد به رهن داده شود ، ثانیاً این نوع بیع ثبت هم نمی خواست ،گر چه بعد ها در
برخی ایالات ثبت برای قابل استناد شدن این نحوه توافق در قبال اشخاص ثالث الزامی
شد
.

این نوع بیع در مقایسه با رهن عیب مهمی داشت ، مرتهن می توانست کالا را
بفروشد و برای باقیمانده دین خود نیز اقامهدعوی کند ، اما این قاعده ایجاد شده بود
که بایع مشروط باید میان به اجرا گذاردن و در خواست الزام به تادیه ثمن ، و باز پس
گرفتن کالا یکی را انتخاب کند و نمی تواند برای باقیمانده ثمن که از فروش مجدد کالا
بدست نیامده حکمی از دادگاه بخواهد . قانون یکنواخت بیع مشروط که در سال 1918
پیشنهاد شده بود و در ده ایالت به تصویب رسید این وضع را تغییر داد . طبق این قانون
بایع حتی پس از باز پس گیری کالا می توانست برای قسمت استیفاء نشده ثمن از بازفروش
کالا اقامه دعوی کند ، به شرط آنکه مراحلی را برای باز پس گیری کالا طی نموده باشد
. (ماده 24
) این قانون همچنین ثبت
این نوع بیع را الزامی نمود . (ماده 5
)

در حال حاضر در ایالات متحده ، قانونی وجود دارد که بطور جامع به بررسی
امور بسیار متنوع تجاری شامل قراردادهای تضمین شده می پردازد . این همان قانون
یکنواخت تجاری است که ماده 9 آن حاکم بر قراردادهای تضمین شده است
. این قانون در 49 ایالت از 50 ایالت آمریکا به
تصویب رسیده است . البته برداشت هر ایالتی از این قانون ممکن است متفاوت از ایالات
دیگر باشد و وکلا باید پیش از آنکه درگیر قرارداد تضمین شده در ایالتی خاص شوند به
قوانین ایالت مربوط مراجعه نمایند
.

در قانون یکنواخت بیع اهمیت زیادی به زمان انتقال مالکیت داده شده است ،
چون با انتقال مالکیت ضمان هم منتقل می شود و امور متعددی با توجه به مالکیت حل می
شود . مثلاً حق بایع به گرفتن ثمن و نه خسارت ، حق بایع یا خریدار به تعقیب اشخاص
ثالث بخاطر خسارت وارده بر کالا ، زمان و مکان ارزیابی خسارت بخاطر نقض قرارداد
قانون قابل اجرا در یک معامله بین المللی و امور متعدد دیگر . در این قانون آمده
است که مالکیت وقتی منتقل می شود که طرفین خواسته اند
.
اگر اراده آنهابطور صریح ابراز نشده باشد قواعد پیش بینی
شده در قانون اعمال می شوند . قاعده اول مقرر می کند که اگر مبیع عین معین است
مالکیت در زمان انعقاد قرارداد منتقل می شود مگر اینکه باید کاری انجام شود تا در
وضعیت قابل تسلیم قرار گیرد مثلاً پیانو باید رنگ شود ، در این صورت زمان انتقال
مالکیت زمان تمام شدن آن کار است (ماده 19 بندهای اول و دوم ) . قاعده دوم مقرر می
کند که اگر مبیع کلی است وقتی مالکیت منتقل می شود که معین شود و به متصدی حمل برای
بارگیری و ارسال برای مشتری تحویل شود . اگر بایع موظف به پرداخت هزینه حمل و نقل
باشد . مالکیت در مقصد منتقل می شود ( بندهای 4 و 5 ماده (19 قاعده سوم نیز درباره
بیعی است که مشروط به تایید مشتری است . در بیع مالکیت با تایید مشتری منتقل می
شود
. در بیعی که مشتری حق باز
گرداندن کالا را دارد ، مالکیت با تسلیم کالا منتقل می شود اما مشتری می تواند با
باز گرداندن کالا مالکیت را به بایع برگرداند .(بند 3ماده (19 لیکن در قانون
یکنواخت تجاری آمریکا ) به مالکیت اصلاً توجهی نمی شود و مسائل متعدد بدون توجه

طبق
قانون آلمان به

عنوان
تضمینی برای طلب

بایع
از بابت ثمن معامله به

رسمیت شناخته می شود .

امروزه در رویه

تجارت
آلمان ،این شکلهای

گسترده تضمین غالباً

مهمتر
از حفظ ساده مالکیت

خود
کالای تحویل

شده می باشند .

به موقعیت مالکیت حل می شوند
.

دلیل این امر را چنین گفته اند که خواسته شده تا از تعیین امور عملی
میان مردان عمل بر پایه مکان یک چیز غیر محسوس خود داری شود . انتقال مالکیت امر
غیر محسوسی است که هیچکس نمی تواند آنرا با مدرک ثابت کند
.

بدین ترتیب قانون یکنواخت تجاری ایالات متحده نگرشی جزئی داشته و برای
هر مسئله ای راه حلی را صریحاً اعلام داشته بدون اینکه به مالکیت نظر داشته باشد :
مثلاً ضمان کالا ، حقوق خریدار نسبت به کالا و خسارات ، حقوق بایع نسبت به ثمن و
خسارات ، زمان و مکان تعیین خسارات ، حق خریدار در صورت ورشکستگی بایع حق بایع در
صورت ورشکستگی خریدار ، حقوق طلبکاران بایع در قبال کالای فروخته شده ، زمانی که در
بیع به شرط تایید ، مالکیت منتقل می شود و امور دیگر ( که در بخش 2 این قانون آمده
اند
. )

امتیاز کلی نگری در این است که یا مالکیت منتقل شده یا نشده است و نمی
تواند برای بعضی مقاصد منتقل شده باشد و برای برخی دیگر منتقل نشده باشد ولی در
نگرشی جزئی مسائل خاص چنین نیست و شرایط خاص هر مسئله ممکن است نتایج متفاوتی را
بدست دهد . در قانون یکنواخت ایالات متحده گرچه راه حل هر مسئله بطور جزئی آمده است
اما به این امر نیز توجه شده که ممکن است مسئله ای پیش آید که در قانون پیش بینی
نشده است ، ( گرچه تا کنون چنین نشده است
) برای حل این مسائل که حل آنها منوط به تعیین جایگاه مالکیت است ، در
قانون قواعدی برای تعیین زمان انتقال مالکیت پیش بینی شده است : قاعده اول این است
که مالکیت کالای کلی پیش از تعیین نمی تواند منتقل شود . قاعده دوم این که مالکیت
تحت کیفیت و شرایطی که صریحاً بر آن توافق شده منتقل می شود
.
قاعده سوم مقرر می دارد که در صورت فقدان توافق مخالف
مالکیت در زمان و مکانی منتقل می شود که بایع کاملاً به تعهداتش عمل نموده
باشد
.

اگر تنها بایع موظف به انعقاد قرارداد بارگیری است درزمان و مکان
بارگیری مالکیت منتقل می شود و اگر بایع موظف به تحویل کالا در مقصد است ، مالکیت
در زمانی منتقل می شود که کالا در مقصد در اختیار مشتری قرار گیرد . قاعده چهارم
مقرر می دارد که اگر کالا برای تحویل به مشتری نباید جابجا شود و مبیع عین معین است
و برای تحویل دادن کالا سندی هم لازم نیست که داده یا گرفته شود مالکیت در زمان و
مکان انعقاد عقد منتقل می شود . قاعده پنجم هم این است که مالکیت به بایع بر می
گردد اگر مشتری کالا را قبول نکند ورد نماید
.

ماده 9 قانون یکنواخت تجاری درباره قرار دادهای تضمین شده در اموال شخصی
می باشد قراردادهای تضمین شده ، در محدوده ماده 9 ، هر قراردادی است که هدف از آن
ایجاد حق تضمین به نفع یک شخص در اموال شخص دیگری است
.

قرارداد تضمین شده در اموال شخصی در دو نوع اساسی قراردادها ایجاد می
شود
: 1ـ اعطاءوام به مالک مال شخصی
2ـ خرید مال شخصی بصورت نسیه ، که در آن مشتری حق تضمین در کالای خریداری شده را به
بایع یا به شخصی که به مشتری قرض داده تا او بتواند مال را بخرد می دهد
.

در هر قرارداد تضمین ، مال موضوع حق تضمین به عنوان “ وثیقه ” مورد
اشاره قرار می گیرد . قرارداد تضمین اصولاً مورد توافق و قبول همگان است و باید
توافقی مکتوب درباره آن وجود داشته باشد . سند باید به امضای مدیون رسیده باشد ،
وثیقه را توصیف کند و باید عبارات آن مشعر بر اعطای حق تضمین در وثیقه باشد . اگر
طرفی که حق تضمین دارد وثیقه را در تصرف داشته باشد دیگر توافقی کتبی لازم
نیست
.

در ماده 9 اموری که برای ایجاد حق تضمین صحیحو برای تکمیل این حق صحیح
لازم است ، مطرح شده است . “ تکمیل ” به معنای مراحل قانونی است که برای دادن اخطار
مناسب حق تضمین به طرفهای غیر مرتبط لازم است . در ماده 9 ایجاد حق تضمین تحت عنوان
“ توقیف مال ” آمده است که مستلزم امور زیر است
:

1ـ توافق کتبی که مطابق شرایط مطروحه فوق باشد یا
تصرف وثیقه ،

2ـ ارزش یا قیمت مال باید به طرف دارای حق تضمین
در عوض حق تضمینی ، داده شود
.

3ـ مدیون باید در زمانی که حق تضمینی ایجاد شده ،
حقوقی در وثیقه داشته باشد
.

در صورتیکه مال توقیف نشود هیچ حق تضمینی وجود نخواهد داشت . البته اگر
مال توقیف شده باشد ، طرفی که دارای حق تضمین است می تواند حقش را اعمال کند و
وثیقه را بفروشد
.

هانطور که در بالاآمد ، اقدام “ تکمیل” حق تضمین ضروری است اگر طرف
دارای حق تضمین بخواهد حقش را در برابر اشخاص ثالثی که حقی را در همان وثیقه ادعا
می کنند اعمال کند . در صورت ورشکستگی نیز انجام “ تکمیل ” حق تضمین برای حمایت از
حقوق دارنده آن ضروری است
.

شیوه تکمیل حق تضمین بستگی به نوع وثیقه دارد . تکمیل می تواند با ثبت
نمودن یک اظهار نامه مالی یا با تحت تصرف در آوردن وثیقه انجام شود . شیوه تکمیل در
ماده 9 معین شده است . معمولی ترین شیوه تکمیل ثبت اظهارنامه مالی است . اظهار نامه
مالی یک فرم از پیش تهیه شده است که در آن مشخصات مدیون طرف دارای حق تضمین نوشته
می شود و وثیقه درآن توصیف می گردد . این اظهار نامه مالی باید توسط مدیون امضاء
شود .انواع مختلف وثیقه نیاز مند ثبت اظهار نامه مالی در جاهای مختلف است . ماده
401 ـ9 جایی که اظهارنامه مالی باید به ثبت برسد عنوان می دارد . چون این ماده از
مواردی است که از ایالتی به ایالت دیگر تفاوت می کند ، باید قبل از ثبت اظهارنامه
به قانون هر ایالت مراجعه نمود تا مکان خاص ثبت نوع خاص وثیقه معین
گردد
.

وقتی اظهار نامه مالی صحیحاً به ثبت برسد حق تضمینی تکمیل شده است و
اولویت و حق تقدم ، حقهای تضمینی مختلف یا متعارض با توجه به تاریخ ثبت هریک معین
می شود . اولین ثبت کننده ، در ارتباط با وثیقه مقدمترین است . ثبت کنندگان بعدی به
ترتیب زمان ثبت دارای اولویت می باشند . حق تضمین تکمیل شده نیز دارای اولویت نسبت
به حقوق تضمینی تکمیل نشده می باشند
.

ماده 9 حقوق طلبکاران دارای حق تضمین را در ورشکستگی و اعسار مطرح می
نماید
. اگر مدیون بخاطر حمایت
ورشکستگی درخواست صدور حکم ورشکستگی درباره خود نماید در این حالت اموال او بین
غرماء تقسیم خواهد شد یعنی دائنین بدون حق تضمین و طلبکاران با حق تضمین که توقیف
نموده اند اما تکمیل نکرده اند حق تضمین کامل شده مشروط بر آنکه در فاصله 90 روز
قبل از ورشکستگی به ثبت نرسیده باشد ( وقبل از این زمان به ثبت رسیده باشد ) در این
ورشکستگی همچنان معتبر خواهد بود
.

بدین ترتیب در ایالات متحده ، قانون یکنواخت تجاری نظام نسبتاً یکنواختی
را در مورد ایجاد و تکمیل حقوق تضمینی پیش بینی می کند . ایجاد و تکمیل حق تضمین
موجب فراهم آمدن وثیقه ای برای وامها یا بیعهای نسیه هم در صورت ورشکستگی و هم در
غیر آن ، می شود . طلبکار باید مطمئن شود از اینکه حق تضمینش تا حد ممکن سریعاً
توقیف شود و تکمیل گردد ، تا برای او اولویت و تقدمی ایجاد شود
.

برداشت خاص هر ایالت از قانون یکنواخت تجاری به سادگی با مراجعه به
فهرست قوانین آن ایالت و رجوع به بخش مربوط به قراردادهای تضمین شده مشخص می
شود
.

قسمت
هفتم ـ حفظ مالکیت در حقوق ایران

در حقوق ایران یکی از آثار بیع صحیح انتقال مالکیت است یعنی “ به مجرد
وقوع بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود ” (بند 1از ماده 362 ق
) البته این در بیعی است که مبیع
آن عین معین است و اگر مبیع کلی یا کلی در معین باشد انتقال مالکیت تنها پس از
تعیین مبیع ممکن خواهد بود
.

بر خلاف بیشتر نظامهای حقوقی دنیا ، در حقوق ایران انتقال ضمان همراه
انتقال مالکیت نیست و همانطور که ماده 387 قانون مدنی مقرر می دارد “ اگر مبیع قبل
از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری
مسترد گرد...” بنا بر این اصولاً انتقال ضمان با تسلیم کالا صورت می گیرد .( مورد
استثنایی ماده 453 ق .م است
)

آنچه گفته شد درباره بیعی است که در آن درباره انتقال مالکیت یا ضمان
توافق دیگری نشده باشد ، به عبارت دیگر طرفین می توانند بر خلاف احکام تخیری فوق
توافق کنند . یعنی طرفین می توانند انتقال مالکیت را به تاخیر اندازند یا آن را
معلق به امری نمایند . متداولترین بیع معلق ، تعلیق مالکیت به پرداختن ثمن است ،
بخصوص در مواردی که مبیع به اقساط فروخته می شود و تعلیق انتقال ملکیت موجب می شود
تا فروشنده نیازی به گرفتن وثیقه نداشته باشد
.

این همان بیعی است که در آن مالکیت برای بایع حفظ می شود و انتقال ملکیت
موکول به پرداخت تمام ثمن است . با تادیه تمام ثمن از سوی مشتری در واقع شرط (معلق
علیه ) محقق شده و چون اثر تحقق شرط نسبت به آینده است از آن زمان مشتری مالک مبیع
می شود . به نظر می رسد که انتقال ضمان نیز از همان زمان باشد زیرا قبل از آن عقد
معلق بوده و اثری نداشته است ، گر چه طرفین می توانند بر انتقال ضمان حتی پیش از
تحقق شرط توافق کنند
.

در حقوق ایران با وجود خیار تفلیس اثر شرط حفظ مالکیت کمرنگ شده است .
زیرا بدون چنین شرطی هم در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد
بایع حق استرداد آن را دارد و ...(ماده 380 ق .م. ) اما به هر حال درج این شرط این
اثر را دارد که مشتری قبل از تادیه تمام ثمن نمی تواند کالا را به دیگری منتقل کند
و معامله او نسبت به مال غیر و فضولی خواهد بود و بدون اجازه بایع ، بر خلاف حقوق
فرانسه و برخی کشورهای دیگر ، حتی در قبال شخص ثالث با حسن نیت نیز ، اثری نخواهد
داشت و بایع که دارای حق عینی نسبت به کالا است می تواند آن را از هر کس که آن را
در تصرف دارد مطالبه کند
. اگر بایع
معامله مشتری را تنفیذ کند ثمن بیع دوم کلاً از آن او خواهد بود حتی اگر بیش از ثمن
مقرر در بیع اول باشد بدین ترتیب اثر درج شرط حفظ مالکیت در ایران نیز همانند شرط
موسع حفظ مالکیت در انگلیس خواهد بود و حتی دایره اثر آن بیش از حقوق انگلیس می
باشد ، چون مطالبه سود ناشی از فروش مشتری منوط به احراز رابطه امانی نخواهد
بود
.

نویسنده :
دکتر حبیب ا...رحیمی

  نظرات ()
حقوق بین اللملی خصوصی (شناسایی و اجرای احکام دادگاههای خارجی در ایران) نویسنده: سیده فائزه حسینی - چهارشنبه ٢٤ خرداد ،۱۳٩۱

شناسایی و اجرای احکام دادگاههای خارجی در
ایران

بشر درصدد تحقق بخشیدن به آرمان دهکده جهانی است و امروز توانسته است در
بسیاری ازابعاد مانند ارتباطات، اقتصاد وتجارت به آرزوی خود دست یابد. ارتباطات
الکترونیکی که فاصله انسان ها را حداکثر به ضخامت یک مانیتور کامپیوتر نزدیک کرده
است، نقش مهمی در جهانی شدن ایفا می کند. تجارت با تولد سازمان تجارت
جهانی (WTO) مرزهای گمرکی و تولید و
عرضه را مضمحل کرده است. علم حقوق هم همگام با سایر علوم در جهت جهانی شدن گام برمی
دارد و توانسته است در رشته های مختلف مانند حقوق مالکیت ادبی و هنری، حقوق بشر،
حقوق دریایی ، حقوق اقتصادی و مالی، حقوق کیفری به یکنواخت شدن قوانین جامعه عمل
بپوشاند و در جهت ایجاد یک نظام قضایی نوین بین المللی حرکت کند. در دهکده جهانی،
حاکمیت ها مفاهیم کلاسیک خود را از دست داده اند و وظیفه هماهنگی و اجرای مقررات
یکنواخت را مهمترین وظایف حکومتی خود می دانند. تبعیض نژادی و نژادپرستی بسیار
کمرنگ شده است و با انسان ها به عنوان اتباع دهکده جهانی رفتار می شود .

سهولت روابط تجاری بین المللی از یک طرف در گرو قوانین تجاری یکنواخت و
از طرف دیگر حل و فصل اختلافات تجاری و حقوقی براساس قوانین متحدالشکل می باشد. نقش
حقوقدانان در موقعیت های مختلف مانند قانونگزاری، قضاوت و وکالت و مشاور حقوقی،
سرعت بخشیدن به پروسه یکنواخت شدن قوانین می باشد. یکی از ابعاد یکنواخت شدن
قوانین، سعی در تنظیم قوانین یک شکل برای اجرای احکام خارجی است. بررسی نظام حقوقی
کشورهای مختلف در این بعد و تلاش برای حل مشکلات اجرایی آن که شاید حاصل کنفرانس
های جهانی باشد، قدم هایی است که به این سهم کمک می کند. رویه قضایی اجرای احکام
دادگاه های خارجی در ایران برای جامعه حقوقدانان ایران و خارج ناشناخته است. هر
دادگاه بنابر استنباط خود از قانون می تواند رویه متفاوت از دادگاه دیگر در پیش
گیرد و از آن دفاع کند. رویه قضایی در این خصوص نادر است و هنوز جایگاه خود را در
مقایسه با سایر امور پیدا نکرده است. این امر شاید به دلیل کمبود درخواست اجرای
احکام خارجی در ایران باشد. بدون شک اگر رویه قضایی و قانون اجرای احکام دادگاه های
خارجی در ایران تحلیل و شناسانده شود، موجب اطمینان و اعتماد نظام های قضایی
کشورهای خارجی به نظام قضایی ایران می شود
.

نگارنده که ریاست شعبه سوم دادگاه عمومی تهران را به عهده دارد و دستور
اجرای چندین رای دادگاه های بیگانه را صادر کرده، در این مقاله سعی دارد تا قوانین
و مقررات مربوطه را به اتکای رویه قضایی تشریح کند
.

برای اینکه به جایگاه اجرای احکام خارجی در ایران پی ببریم، لازم می
دانم به طور خلاصه سیستم قضایی ایران را توضیح دهم
.

نظام قضایی ایران براساس حقوق نوشته است. براین مبنا بالاترین واحد
قضایی، دیوان عالی کشور است که در راس دادگاه های حقوقی، کیفری و انقلاب و انتظامی
و نظامی قرار گرفته است. دیوانعالی کشور دارای 38 شعبه است که هر شعبه از دو قاضی
تشکیل می شود. ریاست دادگاه با یکی از قضات است و آراء دیوان به امضای دو قاضی
معتبر می باشد. دیوان کشور در عمل به شعبه های کیفری و حقوقی تقسیم گردیده و صلاحیت
آن به شرح زیر است :

1
مرجع رسیدگی پژوهشی

الف) آراء دادگاه کیفری استان در مورد جرایمی که مجازات آنها قصاص عضو،
قصاص نفس، اعدام، جرایم مطبوعاتی، سیاسی و حبس دائم می باشد
.

ب) آراء دادگاه های عمومی حقوقی در زمینه اصل نکاح و مهر، نسب، وصیت،
وقف، حجر و احکامی که خواسته آن بیش از 20 میلیون ریال باشد
.

ج) آراء دادگاه های انقلاب در مورد جرایم علیه امنیت، جاسوسی، قاچاق
مواد مخدر، عملیات تروریستی و توهین به مقامات.

2-
رسیدگی فرجامی به آراء دادگاه های عمومی حقوقی که از آن در
شعبه تجدیدنظر، تجدیدنظرخواهی نشده باشد.

در مرتبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان قرار گرفته است که در مرکز هر استان
با دو قاضی تشکیل می شود و رای آن با امضای دو قاضی معتبر بوده و به شعب حقوقی و
کیفری تقسیم می گردد. صلاحیت دادگاه تجدیدنظر استان به شرح زیر است:

الف) مرجع رسیدگی پژوهشی به آراء دادگاه های حقوقی عمومی که در مورد
دعاوی غیرمالی و دعاوی مالی که ارزش خواسته آن بیش از سه میلیون ریال
باشد.

ب) مرجع رسیدگی پژوهشی به آراء دادگاه های عمومی کیفری و انقلاب که در
مورد جرایم ضبط اموال بیش از یک میلیون ریال، جرایمی که حداکثر مجازات قانونی آن
بیش از سه ماه حبس یا شلاق یا جزای نقدی بیش از پانصد هزار ریال و انفصال از خدمت
باشد.

در مرتبه سوم دادگاه های بدوی هستند که به تعداد کافی در بخش، شهرستان و
مرکز استان مستقر بوده و به دو گروه تقسیم می شوند:

1-
دادگاه کیفری استان متشکل از 5 قاضی که رای آنها با اکثریت
قضات معتبر است و صلاحیت آن به شرح زیر است:

رسیدگی بدوی به جرایمی که مجازات قانونی آنها قصاص عضو، قصاص نفس،
اعدام، رجم، حبس ابد و جرایم مطبوعاتی و سیاسی و رسیدگی به اتهامات وزرا، نمایندگان
مجلس، سفرا، استانداران، فرمانداران، قضات و مدیران کل اطلاعات و شورای نگهبان و
اعضای مجمع تشخیص مصلحت نظام.

2-
دادگاه عمومی حقوقی با یک قاضی و صلاحیت رسیدگی به کلیه
دعاوی حقوقی.

3-
دادگاه عمومی کیفری با یک قاضی و صلاحیت رسیدگی به کلیه
دعاوی و شکایات کیفری.

4-
دادگاه انقلاب با یک قاضی و صلاحیت رسیدگی به جرایم علیه
امنیت داخلی و خارجی و توهین به مقامات عالیرتبه جمهوری اسلامی، اقدامات تروریستی،
جاسوسی، قاچاق مواد مخدر و اصل 49 قانون اساسی.

دادگاه کیفری استان و دادگاه عمومی پس از صدور کیفرخواست به جرایم
رسیدگی می کنند. کشف جرم، تعقیب متهم و انجام تحقیقات مقدماتی و تشکیل پرونده و
صدور کیفرخواست با دادسرا می باشد که در راس آن دادستان قرار گرفته و به تعداد کافی
دادیار یا بازپرس دارد.

سایر
دادگاه ها

مانند دادگاه نظامی که به دادگاه نظامی یک و نظامی دو تفسیم می شود که
به جرایم خاص نظامیان رسیدگی می کند و مرجع پژوهشی بعضی از آراء آنها، دیوانعالی
کشور است و همچنین دیوان عدالت اداری با صلاحیت رسیدگی به شکایات اشخاص علیه دولت و
شهرداری ها و کمیسیون های مالیاتی و ماده 100 قانون شهرداری و بعلاوه شورای حل
اختلاف که به اختلافات حقوقی رسیدگی می کند.

نظام
حقوقی شناسایی و اجرای احکام دادگاه های خارجی در ایران

الف)
احکام حقوقی

1-
نظام حقوقی کنترل محدود که احکام خارجی را از جهت بعضی از
شرایط معین شده در حکم خارجی بررسی می کند از قبیل صلاحیت قاضی، قطعی بودن حکم و
تطبیق با نظام عمومی و داخلی مانند نظام حقوقی کشور ایتالیا.

2-
نظام حقوقی کنترل نامحدود که در آن یک بررسی کلی روی حکم
خارجی انجام می شود و قاضی می تواند آن حکم را بپذیرد یا به کلی رد کند.

3-
نظام حقوقی رد مطلق که حکم بیگانه به هیچ وجه معتبر نیست و
به طور مطلق از اجرای رای خارجی امتناع می کنند مانند بعضی از کشورهای اروپای
شرقی.

4-
نظام حقوقی تجدیدنظر مطلق که در آن حکم خارجی از لحاظ
ماهوی و شکلی مورد رسیدگی قرار می گیرد.

ایران تا سال 1928 میلادی جزء گروه سوم بود؛ یعنی سیستم رد مطلق را اجرا
می کرد و هیچ حکم خارجی را اجرا نمی کرد. علت آن مخالفت با رژیم کاپیتولاسیون بود.
با لغو رژیم کاپیتولاسیون و تصویب قانون مدنی در ایران در ماده 972 آن قانون مقرر
داشت که احکام صادره از محاکم قضائی را نمی توان اجرا کرد، مگر اینکه مطابق قوانین
ایران، امر به اجرای آن صادر شده باشد. این ماده در حقیقت احکام مدنی را مورد شناسایی قرار می دهد، ولی لازم
الاجرا بودن آنها را موکول به صدور امر اجرا می داند و سپس در ماده 1295 آن قانون
احکام دادگاه های خارجی را جزء اسناد تنظیم شده در خارج از ایران تلقی می کند و می
گوید که آن اسناد دارای همان اعتباری خواهند بود که مطابق قوانین محل صدور دارند؛
به شرط اینکه اولاً بنا به علتی از علت های قانونی از اعتبار نیفتاده باشند، ثانیاً
با قوانین مربوط به نظم عمومی یا اخلاق حسنه مخالف نباشند، ثالثاً کشور صادرکننده
آن به موجب قوانین خود اسناد ایران را معتبر بداند و رابعاً نماینده سیاسی ایران در
کشور صادرکننده سند یا نماینده سیاسی صادرکننده در ایران مطابقت آن را با قوانین
کشور محل صدور تأیید کنند.

از آنجایی که اجرای حکم خارجی به منزله اعمال حاکمیت دولت صادرکننده حکم
در قلمرو دولت اجرا کننده است، در قانون مدنی به ترتیب فوق یک استثناء به حاکمیت
ملی ایران در رسیدگی به امور وارد شده یعنی انحصار مطلق دولت در امر رسیدگی قضائی
حقوقی قید احکام خارجی را پذیرفت، اما اجرای آن را در انحصار خود قرار داد و جزء
حاکمیت دانست. به عبارت دیگر، قانون مدنی ایران احکام خارجی را شناخته است، اما در
شناسایی و لازم الاجرا بودن آن قائل به تفکیک شد.

همان طوری که در ماده 971 قانون مدنی مقرر می دارد که \"دعاوی از حیث
صلاحیت محاکم و قوانین راجعه به آیین دادرسی مدنی تابع قانون محل صدور حکم می
باشد\"، بنابراین حکمی که در خارج از ایران صادر شود، با رعایت آیین دادرسی مدنی و
صلاحیت دادگاه خارجی طبق قانون محل صدور حکم با رعایت مقررات ماده 1295 قانونی مدنی
یک خارجی تلقی می گردد. این نظریه در سال 1974 مورد تأیید اداره حقوقی وزارت
دادگستری قرار گرفت. به این ترتیب، احکام بیگانه با شرایط فوق در ایران شناسایی می
شدند، اما اجرای آن تابع مقرات منسجمی نبود. تا اینکه مقررات اجرایی در این مورد با
تصویب قانون اجرای احکام مدنی در سال 1356 تحولی در شناسایی و اجرای احکام خارجی در
ایران به وجود آورد.

در نظام حقوقی متحول در مورد اجرای احکام خارجی براساس قانون اجرای
احکام مدنی ضوابط معین و مشخصی در قانون به وجود آمد، به نحوی که مواد 169 تا 179
قانون اجرای احکام مدنی صراحتاً شرایط اجرای احکام مدنی در ایران را اعلام
کرد.

نظام جدید و تکمیلی قانون ایران بین مسأله ایجاد حق و تأثیر حق قائل به
تفکیک شده است. یعنی حق ایجاد شده در خارج از ایران را واجد اثر دانسته و اجرای آن
را تابع قوانین ایران قرار داده است، و روش ایران، روش قرار اجرا را پذیرفته و حکم
خارجی را در قالب و اجرای احکام داخلی می ریزد. در این نظام جدید، آن احکام خارجی
قابل اجرا هستند که کشور صادرکننده حکم طبق قوانین داخلی خود یا عهدنامه یا قرار
دادگاه احکام صادره از ایران را معتبر بداند. در این خصوص، دولت ایران با کشورهای
مختلفی قرارداد دوجانبه منعقد کرده است. مثلاً در ماده 5 قرارداد اقامت و دریانوردی
بین دولت ایران و فرانسه به تاریخ 1966 در مورد برخورداری اتباع دو کشور از حقوق
مساوی در قلمرو یکدیگر، ماده 19 قرارداد عمومی 1954 لاهه را پذیرفته که به موجب آن
هر یک از دولت ایران و فرانسه به طور ضمنی با شرایطی، قابل اجرا بودن احکام مدنی
قطعی کشور دیگر را در کشور خود پذیرفته اند. و به علاوه در ماده 3\"عهدنامه مودت و اقامت\" بین ایران و اتریش به
تاریخ 1965 میلادی دو کشور توافق کردند تا پس از احراز قطعیت حکم، احکام دادگاه های
ایران و اتریش در قلمرو آنها طبق قانون اجرای احکام کشور اجراکننده قابل اجرا
شوند.

در این مورد طبق ماده 171 قانون اجرای احکام؛ اگر در معاهده یا قرارداد
بین ایران و کشور صادرکننده - مثلاً با اتریش و فرانسه- ترتیب و شرایط خاصی برای
اجرای حکم مقرر شده باشد، حکم به همان ترتیب و شرایط عهدنامه اجرا می شود، یعنی
مقررات عهدنامه بر قانون ایران برتری پیدا می کند و در این معاهدات شناسایی خود به
نحوی به احکام داده شده است و همچنین موافقت نامه ایران و روسیه مصوب 1999 میلادی
در ماده 3 مقرر می کند که معاضدت قضائی علاوه بر انجام تحقیقات از طرفین دعوی شامل
شناسایی و اجرای تصمیمات قضائی در پرونده های مدنی نیز می شود.

به علاوه، عین مقررات ماده 3 کنوانسیون نیز در کنوانسیون 1975 روابط
کنسولی بین ایران و اتریش در مورد شناسایی و اجرای تصمیمات قضائی به تصویب طرفین
رسیده است. توافقنامه اخیر دولت ایران و جمهوری آذربایجان در تاریخ 1998 در ماده 37 تصمیمات لازم الاجرای قضائی طرفین
در امور مدنی و خانوادگی و جبران ضرر و زیان ناشی از جرم را متقابلاً معتبر و قابل
اجرا می داند.

در غیاب موارد سه گانه فوق معامله متقابل نیز مستمسکی است که اجرای
احکام خارجی در ایران را امکانپذیر می سازد.

حقوق بین الملل در مقیاس وسیعی بر پایه رفتار متقابل به عبارتی عمل و
عکس العمل استوار است. مفهوم آن این است که کشور صادرکننده و کشور اجراکننده حکم
احکام یکدیگر را بشناسند و در کشور خود اجرا کنند. عمل متقابل ممکن است به موجب
قانون ایجاد شود یا به موجب معاهده و یا رویه محاکم. نمونه ای از عمل متقابل که به
وسیله عهدنامه بین ایران و کشورهای دیگر مقرر گردیده است، در قرارداد بین آذربایجان
و ایران مورخ 1998 می باشد. در قانون آیین دادرسی مدنی ایران مواد 291 و 292 شرط
معامله متقابل را برای انجام نیابت قضائی پذیرفته و تجویز کرده است. یکی از راه های
ایجاد معامله متقابل رویه محاکم کشورها است که شعبه سوم دادگاه عمومی تهران برای
پایه ریزی و ایجاد چنین روشی جهت اجرای احکام خارجی در پیش گرفته است. شعبه سوم دادگاه عمومی تهران طی قرارهای جداگانه
حکم دادگاه هامبورگ آلمان را لازم الاجرا دانسته و مبادرت به صدور اجراییه کرده و
طی دادنامه مقرر داشته است که : با توجه به مستندات ابرازی و نهایی بودن حکم دادگاه
هامبورگ و دستور اجرای آن حکم توسط دادگاه و اقامتگاه خوانده در حوزه قضائی تهران
مستنداً به مواد 169 و 170 قانون اجرای احکام مدنی مصوب سال 1356 و مواد
972 و 971 قانون مدنی دادگاه قرار
لازم الاجرا بودن حکم دادگاه هامبورگ را صادر و اعلام می دارد و مقرر می کند دفتر
اجراییه صادر شود.

در یک پرونده دیگر که تنفیذ و اجرای دادنامه شماره 1323/ 99 و 1348 /99
دادگاه تجدیدنظر تجارت کویت خواسته شده بود، موضوع پرونده از این قرار بود که
خواهان علیه خوانده مبادرت به طرح دعوی برای مطالبه بهای فرش فروخته شده به خوانده
را کرد.

دادگاه بدوی کشور کویت به استناد ماده 263 قانون مدنی کویت حکم به
محکومیت خوانده صادر کرد. تقاضای خوانده برای تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر مردود شد
و پس از قطعیت آن و دستور اجرا توسط دادگاه کویت خواهان در ایران و در محل اقامتگاه
خوانده واقع در تهران تقاضای اجرای رای را کرد که دادگاه پس از بررسی مدارک پرونده
در جلسه فوق العاده مورخ 16 /2/ 82 به شرح زیر دادنامه شماره 105 مورخ 16 /2/ 82 را
صادر کرد:

قرار
لازم الاجرا بودن رای دادگاه تجدیدنظر تجارت کویت

در خصوص درخواست خواهان به طرفیت خوانده دایر به شناسایی و اجرای
دادنامه شماره 1323/99 و 1348/99 دادگاه تجدیدنظر تجاری کویت با توجه به مدارک
استنادی از قبیل رای دادگاه، قطعیت آن و گواهی سفارت ایران در کویت مبنی بر مطابقت
رای با قوانین کویت و همچنین صدور دستور اجرای آن توسط دادگاه کویت و اینکه جهات
ردی برای تقاضا وجود ندارد، مطابق مواد 971 و 972 قانون مدنی و مواد 169 و 170
قانون اجرای احکام مدنی قرار لازم الاجرا بودن حکم صادر و اعلام می گردد. این قرار
قطعی است مقرر می شود دفتر اجراییه صادر و پرونده از آمار کسر گردد.

علاوه بر شرایط فوق، حکم خارجی باید قطعی و لازم الاجرا شده باشد و
دستور اجرایی از طرف دادگاه صادرکننده حکم نیز صادر گردیده باشد. باید گفت که این
شرط قانون ناظر به اعتبار امر مختومه و قضیه محکوم بها است که از قواعد نظم عمومی
تلقی می شود، این شرط ناظر به احکامی است که طی آنها قوه قضائیه یک کشور حق یک طرف
دعوی را تصدیق کرده و صرف نظر از موارد استثنایی کاشف از وجود حق باشد. به هر حال،
قانونگزار ایران به این موضوع عنایت داشته که دعوی باید در نقطه ای به پایان برسد و
طرفین مکلف به پذیرش نتیجه دعوی باشند. به عبارت دیگر، موضوعی که یک بار مورد
رسیدگی قضائی قرار گرفته، برای همیشه نسبت به اصحاب دعوی مختومه و فیصله یافته تلقی
گردد و از صدور دو بار رای درباره موضوع واحد و اتلاف امکانات قضائی و وقت و هزینه
طرفین برای ورود مجدد به تشریفات اقامه دعوی دوباره و صدور رای معارض بین المللی
خودداری شود.

حکم قطعی و لازم الاجرای صادره از دادگاه خارجی اعتبار امر مختومه را
داشته و این اعتبار به هیچ وجه از حکم خارجی سلب نشده و محکمه ایرانی باید آنر ا با
احراز شرایط دیگر بشناسد و نتیجتاً حق رسیدگی ماهوی به محکمه ایرانی تجویز نشده
است. تصمیم قضائی مورد درخواست در صورتی از اعتبار امر مختومه برخوردار می شوند که
مطابق قانون کشور صادرکننده به شکل حکم باشد، در غیر این صورت اوامر و دستورات
مانند دستور موقت یا قرار تأمین مشمول امر مختومه واقع نمی گردد.

قطعی و لازم الاجرا بودن حکم خارجی را طبق قانون کشور صادرکننده حکم
باید تشخیص داد. مثلاً اگر تصمیم قضائی در خارج از قلمرو کشور صادرکننده قابل اجرا
نباشد، مانند حکمی که مطابق قانون کشور صادرکننده حکم در مورد احوال شخصیه که از آن
درخواست اجرای حکم شده است صادر گردیده است باشد، قابلیت اجرایی ندارد، زیرا احوال
شخصیه طبق ماده 6 قانون مدنی ایران تابع قانون کشور متبوعه شخص است.مختومه نبودن
موضوع و حکم غیرقطعی که وصف اعتبار محکوم بها را پیدا نکرده است، در ایران قابل
اجرا نیست، زیرا ماده 971 قانون مدنی مقرر می داند که مطرح بودن دعوی در محکمه
خارجی رافع صلاحیت دادگاه ایرانی نخواهد بود. در این ماده، عبارت مطرح بودن دعوی
ناظر به دعوایی است که هنوز مشمول امر مختومه نشده است.

قاضی ایرانی علاوه بر اینکه راساً و به طور مستقل شرایط اجرای احکام
خارجی را احراز می کند، صلاحیت دادگاه صادرکننده را نیز از دو نقطه نظر مورد توجه
قرار می دهد: نخست از نظر صلاحیت عمومی یعنی از نظر بین المللی از این حیث که قوه
قضائیه کدام کشور در دعوی صالح به رسیدگی بوده و دیگری از جهت صلاحیت ذاتی و نسبی
دادگاه صادرکننده رای که البته برای قاضی ایرانی صلاحیت ذاتی و نسبی اهمیت ندارد،
زیرا طبق قواعد بین الملل خصوصی، صلاحیت عمومی مورد بررسی واقع می شود.تقاضای اجرای
حکم با درخواست امکانپذیر است و نیازی به تقدیم دادخواست و صرف هزینه دادرسی ندارد.
مطابق ماده 170، درخواست اجرای حکم به دادگاه صالح باید ارائه شود. دادگاه صالح
برای اجرای حکم، دادگاه عمومی شهرستان محل اقامت یا سکونت محکوم علیه و یا اگر محل
اقامت یا سکونت در ایران نداشته باشد، دادگاه عمومی حقوقی شهرستان تهران است. به
درخواست اجرای حکم که حاوی مشخصات محکوم له و محکوم علیه باشد، باید مدارک ذیل
ضمیمه شود:

1)
رونوشت حکم دادگاه خارجی که صحت مطابقت آن با اصل وسیله
مأمور سیاسی یا کنسولی کشور صادرکننده حکم گواهی شده باشد.

2)
ترجمه رسمی گواهی شده آن به زبان فارسی.

3)
رونوشت دستور اجرای حکم از طرف مرجع صلاحیتدار صادرکننده
حکم و ترجمه فارسی آن.

4)
تصدیق نماینده سیاسی یا کنسولی ایران در کشور صادرکننده
حکم یا نماینده رسمی و کنسولی کشور صادرکننده حکم در ایران دایر به صدور دستور اجرا
از مقامات صلاحیتدار.

5)
گواهی امضای نماینده سیاسی کشور خارجی صادرکننده حکم مقیم
ایران از طرف وزارت امور خارجه. *

نحوه
رسیدگی دادگاه

دادگاه در جلسه اداری فوق العاده تقاضا و مدارک را بررسی و در صورت
احراز شرایط، قرار قبول تقاضای لازم الاجرا بودن حکم را صادر و دستور اجرا می
دهد.

در صورتی که دادگاه تقاضا را رد کند، متقاضی ظرف ده روز می تواند به
دادگاه تجدیدنظر استان شکایت پژوهشی نماید و دادگاه تجدیدنظر در وقت فوق العاده
تصمیم می گیرد. تصمیم دادگاه تجدیدنظر قطعی است.

نحوه
اجرای حکم

حکم خارجی دارای همان اعتباری است که در کشور صادرکننده برای آن قائل
هستند، زیرا قدرت اجرایی خود را از یک طرف از قدرت عمومی که طبق قانون اساسی به
قاضی واگذار شده و از طرف دیگر از اراده قاضی که حق را ظاهر ساخته، نشأت می گیرد.
ارزش و اعتبار آن به درجه ای است که قانون و قاضی به آن می دهد و تساوی ارزش احکام
در کشورهای مختلف با تساوی حاکمیت ها هماهنگی دارد.

اجرای حکم خارجی در ایران طبق قانون اجرای احکام مدنی انجام می شود و در
صورت بروز اختلاف ناشی از اجرای حکم طبق ماده 26 قانون اجرای احکام مدنی توسط
دادگاه اجراکننده حکم حل و فصل می شود.

علی رغم موارد فوق، در صورت وجود یکی از جهات زیر دادگاه ایران درخواست
اجرای حکم خارجی را مردود اعلام می کند:

1-
در صورتی که حکم خارجی با قوانین مربوط به نظم عمومی و
اخلاق حسنه ایران مغایرت داشته باشد:

نظم عمومی عبارت است از رعایت قواعد و مقررات آمره اعم از ماهوی و شکلی
که افراد نمی توانند به وسیله قرارداد از آن سرپیچی کنند، به حدی که عدم رعایت و
نقض آنها مخالف نظم عمومی تلقی می شود. تشخیص نظم عمومی و مخالفت با آن با قاضی
است. مثلاً طبق ماده 966 قانون مدنی ایران تصرف و مالکیت اموال منقول و غیرمنقول در
هر کشوری تابع قانون محل وقوع است. هر حکمی که مغایر این قاعده باشد، مخالف نظم
عمومی ایران محسوب می شود. اخلاق حسنه نیز عبارت است از مجموعه قواعد و مقرراتی که
وجدان اجتماعی برای حفظ نظام خود آنها را پسندیده و مخالفت با آن ضداخلاق عمومی و
اخلاق حسنه محسوب می شود. اخلاق حسنه
بستگی به زمان و مکان دارد و در هر جامعه و در هر زمانی دارای مفهوم خاصی است که
تشخیص که به عرف واگذار می شود. به هر حال، احراز موارد فوق به عهده قاضی مجری حکم
می باشد.

2-
حکم خارجی با مقررات عهود بین الملل که ایران عضو آن است،
مغایر باشد:

به طور کلی طبق ماده 9 قانون مدنی، مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی
بین دولت ایران و سایر دول منعقد شده باشد، در حکم قانون است. بنابراین، مغایرت حکم
خارجی با مقررات این گونه عهدنامه ها به معنی مغایرت با قوانین داخلی ایران است و
حکم خارجی در این مورد اجرا نمی شود.

3-
مغایرت حکم خارجی با قوانین خاص ایران:

این مورد نیز مانند بند 3 است با این تفاوت که منشأ قوانین قبلی معاهدات
می باشند. در حالی که منشأ این مقررات قوانین داخلی است. اگر حکم خارجی مغایر
قوانین داخلی باشد، قابل اجرا نیست. مثلاً طبق ماده 6 قانون مدنی، قوانین مربوط به
احوال شخصیه از قبیل نکاح، طلاق، اهلیت اشخاص وارث در مورد کلیه اتباع ایران ولو
اینکه مقیم در خارج باشند مجری می داند، یا ماده 8 آن قانون اموال غیرمنقول که
اتباع خارجه در ایران بر طبق عهود تملک کرده یا می کنند، از هر جهت تابع قوانین
ایران محسوب می کند.

رویه قضائی ایران دلالت بر اجرای این قسمت از قانون دارد. مثلاً دادگاه
خانواده ایران در تاریخ 7/8/81 در رسیدگی به تقاضای تنفیذ و حکم طلاق صادره از
دادگاه دانمارک بدون صدور دستور اجرا وارد ماهیت دعوی شده و به تقاضای خواهان
درخواست تنفیذ و طلاق وی را طبق قوانین ایران رسیدگی کرده و حکم مورد درخواست را
اماره و قرینه ای برای حکم طلاق خود فرض کرده و پس از رسیدگی ماهیتی به استناد ماده
1130 قانون مدنی ایران حکم طلاق صادر کردند.

در احکام جداگانه دیگری به تاریخ 7/10/80 به درخواست تنفیذ طلاق رسیدگی
و با این استدلال که حکم دادگاه طلاق صادره از سوی دادگاه عالی کالیفرنیا حاکی از
اعلام خاتمه رابطه زناشویی بوده و تأیید مراتب شرعی بودن آن از طرف سردفتر ازدواج
اسلامی و اجرای صیغه طلاق شرعی با شرایط شرعی به استناد ماده 6 و 972 قانون مدنی
حکم دادگاه کالیفرنیا را تنفیذ کردند. در حکم دیگری به تاریخ 3/5/79 در پاسخ به
تنفیذ حکم طلاق صادره از دادگاه کالیفرنیا دادگاه خانواده تهران می گوید که با توجه
به اینکه طرفین از اقلیت های مذهبی ارامنه ایران بوده و طلاق مطابق مقررات دین مسیح
صادر و اجرا شده است و اسناد و مدارک تقدیمی و مطابقت آن مورد تأیید سفارت ایران در
آمریکا و نیز خلیفه گری ارامنه قرار گرفته، به استناد ماده واحده قانون اجازه رعایت
احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه حکم را تنفیذ کردند.

در این موارد رویه دادگاه های خانواده صرفاً صدور اجراییه طبق قانون
اجرای احکام نمی باشد، بلکه برای اعتبار بخشیدن به آراء صادره وارد ماهیت می شوند و
سپس با احراز مطابقت آن با قوانین ایران حکم را شناسایی و معتبر اعلام می دارند که
این رویه مغایر قانون اجرای احکام خارجی است، زیرا طبق آن قانون دادگاه با احراز
قاطعیت و لازم الاجرا بودن حکم دستور اجرا صادر می کند و اگر حکم خارجی مغایر
قوانین ایران باشد، به استناد مغایرت آن با قوانین داخلی و بند 4 ماده 169 بایستی
تقاضا را رد نماید.

4
- حکم اعتبار خود را از دست داده باشد:

\"حکم معتبر\" حکمی است که بر طبق قانونی که بر آن
حکومت می کند، به وجود آمده و تمام شرایط که مطابق قانون محل برای تشکیل آن لازم
است رعایت شده و معتبر باقی بماند. به هر علت قانونی که حکم اعتبار خود را از دست
بدهد، قابلیت اجرایی خود را طبق بند 4 ماده 169 قانون اجرای احکام از دست خواهد
داد. یکی از مواردی که می تواند حکم را از اعتبار بیندازد، شمول مرور زمان به حکم
است.

5-
حکم مخالف حکم خارجی در یکی از دادگاه های ایران صادر شده
باشد:

صرف صدور حکم مغایر حکم خارجی در ایران قبل از صدور حکم خارجی ولو اینکه
اجراییه در مورد آن صادر نشده باشد، مانع اجرای حکم خارجی خواهد بود. صدور چنین حکمی حتی در قوانین داخلی مثلاً در
قانون آیین دادرسی مدنی ایران در بند 4 ماده 422 موجه نبوده و از موارد اعاده
دادرسی است که نهایتاً موجب نقض یکی از احکام خواهد بود.

6-
رسیدگی به موضوع دعوی مطابق قوانین ایران اختصاص به دادگاه
های ایران داشته باشد:

در این قسمت دادگاه ایران صلاحیت دادگاه خارجی را مطابق قوانین ایران می
سنجد که اگر صلاحیت با دادگاه خارجی باشد، مشکلی به وجود نمی آید، اما اگر طبق
قوانین ایران رسیدگی به دعوی در صلاحیت خاص دادگاه های ایران باشد، حکم خارجی قابل
اجرا نیست.

مثال های مختلفی می توان در قانون ایران ذکر کرد. مثلاً ماده 355 قانون
امور حسبی ایران می گوید که رسیدگی به دعاوی راجع به ترک اتباع خارجه در ایران در
صلاحیت دادگاه ایران است، یا مثلاً در ماده 16 قانون آیین دادرسی مدنی ایران قید
شده است؛ \"در صورتی که موضوع دعوی مربوط به مال منقول و غیرمنقول با منشأ واحد
باشد در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول به آن رسیدگی می شود.\"

7-
حکم راجع به اموال غیرمنقول واقع در ایران و حقوق متعلق به
آن باشد:

این شرط در واقع یکی از مصادیق شرط ششم است. همانطور که در ماده 12
قانون آیین دادرسی مدنی مقرر شده است که دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول اعم از
دعاوی مالکیت، مزاحمت، ممانعت از حق، تصرف عدوانی و سایر حقوق در دادگاه محل وقوع
مال غیرمنقول رسیدگی می شود. بالطبع اگر مال غیرمنقول در ایران واقع باشد، حکم
خارجی نسبت به آن بلااثر است.

ب -
احکام امور حسبی

لازم به توضیح است که در امور حسبی نیز احکام خارجی طبق قانون ایران
شناسایی می شوند. مثلاً در ماده 356 قانون امور حسبی گفته شده که تصدیق صادره از
مقامات صلاحیتدار کشور متوفی راجع به ارث اتباع خارجه یا انحصار آنها پس از احراز
اعتبار آن در دادگاه ایران از حیث صدور و رعایت مقررات مربوطه به اعتبار اسناد
تنظیم شده در خارج، به طور محدود قابل ترتیب اثر است.

ج-
احکام جزایی

شناسایی واجرای احکام جزایی: ایران به موجب معاهدات دوجانبه با بعضی از
کشورها احکام جزایی را مورد شناسایی و اجرا قرار داده است. می توان به معاهده
دوجانبه ایران و آذربایجان مصوب 1998 که در ماده 37 شناسایی و اجرای احکام جزایی را
در قسمت ضرر و زیان ناشی از جرم پیش بینی کرده است، اشاره کرد. و به علاوه در تبصره
ذیل ماده 2 آیین نامه سجل قضائی آمده است که \"احکام قضائی کشورهای بیگانه راجع به محکومیت اتباع ایران یا محکومیت
کسانی که قبلاً تابعیت ایران را داشته یا بیگانگان یا کسانی که تابعیت معینی ندارند
و در خاک ایران مقیم هستند و در سجل کیفری آنها قید می شود مشروط به اینکه موضوع
محکومیت آنها به موجب قوانین ایران نیز بزه شناخته شده باشد.\"

منابع

1-
قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب
سال.

2-
قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی مصوب
سال.

3-
قانون اجرای احکام مدنی مصوب سال 1356.

4-
قانون مدنی.

نویسنده :
دکتر منصور پورنوری

  نظرات ()
انتقال تجربیات رتبه های برتر کارشناسی حقوق نویسنده: سیده فائزه حسینی - دوشنبه ٢٢ خرداد ،۱۳٩۱

http://game-hagh.blogfa.com/post-155.aspx

http://game-hagh.blogfa.com/comments/?blogid=game-hagh&postid=151&timezone=12600

هرروز سه صفحه از فقه میخوندم از کتاب ایتی و دادمرزی و مدنی هم از کتاب اشخاص و
اموال صفایی شروع کردم هرروز 25ص.البته اولش بود کم میخوندم بعدهازیاد شد.بعد کم کم
دیدم فقه رو دارم تموم میکنم و زمانی که میرسید مثلا بحث اجاره تموم میشد میرفتم
مرورشو یکبار از کتاب شهید اول ترجمه شیروانی دوجلدی اون مبحث رو مرور میکردم و بعد
هم برای مرور آخر کتاب مهدی صیادی بعد برای تست هم کتاب لطفی خیلی هم خوب جواب
داد.برای مدنی شروع که میکردم اشخاص مثلا تموم شد من بعد از خوندن دوباره ماده های
مربوط از نظم و حاشیه هاش و خلاصه برداری و مرور بعد تست میزدم که خداروشکر جواب
داد.تست فقط شهبازی.برای مدنی 1و2 اشخاص و اموال+نظم برای مدنی3 : قواعد عمومی
قراردادهای صفایی+اعمال حقوقی کاتوزیان+مدنی3شهیدی+نظم.برای مدنی4 مسئولیت مدنی
صفایی برای مدنی5:مختصر حقوق خانواده برای مدنی6:عقود معین کاتوزیان+نظم برای
مدنی7:عقود معین2 دکتر ره پیک+نظم برای مدنی8 : کتاب کاتوزیان و ارث هم به نظرم
شهیدی نیازی نیست.برای تجارت نظم فرحناکیان+کتاب حقوق تجارت 3 اسکینی(حتما بخونینش)
و ساده ساز تجارت + کمک حافظه(نخونین اصلا نرین سرجلسه) و برای آیین دادرسی مدنی ج1
بنیادین ج 2 حتما حتما پیشرفته و ج3 بنیادین شمس رو خوندم+قانون+تست ابهری انتشارات
مجد و متون حقوقی معجزه میکنه این کتاب:کتاب آبی متون حقوقی انتشارات کانون........................

 

  نظرات ()
حقوق بین اللملی خصوصی (مسئولیت و حقوق عامل حمل و نقل مرکب در معاهده ژنو 1980) نویسنده: سیده فائزه حسینی - دوشنبه ٢٢ خرداد ،۱۳٩۱

مسئولیت و حقوق عامل حمل و نقل مرکب در معاهده ژنو
1980

چکیده :

عامل حمل ونقل مرکب، شخصی را گویند که در مقابل صاحب کالا، جابه جایی
سالم کالا را از نقطه ای به نقطه دیگر توسط وسائل حمل گوناگون در ازای مبلغی متعهد
می شود . نخستین پرسشی که از جهت حقوقی در مورد شخص اخیر مطرح می گردد مسؤولیت اوست
. نگاهی به این پرسش، موضوع بررسی این نوشتار است . گفته می شود که مسئولیت عامل
،مبتنی بر تقصیر مفروض است؛ اما ارائه برداشت خاص از پاره ای عبارات معاهده ژنو
موجب تردید جدی در صحت این گفتار شده است. به هر حال ، عامل در صورت احراز مسؤولیت،
برای جبران خسارت از سقف قانونی بهره مند می باشد، ودر صورت تقصیر عمدی و سنگین این
سقف ساقط می شود که این فکر از ابداعات معاهده مزبور است . بنابراین ، بررسی نوع ،
ماهیت، حدود و سقوط مسئولیت عامل حمل ونقل مرکب، موضوع بررسی نخستین مبحث ماست (1)
در مبحث بعدی از ما به ازای مسؤولیت؛ یعنی حقوق دریافت کرایه، بررسی و دریافت غرامت
در صورت اظهارات نادرست ونیز حق تخلیه وبه عبارتی از امتیازات عامل در مقابل صاحب
کالا (2) سخن می رود . این نگاه با ارائه نتیجه گیری مختصر خاتمه می
پذیرد .

حمل ونقل مرکب، نوعی از حمل ونقل است که در آن محموله بدون اینکه وقفه
ای در وضعیت حمل آن بوجود آید؛ توسط وسایط حمل ونقل متفاوت تحت مسؤولیت شخصی واحد
از محلی به محل دیگر جابه جا می شود . اگر چه این نوع حمل و نقل ترکیبی از انواع
حمل ونقل است ؛ ولی متفاوت از هریک از آنها بوده ودر واقع ، به معنای استفاده بهینه
از امکانات انواع حمل ونقل است . از آنجا که آشنایی با این سیستم میتواند چه به
لحاظ تئوری وچه به لحاظ عملی ، به هنگام بروز اختلاف و طرح دعاوی ، مفید واقع شود؛
بنابراین در این نوشتار کوشش شده است که در صورت امکان بطور اختصار پس از معرفی
عامل حمل ونقل مرکب(2) ؛ مسئولیت و حقوق وی در دو بخش مورد بررسی قرار گیرد . مطابق
بند 2 ماده 1 معاهده ژنو ( 1980 ) (3) : « عامل حمل ونقل مرکب ، عبارت است از هر
شخصی که به حساب خود یا توسط شخص ثالث یک قرارداد حمل ونقل مرکب منعقد کرده و
مسئولیت اجرای آن را به عهده می گیرد وبه عنوان مأمور یا نماینده فرستنده یا حمل
کننده های شرکت کننده در عملیات حمل ونقل مرکب عمل نمی کند .» با توجه به اینکه
حرفه عامل حمل ونقل مرکب از جهت حقوقی، بخوبی تعریف و تبیین نشده است ، بنابراین
هرشخص اعم از حقیقی یا حقوقی میتواند به این حرفه ، اشتغال ورزد . در حال حاضر،
مؤسسات حمل ونقل دریایی ، زمینی ، ترانزیترها و فورواردرها در کشورهای مختلف اقدام
به ارائه چنین خدماتی می کنند . آنچه حائز اهمیت می باشد این است که ارائه دهندگان
این نوع خدمات باید علاوه بر داشتن مهارت وکاردانی لازم و تجربه کافی در ترکیب
انواع حمل ونقل ، از توانایی مالی وتجهیزات لازم برخوردار بوده و دارای نمایندگی
های متعدد در محل های مختلف باشند . از آنجا که اهم وظایفشان نیز تنظیم همکاری
افراد و مؤسسات گوناگون در زنجیره حمل ونقل است، پس لازمه موفقیت شان داشتن شناخت
قابل توجهی از انواع حمل ونقل تک نوعی است .

با توجه به توضیحات داده شده میتوان گفت عامل حمل ونقل مرکب، شخصی حقیقی
یا حقوقی است که عملیات حمل و نقل را از ابتدا تا انتها سازماندهی کرده ، به عنوان
طرح عملیات ؛ مسیر مناسب، نوع حمل ونقل و متصدی حمل مطمئن را انتخاب می کند واز
آنجا که مسئولیت جابه جایی کالا را از مبدأ تا مقصد برعهده دارد ، موظف است تا با
برنامه ریزی صحیح و دقیق و انعقاد قراردادهای جداگانه به نام خود با سایر متصدیان
حمل ونقل ، محموله مورد قرارداد را سالم و سرقرار (به موقع) به مقصد برساند . اگر چه ممکن است که
عامل حمل ونقل مرکب ، عمل جابه جایی را در بخشی از مسیر به شخصه انجام دهد ؛ ولی
معمولاً عملیات حمل کالا توسط نمایندگان و مأموران وی یا سایر متصدیان حمل ونقل که
طرف قرارداد جداگانه با او هستند، صورت می گیرد .

با توجه به اینکه مسئولیت حمل کالا به طریق مرکب از مبدأ تا مقصد بر
عهده اوست ، فقط مخاطب صاحب کالا ( مشتری ) نیز خود او خواهد بود . براین اساس ،
عامل حمل ونقل مرکب دارای دو چهره است : ازیک طرف در مقابل فرستنده متعهد به جابه
جایی کالا از مبدأ تا مقصد است و جمع آوری ، بارگیری ، انجام عملیات گمرکی وارسال
کالا را برعهده دارد وبا توجه به تراکم و شلوغی بنادر و سهولت و روانی جاده ها (یا
بالعکس ) بهترین مسیر را انتخاب می کند . در صورت بروز حوادث غیر منتظره از قبیل
اعتصاب و موانع دیگر ، مسیر را تغییر می دهد واز طرف دیگر در ارتباط با مقاطعه
کاران و متصدیان حمل ونقل تک نوعی است که دراین چهره در تنظیم و انعقاد قرارداد با
آنها جلوه گر می شود . به عبارت دیگر ، عامل در قالب چهره دوم به مثابه مالک ظاهری
، نقش نایب و نماینده را از جانب مالک اصلی کالا ایفا می کند
.

کشورهای عقب نگاه داشته شده که همواره نگران توسعه اقتصادی خود هستند و
بر تأثیرات حمل ونقل مرکب دربخش های گمرک ، بنادر ، فرودگاهها ، بیمه ، اشتغال و
….واقف اند؛ به هنگام وضع معاهده ژنو 1980 حساسیت خاص خود را در مورد وضع قواعد ملی
راجع به حمل ونقل مرکب ابراز داشتند . در واقع ، نگرانی این کشورها، این است که
ارائه خدمات گوناگون که لازمه اجرای حمل ونقل مرکب است ، از طرف کمپانیهای بین
المللی موجب دخالت ناروای آنها در اقتصاد شکننده شان شود . سرانجام نیز به خواسته
خود رسیدند ، مطابق بند 2 ماده 4 معاهده ژنو : « این کنوانسیون به حقوق کشورها در وضع قواعد وکنترل عملیات حمل ونقل مرکب
و عاملین آن در سطح ملی و نیز به حق در نظر گرفتن موازین راجع به نظرخواهی
- بویژه قبل از ورود فن آوری و خدمات
جدید – از عاملین حمل ونقل مرکب، صاحبان کالا، سازمانهای صاحبان کالا و مقامات
ذیربط ملی در مورد شرایط ونحوه بهره برداری ، اعطای پروانه برای عاملین حمل ونقل
مرکب، مشارکت در حمل و هر اقدام دیگری در جهت نفع اقتصادی وتجاری ملی ، خدشه ای
وارد نمی کند .» و مطابق بند 3 همین ماده : « عامل حمل ونقل مرکب خود را با قوانین
جاری کشور محل مقررات وعملیات این کنوانسیون وفق میدهد .» پس از یافتن آگاهی مختصر
در مورد عامل حمل ونقل مرکب ، به منظور تشریح بیشتر وضعیت حقوقی او ، لازم است که
حقوق و تعهدات وی مورد بررسی قرار گیرد ؛ بنابراین در ابتدا از مسئولیت عامل حمل و
نقل مرکب (یکم ) و سپس از امتیازات و حقوق او (دوم ) سخن گفته می شود .

مبحث
یکم . مسؤولیت عامل حمل ونقل مرکب

از بحث برانگیزترین و مهم ترین نکات در زمینه مسئولیت، نوع ، مبنا و سپس
حدود آن است که در معاهده ژنو نیز بخش عمده ای از قواعد به آن اختصاص داده شده
است .

الف .
نوع مسؤولیت

یکی از اهداف دنبال شده در معاهده ژنو 1980 این بود که در تعیین نوع
مسئولیت عامل ، نظامی برقرار شود که پاسخگوی انتظارات تجاری کلیه کشورها بویژه
کشورهای صاحب کالا باشد . فکر حاکم در این معاهده این بود که به موقعیت نسبی برتر
متصدیان حمل ونقل درمقابل صاحبان کالا خاتمه داده شده و از این پس افراد اخیر مورد
اجحاف متصدیان حمل ونقل قرار نگیرند .

قابل ذکر است که درخصوص تعیین نوع مسئولیت عامل دو طرز تفکر وجود داشته
است ؛ یکی نظام زنجیره ای و دیگری نظام یکنواخت .

1.
نظام زنجیره ای

در این نظام ، نوع مسؤولیت عامل همان است که برحمل ونقل تک نوعی در محل
ورود خسارت حاکم است .

چنانچه خسارت در مسیر دریایی رخ دهد ، مسئولیت عامل ، همان مسئولیت
متصدی حمل ونقل دریایی خواهد بود و اگر خسارت در مسیر جاده ای رخ دهد ، مسئولیت
عامل ، همان مسئولیت متصدی حمل ونقل جاده ای خواهد بود . بنابراین مطابق این نظام،
مسئولیت عامل بر اساس کنوانسیون های حمل ونقل بین المللی تک نوعی تعیین می شود . در
حالتی که محل ورود خسارت مشخص نباشد، خسارت وارده به صاحب کالا قابل جبران نخواهد
بود .

مهمترین مزیت این نظام این است که عامل ، کمتر یا بیشتر از آنچه متصدی
حمل ونقل تک نوعی ملزم به پرداخت آن است ، ملزم نخواهد بود .

از جمله ایرادهای وارد بر این سیستم این است که خسارتهای پنهان مطابق
این سیستم جبران نشده باقی می ماند واز آنجایی که در حمل ونقل توسط کانتینر، خسارات
وارده در اغلب موارد از همین نوع است ، نارسایی آن هویداست .

عدم امکان شناخت قبلی مشتری از میزان مسئولیت عامل ایراد دیگر وارد بر
این سیستم است ، زیرا نوع و میزان مسئولیت عامل بر حسب محل ورود خسارت متغیر خواهد
بود . به عبارتی دیگر ، مقدار غرامت دریافتی صاحب کالا بر حسب اینکه خسارت وارده در
مسیر دریایی یا ریلی یا جاده ای رخ دهد ، کاملاً متفاوت خواهد بود . بطور مسلم ،
این تفاوتها برای مالک کالا غیر قابل درک است . با وجود ایرادهایی که متوجه این
سیستم است اما رویه عملی مدت ها منطبق بر آن بوده است .

2.
نظام یکنواخت

عامل دراین نوع نظام مسؤولیتی ، بدون توجه به محل ورود خسارت در حد
معینی پاسخگوی خسارت است .

مهمترین مزیت این نوع مسئولیت این است که از تفاوتهای ناهماهنگ نظام های
حقوقی می کاهد و یک نظام حقوقی یکنواخت را حاکم می گرداند . این نوع مسئولیت پاسخی
به هدف دنبال شده در معاهده ژنو است؛ زیرا شخص واحدی که اجرای قرارداد حمل ونقل
مرکب را به عهده می گیرد ؛ در کل مسیر بدون توجه به محل ورود خسارت دارای مسئولیتی
مشابهی است. بنابراین ، اعمال این سیستم به صاحب کالا این امکان را میدهد که پیش تر
مقدار خسارت دریافتی را پیش بینی کند .

اما ازجمله ایرادهای وارد دراین سیستم ، این است که درصورتی که محل ورود
خسارت مشخص شود این نظام با نظام مسئولیتی حاکم بر مسیر محل ورود خسارت در تعارض
قرار می گیرد . ایراد دیگر وارد بر این سیستم این است که اگر دو محموله مشابه یکی
از طریق حمل ونقل مرکب ودیگری از طریق حمل ونقل تک نوعی ارسال شود ؛ حتی اگر خسارت
وارده همزمان و در محل مشابه وارد شود، با وجود این ، میزان غرامت متفاوت خواهد
بود؛ به عبارتی دیگر ناهماهنگی در مورد نظام تعهداتی در زمینه حمل ونقل تشدید می
شود .

درمعاهده ژنو 1980 نظام یکنواخت با مراجعه به نظام زنجیره ای در مورد
مبلغ غرامت پذیرفته شده است ( ماده 16 معاهده ژنو ) . به عنوان مثال، چنانچه خسارت
در غالب یک قرارداد حمل ونقل مرکب در مسیر هوایی وارد شود؛ مسئولیت عامل ، تابع
معاهده ژنو 1980 و سقف غرامت ، تابع معاهده ورشو خواهد بود .

ایراد وارد بر نظام پذیرفته شده درمعاهده ژنو این است که عامل ، در
مقابل صاحب کالا مطابق کنوانسیون ژنو پاسخگو خواهد بود ولی متصدیان حمل ونقل تک
نوعی در مقابل عامل مطابق کنوانسیون های حمل ونقل بین المللی تک نوعی پاسخگو خواهند
بود .

بنابراین عامل در مواردی منتفع و درمواردی متضرر خواهد شد؛ زیرا مبالغ
دریافتی از متصدیان حمل ونقل در مقایسه با مبالغ پرداختی به صاحبان کالا، در پاره
ای اوقات بیشتر و برعکس و در پاره ای دیگر از اوقات کمتر است
. ماده 19 کنوانسیون، این وضعیت نامتناسب را تشدید کرده
است. مطابق این ماده ، عامل باید از مالک کالا در بالاترین سطح ، بین سطوح مسئولیت
مقرر درمعاهده « ژنو » ومعاهدات حمل
ونقل بین المللی تک نوعی قابل اعمال ، جبران خسارت کند؛ بدون اینکه بتواند شاهد
جبران آنها باشد . به عنوان مثال، چنانچه خسارت وارده در بخش دریایی صورت گرفته
باشد ؛ با توجه به اینکه سقف مسئولیت متصدی حمل دریای مطابق معاهده بروکسل ( لاهه)
1924 در مقایسه با سقف مسئولیت عامل مطابق معاهده ژنو پایین واز موارد معافیت
متعددی برخوردار بوده ، پرواضح است که عامل متضرر، خسارت متحمله را از طریق افزایش
کرایه جبران خواهد کرد . به بیانی دیگر، این سیستم افزایش کرایه ها را به دنبال
خواهد داشت .

ب .
مبنای مسؤولیت

مطابق ماده 16 معاهده :

عامل حمل ونقل مرکب در صورتی مسؤول زیان ناشی از تلف ، خسارت وارد به
کالا و همچنین تأخیر در تحویل است که واقعه موجب تلف ، خسارت یا تأخیر، طی مدتی که
حسب ماده 14، کالا تحت حفاظت او بوده، رخ داده باشد ، مگر اینکه عامل حمل ونقل مرکب
ثابت کند که خود او ، مأمورین یا نمایندگانش یا هرشخص دیگر یاد شده در ماده 15،
کلیه اقداماتی را که بطور معقول جهت احتراز واقعه و پیامدهای آن لازم بوده ، به عمل
آورده اند .

بنابراین، عامل حمل ونقل مرکب نه فقط مسئول اعمال و تقصیرات شخصی خود
است ؛ بلکه مسئول اعمال و تقصیرات نمایندگان، مأموران و اشخاصی است که از خدماتشان
در اجرای قرارداد حمل ونقل مرکب استقاده می کند .

او مسئول زیان ناشی از تلف، خسارت وارد به کالا ونیز تأخیر درتحویل است؛
مگر اینکه ثابت کند که خود او وهیچ یک ازمأموران ، نمایندگان و واسطه ها مرتکب
تقصیری نشده و کلیه احتیاط های لازم را در جهت احتراز از واقعه خسارت زا به عمل
آورده اند. پس مسئولیت عامل ، مبتنی بر تقصیر با معکوس بودن بار اثبات دعوی است
.(4) به دیگر سخن، مبنای مسئولیت ، تقصیر مفروض است و زمانی متوجه عامل است که زیان
، طی مدتی که کالا تحت حفاظت اوست، وارد شده باشد و رابطه علیت بین زیان وارده و
تقصیر مفروض وجود داشته باشد . اثبات بی تقصیری عامل، نمایندگان ، مأموران وسایر
افرادی که او از خدماتشان در اجرای قرارداد حمل ونقل مرکب استفاده کرده است ، برای
رهایی او از مسئولیت کفایت نمی کند؛ بلکه مضافاً باید ثابت کند که کلیه احتیاط های
لازم جهت احتراز از واقعه خسارت زا نیز به کار گرفته شده است. به دیگر تعبیر ،
رعایت یک سری موازین که ازجانب یک فرد معقول ( پدر خوب خانواده ) انتظارش می رود ،
از جانب عامل و عوامل او به عمل آمده است، بنابراین در ابتدا بار اثبات عدم وجود
تقصیر به عهده عامل اوست ؛ یعنی کسی که براو فرض تقصیر وجود دارد .

سؤالی که در این مورد مطرح می شود ، این است که آیا عامل در راستای
اثبات بی تقصیری خود ، مکلف به تعیین علت خسارت هم هست یا خیر ؟ در پاسخ به این
پرسش اتفاق نظر وجود ندارد .

به نظر پروفسور رودیر، عامل تکلیفی در تعیین علت خسارت ندارد ، کافی است
که بی تقصیری خود و واسطه ها را ثابت کند و نشان دهد که خود و واسطه ها کلیه
اقدامات معقول را جهت احتراز از واقعه خسارت زا بکار برده اند .این استاد فرانسوی ،
توجیه نظر خود را در حمل ونقل کانتینر می بیند ؛ زیرا بررسی وضعیت کالا در چنین
حالتی آسان نیست (5). به نظر عده ای دیگر ، عامل باید علت خسارت را مشخص کند زیرا
برای اثبات اینکه او کلیه اقدامات منطقی را جهت احتراز از واقعه خسارت زا به عمل
آورده و این امر که خنثی نمودن واقعه خارج از ید او بوده ، ضروری است که علت خسارت
را تعیین کند. به عبارتی دیگر ، برای اثبات رعایت احتیاط لازم جهت احتراز از واقعه
خسارت زا راهی جز تعیین و نشان دادن واقعه خسارت زا نخواهد داشت . هر دو عنصر درعمل
، غیر قابل تفکیک اند . رعایت موازین برای احتراز از واقعه خسارت زا ، واقعه ای که
علتش موجب برائت عامل از مسئولیت است ، تابع طبیعت کالا، بسته بندی و شرایط دیگری
نظیر اعتصاب و حوادث غیر مترقبه است. اثبات بی تقصیری عامل عملاً از طریق اثبات این
واقعه ممکن می شود ، وقایعی که در برخی از کنوانسیون ها از جمله بروکسل تحت عنوان
موارد استثناء یاد شده است .(6) رویه
قضایی حاکم در فرانسه ، متصدی حمل و نقل هوایی را در مواقعی که علت خسارت نامشخص
است، معاف از مسئولیت نمی داند .(7) به نظر می رسد که برداشت دوم عادلانه تر و با
واقعیات سازگاری بیشتری داشته باشد ؛ زیرا صاحبان کالا را در برابر متصدیان حمل
ونقل در موقعیت بهتری قرار داده واین امر عادلانه است ؛ زیرا حمایتی از طرف ضعیف
قرارداد است، چرا که زیان های با منشأ نامعلوم به عهده متصدیان حمل ونقل باقی می
ماند. نیز با واقعیات عملی موافق است ؛ زیرا متصدیان حمل ونقل برای اثبات و تعیین
علت خسارت در جایگاه بهتری قرار گرفته اند تا صاحبان کالا که نسبت به مسائل فنی حمل
ونقل بطور عموم بیگانه اند .(8) شدت و ملایمت این سیستم در حد وسیعی به برداشت رویه
قضائی از عبارت « اقدامات معقول » بستگی خواهد داشت ؛ عبارتی که مسئولیت عامل منوط
به مفهوم آن است. فرض کنیم علت واقعه که موجد زیان است، ناشناخته باشد، در این صورت
رویه قضائی می تواند عدم شناخت علت واقعه را به عدم اثبات انجام « اقدامات معقول »
تعبیر کند که بدین ترتیب معافیت از مسئولیت ، منوط به تعیین علت واقعه خواهد بود و
فرض تقصیر به فرض مسئولیت مبدل خواهد شد ؛ چنین تفسیری در مبحث حمل ونقل هوایی نیز
پذیرفته شده است. البته نباید از نظر دور داشت که از یک طرف در حمل ونقل هوایی حیات
انسان ها مطرح بوده ودر حمل ونقل مرکب نقل وانتقال اموال مهم است واز طرف دیگر
عبارت انتخابی در معاهده ورشو ( اقدام لازم ) نسبت به عبارت مقرر در معاهده
ژنو ( اقدامات معقول ) از حدت کمتری
برخوردار است .(9)

عامل ، مسئول تلف و زیان وارد به کالا طی مدت زمانی است که کالا تحت
حفاظت او قراردارد وفرض بر تقصیر اوست . درصورتی رهایی پیدا می کند که ثابت کند
تقصیری مرتکب نشده و رعایت اقدامات معقول را جهت احتراز از واقعه و پیامدهای آن به
عمل آورده است که اثبات این امر مستلزم مشخص کردن علت خسارت است .

بنابراین رهایی عامل از مسئولیت ، زمانی تحقق می یابد که واقعه خسارت زا
غیر مترقبه بوده ، ناشی از تقصیر یا عمل فرستنده ( گیرنده ) یا ناشی از دستورات شخص
صلاحیت دار دیگر یا اینکه ناشی از طبیعت خود کالا بوده است .

عامل به نسبت تأثیر علت خسارت زای قابل انتساب به او پاسخگوست .
بنابراین ، اگر بعضی از علل خسارت زا از موارد معافیت و برخی دیگر موارد موجب
مسئولیت باشند ، تأثیر هردو سری عوامل در ایجاد خسارت مورد توجه قرار خواهند گرفت
.(10) البته اثبات موارد معافیت و
تعیین سهم ونقش این موارد در تحقق خسارت به عهده عامل است . همچنین مطابق ماده
معاهده ژنو : « هرگاه تقصیر یا غفلت عامل حمل ونقل مرکب، نمایندگان یا مأمورین او
یا هرشخص دیگر مقرر در ماده 15 به
همراه علت دیگری موجب تلف، خسارت یا تأخیر ، قابل انتساب به تقصیر یا غفلت او باشد
، مشروط بر اینکه عامل حمل ونقل مرکب ، میزان تلف، صدمه یا تأخیر درتحویل را که
قابل انتساب به او نیست ، ثابت کند . »

نکته مهم دیگر اینکه فرض بر تقصیر عامل است ، به شرط اینکه تقصیر او
مؤثر در ایجاد خسارت باشد ، بنابراین چنانچه تقصیر عامل هیچگونه خسارتی را به دنبال
نداشته باشد ، او مسؤول نخواهد بود .

مطابق ماده 14 معاهده ، مسئولیت عامل محدود به زمانی است که کالا تحت
حفاظت او می باشد . به عبارتی دیگر این مسئولیت از لحظه تحویل گرفتن کالا تا لحظه
تحویل دادن آن متوجه عامل خواهد بود . بنابراین این پرسش مطرح می شود که شروع و
پایان این مدت دقیقاً چه زمان هایی است ؟ آیا زمان صدور بارنامه می تواند مبدأ این
مدت محسوب شود یا خیر ؟ به نظر می رسد که تحویل گرفتن یک عمل حقوقی است که می تواند
متفاوت از زمان صدور بارنامه باشد . شروع این مدت موقعی است که امکان اعمال نظارت و
کنترل کالا توسط عامل یا نمایندگان او موجود باشد وپایان این مهلت موقعی است که
عملاً نظارت وکنترل کالا توسط عامل میسر نباشد .(11)

زمان تحویل گرفتن کالا لحظه انتقال مسئولیت به عامل حمل و نقل مرکب و
لحظه شروع اجرای قرار داد حمل و نقل مرکب است. و آن عملی حقوقی است که با اراده
عامل تحقق می یابد احراز آن با توسل به قراین نظیر بررسی وزن تعداد بسته ها علایم و
تطابق آنها با اظهارات فرستنده صورت می گیرد. اغلب این لحظه با لحظه صدور بارنامه و
قید شروط روی بارنامه مصادف بوده و در حالت استثناء با عمل مادی بارگیری منطبق است
. (12) و همین طور باید به این امر دقت کرد تخلیه که یک عمل مادی است با تحویل دادن
که یک عمل حقوقی است خلط نگردد. (13) تحویل دادن لحظه پایان مسئولیت عامل است. این لحظه نقطه شروع مرور زمان
و محاسبه تاخیر احتمالی است .

تعیین لحظات تحویل گرفتن و تحویل دادن به اراده طرفین قرارداد گذارده
شده است که از بابت برخی اظهار نگرانی کرده اند زیرا ممکن است طرف قوی تر قرار داد
یعنی عامل لحظه تحویل گرفتن را به تاخیر و لحظه تحویل دادن را در قراردادبه جلو
انداخته و بدین ترتیب زمان مسئولیت خود را کوتاه کند. (14)
به هر حال تعیین لحظه و محل تحویل بستگی به اراده طرفین در
قرارداد دارد و درغیر این صورت زمان و محل تحویل واقعی ملاک خواهد بود. مطابق ماده
14 کنوانسیون ژنو:

1_
بر اساس این کنوانسیون مسئولیت عامل حمل و نقل مرکب در
مورد کالا از لحظه تحویل گرفتن کالا تا لحظه تحویل دادن آن خواهد بود.

2_
از نظر این ماده مدت زمانی که کالا تحت حفاظت عامل حمل و
نقل مرکب محسوب می شود به قرار زیر است:

الف . از لحظه ای که عامل حمل و نقل مرکب کالا را از اشخاص زیر تحویل می
گیرد :

یک فرستنده یا شخصی که به حشاب او عمل می کند .دو .یک مقام ذی صلاح یا
شخص ثالث دیگری که حسب مقررات حاکم در محل گرفتن کالا باید کالا جهت حمل به او
سپرده شود. ب. تا لحظه ای که عامل کالا را به یکی از اشکال زیر تحویل می
دهد:

یک . سپردن کالا به گیرنده دو . در مواردی که گیرنده از تحویل کالا
امتناع می کند قراردادن کالا در اختیاری وی مطابق قرارداد قوانین یا عرف تجاری حاکم
در محل تحویل سه . تحویل به یک مقام ذی صلاح یا شخص ثالثی که مطابق مقررات حاکم در
محل تحویل باید کالا به او سپرده شود. کنوانسیون در ماده اخیرالذکر با قید عبارت
قراردادن کالا در اختیار گیرنده مسابق قرارداد برای طرفین قرارداد در مورد لحظه
تحویل آزادی کامل قایل شده است امری که در بسیاری ازکشورها تابع قواعد آمده
است.

مطابق ماده 16 معاهده ژنو عامل مسئول زیان ناشی از تلف خسارت وارد به
کالا و نیز تاخیر در تحویل کالاست . بنابراین وقتی هیچ یک از کالاهای به عهده گرفته
شده تحویل داده نشوند (تلف کلی) و نیز وقتی کمبود وجود داشته باشد (تلف جزئی) و همین طور وقتی که کالا در هنگام
تحویل آن از عامل به گیرنده در مقایسه با وضعیت زمان تحویل گرفتن آن در وضعیت بدتری
باشد (نقصان) و همچنین وقتی تحویل با تاخیر صورت می گیرد عامل مسئول زیان وارده می
باشد. امروزه مسئولیت ناشی از تاخیر
در تحویل به عنوان یک اصل در اغلب معاهدات بین المللی حمل و نقل پذیرفته شده است.
نقض قراردادی اعم است از عدم اجرای قرارداد (کلی و جزئی) سوء اجراو اجرای با تاخیر
آن. (15) تحقق تاخیر مستلزم وجود مهلت است که امری قراردادی می باشد و عدم رعایت آن
موجب مسئولیت عامل می شود. مدت نیز با توجه به طول مسیر و نوع و کارآیی وسایط حمل و
نقل متغیر است . در حمل و نقل دریایی زمان کشتی های بادی مسئولیت متصدی حمل دریایی
از بابت تاخیر قابل تصور نبوده است در این نوع حمل و نقل که مسیر طولانی و موضوع
حوادث متعدد هم بود مهلت به عنوان یک عامل فرعی در قرارداد حمل و نقل دریایی مطرح
بوده است به همین علت است که از آن در معاهده بروکسل 1924
سخنی نرفته است. البته این بدان معنی نیست که از تاهیر به
عنوان علت مسئولیت صرف نظر شده است بلکه آن را توابع سیستم خاص قرار نداده است و
گرنه در صورت وجود تاخیر و ورود خسارت جبران مطابق قواعد کلی حقوق صورت می گیرد.
امروزه مدت در انواع حمل و نقل به عنوان یک عامل اقتصادی جهت مشتری مطرح می باشد.
مطابق بند 2 و 3 ماده 1 تاخیر وقتی صورت می گیرد که کالا در زمان توافق شده و در
غیر این صورت در مدت معقول یعنی مدتی که برای حمل کالا توسط یک عامل حمل و نقل مرکب
جدی به طور معقول با توجه به شرایط و اوضاع و احوال موجود در نظر گرفته می شود
تحویل نشده باشد . زاین ناشی از تاخیر در تحویل به طور قطع شامل خسارت مادی وارد به
کالاست ولی آیا شامل خسارت اقتصادی ناشی از تاخیر نیز می شود؟ به عنوان مثال زیان
ناشی از عدم اجرای قرارداد فروش کالای موضوع تاخیر در تحویل یا کاهش قیمت کالا را
در بر می گیرد؟ با توجه به نحوه نگارش ماده 16 به نظر می رسد که این نوع خسارت ها
نیز در قالب کنوانسیون توسط عامل قابل جبران باشد وگرنه جبران آن باید مطابق قواعد
عام حقوق صورت گیرد که در این صورت رعایت سقف قانونی مسئولیت مطرح نخواهد بود و
طرفین نیز با برخورداری از اصل آزادی اراده با درج شرط می توانند خود را از پرداخت
این نوع خسارت ها مصون کنند در هر حال برای اینکه مسئولیت ناشی از تاخیر پذیرفته
شود باید بین خسارت و تاخیر ارتباط مستقیم وجود داشته باشد. (16)

در صورت وجود نقصان یا کمبود ناشی ار تاخیر در تحویل این سوال مطرح می
شود که جبران نقصان یا کمبود حاصله تابع نظام حاکم بر تاخیر خواهد بود یا تابع نظام
حاکم بر نقصان و کمبود؟ دیوان عالی کشور فرانسه در حمل و نقل جاده ای راه حل اولی
را پذیرفته است.

در صورتی که تاخیر از حد معینی تجاوز کند دیگر تاخیر نباید به حساب آید
بلکه باید تلف کالا محسوب شود در این رابطه بند 3 ماده 16 معاهده ژنو مقرر می
دارد:

اگر کالا آن گونه که در بند 2 این ماده مقرر شده است ظرف مدت 90 روز
متوالی پس از تاریخ تحویل مقرر تحویل داده نشده باشد شخص ذی حق می تواند کالا را
مفقود شده تلقی کند.

ج _
حدود مسئولیت عامل حمل و نقل مرکب (جبران خسارت) و موارد عدم تحدید مسئولیت

مطابق قواعد عام حقوق بدهکار قراردادی ملزم به جبران کلیه خسارات و
منافع فوت شده است خسارات و منافعی که در هنگام انعقاد قرارداد قابل پیش بینی است
امری که جز در حالت تقصیر عمدی و تقصیر سنگین با توافق قابل محدود شدن
است.

برخلاف این قاعده حقوق معمول در حقوق حمل و نقل از جمله در معاهده ژنو
جبران خسارت دارای سقف قانونی است رعایت آن جنبه آمره دارد و شرط خلاف آن به ضرر
مالک کالا پذیرفته نیست. به عبارتی دیگر شرطی که به موجب آن سقف خسارت افزایش داده
شود صحیح تلقی می گردد یعنی نظم عمومی به صورت یک طرفه عنوان شده است. چنانچه شرط
به نفع صاحب کالا باشد در جهت نظم و اگر برخلاف منافع صاحب کالا باشد برخلاف نظم
بوده و باطل تلقی می شود.

مطابق ماده 28 کنوانسیون آوردن هر شرطی که موجب عدم اجرای هر یک از مواد
کنوانسیون گردد باطل است. بنابراین شرط عدم مسئولیت و شرط تحدید مسئولیت عامل
برخلاف مقررات کنوانسیون باطل و بلااثر است. مسلماً شرطی که مسئولیت عامل را نسبت
به آنچه در کنوانسیون مقرر شده است تشدید کند صحیح و لازم و الاجرا است. در ازای
مسئولیت نسبتاً سنگینی که در کنوانسیون برای عامل مقرر شده و با توجه به اینکه از
جهت اقتصادی امکان جبران کلیه خسارات به طور کامل وجود ندارد بنابراین از یقف معینی
برای پرداخت غرامت بهره مند است.

چنانچه محل ورود خسارت مشخص باشد عامل بر اساس سقف مقرر در معاهده حمل و
نقل تک نوعی یا قانون ملی آمره یا از سقف مقرر در معاهده ژنو به تناسب مورد با توجه
به اینکه کدام سقف بالاتر باشد جوابگو خواهد بود. در صورتی که محل ورود خسارت مشخص
نباشد سقف های مقرر در معاهده ژنو حاکم خواهد بود. مطابق ماده 19 معاهده ژنو: وقتی
که تلف یا خسارات وارد بر کالا در قسمت معینی از مسیر حمل و نقل مرکب رخ دهد که
مطابق یک کنوانسیون بین المللی قابل اجرا یا قانون ملی آمره ای سقف مسئولیت بالاتری
نسبت به سقف مقرر حسب بند 1 تا 3 ماده 18 تعیین شده باشد میزان مسئولیت عامل حمل و
نقل مرکب برای این تلف یا خسارت با توجه به مقررات کنوانسیون مزبوریا آن قانون ملی
آمره تعیین می شود. (17)

مطابق بند 1 ماده 18 مسئولیت عامل حمل و نقل مرکبی که دارای بخش حمل و
نقل دریایی و حمل و نقل از طریق آب های داخلی است به 920 واحد محاسبه برای هر بسته
یا 75/2 واحد محاسبه برای هر کیلوگرم وزن ناخالص کالای تلف شده یا خسارت دیده محدود
می شود. در این مورد سقف بالاتر قابل اجراست.

در صورتی که حمل و نقل مرکب فاقد بخش دریایی یا بخش آب های داخلی باشد
در این صورت مسئولیت عامل حمل و نقل مرکب به 23/8 واحد محاسبه برای هر کیلوگرم وزن
ناخالص کالای خسارت دیده یا مفقود شده محدود می شود . همان طوری که ملاحظه می شود
در این حالت فقط یک نوع محاسبه بر اساس وزن ناخالص کالا در نظر گرفته شده است. همان
گونه که در کنوانسیون های تک نوعی CMR و CIM (18) هم آمده است
به عبارتی دیگر در این زمینه بین کنوانسیون 24 می 1980 ژنو و سایر کنوانسیون های
حمل و نقل تک نوعی هماهنگی وجود دارد.

در صورت تاخیر در تحویل مطابق بند 4 ماده 18 مسئولیت عامل حمل و نقل
مرکب در مورد زیان ناشی از تاخیر در تحویل به مبلغ 5/2 برابر کرایه قابل پرداخت
برای کالاهای موضوع تاخیر محدود شده است. مطابق بند 5 ماده 18 مجموع غرامات پرداختی
عامل حمل و نقل مرکب در مورد زیان ناشی از تاخیر در تحویل و زیان ناشی از تلف یا
خسارت وارد بر کالا نمی تواند از سقف تعیین شده مطابق بند 1 و 3 ماده 18 در صورت
تلف کل کالا تجاوز کند. این قواعد مشابه قاعده ای است که در کنوانسیون CIM پذیرفته شده است . به نظر می رسد که قاعده
مقرر در کنوانسیون 24 مه 1980 ژنو در مقایسه با کنوانسیون CIM
منطقی تر است زیرا مطابق ماده 33 مقررات تکمیلی
کنوانسیون CIM در هر حال معیار غرامت
پرداختی ناشی از تاخیر در تحویل کرایه است . باید متذکر این نکته شد که تعیین غرامت
برای ناشی از تاخیر در تحویل یکی از نقاط قوت کنوانسیون 24 مه 1980 ژنو محسوب می
شود.

قابل ذکر است که در حقوق حمل و نقل دریایی به طور سنتی رعایت سقف قانونی
در جبران خسارت به دعاوی قراردادی محدود شده و چنانچه دعوی بر اساس مسئولیت مدنی
خارج از قرارداد طرح می گردید در جبران خسارت رعایت سقف قانونی نمی باشد. این راه
حل دوگانه در جبران خسارت یعنی رعایت سقف مقرر قانونی در دعاوی قراردادی و عدم
رعایت آن در دعاوی مسئولیت مدنی غیر قراردادی مورد ایراد مولفان بود زیرا این
عادلانه نبود که ذی نفع در کالا علیه متصدی حمل و نقل دریایی طرح دعوی مسئولیت مدنی
نموده موفق به وصول کامل خسارت شود اما فرستنده یا گیرنده بر مبنای قرارداد حمل و
نقل اقدام به طرح دعوی قراردادی علیه متصدی حمل و نقل نموده و تا سقف معینی خسارات
وارده بر آنها جبران شود. بنابراین اخیراً در تمامی معاهدات حمل و نقل (19) از جمله
معاهده ژنو 1980 عبارتی نظیر آنچه در
ماده 20 این معاهده آمده پذیرفته شده است مطابق ماده 20 معاهده ژنو:

معافیت ها و محدودیت های مسئولیت مقرر در این کنوانسیون در کلیه دعاوی
که علیه حمل و نقل مرکب در مورد زیان ناشی از تلف یا خسارات وارد بر کالا یا در
مورد تاخیر آن اقامه می گردد اعم از اینکه دعوی مبتنی بر مسئولیت قراردادی قهری یا
مبنای دیگری باشد مجری می باشد.

همان گگونه که در بالا اشاره شد مسئولیت عامل حمل و نقل مرکب مطابق ماده
18 کنوانسیون محدود به سقف معینی است اما این سقف در سه مورد رعایت نخواهد شد
(موارد عدم تحدید
مسئولیت):

1
. وقتی که تلف یا خسارات وارد بر کالا در قسمت معینی از
مسیر حمل و نقل مرکب رخ دهد که مطابق یک کنوانسیون بین المللی قابل اجرا یا قانون
ملی آمره ای سقف مسئولیت بالاتری نسبت به سقف مقرر حسب بند 1 تا 3 ماده 18 تعیین
شده باشد میزان مسئولیت عامل حمل و نقل مرکب برای این تلف یا خسارت با توجه به
مقررات کنوانسیون مزبور یا قانون ملی آمره تعیین می شود (ماده19کنوانسیون) همان گونه که ملاحظه می شود
تعیین موضع خسارت تاثیری در میزان غرامت پرداختی ناشی از تاخیر در تحویل نخواهد
داشت. به عبارتی دیگر غرامت ناشی از تاخیر در تحویل همواره مطابق نظام واحد مقرر در
کنوانسیون 24 می 1980 ژنو تعیین خواهد شد.

2
. اگر ثابت شود عامل مامور یا نمایندگان او مرتکب تقصیر
شده اند چه با قصد ایجاد تلف خسارت یا تاخیر در تحویل و چه در اثر بی مبالاتی و با
علم به اینکه تلف خسارت یا تاخیر می تواند احتمالاً از آن ناشی شود در این صورت
عامل مامورین و نمایندگان او نمی توانند از محدودیت مسئولیت پیش بینی شده در این
کنوانسیون استفاده کنند. بنابراین نوع اشتباه عامل و نمایندگان او در میزان مسئولیت
آنها موثر است. چنانچه ثابت شود که خسارت ناشی از اشتباه عمدی یا اشتباه نابخشودنی
(تقصیر سنگین) آنهاست نمی توانند از محدودیت مسئولیت استفاده کنند.

قابل ذکر است که در حقوق حمل و نقل دریایی بجز در صورت ارتکاب خطای عمدی
متصدی حمل و نقل دریایی از سقف قانونی بهره مند است و در این مبحث به طور سنتی
برخلاف آنچه در سایر مباحث معمول است خطای سنگین را قابل تشبیه به خطای عمدی نمی
دانند زیرا اعتقاد بر این است که حقوق دریایی سیستم بسته ای را تشکیل می دهد که در
آن قواعد مسئولیت و جبران خسارت در جهت موازنه منافع افراد ذی نفع دقیقاً اندازه
گیری شده است. ورود خطای سنگین در این مبحث که مفهوم و قلمرو آن نامعین است و در
نظام کامن لاهم ناشناخته است موجب عدم هماهنگی و برهم خوردن توازن یادشده می شود
بنابراین خطای سنگین قابل تشبیه به خطای عمدی نیست. (20) اما قواعد هامبورگ و
کنوانسیون ژنو 1980 با پذیرش تشبیه خطای عمدی به خطای سنگین محلی برای ادامه بحث
باقی نگذاشته اند. مطابق ماده 21: در
صورتی که ثابت شود تلف خسارت و یا تاخیر در تحویل ناشی از تعدی یا تفریط عامل حمل و
نقل مرکب بوده است چه با قصد ایجاد تلف خسارت یا تاخیر و چه در اثر بی مبالاتی و با
علم به اینکه تلف و خسارت یا تاخیر می تواند احتمالاً از آن ناشی شود عامل حمل و
نقل مرکب نمی تواند از محدودیت مسئولیت پیش بینی شده در این کنوانسیون بهره مند
شود.

در صورتی که محل ورود خسارت مشخص باشد( به فرض در بخش دریای خسارت وارد
شده باشد ) و متصدی حمل و نقل مربوط مرتکب تقصیر سنگین باشد در این صورت متصدی حمل
و نقل دریایی مطابق معاهده لاهه برخوردار از سقف مسئولیت خواهد بود در حالی که
مسئولیت عامل مطابق کنوانسیون ژنو بدون حق استفاده از سقف مسئولیت خواهد شد . به
عبارتی دیگر مسئولیت عامل تابع کنوانسیون ژنو خواهد بود و نه کنوانسیون حاکم بر حمل
و نقل تک نوعی . بنابراین عامل نخواهد توانست از موارد معافیتی که کنوانسیون های
حاکم بر حمل و نقل تک نوعی مقرر داشته اند استفاده کند(به عنوان مثال موارد معافیتی
را می توان نام برد. که کنوانسیون لاهه در مورد متصدی حمل و نقل مقرر داشته
است).

یکی از وجوه افتراق عامل حمل و نقل مرکب با کمیسیون حمل و نقل در حقوق
فرانسه همین است که مسئولیت کنوانسیونر حمل و نقل در حد مسئولیت متصدی حمل و نقل
است او از موارد معافیتی که متصدی حمل و نقل مشمول آن است بهره مند می باشد در حالی
که در مورد عامل حمل و نقل مرکب چنین نیست.(21)

قرارداد حمل و نقل مرکب از یک طرف بین فرستنده و از طرف
دسگر عامل حمل و نقل مرکب منعقد می شود بنابراین طرح رفع خیارت بر مبنای قراردادی
باید علیه عامل حمل و نقل صورت گیرد اوست که در محدوده قرارداد حمل و نقل مرکب
پاسخگویی تقصیرات افراد واسطه و مامورین خود است ولی اگر چنانچه مسئول مستقیم ورود
خسارت مشخص باشد ایا ذی حق در کالا می تواند به طور مستقیم علیه مسبب اصلی ورود
خسارت طرح دعوی کند؟

کنوانسیون ژنو در ماده 20 بند 2 پاسخ مثبت به این پرسش می
دهد:

در موردی که دعوی زیان ناشی از تلف یا خسارات وارد بر کالا یا تاخیر در
تحویل علیه مامور یا نماینده عامل حمل و نقل مرکب یا هر شخص دیگری که عامل از خدمات
او برای اجرای قرارداد حمل و نقل مرکب استفاده می کند اقامه شود چنانچه مامور یا
نماینده موصوف ثابت کند که در محدوده وظایف خود عمل کرده است یا این شخص دیگر ثابت
کند که در اجرای قرارداد عمل نموده است مامور یا نماینده یا شخص مذکور از معافیت ها
و محدودیت های مسئولیت که عامل حمل و نقل مرکب به موجب این کنوانسیون از آن
برخوردار است بهره مند خواهد شد.

این راه حل مشابه راه حلی است که در مورد کمیسیونری حمل و نقل در حقوق
فرانسه پذیرفته شده است در حقوق فرانسه دعوی مالک کالا علیه متصدی حمل و نقل که
کالا در زمان تصدی او دچار خسارت گردیده پذیرفته شده است.

وقتی که دعوی به طور مستقیم علیه مامور یا نماینده عامل حمل و نقل مرکب
طرح می شود مطابق بند 2 ماده 20 آنها می توانند از موارد معافیت و محدودیت های
مسئولیت عامل استفاده کنند. وقتی مامورین و واسطه ها از موارد معافیت و محدودیت های
مسئولیت مربوط به عامل استفاده م یکنند منطقی است که مشمول محدودیت های مربوط به
موارد معافیت و محدودیت نیز بشوند. هم چنانکه بند 2 ماده 21 کنوانسیون مقرر داشته
است.

علی رغم مفاد بند 2 ماده 20 چنانچه ثابت شود که تلف خسارت یا تاخیر در
تحویل ناشی از تعدی تفریط مامور یا نماینده عامل حمل و نقل مرکب یا هر شخص دیگری که
عامل از خدمات آن برای اجرای قرارداد حمل و نقل مرکب استفاده می کند بوده است . چه
با قصد ایجاد تلف خسارت یا تاخیر چه در اثر بی مبالاتی و با علم به اینکه تلف خسارت
یا تاخیر احتمالاً از آن ناشی شود آنها نمی توانند از محدودیت مسئولیت پیش بینی شده
در این کنوانسیون بهره مند گردند.

معاهده 1980 ژنو ا زاین جهت که تقصیر عمدی و سنگین عامل و نمایندگان و
مامورین همگام با تحولات حقوق حمل و نقل است (سخت گیری نسبت به مسئولین حمل و نقل )
اما از آن جهت که تقصیر عمدی و سنگین نمایندگان و ماموران را موجب سقوط حق تحدید
مسئولیت عامل نمی داند و فقط موجب سقوط حق تحدید مسئولیت خود آنها می داند خیر
بنابراین در چنین مواقعی تمایل افرادی ذی حق در کالا بر آن قرار خواهد گرفت تا به
منظور گرفتن خسارت بیشتر علیه مامورین و نمایندگان و مقاطعه کاران طرح دعوی کنند.
در حالی که هدف در کنوانسیون جلوگیری از طرح این گونه دعاوی بوده است و این از نقاط
ضعف کنوانسیون به شمار می رود.

بنابراین مطابق کنوانسیون ژنو افراد ذی حق در کالا حق طرح دعوی مستقیم
علیه مسبب اصلی ورود خسارت را دارند ولی برای اینکه دعوی پذیرفته شود آیا دعوی باید
مطابق قانون یا کنوانسیون بین المللی حاکم بر حمل و نقل تک نوعی قابل پذیرش باشد؟
به عنوان مثال در حمل و نقل دریایی حق اقامه دعوی به مالک کالا و گیرنده کسانی که
نامشان روی بارنامه قید شده تعلق دارد بنابراین فرستنده ای که کمیسیونر حمل و نقل
به حساب او عمل نموده و نام فرستنده مزبور در بارنامه قید نشده بلکه کمیسیونر به
عنوان مالک کالا در بارنامه قید شده حق دعوی مستقیم علیه متصدی حمل و نقل دریایی را
نخواهد داشت. همین قاعده در مورد حمل و نقل هوایی و ریلی نیز صادق است مطابق
کنوانسیون CIM فقط فرستنده و گیرنده حق اقامه دعوی علیه راه آهن را دارند ثالثی که
نامش به روی راه نامه قید نشده ولو اینکه مالک واقعی کالا هم باشد حق اقامه دعوی
علیه متصدی حمل و نقل ریلی را ندارد.

بنابراین نتیجه گیری می شود که حسب مورد فرد ذی حق در کالا قادر به طرح
دعوی علیه مسبب اصلی خسارت نخواهد بود زیرا نامش به روی راه نامه یا بارنامه قید
نشده است و الزاماً باید به طرح دعوی علیه عامل بسنده کند مگر اینکه عامل حق اقامه
دعوایش را به او واگذار کند.

به هر حال اشخاص ذی حق در کالا (مثل گیرنده ای که نامش در بارنامه قید
نشده یا ثالثی که اجرای قرارداد حمل و نقل موجب ورود خسارت به او شده …) حق اقامه
دعوی مسئولیت مدنی را (غیر قراردادی) علیه عامل دارند که در هر حال کنوانسیون ژنو
حاکم خواهد بود. مطابق ماده 20 کنوانسیون : معافیت ها و محدودیت های مسئولیت مقرر
در این کنوانسیون در کلیه دعاوی که علیه حمل و نقل مرکب در مودر زیان ناشی از تلف
یا خسارت وارد بر کالا یا در مورد تاخیر در تحویل آن اقامه می گردد اعم از اینکه
دعوی مبتنی بر مسئولیت قراردادی قهری یا بر مبنای دیگری باشد مجری است.

با توجه به بحث انجام شده باید گفت چنانچه فرستنده متحمل ورود زیانی
باشد باید زیان وارده را ثابت کرده و در صورت امکان زمان ورود آن را نیز مشخص کند
در آن صورت عامل مسئول زیان وارده خواهد بود مگر اینکه او ثابت کند که تقصیری مرتکب
نشده و رعایت کلیه احتیاط های معقول رانیز نموده است در غیر این صورت یعنی در صورت
وجود مسئولیت از حق تحدید مسئولیت بهره مند خواهد شد مگر اینکه مرتکب تقصیر عمدی یا
سنگین شده باشد.

3_
اعلام ارزش کالا

با اعلام ارزش سقف مسئولیت قانونی ساقط می شود . اعلام قیمت کالا یعنی
توافق طرفین قرارداد در میزان غرامت پرداختی بنابراین اعلام قیمت کالا نیز موجب
یقوط یقف قانونی است . اما سوالی که در این رابطه مطرح می باشد این است که آیا
اعلام به طور لزوم باید صریح و به صورت کتبی در بارنامه قید شده باشد یا خیر؟ در
پاسخ سندی دیگر غیر از بارنامه مثل رسید بارگیری صورت گیرد اگر چه در بارنامه وارد
نشده باشد. (22)

قبولی این اعلام نیز مقید به مکتوب بودن آن نیست و می تواند به صورت
ضمنی صورت گرفته باشد . به عنوان مثال تهیه بیمه نامه توسط عامل .(23) اعلام ارزش
کالا موجب افزایش مبلغ کرایه است و افزایش کرایه حکایت از اعلام قیمت کالا را توسط
مالک دارد. پیش پرداخت از سقف قانونی توسط عامل پذیرش ضمنی سقوط سقف مقرر قانونی
توسط عامل است. (24)

نحوه
محاسبه خسارت

در تعیین خسارت وزن ناخالص کالای خسارت دیده و مفقود شده یا تعداد بسته
های خسارت دیده معیار محاسبه قرار می گیرد. در صورتی که بسته معیار محاسبه بوده و
حمل و نقل توسط کانتینر صورت گرفته باشد . مطابق ماده 18 بند 2 کنوانسیون که همانا
تایید رویه قضایی پیشین در فرانسه است چنانچه قید شده باشد که عامل فلان تعداد
کانتینر تحویل گرفته است در این صورت هر کانتینر یک واحد تلقی گردیده و در مواردی
که قید شده یک کانتینر حاوی فلان بسته تحویل گرفته شده است در این صورت هر بسته به
عنوان یک واحد تلقی خواهد شد.

برخلاف سایر کنوانسیون ها که به طور عمده طلا را به عنوان واحد پول
معیار قرار داده اند کنوانسیون ژنو حق برداشت ویژه (DTS)
را واحد پول قرار داده است. مبلغ حق برداشت
ویژه (DTS) بر اساس سبدی که از
شانزده پول خارجی تشکیل شده به دست می آید.

مبحث
دوم . حقوق عامل حمل و نقل

طرف قرارداد عامل حمل و نقل مرکب یعنی صاحبان کالا ملزم به انجام یک سری
موارد می باشند که در غیر این صورت عامل بر حسب مورد دارای حق دریافت غرامت و
مراجعه به آنها حق تخلیه و تحویل دادن کالا و دریافت کرایه یا حق حبس خواهد
بود.

بنابراین در قرارداد حمل و نقل مرکب صاحبان کالا نه تنها ملزم به پرداخت
کرایه می باشند بلکه متعهد به رعایت مواردی نیز می باشند که عدم رعایت آنها موجب
ایجاد امتیاز برای عامل می شود. این امتیازات یا به عبارتی دیگر الزامات صاحبان
کالا عبارتند از :

الف .
دریافت کرایه

کرایه عوض تعهد عامل به جابه جایی کالا در قرارداد حمل و نقل مرکب است.
این مبلغ مشتمل بر اجرت عامل هزینه های حمل و نقل دیگر هزینه های فرعی است که به
عهده صاحب کالا می باشد. هزینه فرعی مثل هزینه ناشی از نگهبانی و هزینه های غیرقابل
پیش بینی در هنگام تنظیم قرارداد نظیر هزینه ناشی از تصمیمات مقامات اداری که به
عهده صاحب کالاست.

این مبلغ به عامل تعلق داشته و باید در هر صورت پرداخت شود به طور معمول
عاملان حمل و نقل با قید شرط حق دریافت کرایه را بدون توجه به سرنوشت کالا برای خود
محفوظ می داند. بنابراین در صورتی که جریان حمل به هر دلیلی (جز موردی که ناشی از
تقصیر عامل حمل و نقل است) مقطع شود عامل حق دریافت کرایه را خواهد
داشت.

قابل ذکر است که در مورد نوع پول طرفین قرارداد دارای حق انتخاب می
باشند.

ب .
حق بررسی کالا و دریافت غرامت نسبت به اظهارات نادرست صاحبان کالا

بارنامه حاوی یک سری اطلاعات کلی در خصوص کمیت و کیفیت کالای موضوع حمل
می باشد . این اطلاعات به ویژه از آن جهت حائز اهمیت است که بارنامه رسید دریافت
کالا توسط عامل به نحوی که در آن قید شده می باشد. بر اساس همین اطلاعات است که
مبلغ کرایه تعیین می وشد. کنترل وضعیت کالا در ابتدا و انتها از حقوق عامل است .
اما این بررسی در عمل آسان نیست به ویژه اگر کالا در کانتینر با وسائل مشابه قرار
گرفته باشد. بنابراین گهگاهی وسوسه تقلب به فرستنده دست می دهد او با اعلام رقمی
کمتر از ارزش کالا یا با مخفی کردن طبیعت کالا سعی می کند کرایه کنترل کمتری
بپردازد. به هر حال فرستنده مسئول صحت اظهارات خود در مقابل عامل است. عواقب ناشی
از اظهارات نادرست و ناکافی و نیز عدم اظهارات به عهده فرستنده است. او باید از
عامل بابت خسارات ناشی از موارد فوق رفع خسارت کند. اگر چه این وضعیت در میزان
مسئولیت عامل در مقابل ثالث دارنده بارنامه با حسن نیت بی تاثیر است. در حقوق
فرانسه چنانچه عدم صحت اظهارات فرستنده عمدی باشد قانون به عدم مسئولیت متصد یحمل و
نقل در مورد کسری و زیان ناشی از مخفی کاری فرستنده قائل است. البته شرط با بهره
مندی متصدی حمل و نقل از این امتیاز این است که او دارای حسن نیت
باشد(25)

مطابق بند 2 ماده 12 معاهده ژنو جبران زیان وارد بر عامل حمل و نقل مرکب
که ناشی از عدم صحت یا فقدان نکات مذکور در بند 1 این ماده است به عهده فرستنده
خواهد بود. مسئولیت فرستنده حتی در صورت انتقال سند حمل و نقل مرکب به شخص ثالث به
حال باقی می ماند. حق اخذ غرامت برای عامل حمل و نقل مرکب به هیچ وجه مسئولیت او را
بر اساس قرارداد حمل و نقل در مقابل سایر اشخاص به جز فرستنده محدود نمی
کند.

و مطابق ماده 22 معاهده ژنو:

فرستنده هنگامی مسئول زیان وارد به عامل حمل و نقل مرکب است که ثابت شود
زیان وارده ناشی از تقصیر یا غفلت فرستنده ماموارن یا نمایندگان او که در اجرای
وظایفشان عمل م یکنند باشد . چنانچه ثابت شود که زیان وارده ناشی از تقصیر یا غفلت
ماموران یا نمایندگان فرستنده است آنها مسئول زیان وارده هستند.

ج _
حق تخلیه و بی اثر ساختن کالاهای خطرزا

صاحب کالا موظف است تا کیفیت خطرناک کالا را به عامل خبر دهد. در صورت
تصور صاحب کالا و چنانچه خود عامل هم نتواند به کیفیت خطرزایی کالا در هنگام یا بعد
از تحویل گرفتن پی ببرد عامل حق تخلیه منهدم کردن یا بی اثر کردن کالاهای مزبور را
دارد بدون اینکه از این بابت ملزم به جبران خسارت باشد.
فرستنده مسئول زیان ناشی از ارسال چنین کالایی می باشد.
اثبات اینکه امکان پی بردن به کیفیت خطرناک کالا برای عامل وجود داشته یا خیر به
عهده ذی حق در کالاست.

مطابق ماده 23 معاهده ژنو 1980 : قواعد ویژه در مورد کالاهای
خطرناک.

1_
فرستنده کالای خطرناک به طریق مقتضی خطرناک بودن آن را با
علامت گذاری یا نصب نشانه مشخص می کند.

2_
فرستنده هنگامی که کالای خطرناک را در اختیار عامل حمل و
نقل مرکب قرار می دهد باید عامل حمل و نقل مرکب را از کیفیت خطرناک کالا و در صورت
لزوم از اقدامات احتیاطی که باید به عمل آید مطلع سازد چنانچه فرستنده تعهد مزبور
را انجام ندهد و عامل حمل و نقل مرکب نیز به نحو دیگری به کیفیت خطرناک کالا آگاهی
نیاید:

الف . فرستنده در مقابل عامل مسئول زیان ناشی از ارسال چنین کالاهایی
است.

ب . کالاهای مزبور در هر لحظه حسب مقتضیات قابل تخلیه انهدام یا بی خطر
شدن هستند بدون اینکه غرامتی از این بابت پرداخت شود.

3
_ در مواردی که مقررات قسمت ب بند 2 این ماده قابل اجرا
نباشد یا نتواند مورد استفاده قرار گیرد چنانچه کالای خطرناک اشخاص یا اموال را در
معرض خطر واقعی قرار دهد حسب مقتضیات می توان کالاهای مزبور را تخلیه منهدم یا بی
خطر نمود بدون اینکه غرامتی از این بابت پرداخت شود به استثنای مواقعی که تعهد به
مشارکت در خسارت مشترک وجود داشته باشد یا اینکه عامل حمل و نقل مرکب حسب مقررات
ماده 16 مسئول باشد.

د .
حق مراجعه به فرستنده برای هزینه های اضافی و خسارات ناشی از بسته بندی نامناسب

بسته بندی کالا وظیفه ای است به عهده صاحب کالا او باید کالا را به طرز
مناسبی بسته بندی کرده در صورت قصور در انجام آن باید از عهده خسارات و هزینه های
اضافی ناشی از آن برآید. اگر چه کانتینر محافظ خوبی برای کالا محسوب می شود و از
این جهت عاملی در جهت صرفه جویی هزینه های بسته بندی به حساب می آید اما موجب صرف
نظر کردن از باربندی درست در آن نیست . چنانچه کانتینر متعلق به عامل نباشد, وظیفه
بارچینی در آن به عهده فرستنده است که در صورت اهمال باید جوابگویی خسارات و زیان
وارد بر عامل باشد.

ه_
تحویل دادن کالا

تحویل دادن عملی حقوقی است که با انجام آن مسئولیت عامل پایان می
گیرد. گیرنده ملزم به تحویل گرفتن
کالاست و اگر نه عاملی می تواند به هزینه ومسئولیت او اقدام به تخلیه کند. در قواعد
عام حمل و نقل غالب کشورها در راستای اعمال این حق تخلیه کالا و فروش آن از طریق
مزایده پس از مهلت معینی پیش بینی شده است. به عنوان مثال در حقوق حمل و نقل فرانسه
در صورت امتناع گیرنده از تحویل گرفتن کالا بعد از انقضای شش ماه از ارسال اخطاریه
مبنی بر ورود کالا فروش کالا از طریق مزایده پیش بینی شده است. (26)

مطابق قسمت دو و سه ماده 14 معاهده ژنو در مواردی که گیرنده ا زتحویل
گرفتن کالا امتناع می کند قراردادن کالا در اختیار وی مطابق قرارداد حمل ونقل مرکب
قوانین یا عرف تجاری حاکم در محل تحویل یا تحویل به یک مقام ذی صلاح یا شخص ثالثی
که مطابق مقررات حاکم در محل تحویل کالا باید به او سپرده شود پیش بینی شده
است .

معمولاً عاملان حمل و نقل مرکب برای حصول اطمینان در وصول کرایه و سایر
هزینه های مرتبط با حمل کالا با درج شرط در قراردادهای حمل و نقل مرکب تضمین لازم
از جمله حق حبس کالا را در مقابل گیرنده خارجی پیش بینی می کنند . اشکالی که در این مورد عامل ممکن است با آن
مواجه شود این است که اجرای حق حبس می تواند با قواعد و نظم عمومی کشور محل اجرای
حق در تعارض قرار گیرد.

به هر حال عدم پیش بینی راه حل مناسبی در این زمینه از نقاط شعف
کنوانسیون به شمار می رود.

نتیجه
گیری

در روابط مالک کالا و عامل حمل و نقل مرکب در صورت ورود خسارت و اثبات
آن توسط مالک عامل مسئول است مگر اینکه ثابت کند که رعایت اقدامات معقول را کرده
است . در عمل امکان اثبات رعایت اقدامات معقول مگر با تعیین علت خسارت ممکن نیست.
بنابراین عامل ملزم به تعیین علت خسارت است. در حالتی که علت نامشخص است او جوابگو
بوده و در صورتی که علت ناشی از طبیعت کالا فرستنده یا گیرنده یا قوه قاهره است
فاقد مسئولیت است. در صورت احراز مسئولیت عامل جبران آن دارای سقف تعیین شده است.
این سقف بر حسب اینکه محل ورود خسارت مشخص باشد یا نامشخص مسیر دارای بخش دریایی و
آبهای داخلی باشد یا فاقد آن نیز اینکه خسارت در نتیجه تاخیر حاصل شده باشد یا خیر
متفاوت است . رعایت سقف در تمامی دعاوی اعم از قراردادی و غیر قراردادی مجری است
مگر اینکه عامل مامور یا نماینده او مرتکب تقصیر عمدی یا سنگین شده باشند با توجه
به این نقطه شعف که تقصیر عمدی یا سنگین نماینده و مامور موجب عدم تحدید مسئولیت
عامل نیست . شرط عدم و شرط تحدید مسئولیت و مبلغ غرامت باطل و شرط افزایش مسئولیت و
مبلغ غرامت صحیح است. قلمرو زمانی مسئوایت با تحویل گرفتن و تحویل دادن کالا که
عملی حقوقی و ارادی است شروع و پایان می گیرد . این عمل می تواند با زمان صدور
بارنامه و تخلیه کالا منطبق با متفاوت باشد. بدین ترتیب معاهده ژنو با قائل شدن مسئولیت به طور نسبی سنگین برای عامل
صاحبان کالا را مجاز به طرح دعوی علیه عامل یا شخص مسبب می داند . عاملان حمل و نقل
مرکب نیز در قبال مسئولیت یادشده حق دریافت کرایه بررسی کالا و دریافت غرامت در
صورت اظهارات نادرست و یا عدم اظهار راجع به وضعیت کالا توسط فرستنده و نیز در
مواردی حق تخلیه و خنثی ساختن کالای خطرزا و همچنین حق تحویل دادن و گهگاهی حق حبس
کالا را دارند.

از بررسی انجام شده ملاحظه می شود که عامل حمل و نقل مرکب واسطه ای بین
مالک کالا و متصدیان حمل و نقل است بنابراین متفاوت از متصدی حمل و نقل است
. خلاء حقوقی موجود در این زمینه در
حقوق داخلی محسوس است. به هر حال در غیاب قواعد خاص به نظر می رسد که اگر شخصی
اقدام به انعقاد قرارداد حمل و نقل مرکب نماید همانند متصدی حمل و نقل مشمول قواعد
مربوط به ویژه مواد 386 , 387 و 388
قانون تجارت می شود.

نویسنده :
دکتر علیرضا محمدزاده
وادقانی

  نظرات ()
حقوق بین اللملی خصوصی (نقش (یاتا) در مبادله حقوق و آزادی های هوائی) نویسنده: سیده فائزه حسینی - دوشنبه ٢٢ خرداد ،۱۳٩۱

نقش (یاتا) در مبادله حقوق و آزادی های
هوائی

 

« اتحادیه حمل ونقل هوائی بین المللی » (یاتا) (1) ازمهمترین سازمانهای
بین المللی خصوصی هوایی است . این اتحادیه ، در سطح جهانی ،اداره مسائل مربوط به
حمل و نقل هوائی را انجام می دهد .« یاتا » مثل هر اتحادیه صنفی ، حافظ منافع
مؤسسات هواپیمائی کشورهای مختلف می باشد و در روابط میان مؤسسات ، به تعبیری همان
نقشی را ایفا می کند که « سازمان هواپیمائی کشوری بین المللی » - ( ایکائو )(2) در روابط میان دولتها همان علل و اسبابی که پس از جنگ دوم
جهانی موجب تأسیس «ایکائو» شد ، مؤسسات هواپیمائی را واداشت تا اتحادیه مزبور را به
وجود آورند .

در اوایل سال 1970متجاوز از 104 مؤسسه هواپیمائی عضو اتحادیه مذکور بوده
اند . مؤسسات مزبور تقریباً 90% از ترافیک بین المللی هوائی را انجام می دهند .(3)
تعداد مؤسساتی که صرفاً به ملاحظات اقتصادی عضو اتحادیه مذکور نمی باشند ناچیز نیست
، ولی مؤسسات ملی کشورهایی از قبیل اتحاد جماهیر شوروی سوسیالیستی وجمهوری خلق چین
که بیشتر به جهات سیاسی، عضویت «یاتا» را نپذیرفته اند ، در خطوط بین المللی خود،به
نسبت قابل ملاحظه ای روش ها و فرمول های مختلف مقررات نرخی این اتحادیه را به موقع
اجرا در می آورند

« یاتا » از آغاز تأسیس خود تاکنون همواره نقش مؤثر و تعیین کننده ای در
تسهیل روابط مؤسسات هواپیمائی عضو ایفاء کرده است؛ تهیه و تنظیم قراردادهای چند
جانبه ناظر بر روش و شیوه های مختلف همکاری اعم از فنی و اداری و بازرگانی
ازابتکارات بدیع و بی سابقه این اتحادیه می باشد .

در مقاله گذشته این مجله، به اهم این قراردادها یعنی « قرارداد چند
جانبه بین خطوط » مختصر را اشاره شد(4) . قرارداد مزبور با ایجاد تسهیلاتی برای
فروش بلیت های هوائی ، در مسیر خطوط معین ، وسیله مؤثری در ارتقاء وضعیت مؤسسات
هواپیمائی محسوب شده است . باتکاء باین قرارداد، هر مؤسسه هواپیمائی در صدد برآمده
تا شبکه خطوط خود را به شبکه خطوط سایر مؤسسات پیوند دهد واز این راه تاسرحد امکان
خود را در جریان و مدار وسیعی از بازار تجارت حمل ونقل هوایی وارد کند . جمله
تسهیلاتی از این قبیل ،بدون بحث و گفتگو،به نفع و مصلحت مسافرین هوائی است وبه نسبت
وسیعی راه را برای گسترش جهانگردی باز کرده و می کند .

معهذا نباید از نظر دور داشت که همین تسهیلات، عامل بروز سوء استفاده
هایی نیز گردیده است. پاره ای از مؤسسات هواپیمائی به علت فعالیت وزیرکی و تجربه
بیشتر،غفلت وسهل انگاری دولتها و مؤسسات هواپیمائی آنها را در مقابله با تحولات
ناگهانی و چشمگیر بازار حمل ونقل هوایی بین المللی غنیمت شمرده ،جریان عادی مبادلات
بازرگانی را به نفع خود از مسیر عادی خارج و منافع سرشار عائد خود نموده
اند .

نکته قابل توجه اینکه چنین اوضاع و احوالی با استفاده از همان متدها و
روش هائی تحقق پذیرفته که «یاتا» تدارک دیده و در اختیار مؤسسات هواپیمائی قرارداده
است.مضافاً بر اینکه مؤسسات هواپیمائی جهت تسهیل بیشتر امورخود فرمولهای دیگر
ابتکار دیده اند و بیشتر به آشفتگی بازار مکاره هوائی دامن زده اند . در اینجا
کافیست به دو فرمول از جمله فرمولهای ابتکاری مؤسسات که در جلب مشتریان تورهای
هوائی تأثیر بسزایی داشته است ، اشاره شود :

1- بعهده گرفتن مخارج هتل وپذیرایی مسافرین در نقاط مبادله و توقف ،

2- امکان عرضه کردن مسیرهای الحاقی مهم بدون افزایش نرخ (5) .

فرمولهائی از این قبیل ،جملگی، گذشته از مزایایی که مشتریان هوائی دارد،
هدفی جز اغفال دولتها نداشته ، در اغلب موارد همراه با تبلیغات روانی وسیعی است که
بنام و دستاویز آزادی، گسترش و توسعه … حمل ونقل هوائی بین المللی و پیشرفت امر
جهانگردی صورت می پذیرد .(6)

آثار وعواقب احتمالی رواج این نوع فرمولها ، بسهولت قابل پیش بینی
است . مؤسسات هواپیمائی زیادی برای آنکه سهمشان از بازار حمل ونقل هوائی تقلیل
نیابد و ضمناً از قافله نیز عقب نمانند، خود را وارد معرکه می کنند . و از این راه
متحمل مخارج هنگفتی می شوند . این اسراف و تبذیر صرفاً به نفع گروه معدودی از
مؤسسات هواپیمائی و بالمال بضرر گروه زیادی صورت می پذیرد. چه درآمد یک نقطه یا یک
شاهراه هوائی بعوض آنکه میان عده معدودی از کمپانیها تقسیم شود ، بین مؤسسات
بیشماری سرشکن خواهد شد. نتیجه اینکه توازن خرج و دخل بهم می خورد و مخارج بیش از
درآمد می گردد(7) شاید یکی از علل عمده بحران حمل و نقل هوائی بین المللی که سال
گذشته ، در کنفرانس «یاتا» بررسی شد، همین نوع مسائل باشد .(8)

آیا از مطالب فوق باید چنین نتیجه گرفت که قراردادهای میان مؤسسات
هواپیمائی و بصورت دقیقتر قرارداد چند جانبه بین خطوط «یاتا» از این جهت که عامل
مؤثر کاهش درآمدها و دگرگونی چهره حمل ونقل هوائی شده ، جریان عادی حقوق و ازادیهای
هوایی را مختل ساخته است ، درمجموع زیانبخش و بی اثر است ؟

برای پاسخ به این سئوال بهتر است به متن قسمتی از اظهارات هیئت نمایندگی
دولت فرانسه در اولین کنفرانس «کمیسیون اروپائی هواپیمائی کشوری»(9) توجه
شود :

« اگر این رویه ها( توقف سرراه بلیط های مرکب … ) بنفسه مورد استقبال است،
در مقابل متضمن این خطر می باشد که اجرای عادی حقوق بازرگانی اعطائی را از مسیر
طبیعی آن خارج و محدوده هائی را که از خطر دولتها، برای حقوق مزبور ایجاد شده ، نقض
می نماید .بعلاوه ، اولین قربانیان چنین اوضاع واحوالی خود مؤسسات هواپیمائی خواهند
بود ….»(10)

البته در هنگام تشکیل کنفرانس مزبور، چنین رویه هائی به حد امروز معمول
نبوده چه ازیکطرف آثار وعواقب آنها بنحو غیر قابل توجیهی تشدید شده است ،واز طرف
دیگر اقدامات احتیاطی نیز بسرعت توسعه پیدا کرده است . بدون شک این نوع اقدامات به
مصلحت گسترش آزاد هواپیمائی بازرگانی نیست . و درنحوه حل وفصل مسائل در سطح جهانی
وقفه قطعی بوجود خواهد آورد .

جمله مشکلاتی از این قبیل باعث شده تا برخی موجودیت ونحوه کار «اتحادیه
حمل ونقل هوائی بین المللی ، را مورد انتقاد قراردهند و عدم توجه این اتحادیه را
نسبت به مسائل ماهوی حقوق و آزادیهای هوائی خطای بزرگی بحساب آورند . به عقیده این
گروه ،پدیده های نوینی که در سطح بین المللی بین مؤسسات هواپیمائی به چشم می خورد،
دیگر قابلیت گنجایش در ظروف و قالب های حقوقی «یاتا» را ندارند . از همین رو لزوم تجدید نظری اساسی در آنها احساس می
شود(11) . البته شاید وضع رقابت آمیز توأم با هرج و مرج فعلی ،منافعی عاید عده
معدودی از مؤسسات هواپیمائی نماید، ولی بدون شک ، بعلت حیف ومیل بی حد وحصر وضمناً
بی ثمر ناشی از آن، آثار نافرجامی برای صنعت حمل ونقل هوائی در مجموع ببار می
آورد(12).

IV – نظام نرخی خطوط هوائی بین المللی

بررسی و بحث از نظام نرخ بندی هوائی بین المللی، اصولاً درخور این مقاله
نیست . موضوع پیش از آنکه جنبه حقوقی داشته باشد، جنبه اقتصادی دارد. دراینجا از نظر اهمیت بازرگانی مسأله وتأثیر آن در امر مبادله آزادیهای
هوائی، مختصراً جنبه هایی از آن مطرح می شود .

اوضاع واحوال کنونی حاکی از این امر است که مسئولیت عظیمی از هرج ومرج
مبادله حقوق وآزادیهای هوائی در حال حاضر، متوجه نظام نرخ های هوائی است و عین حال
در باز شدن گره بسیاری از مسائل لاینحل کنونی نیز به آن بستگی دارد .

شکی نیست که مسائل راجع به نرخ ها بطورکلی در مورد وسائل حمل ونقل زمینی
و دریایی مشکلات عمده وعدیده ای بوجود نمی آورد . این امر بدلائل زیر توجیه پذیر
است :

اولاً - شبکه خطوط دریایی و زمینی محل معینی دارند وبه نقاط محدودی
منتهی می شوند .

ثانیاً - حمل ونقل زمینی و دریائی، وقتی جنبه بین المللی دارند ، پیش از
اینکه رقیب بحساب آیند ، مکمل یکدیدگرند .

ثالثاً – تراکم خطوطی که با هم رقابت می کنند ، ضعیف و ناچیز است

رابعاً- اختلافات در مورد رقابت های واقعی بین المللی ممکن است بین عده
نسبتاً محدود مؤسسات حمل ونقل به آسانی حل وفصل گردد

در برابر چنین وضعی ، تراکم و پیچیدگی خطوط هوائی بالعکس بحدی زیاد و
امکانات سفر از نقطه ای به نقطه ای دیگر آنقدر نامحدود و متنوع است که تغییر یکی از
نرخهای هوائی بین المللی ، خطر بروز آثاروعواقب زنجیری فراوانی را در شبکه خطوط
هوائی در سطح وسیع و دور فراهم می آورد . به همین ترتیب خنثی کردن این خطر واین
آثار و عواقب زنجیری با حذف کلی یا تغییر اصولی نظام نرخ های هوائی بین المللی ،
امری ساده خواهد بود . متأسفانه در این مورد نیز با همان مسئله ای مواجه هستیم که
در بحث از رژیم آزادی های هوائی به آن اشاره شد . به عبارتی دیگر عادت و روش و
موقعیت فردی یا جمعی چند مؤسسه هوائی مشکلی اساسی را تشکیل داده، مانع از تحقق هر
اصلاح سازنده و اساسی است .

نظام نرخ هوائی بین المللی برچه پایه ای استوار است و چگونه مکانیسم و
نحوه عمل حقوق و آزادیهای هوائی را تحت تأثیر قرار می دهد ؟

در پاسخ به جزءاول پرسش بالا، آنچه طبیعی به نظر می رسد این است که نظام
نرخ بندی هوائی «یاتا» بمثابه کلیه موارد مشابه بر مبنای دو ضابطه زیر قرار گرفته
باشد :

الف – ضابطه احتساب نرخ بلیط هوائی بر حسب کیلومتر .

ب- ضابطه تناسب قیمت تقاضا شده با خدمت انجام شده .

الف – احتساب نرخ بلیط هوائی بر حسب کیلومتر

احتساب کیلومتری نرخ هوائی ، برای خطوط هوائی داخلی یا خطوطی که بر محور
معینی قرار دارند ، امری است که ارزش و اعتبار خود را حفظ می کند. ولی در سطح جهانی
به چند دلیل بسیار سهل وساده زیر امکان پذیر نیست :

اولاً – تفاوت بیش از حد اقتصادیات کشورهایی که در مسیر خط هوائی قرار
گرفته اند، باعث می شود تا هزینه بهره برداری از کشوری به کشور دیگر دستخوش
نوساناتی گردد .

ثانیاً – ضرورت توقف های فنی چه ارادی و چه اجباری سبب میگردد تا طول
خطوط وفاصله واقعی طی شده میان دو نقطه بنحو قابل ملاحظه ای تغییر کند.

ثالثاً – عدم اطمینان به کسب حقوق حمل ونقل ، امر بهره برداری از خطوط
هوائی را بمخاطره می اندازد .(13)

بطوریکه می دانیم نرخهای بین المللی باحتسابات وتخمین های تجربی، بر
مبنای حد متوسط قیمتهای تمام شده تهیه وبا توافق کلیه مؤسسات هواپیمائی جهانی به
موقع اجرا در می آید . این خود یکی از اقدامات قابل توجه وشایان اهمیت «اتحادیه حمل ونقل هوائی بین المللی » است، بنحویکه اکثریت دولتها در
زمینه تثبیت نرخها به تصمیمات متخذه این سازمان مراجعه کرده آنرا مور قبول قرار می
دهند،(14) بعنوان اطلاع بیش از 000/300 نرخ هوائی از نقطه ای به نقطه دیگر تاکنون
از طرف «یاتا» به ترتیب فوق منتشر شده است .(15)

ب- تناسب قیمت تقاضا شده با خدمت انجام شده

آنچه درروابط میان مؤسسات هواپیمائی بیشتر به چشم میخورد ، رقابت آنهاست
در زمینه خدماتی که انجام می دهند . این رقابت جنبه های مختلفی را در بر
میگیرد .

از نوع هواپیما گرفته تا انواع و اقسام تفریحات و امتیازاتی که در
اختیار مسافران خود می گذارند جمله اموری است که موضوع پرخرج ترین آگهی های
تلویزیونی و مطبوعاتی را تشکیل می دهد . بنابراین با توجه به هزینه های هنگفت
مؤسسات هواپیمائی منطقی است که قیمت تقاضا شده بهای بلیط هوائی باید تناسبی با
خدمات انجام شده داشته باشد . ولی متأسفانه آنچه در نظام نرخ بندی «یاتا» مورد
انتقاد قرار گرفته است، عدم توجه به همین عامل مهم و اساسی است .

«یاتا» در نرخ بندی خطوط هوائی مؤسسات عضو ، صرفاً به کمیت کیلومترهای طی
شده توجه کرده است . در نظر گرفتن این عامل و غفلت و عدم توجه به کلیه عواملی که
بنحوی از انحاء در تعیین ارزش سفرهوائی درخط معینی نقشی ایفاء می کنند. باعث شده
است تا نظام نرخهای هوائی بین المللی امروزه دستخوش بی نظمی هائی گردد و مؤسسات
هواپیمائی را محکوم به آشفتگی و صرف مخارج هنگفت نماید .

در اینجا از بحث تفصیلی درباره چگونگی نظام نرخ بندی «یاتا» ونحوه جریان
آن صرفنظر می شود و شرح آن بفرصت مناسب دیگری موکول می گردد . فقط اشاره به این
نکته لازمست که گذشته از بعضی نقاط که نرخهای مخصوصی در مورد آن اجراء میشود،اصولاً
جائز شمرده شده است که بین دو نقطه مبداء و مقصد یک خط هوائی ، درصدی بابت انحراف
کیلومتری منظور شود . در حال حاضر میزان مزبور 20 درصد است که افزایش نرخ به آن
تعلق نمیگیرد . البته استثنائات زیادی باین اصل وارد است و ضمناً سوء استفاده های
فراوانی پس از آن ناشی می گردد . برای توضیح مطلب ذکر مثالی خالی از فایده نخواهد
بود :

- مسیر خط هوایی نیویورک / آنکارا در کوتاهترین راه تقریباً بالغ بر 8600
کیلومتر است مسافری که این مسیر را طی می کند حق دارد بدون افزایش بهای بلیط 720/1
کیلومتر مجانی سفر کند . این مقدار از راه به او امکان می دهد تا با هر مؤسسه
هواپیمائی عضو « قرار داد چند جانبه بین الخطوط «یاتا» به ترتیب از کلیه پایتخت های
کشورهای اروپائی دیدن نماید .

مسافر دیگری که همین سفر نیویورک / استانبول را بدون توقف بین راه انجام
می دهد نیز دقیقاً همان مبلغ مسافر بالا را خواهد پرداخت

.(16)

بدیهی است تصور این امر در موردراه آهن دولتی انگلیسی که به مسافرین خود
از مبدأ لندن به مقصد استانبول ، امکان عبور وتوقف به آمستردام،بروکسل ، پاریس ،
نیس ، ونیز ، پراگ و غیره را بدون افزایش بهای بلیط می دهد ،تا حدی مشکل بنظر می
رسد .

تصور همین وضع درمورد کمپانیهای دریای کشورهای واسط باعطاء این امتیازات
و تسهیلات به منظور اختصاص بخشی از مسافرین و بارهای این کشورها بخود ، مشکلتر
است .

قدر مسلم اینکه مسافرین بسیاری از چنین فرصتها برخوردار می شوند و
آژانسهای مسافرت هوائی نیز با تردستی و مهارت خارق العاده ای ،بازار را به منظور
جلب مشتریان بیشتری گرم می کنند . این همان وضعی است که هم اکنون در سطح وسیعی در
امر هواپیمای بازرگانی جریان دارد و تجارت حمل ونقل هوائی بین المللی را بحرانی
کرده است . جا دارد ببینیم چه کسانی از چنین موقعیتی زیان می بینند .

اولاً- خود مؤسسات هواپیمایی که احیاناً فقط بخش ناچیزی از درآمد شبکه
خطوط این بازار مکاره نصیبشان می شود .

ثانیاً – اکثریت قریب باتفاق مسافرین عادی که مستقیماً از نقطه ای به
نقطه دیگر سفر می کنند ، باج امتیازات و تسهیلاتی را که بدیگران داده شده می
پردازند .

بطوریکه میتوان حدس زد این رویه ها اجباراً توأم با عکس العملهایی
است .

این عکس العمل در درجه اول از خود مؤسسات هواپیمائی ناشی شده است .
مؤسسات مزبور در مورد شرکت خود در قاعده تقسیم به نسبت درآمدها محدودیتهائی قائل
شده ، علی الخصوص اصرار دارند نرخ های محلی خود را تماماً دریافت دارند . در درجه دوم باید دخالت های روز افزون دولتها را در قضیه یادآور شد که
موقعیت خود را در اعطای حقوق و آزادیهای هوائی سخت با ایراد تضییقاتی مستحکم کرده
اند . این امر بطوریکه ملاحظه شد بطرق و وسائل زیر صورت می گیرد :

- تجدید نظر در قراردادهای دوجانبه که در مورد ایران مصداق پیدا می
کند.

- تنظیم مسأله توقف سر راه و حتی منع آن ،

- کنترل امر مبادله میان خطوط ،

- تحمیل میزان مسافر و غیره ،

- و بالاخره دخالت در مسائل نرخ بندی که احتمالاً درآینده تحقق پیدا خواهد
کرد . بطوریکه ملاحظه میشود، نظام نرخی « یاتا» مخارج و لطمات غیر قابل انکاری به
اقتصاد مؤسسات هواپیمائی کشورهای مختلف وارد می سازد و چنانچه دقت شود، محرک و
انگیزه آشکاری است جهت انحراف حقوق و آزادی های حمل ونقل هوائی که به هیچوجه نمی
توان جنبه های منفی آنرا نادیده گرفت . مضافاً بر اینکه پدیده های نوینی در عرصه
بین المللی، جنبه های منفی مزبور را تقویت می نماید . دراینجا جا دارد تا از یکی از
پدیده های مورد نظر سخنی بمیان آید . این پدیده ، که به سبک و شیوه خاص خود . با
اهمیت و توسعه چشمگیری، در طی چند سال اخیر منصه ظهور رسیده است ، پدیده جهانگردی
است . شکی نیست که تحول و گسترش روز افزون «توریسم» تا حدی معلول قراردادهای منعقده
میان مؤسسات هواپیمائی و نظام نرخ های «یاتا» می باشد . این امر رفت وآمد جهانگردان
را تسهیلات بسزائی بخشیده است . ولی ناگفته نماند که همین پدیده ، در نحوه جریان و
مبادله حقوق و آزادیهای هوائی مشکلاتی بوجود آورده ، تنیجتاً مؤسسات هواپیمایی را
درمعذوریتهای سختی قرار داده است .

امروزه همه قبول دارند که جهانگردی امری است بین المللی و مؤثر در تفاهم
و همکاری .

جهانگردی ملتها را به هم نزدیک می کند و شکاف عمیق میان آنها را پر می
سازد . بتقریب همه دولتها سعی دارند تابه عناوین و وسائل مختلف سیاست جلب
جهانگردان را توسعه بخشد و از این راه نه تنها مبالغ ارزی قابل توجهی عائد در آمد
ملی کشورشان نمایند بلکه دری به روی ملتهای دیگر گشوده منابع سرشار طبیعی و فرهنگی
و پیشرفتهای اقتصادی و اجتماعی خود را در معرض دید و قضاوت دیگران قرار
دهند .

حمل ونقل هوایی امروزه در تحقیق این هدفها ، سرآمد همه وسائل نقلیه دیگر
شناخته شده است بدیهی است شناسائی ، تأیید وتوسعه طرق مختلفی که بمنظور تسهیل چنین
امری صورت می گیرد مستلزم اتخاذ سیاستی است آزاد منشانه و منطبق با دروازه های باز
در مسئله حمل ونقل هوائی . ولی لازمه اتخاذ چنین سیاستی تن در داده اند به رقابتهای
احیاناً نامشروع و پرمخاطره ای می باشد که غالباً منافع حیاتی مؤسسات هواپیمائی ملی
را تهدید می کند . از طرف دیگر ، قبول خط مشی و سیاستی که هدفش تأمین منافع ملی
باشد نیز باعث می گردد تا رژیم آزادیهای هوایی و گسترش توریسم به مخاطره بیافتد .
از همین رو ، اتخاذ چنین سیاستی می تواند مستبدانه و ارتجاعی خوانده شود . امروزه
چنین وضعی تا حدی دامنگیر کشور خودمان شده ،نسبتاً بصورت معما در آمده
است .

از یکطرف سازمان جلب سیاحان بانواع و اقسام مختلف می کوشد تا جهانگردان
بیشتری را بکشور جلب نماید . در تعقیب این هدف سازمان دست به فعالیتهای دامنه داری
زده ، می خواهد تا آنجا که ممکن است تسهیلاتی بمنظور ورود جهانگردان بکشور فراهم
آید . از جمله مایل است هواپیماهای خارجی بتوانند به هرشکل ونحوی که شده مسافرین
جهانگرد خود را در فرودگاههای ایران پیاده کنند …

از طرف دیگر مقامات هواپیمائی ایران پس از سالها متوجه این ثروت هنگفت
یعنی منابع هوائی شده، احتمال کسب درآمدهای بیشمار آنرا دریافته اند . به همین جهت
در طی چند سال اخیر همواره سعی کرده اند تا با برقراری خطوط جدید و تجدید نظر در
قراردادهای دو جانبه که بر پایه عواملی غیر عادلانه بنا شده بود، حقوق از دست رفته
ایران را استیفاء و هرچه بیشتر دامنه فعالیت خود را گسترش دهند . لازمه پیگیری چنین
سیاستی،با « سیاست دروازه های باز هوائی» منافات دارد و حداقل کنترل و سختگیری و رعایت حساب و کتابی را درنحوه
کار خطوط هوائی ایجاب می نماید . تضاد دو سیاست در اینجا علناً به چشم می خورد و
معما تا حدی روشن می گردد .

متأسفانه آنچه در سالهای اخیر ، در ازاء هرج ومرج و سوءاستفاده های بی
حساب از حقوق و آزادیهای هوائی از طرف مؤسسات پیش گرفته شده است، همین سیاست
سختگیری و کنترل ،در سطح بین المللی می باشد. ولی بنظر میرسد که خط مشی نامعقول
فعلی مبنای درستی نداشته باشد ، چه نرخ ها عموماً بقدر کافی با خدمات انجام شده
تناسب ندارند و طبیعتاً رویه های غلط و نابجائی را موجب می شوند. برای توضیح مطلب
یکبار دیگر مثال بالا را از سرگرفته ، جنبه های تازه ای به آن میفزائیم :

درخط هوائی نیویورک/ آنکارا اگر حمل ونقل هوائی جریان عادی و طبیعی خود
راطی کند ، مخصوصاً وقتی مسافر تابعیت کشور مبدأ یا مقصد را داشته باشد ، یابوسیله
موسسه هواپیمایی آمریکائی حمل خواهد شد ویا نصیب موسسه ای خواهد گردید که مسیر
مزبور را در اسرع وقت در خط مستقیم وروز و ساعت دلخواه انجام دهد . ولی نظر به
تسهیلات و امکاناتی که نظام برخی موجود وقراردادهای بین خطوط «یاتا» فراهم آورده
است ،همه مؤسسات هواپیمائی اروپائی یا غیر اروپایی که در خط آتلانتیک شمالی،فعالیت
می کنند سعی خواهند نمود تا با تبلیغات مزایا و خدمات خود ، از جمله امکان توقف در
یک یا چند نقطه از مسیر خط هوائی مسافر مزبور را بخود اختصاص دهند .

پاورقی

4) نشریه دانشکده حقوقو علوم سیاسی – شماره دهم و یازدهم تابستان و پائیز
1351 ص 43 به بعد

5) ژان کی یو کتاب یاد شده ، ص 155 .

6) آرشیو شرکت هواپیمائی ملی ایران قاعدتاً باید متضمن مدارک و اسناد مهمی
جهت اثبات این مدعا باشد، چه بسا پیش آمده که مؤسسه ملی ما بمنظور حفظ حقوق خود ،
با پروازهای اضافی یا «مشکوک» پاره ای از مؤسسات هواپیمائی خارجی به ایران مخالفت
ورزیده و به همین جهت متهم شده است که مانع گسترش جهانی حمل ونقل هوائی و دشمن
توسعه جهانگردی می باشد .

7) در سال 1970 از 119 شرکت هواپیمائی عضو سازمان هواپیمائی کشوری بین
المللی فقط 30 شرکت بیش از 91 % از ترافیک بین المللی را انجام داده اند و
76 شرکت فقط 9% آنرا بین خود تقسیم کرده اند . در خط هوائی آتلانتیک شمالی
که قاره اروپا رابه قاره آمریکا پیوند می دهد و رونق بازار حمل ونقل بیش ازسایر
خطوط در آن هوائی بین المللی است و در طی ده سال میزان مسافر از (86000 در سال 1960 به ده میلیون نفر در سال 1970 رسیده است 21 موسسه هوائی عضو
یاتا و درحدود ده مؤسسه غیر عضو در شاهراه هوائی مزبور فعالیت و رقابت چشمگیر و
مبارزه آمیزی دارند کاهش درآمد مؤسسات مزبور و رکورد وضع مالی آنها معلول همین
رقابتهاست .

8) « برداشتی از کنفرانس اخیر یاتا درباره بحران حمل ونقل هوائی بین المللی
نشریه دانشکده حقوق وعلوم سیاسی شماره هشتم زمستان 1350 ص 9 به ببعد

9) این کنفرانس بسال 1954 دراستراسبورگ تشکیل یافت .

10) ژان گی یو . ص 155

11) کریسیتان هولاک ،مقاله یاد شده ، ص 27 – 28 .

12) ازدیگر ابتکارات یاتا پیریزی نظامی است برای نرخهای هوائی بین المللی
نرخ بندی یاتا علیرغم جنبه های مثبت و مفید آن امروزه بی عیب و بی شد که قواعد و
مقررات ناظر بر مبادله حقوق و آزادیهای هوایی را دستخوش اختلالاتی کرده
است .

13) ژان گی یو ،ص

14) به موجب بند ب ماده 13 موافقتنامه حمل ونقل هوائی بین دو دولت جمهوری
ایتالیا و دولت شاهنشاهی ایران مصوب .

« تعرفه هایی که در بند الف این ماده بدان اشاره شد در صورت امکان وبا
توجه به هر مسیر معین با توافق بین مؤسسات هواپیمائی معینه طرفین متعاهدین و
عندالزوم با مشورت سایر موسسات هواپیمایی که در تمام یا قسمتی از مسیر کار می کنند
تعیین خواهد شد . یک چنین توافقی با توجه به مقررات نرخ بندی مؤسسه بین المللی حمل
ونقل هوائی یاتا حاصل خواهد شد .

در اکثر موافقتنامه های دو جانبه منعقد بین ایران وسایر دولتها که موسسه
هواپیمائی آنها عضو یاتاست چنین مقرراتی به چشم می خورد

15) ژان گی یو ،ص

16) ژان گی یو ، ص

در این فرض اگر مسفر واقعاً بمنظور جهانگردی یا انجام اموری در نقاط سر
راه توقف نماید ممکن است سفر او را عادی تلقی نمود و مدعی شد که حقوق و آزادیهای
هوائی بصورت عادی به مرحله اجرا درآمده است ولی وضع همیشه بر این منوال نیست. در
اکثر موارد در اکثرموارد موقعیتی مسافرین با انجام مبادله ساده ای در سرویس هوائی
موسسه خود یا موسسه خود یا موسسه دیگری که بنقطه مقصد پرواز دارد مبادرت ورزیده یا
با توقف مجازی و صوری سعی می کند از انکان پذیرائی در هتل و سرویس غذا و غیره که به
عهده موسسه هواپیمائی است استفاده نمایند. .

غرض از طرح جنبه های کوچکی از فعالیت موسسات هواپیمائی در این مختصر نه
تایید روش فروش بلیط های هوائی و نحوه جریان حمل و نقل هوائی است و نه محکوم کردن
آن بلکه مقصود اثبات این موضوع است که کنترل نحوه اجرای موضوع قراردادهای دو جانبه
کاری است بهبود و عبث زیرا بسیار مشکل و تاحدی محال می نماید.

انتقادات وارده به نظام نرخ بندی یاتا برای توجیه این مطلب است که عامل
قیمت عاملی است که بدون هیچ شک و شبه ای قابلیت اثر گذاری متنابهی در جریان و نحوه
عملی امر حکمل و نقل هوائی دارد چگونگی اجرای این نظام در سطح بین المللی موجب شده
است تا برخی از موسسات هواپیمائی خود را بمنزله مالک شبکه ای از شبکه های خطوط
هوائی جهانی بشناسند و بخود اجازه دهند تا به دلخواه اثرات غلط و نامطلوب چنین
نظامی را در شبکه خطوط مورد نظر بمرحله عمل آورند. اثرات سوء نظام نرخی یاتا شامل
شبکه خاصی نمی شود بلکه به امور دیگری نیز سرایت کرده است از جمله :

_ نسبت به مسافرین به جهت عدم انطباق قیمت با خدماتیکه واقعاً انجام
شده.

_ نسبت به موسسات هواپیمائی به جهت اصراف و تبذیری را که در وضع مالی آنها
به وجود می آورد.

_ نسبت به توسعه و گسترش تجارت حمل و نقل هوائی بین المللی از جهت پیچیدگی
و فموض بیش از حد آن .

_ نسبت به دولتها به جهت آشفتگی و اغتشاشی که در نحوه عمل و اجرای معادلات
حقوق و آزادیهای هوائی ایجاد می کند.

از آنچه درباره مفاهیم آزادیهای هوائی گفته شد می توان نتایجی گرفت میان
تعاریف آزادیهای مزبور بالاخص آزادی پنجم هوائی به صورتیکه در اسناد ضمیمه پیمان
شیکاگو آمده است از یکطرف و برداشت دولتها از آن در قراردادهای دو جانبه هوائی از
طرف دیگر اختلاف فاحشی وجود دارد.

با پیدایش آزادی ششم هوائی و توسعه توقف سرراه و تسهیلات قراردادهای بین
خطوط یاتا و بالاخره نظام نرخ های موجود جریان حمل و نقل هوائی بین المللی روال
خاصی بخود گرفته است.

1_ آزادی ششم هوائی معلول نارسائی مفهوم و موضوع آزادی پنجم
است.

تعاریف کلاسیک آزادیهای پنجگانه هوائی جامع و مانع نیست و عملاً مواردی
از حمل و نقل هوائی را که میان دو نقطه معین صورت می گیرد شامل نمی شود.

توجه بعامل ششم هوائی واقعیتی است انکارناپذیر. ولی ضوابطی که بمنظور
تعریف آن در نظر گرفته شده جای ایراد وانتقاداتی باقی می گذارد. جمله پیشنهاداتی از
قبیل توجه به مبداء یا مقصد مسافر بمنظور تعیین نوع آزادی مورد نظر امری غیرقابل
قبول بنظر می رسد لازمه قبول چنین ضابطه ای توسل به روشهای کنترل و بازرسی دقیقی
است که نه فقط با اصل آزادی حمل و نقل هوائی و جهانگردی مباینت دارد بلکه با تحول
مبادلات بازرگانی و تجارت بین المللی نیز ناسازگار است به بهانه هائی از قبیل
حداکثر یا حداقل مدت توقف سر راه نمی توان و نباید آزادی رفت و آمد افراد انسانی را
دستخوش مخاطراتی کرد. توسل به مفاهیمی از قبیل طبیعت منشاء و تابعیت مسافران و بارها امری است
که ارزش و اهمیت خود را از دست داده است دیگر انطباقی با وضع حمل و نقل تجارت بین
المللی هوائی ندارد.

2 _ توقف سرراه یعنی توقف ارادی مسافر را در مسیر خط هوائی می توان به عنوان
یکی از عوامل و اجزاء لاینفک هوائی بحساب آورد. این توقف در مورد مسافرتهای توریستی
و ماموریتی یا بازرگانی اهمیت خاصی بخود می گیرد . از این رو منع چنین حقی با ایجاد
اشکالات و ایراداتی غیرعادی و نامعقول بنظر می رسد درعوض باید اعتراف نمودکه حق
مزبور امتیاز غیرقابل انکاری برای مسافر هوائی محسوب می شود چه به او امکان می دهد
تا یک یا چند مسیر هوائی را طی کند بهمین جهت بعقیده گروهی امتیاز مزبور را می توان
و علی اقاعده باید ارزیابی و محاسبه نمود و در نظر آورد. مورد مخصوصاً وقتی مصداق
پیدا می کند که همراه با تغییر موسسه هواپیمائی و یا انحراف قابل توجهی نسبت به خط
مستقیم باشد.

13 _ قراردادهای بین خطوط از لحاظ نظری تسهیلات شایان توجهی در روابط متقابل
موسسات هواپیمائی بوجود آورده مشتریان مسیرهای هوائی را نیز از امتیازاتی برخوردار
کرده اند ولی از نقطه نظر علمی اقتصاد حمل و نقل هوائی را از شکل و صورت سابق خارج
و به بحرانی مبتلا ساخته اند.

موسسات هواپیمائی غالباً کوشش دارند تا از طریق قراردادهای مزبور خود را
از شریک شبکه ای از شبکه های خطوط هوائی نمایند و با این بهانه سهمی برای خویش قائل
شوند حال طبیعت و ماهیت حقوق و آزادیهائی را که در امر حمل و نقل به آنها اعطاء شده
از چه قرار است چندان مطرح نیست.

مساله اینجاست که موسسات مزبور به اطمینان خاطر تمام و حتی بعضی از
مواقع با تخطی و تخلف از موازین مبادرت به فروش بلیط های هوائی می نمایند و نظم
خطوط هوائی و احیاناً آرامش و امنیت مسافرین را مختل می سازند. اختلال اوضاع چنانکه
حدس زده می شود عکس العملهائی را از طرف دولتها بوجود می آورد. هر دولتی بنحوی سعی
در حمایت از موسسه هواپیمائی خود می نماید. این حمایت غالباً بصورت اقدامات تامینی
بروز می کند و حقوق و آزادی مسافرین هوائی را بمخاطره می اندازد. موضوع در اینجا
اظهارنظر درباره مشروعیت یا صحت مبنای چنین اقداماتی نیست بلکه توصیف و تشریح وضعی
است درهم و آشفته وضع موجود مبین اختلاف فاحشی است که میان روابط دولتها از یکطرف و
روابط موسسات هواپیمائی از طرف دیگر وجود دارد چه روابط دولتها مبتنی بر اصل
قراردادهای دو جانبه است و حال آنکه موسسات هواپیمائی مواجه با وریه های بازرگانی
مختلفی می باشند که فقط در چارچوب روابط چند جانبه قابلیت اجرا دارند. شاید با
دوگانگی روابط علت اصلی و اساسی بسیاری از مشکلات بطور خلاصه توجیه گردد و یکبار
دیگر تفوق و برتری نظام قراردادی چند جانبه را بر نظام قراردادهای دو جانبه ثابت
نماید.

_ نظام نرخی یاتا از این جهت مورد انتقاد می باشد که جنبه های کیفی را در
تعیین بهای بلیط های هوائی نادیده گرفته است بنابراین هرگاه قیمتها که اساس نظام
اقتصادی حمل و نقل را تنظیم می کند. با خدمات انجام شده انطباق یابد باحتمال قوی
همه امور تحت نظم و ترتیبی درخواهد آمد. و بالعکس هرگاه وضع موجود ادامه یابد نظام
فعلی دستخوش نابسامانی های بزرگتری شده به آتش رقابت نا مشروع و نافرجام کنونی
بیشتر دامن خواهد زد.

برای آنکه نیش انتقادات را همواره متوجه یاتا نساخته باشیم باید معترف
به این نکته باشیم که بخش عظیمی از علل توسعه و شگفتی تجارت حمل و نقل هوائی بین
المللی مدیون ابتکارات این اتحادیه است ولی از آنجا که ایجاد هر نوع تسهیلاتی
غالباً توام با سوء استفاده هائی می باشد از این رو موسسات هواپیمائی ناگزیر از
توسل به رویه هائی شده اند که امروزه وضع را بحرانی نموده است. در وضع فعلی موسسات
هواپیمائی با استفاده از امکانات موجود و منحرف ساختن آن از مسیر عادی به بن بستی
رسیده اند که توانائی خروج از آن را ندارند این بن بست از طرفی نظام نرخ بندی یاتا
را فلج کرده است و از طرف دیگر خشونت و جبهه بندی های متضاد و آشتی ناپذیر دولتها و
موسسات تابعه آنها را تشدید نموده است و از همه مهمتر مسافران خطوط هوائی را دچار
مشکلات و دردسرهای فراوانی نموده است.

مسافران هوائی … نمی دانند چرا همان رژیم آزادی که حمل و نقل دریائی از
آن بهره مند است شامل جدیدترین وسیله حمل و نقل نمی شود محاسن چنین رژیمی از نقطه
نظر اقتصادی ثابت شده است …

در مقابل متناوباً بطور نسبتاً منظمی ایراداتی بگوش می رسد مخصوصاً
ایراد و اعتراضات جمله کسانی مثل بازرگانان مثلاً فلان بازرگان پس از انجام امور
بازرگانی خود ظرف 48 ساعت در شهر دوری خود را ناگزیر از اقامت در شهری می بیند که
هیچ نوع نفعی برای او ندارد و مجبور به پرداخت هزینه سه روز اقامت هتل خود می شود
منحصراً بعلت آنکه انتظار موسسه هواپیمائی را می کشد که برای حمل او از حقوق لازم
برخوردار می باشد و حال آنکه هر روز هواپیماهای سایر کمپانی ها شهر مورد نظر را به
مقصدی که بازرگان مذکور باید برود ترک می کنند.

عین این ملاحظات در مورد بارها نیز صدق می کند زیرا بارها نیز در بسیاری
از مواقع در محل تقاطع بعلت همین مشکلات ناگزیر از توقف های طولانی می
شوند.

اگر موانعی که بر سر راه رقابت آزاد پدید آمده عملاً منجر به توسعه
اقتصادی هواپیمائی کشوری می شد شاید مسافر هوائی حاضر به قبول وضع موجود می گردد
ولی همه می دانیم که اکثر موسسات موجودیت خود را صرفاً به خاطر کمکهای مالی دولتهای
متبوع خود حفظ می کنند.

این جملات برگردان واکنش های منطقی و همیشگی مسافرین هوائی است و از
جراین حمل و نقلی حکایت می کند که نحوه عمل آن هماهنگی و اشکالات زیادی را موجب شده
. دولتها بخوبی بوضع در هم و مغشوش کنونی وقوف دارند و فقط برخی از موسسات بزرگ
هواپیمائی با دفاع از منافع خاص خود مانع از این می شوند تا برای حمل و نقل هوائی
یک نظام اقتصادی بین المللی اتخاذ گردد.

اکنون که چهره و ابعاد حمل و نقل هوائی بین المللی بسادگی توصیف شد این
سوال پیش می اید که برای مقابله با بحران و وضع درهم و آشفته موجود چه راه حل هائی
ارائه شده است ؟

واقع اینکه از همان آغاز کنفرانس شیکاگو و مخصوصاً پس از شکست قرارداد
مربوط به حمل و نقل هوائی بین المللی تا به امروز مساله مورد توجه بوده و نظریات
مختلفی برای حل آن پیشنهاد شده است بحث از این نظریات بطور مفصل در حد این مقاله
نیست در اینجا کافی است به اهم آنها اشاره شود.

در بررسی اجمالی این نظریات همواره متوجه این نکته خواهیم شد که وضع و
موقعیت از آغاز تشکیل کنفرانس شیکاگو تاکنون ماهیتاً فرق چندانی نکرده است و
نظریاتی که امروزه از آن دفاع می وشد به تعبیری همان نظریات پیشنهادی کنفرانس
شیکاگو می باشد. منتها عناوین عوض شده و دلائلی رنگ و جلوه های تازه ای بخود گرفته
اند.

_ نظریه رقابت آزاد یا (لیبرالیسم) ازطرف حقوقدانان دولتهایی صادر می شود
که صاحب موسسات نیرومند هواپیمایی می باشند وباصطللاح متخصصین امور هواپیمائی سطح
تولید حمل و نقل هوایی آنها بالاست. به عقیده طرفداران این نظریه رقابت آزاد تنها
راه حلی است که میتواند هواپیمائی بازرگانی را از بن بست نجات دهد و آنرا به اوج
شکقتگی و قابلیت استفاده همگانی برساند . استدلال طرفداران لیبرالیسم هوایی رامیتوان به شرح زیر خلاصه
نمود :

آمارسازمانهای هواپیکائی در دهه اخیر موئد این است که حمل و نقل هوائی
در اشکال مختلف خود رشد سرسام اوری داشته است . در برابر این رشد سریع هر دولتی که
بخواهد با اتخاذ سیاسی در جهت عکس این تحول شگرف قدم بردارد نه تنها وقفه وضربه بر
پیکر این صنعت جوان وارد میسازد بلکه به منافع خاص خود نیز صدمه میزند پباده کردن
نظریه مالتوس در مورد حمل و نقل بازرگانی امروز عاقبت مطبوعی ندارد. این امر به
طریق اولی نسبت به اینده این صنعت نیز جائز نیست . بازار تجارت حمل و نقل هوائی بین
المللی خوان یغمائی است که هر کس میتواند از ان سهم رضایت بخشی بخود اختصاص دهد .
سیاست حقوق هوائی بعوض انکه خود را در قالب موازین تنگ و نامناسبی امیخته به جنبه
های شوم حمایت امیز زندانی کند – یعنی امری که در وضع فعلی نسبت بان گرایشی پیداشده
باید قاطعانه وبدون کوچکترین تردیدی راه لیبرالیسم را طی کند و میدان وسیع و
نامحدودی برای نوسعه خود بیابد .

_ سیاست حمایت امیز یاارشادی , راه دیگری است که گروهی دیگر از حقوق دانان
هوایی , با توجه بعواقب سو رقابت آزاد تجویز می کند بعقیده این گروه با توجه به وضع
موجود , راهی جز توسل به نظام قرارددهای دوجانبه نیست این نظام به تنهایی توانایی
انطباق با بازار حمل و نقل هوایی بین المللی را دارد و می تواند جنبه های بازدهی آن
را تامین کند…

در مقابل نظریه فوق , برخی برقراری یک نظام قراردادی چند جانبه را
پیشنهاد کرده اند براساس این پیشنهاد خطوط هوایی را باید بین المللی کرد و اداره آن
را بعهده یک موسسه معظم بین المللی واگذار نمود.

بزعم این گروه اعمال سیاستی حمایت آمیز و ارشادی از پایان جنگ دوم جهانی
تاکنون ادامه دارد و آثار مطلوبی از خود بجا نگذاشته است بعلاوه , اتخاذ چنین
سیاستی در مسائل هواپیمایی بازرگانی با نیازمندی های زندگی بین المللی امروزی ندارد
و موجب تحکیم اصل حاکمیت بر قلمرو هوایی است افکار عمومی جهانی و گرایشهای سیاسی و
انساندوستی عصر حاضر نیز آن را نمی پسندد . موانعیکه بر سر راه حمل و نقل هوایی پیش آمده معلول همین سیاست است و
حال آنکه حمل و نقل هوایی بین المللی در درجه اول , خصیصه بین المللی دارد و بر
مبنای این خصیصه عادی و طبیعی خواهد بود که چنین فعالیتی در چارچوب یک پیمان چند
جانبه بین المللی قالب ریزی شود و بوسیله خود جامعه بین المللی براساس اصل تعاون و
همکاری , اداره گردد.

_ بین المللی کردن خطوط هوایی و اداره امور آن از طریق یک پیمان بین
المللی بوسیله سازمانی جهانی مورد انتقاد واقع شده است انتقاد ناظر برای این است که
امکان پی ریزی نظامی بین المللی که پاسخگوی نیازمندیهای کلیه دولتها باشد با توجه
به اوضاع و احوال کنونی , ضعیف است در جهانی که اختلاف گوناگون جغرافیایی , اقتصادی
, سیاسی , ملتها را از یکدیگر جدا می سازد چنین نظریه ای امید موفقیتی ندارد باید
سعی نمود تا بر مبنای وجوه اشتراک دولتها و تجانس ملتها, طرحی را پیاده نمود که
اجرای آن در منطقه ای از مناطق جهان جداگانه موفقیت آمیز باشد باین ترتیب در دنیایی
که امکان اعاده نظم و آرامش در سطح جهانی برای خطوط هوایی بین المللی فراهم نیست,
سیاست منطقه ای در امور هواپیمایی راهی عملی و عقلانی بنظر میرسد طرفداران چنین
نظریه ای به تجربه به کشورها عضو جامعه اقتصادی اروپایی (بازار مشترک) چشم دوخته
اند و پس از تاسیس (کمیسیون اروپایی هواپیمایی کشوری ) امیدوارند با ایجاد یک موسسه
واحد هواپیمایی بین کشورهای عضو جامعه مسائل و موضوعات مربوطه را در محدوده قلمرو
منطقه خود حل و فصل نمایند و باین وسیله سابقه و الگویی برای سایر منطقه ای جهان
تهیه کنند…

در بررسی اجمالی نظریات پیشنهادی به همین مختصر اکتفا میشود و ضمناً
متذکر می گردد که اهمیت نظریات مذکور بیشتر جنبه علمی دارد و تاکنون قوه اجرایی
نیافته است بعلاوه به هر یک از این نظریات انتقادات و ایراداتی وارد شده است که
امکان قبول آن را از طرف دولتها تضعیف میکند بی مناسبت نخواهد بود به پاره ای از
این ایرادات اشاره شود:

نظریه رقابت آزاد یا (لیبرالیسم ) انطباقی با اوضاع و احوال کنونی ندارد
و سبب خواهد شد تا موسسات بزرگ هواپیمایی بازار حمل و نقل هوایی را در انحصار خود
درآورده اند و موسسات کوچک نخواهد کرد , بلکه موجب وقفه کار آن و بروز تشنجات بیشتر
بین دولت ها نیز خواهد بود.

_ نظام سیاست حمایت آمیز یا ارشادی هر چند آمیخته به مفاهیم نوینی باشد
پاسخگوی نیازمندیهای عصر ماست و محدودیت های مختلفی که با اتکا به چنین سیاستی ,
بعناوین گوناگون در صحنه حمل و نقل هوایی بین المللی اعمال میگردد نمایانگر
نارساهائی است که هم اکنون این صنعت به آن مبتلا شده است مطالعه ای سطحی در فعالیت
موسسات هواپیمایی موید این موضوع می باشد چه در غالب شاهراههای هوایی , اسراف و
تبذیر موسسات پیوسته رو به افزایش است و در آمد در حال کاهش…

_ سیاست منطقه گرایی با ایجاد موسسات مشترک بهره برداری میان چند کشور که
از جهات مختلف وجوه تشابه و تفاهمی بین آنها مشاهده می شود قدر مسلم از رقابت
بیهوده و صرف مخارج هنگفت اضافی جلوگیری بعمل خواهد آورد و بتقویت بنیه هواپیمایی
کشورهای عضو کمک خواهد نمود ولی این عیب را دارد که مساله را فقط از یک زاویه در
نظر می گیرد و راه حل اساسی و بنیادی ارائه نمی دهد.

_ نظریه بین المللی کردن خطوط هوایی و ایجاد یک موسسه معظم هواپیمایی مرکب
از تمام کشورها از طریق انعقاد یک پیمان چند بعقیده برخی قابلیت اجرایی معتنابهی
ندارد و لااقل در شرایط کنونی در آینده نزدیکی تحقق آنها نسبتاً بعید می نماید چه
لازمه پذیرش بسیار ضعیف است جنبه جهانی به حمل و نقل هوایی دادن بستگی تامی به وجود
جامعه ای دارد فارغ از هرج و مرج و بیم و هراس و حال آنکه در جامعه بین المللی
امروز , متاسفانه در بسیاری از موارد , ایدئولوژی در تماس با واقعیت های بین المللی ارزش و اهمیت خود را از دست
می دهد و سیاست های متکی بر قدرت نقش هایی بازی می کنند.

با توجه بهمین ملاحظات و با در نظر گرفتن تنوع موقعیت ها و اختلاف در
همه زمینه ها , مخالفان نظریه مزبور امید پذیرش آنراست می بینند و چنین اظهار نظر
می کنند که اگر در صحنه بین المللی حمل و نقل بین المللی پدید آمده , در عوض هنوز فرد بین المللی پیدا نشده است یک سلسله ملتهایی دیده می
شوند که موقعیت اجتماعی ساختمان اقتصادی درجه ثروت و سطح درآمد و زندگی آنها با
یکدیگر چنان اختلاف فاحشی دارد که حقوق ملی و عادات و رسوم و اخلاق و رویه های
بازرگانی آنها را متاثر ساخته است و راه را برای این نوع همکاری انقلابی و پیشرفته
سد کرده است.

اگر بخواهیم از مجموع ایراداتی که به نظریات پیشنهادی شده است وجه
مشترکی بیابیم می توانیم بعدم توجه آنها به واقعیت اشاره کنیم این امر در موضوع
مورد بحث , حائز اهمیت ویژه ای است چه فرصت می دهد تا بر مبنای آن شالوده نظامی پی
ریزی شود که از یک طرف پاسخگوی بحران حمل و نقل هوایی بین المللی باشد و از طرف
دیگر امکان عملی شدن آن بعید ننماید.

یکی از این واقعیات که در عرصه بین المللی همواره با آن روبرو هستیم
خصیصه مرکب بودن موضوعات هواپیمایی بازرگانی است.

توضیح آنکه حمل و نقل هوایی صرفا یک فعالیت بازرگانی نیست بلکه با سیاست
دولتها ارتباط زیادی دارد و به تبع آن دچار نوسانات و دگرگونیهای چشمگیری میگردد از
همین رو (ناسیونالیسم ) در حقوق هوایی جائی برای خود باز کرده است.

اغلب پیشنهادهایی که تاکنون به منظور حل بحران و رفع آشفتگی های امور
هواپیمایی بعمل آمده است یا ملاحظات ناسیونالیستی را در نظر نیاورده اند و یا بر
مبنای رقابت آزاد پایه گذاشته شده اند در صورتیکه در پی ریزی یک نظام اساسی و همه
جانبه بی توجهی باین نوع ملاحظات در جهانی که متاسفانه گرایش به جنبه های
ناسیونالیستی تقویت می شود عاقلانه نیست. غفلت از این واقعیت که سیاست رقابت آزاد
هم نمی توند گره گشای مساله باشد نیز دور از احتیاط است زیرا در جامعه ای بین
المللی که نظام اقتصادی بر پایه نابرابری استوار شده ارائه چنین راه حلهایی و
پشتیبانی از آنها هر نوع کوششی را خنثی می کند و مانع از باز شدن روزنه امیدی می
شود تا چندی پیش دولتهایی که دارای موسسات نیرومند و بزرگ هواپیمایی بوده اند عقیده
بر این داشتند که سایر دولتها نیازی به کمپانی هوایی ندارند و با شرکتهای خود بازار
تجارت حمل و نقل هوایی را آشفته می کنند.

نظر دیگری شبیه نظر بالا وجود دارد مبنی بر اینکه دولتهای کوچک و در حال
رشد , موسسات خود را صرفاً بمنظور حفظ حیثیت یا پرستیژ اداره کنند و کاری به تجارت
حمل و نقل نداشته باشند نظر مزبور نیز سست و بی پایه است.

لزومی به توضیح ندارد که هیچ دولتی که در خارج از محدوده قلمرو خود صاحب
منافع بازرگانی و استراتژیکی است بخود اجازه نمی دهد که اداره موسسات حمل و نقل او
به بیگانگان واگذار شود و یا چنین فعالیت اقتصادی مهم و حیاتی به هوی و هوس سایر
دولتها یا موسسات هواپیمایی سپرده شود. تجارت حمل و نقل اعم از هوایی و دریایی و
زمینی جزئی از اقتصاد ملی یک کشور را تشکیل می دهد و ضامن حفظ و موجودیت و امنیت
افراد آنست بنابراین ممکن است کشوری در این راه, از جهتی متحمل ضرر و زیانهایی گردد
, ولی از جهت دیگر, بقا و دوام حیثیت ملی را تامین نماید.

بدون شک بسیاری از موسسات هواپیمایی در وضع فعلی نصیبی از بازار حمل و
نقل هوایی بین المللی ندارند و حتی برای جلب مسافرین پول نیز خرج می کنند ولی چه
کسی می تواند به موسسه ای که برای جلب جهانگردی به خاطر هر مسافر 500 یا
1000 ریال ضرر می دهد , ایراد و انتقادی از این جهت وارد سازد زیرا همین
موسسه که برای جلب جهانگردان , متحمل ضرر می شود در عوض منافع حیاتی دیگر را برای
کشورش تامین کرده است و اگر برای هر جهانگردی 500 تا 1000 ریال خرج شده در عوض
نباید فراموش کرد که همین جهانگرد ممکن است بطور متوسط چند هزار ریال طی اقامت چند
روزه اش در کشور متبوع موسسه هواپیمایی خرج کند این امر نه تنها به اقتصاد ملی یک
کشور صدمه ای وارد نمی کند , بلکه موجب تقویت آن نیز میگردد.

بنابراین , یک موسسه هواپیمایی اعم از ملی و خصوصی از لحظه ای که مکلف
به برقراری سرویسهای هواپیمایی بین المللی یعنی خدمت عمومی شد دیگر از حالت موسسه
تجاری خارج می شود و هدفش منحصراً تامین اقتصاد ملی کشور نیست بلکه وظایف دیپلماتیک
فرهنگی و نظامی نیز بعهده دارد البته بدون اینکه ملاحظات حیثیتی در بین
نباشد.

با توجه به چنین واقعیاتی تعجبی ندارد که موسسات هواپیمایی از یک طرف
تمایل روز افزون خود را به توسعه دامنه فعالیت خود نشان دهند و برای خود حق طبیعی
شرکت در شبکه خطوط هوایی جهانی را قائل شوند و از طرف دیگر سیاست حمایت آمیزی در
جهت حفظ منافع خود اتخذ نمایند.

از نتایج بارز این امر افزایش ظرفیتهای اضافی است که دائماً از طرف
موسسات عنه می شود و تعادل و توازن مالی و اقتصادی آنها را دستخوش دگرگونی های
متنابهی می نماید.

مساله ای که در اینجا با آن روبرو هستیم این است که چگونه میتوان از یک
سو تعادل و توازن مالی موسسات هواپیمایی را تامین نمود و از سوی دیگر موجب شد تا حق
مشروع و طبیعی آنها به برقراری خطوط هوایی و گسترش آن حفظ گردد تلفیق میان این دو
امر گره مساله را تشکیل می دهد.

طرحی که پاسخگوی چنین مساله می شود لازم است بر مبنای واقعیتهای عینی
منافع کسانی را که به نحوی از انحا در حل قضیه ذینفع می باشند در نظر
آورد .

در طی مقالات گذشته تا حدودی به اطراف قضیه اشاره شد معذلک در اینجا
بمنظور آشنایی بیشتر بهتر است این موضوع را مورد بررسی قرار دهیم.

دولتها : هر چند از نقطه نظر اقتصادی تاسیس یک یا چند موسسه هواپیمایی
بین المللی چندان توجیه پذیر نمی باشد معهذا این امر بدون هیچ نوع شک و شبهه ئی
, از مصادیق بارز استقلال طلبی هر دولتی بشمار می رود بنابراین در وضع
فعلی باید ناگزیر از قبول از آن شد. ولی همین که دولتی درصدد بر می آید تا رابطه
هوایی با کشورهای دیگر برقرار کند و شبکه خطوط خود را توسعه دهد با مشکلات عدیده ای
روبرو می شود این مشکلات معلول نظام قراردادهای دو جانبه هوایی و معضلات ناشی از آن
است _ مشکلات , گاهی از اوقات از مبادله حقوق و آزادیهای سوم و چهارم سرچشمه می
گیرد ولی در اکثر موارد به مناسبت کسب یا اعطای آزادی پنجم هوایی بروز می کند.
مذاکرات و مباحثات غالباً ناظر به نقاط واسطه است.

موضوع مبادله حقوق و آزادی های هوایی فی نفسه بسادگی تحقق پذیر است و
درجه اهمیت و قدرت اقتصادی طرفین قرارداد هر چه باشد مساله گشایش خطوط میان دو کشور
راه حلی پیدا می کند ولی همین که قرارداد دو جانبه بسته شد و آزادی های سوم و چهارم
مبادله گشت معضلات ناشی از اجرای قرارداد آغاز می گردد طرفین که بدو امر قرارداد
خود را بر اساس اصول مودت و احترام متقابل به حاکمیت و استقلال یکدیگر بنا می
سازند, رفته رفته در عمل بطرفین متخاصم تبدیل می شوند و شعبده بازی در شبکه خطوط
هوایی را آغاز می کنند و سعی موسسات هواپیمایی طرفین بر این است که به لطائف الحیل
هوایی سهم بیشتری از بازار حمل و نقل را نصیب خود کنند.

در چنین اوضاع و احوالی طبیعی است که هر دولتی کوشش می کند تا از
موجودیت خود دفاع نماید و از یک طرف درصدد حفظ بازار اختصاصی خود بر آید و از طرف
دیگر برای تامین خطوط بین المللی دور خود , نقاط اتکائی در شبکه خطوط هوائی بین
المللی پیدا کند این وضع از جهاتی قابل تامل است.

اولاً : مذاکرات و مشاجرات و بعبارت رساتر, چانه زدن های مربوط به عقد
قراردادهای دو جانبه میان دولتها درجه اهمیت هر چه باشد همواره تکرار می شود و هر
بار که قراردادی بسته می شود این نوع مسائل مطرح است و غالبا موجب بروز تعارضات و
احیاناً قطع مذاکرات می گردد نتایج سو چنین برخوردهای تعارض آمیز در محافل
هواپیمایی برکسی پوشیده نیست آیا منطقی نخواهد بود که این مسائل مشابه و مرتبط را
یک کاسه نمود و راه حل اصولی و مشترک برای آنها یافت؟ از آنجا که هر دولتی بدون
استثنا مایل است مسافران و بارهایی را که منشا و مبدا آنها در قلمرو خود او قرار
گرفته اند ملک خود تلقی کند آیا نمی توان حق یا عوارضی برای خروج چنین مسافران و
بارها _ در صورتی که تحت عنوان آزادی هوائی سوای آزادی سوم و چهارم حمل می شوند _
تصور نمود؟

بدیهی ست چنین موضوعی نیازمند یک مطالعه جدی و همه جانبه است که بحث از
آن در این مختصر ممکن نیست.

ثانیاً مفهوم مسافران و بارهای مختص به هر کشوری بسیار مبهم و انعطاف
پذیر است و جا دارد برای آن ضوابط مشترک و دقیقی در نظر گرفت به نحوی که قبلا اشاره
شد دولتهای آمریکای جنوبی در مواجهه با موضوع مزبور موقعیت نسبتاً افراطی دارند به
نظر این دولتها هر مسافری که وارد قلمرو و آنها می شود حتی اگر سفر او بازگشت به
مقصد اصلی باشد , مسافر ملی است.

برداشت جالب دیگری که تناقض بارزی با موقعیت دولتهای آمریکای جنوبی دارد
برداشت دولت ایالات متحده آمریکا شمالی است به عقیده دولت اخیر الذکر حمل و نقل
اتباع این کشور بوسیله موسسات آمریکایی همه جا و همیشه مشمول آزادیهای سوم و چهارم
خواهد بود.

گذشته این دو رویه , رویه متعادل دیگری راجع به تعریف حمل و نقل مختص به
یک کشور یا ملت وجود ندارد بعلاوه در طی چند سال اخیر, ترافیک هوایی به حدی توسعه
یافته و به شعب و شاخه های متعدد تقسیم شده که امکان هر نوع طبقه بندی آن را محدود
کرده است از این لحاظ, هر نوع کششی در این راه , اثری جز ضرر و زیان برای گسترش روز
افزون آن نخواهد داشت. در برابر چنین وضعی , بزعم برخی , شاید بتوان به ضوابط محکم و استواری متوسل شده قابلیت
گنجایش در قالب یک قرارداد کلی مبادله حقوق و آزادیهای هوایی را داشته باشد و از
جمله این ضوابط بعنوان مثال تابعیت مسافرین را ذکر می کنند به عقیده گروهی دیگر
توسل به چنین ضابطه ای خالی از اشکال نیست حمل و نقل هوایی بین المللی با گسترش
حیرت انگیز خود یارای کشش این نوع ضوابط را ندارد زیر سفرهای بازرگانی و شغلی
جهانگردی کنگره ها , جشنواره ها و بطور کلی فعالیت های فرهنگی و مسابقات ورزشی و
غیره اختصاص به یک کشور ندارند و عموماً با منافع چند ملت ارتباط پیدا می کنند و
آژانسهای مسافرتی و متصدیان حمل و نقل هوایی به نسبت چشمگیری به حسن جریان این نوع
مبادلات بین المللی کمک می کنند و موجب رشد اقتصاد جهانی می باشند.

موضوعی در اینجا نباید از نظر مخفی بماند و آن این که میان حقوق نظری از
یک طرف و طبیعت ترافیک هوایی یعنی مسافران و بارهایی که به جریان میافتد از طرف
دیگر, امتزاج و اختلاطی پیش آمده است بطور مثال گفته شد که آزادی ششم هوایی در عمل
به مفهوم جاری و متعارف آن ترکیبی است از آزادی های سوم و چهارم ولی طبیعت ترافیکی
که تحت عنوان آزادیهای سوم و چهارم انجام می شود نیز قابل جر و بحث بنظر می آید به
تعبیری دیگر مبدا واقعی و حقیقی مسافران و بارها غالباً و بیش از پیش با مبداً
ظاهری فرق می کند از این رو تایید این امر که اجرای آزادی ششم بطور کلی لطمه ای به
حقوق مسلم دولت دیگری وارد می سازد , مشکل است.

هر دولتی از مبادلات هواپیمایی بین المللی بهره مند می شود این امر نه
فقط معلول نفس حمل و نقل هوایی است بلکه ناشی از نتایج اقتصادی مبادلات و از جمله
مبالغی است که مسافران معمولاً در کشوری خرج می کنند لذا مزایای ناشی از اعمال حق
حمل و نقل هوایی بنفسه ضابطه معتبری را تشکیل می دهد.

با وجود چنین ضابطه ای برخی بر آن شده اند تا از توسل به ضابطه مبدا
واقعی مسافران و بارها نظر به اینکه مفهوم آن بهانه ای برای اعتراضات بی حدود و حصر
همکانی است صرفنظر نمایند و معتقد شوند که با تحقق این موضوع و با تکیه بر آمار, می
توان حقوق حمل و نقل را تحت قواعدی درآورد و در چارچوب آزادیهای پنج گانه هوایی جا
داد , بدون آنکه نیازی به کشف یا اختراع سایر آزادی ها باشد.

موسسات هواپیمایی _ اگر در قواعد حقوقی موضوعه ناظر بر حمل و نقل هوایی
بین المللی نارسائی هایی مشاهده می شود بر موسسات هواپیمایی حرجی نیست چه موسسات
مزبور در محدوده قواعد مزبور فعالیت می کنند و طبیعی است که هدفی جز جلب منفعت
ندارند و در نیل به این هدف از هیچ نوع کوششی, اگر هم شده با توسل به لطائف الحیل
در یغ ندارند مع الوصف عملا ثابت شده که اراده توافق و سازش این موسسات واقعی است و
تا آنجا که دولتها موفق به تعیین حدود و دامنه حقوق حمل و نقل هوایی بین لمللی شوند
, موسسات مزبور حداکثر بهره برداری ر از آن بعمل خواهند آورد. ولی تا مقررات نارسا
و ناقص کنونی اجرا می شود رقابت سرسام آور و نابود کننده آنها نیز ادامه خواهد داشت
و صنعت حمل و نقل هوایی را دستخوش نابسمانی های بیشتری خواهد نمود. اقدامات پراکنده
و توسل به شیوه های نادرست برخی ا کمپانیها بمنظور اختصاص دادن حقوق طبیعی حمل و
نقل سایر موسسات بخود جز آشفتگی بازار تجارت حمل و نقل فراهم ساختن تعارضات و صرف
مبالغ گزاف و بیهوده تاکنون نتیجه دیگری نداده است بدون شک و شبهه ای این اقدامات
پراکنده و مساعی حیله گرانه با دیدی بهتر و در قالب مقرراتی دیگر در مجرای صحیحی
قرار خواهند گرفت و به شکفتگی تجارت حمل و نقل هوایی کمک خواهند نمود از نتایج و
آثار بارز این وضع می توان هماهنگی و همکاری موسسات و تقلیل نرخ های هوایی را پیش
بینی نمود.

موقعیت بسیاری از موسسات هواپیمایی در خور انتقاد است این موسسات از
تسهیلات فروش بلیطهای هوایی که از طرف یا تا تهیه شده کوشش می کنند تا خود را شریک
شبکه های خطوط هوائی جهانی تلقی کنند و به حقوق ممتاز سایر موسسات تجاهل نمایند این
نحوه رفتار منشا آثار نامطلوبی است از جمله :

_ بروز عکس العمل های حمایت آمیز که پیوسته شدت وحدت بیشتری به خود می
گیرد

_ ایجاد اختلال در جریانات طبیعی حمل و نقل هوایی بین المللی

_ خنثی کردن مقررات و دخالت بی جای برخی از موسسات در امور موسسات دیگر

_ تولید رقابت و اسراف و تبذیر بی حد و حصر

به ترتیبی که ملاحظه می شود کلیه موسسات هواپیمایی در مقابله با وضع
موجود به نحوه عقلانی و منطقی نفعشان در این است که در پی ریزی نظام نوینی برای
حقوق هوائی همگام و همکار شوند در این صورت با حفظ احترام و شناسایی متقابل حقوق
مقدم و طبیعی دیگران , می توان قیود بسیاری را از پای تجارت هوای باز کرد و راهی
برای گسترش آزاد چشمگیر آن گشود.

مسافران _ از میان علاقمندان به حل مسائل حمل و نقل هوایی مسافران مقام
و موقعیت ممتازی دارند چه تمام کوششها بمنظور جلب و تامین منافع آنهاست.

آمار حالی از این امر است که حمل و نقل هوائی هنوز مراحل اولیه سنین عمر
خود را می گذارند علیرغم افزایش چشمگیر مسافرین هوائی که در سال 1970 بالغ بر 311
میلیون نفر شده است معذلک هنوز نسبت مسافران حمل شده , با توجه به جمعیت کل جهان
بسیار نا چیز است فعلاً شاید بیش از 4% از جمعیت کشورهای جهان از هواپیما استفاده
نمی کنند در آمریکا , پیشرفته ترین کشور صنعتی از نقطه هواپیما سازی و حمل و نقل
هوائی نسبت جمعیتی که از هواپیما استفاده می کنند هنوز از 20% تجاوز نکرده است در
فرانسه این رقم به 3 درصد رسیده است در کشورمان ایران با فقدان آمار می توان ادعا
نمود که هنوز 99% از مردم ما استطاعت بهره مندی از مسافرتهای هوائی را
ندارند.

غرض اینکه صنعت حمل و نقل هوائی در همه جا میدان وسیع و نامحدودی برای
گسترش و گرایش خود به طبقات مختلف مردم در برابر خود دارد و حمل و نقل مسافر و
مبادلات کالاها , در آینده در گرو صنعت هواپیمایی است.

حال باید در مواجهه با اوضاع و احوال کنونی مسافران هوائی در چه موقعیتی
قرار گرفته اند ؟

از آنچه گذشت تا حدودی نحوه فکر و واکنشهای مسافران هوائی روشن شده است
این واکنش ها را اصولاً و عموماً می توان به نوعی تعجب و استفهام تعبیر نمود و
مخصوصاً در موارد زیر آن را ملاحظه نمود:

_ در مورد سفرهای جهانگردی و بازرگانی که مسافر هوائی در فرودگاه خود
هواپیماهای نیمه خالی را می بیند ولی حق استفاده از آنها را ندارد زیرا در انتظار
هواپیمایی است که برای حمل او از حقوق و آزادیهای لازم بر خوردار باشد.

_ در مورد موسسات هواپیمایی که با صرف مخارج هنگفت و انواع و اقسام
تبلیغات و فرمولهای سعی می کنند تا در مسیر معینی مسافران یکدیگر را به چنگ آورند و
به هواپیماهای مشابه و خدمات یکسان و قیمتهای واحد چنان رقابتی براه می اندازند که
هزینه آن طبیعتاً به مسافر هوائی تحمیل خواهد شد.

در مورد موسسات هواپیمایی مستقل که با نوع هواپیماها و خدمات مشابهی
درخطوط مستقیم و با شرایط مناسب و نرخهای کمتر از نرخهای هوائی یاتا فعالیت دارند
مسافران هوائی غالباً با این سئوال مواجه اند که چگونه دو نوع موسسه در خطوط معینی
با نرخهای متفاوت و حتی در بسیاری از موارد نصف نرخ موسسات هواپیمایی عضو یاتا می
توانند فعالیت داشته باشند این امر حکایت از نوعی غیر عادی بودن نحوه جریان حمل و
نقل هوائی بین المللی و مخصوصاً نظام نرخ بندی یاتا دارد.

در فرصت مناسب دیگری درباره این نکات جزئی و در عین حال موثر هواپیمایی
بازرگانی بحث خواهد شد غرض از طرح این جنبه ها بیان این موضوع است که منافع مسافر
هوائی نیز بعلت عدم توافق دولتها در زمینه مبادله آزادیهای هوائی و جنگ نرخ
کمپانیها و مبارزه و رقابت آنها به منظور کسب اعتیاد و حیثیت بیشتر بمخاطره افتاد
است از این رو تجدید نظر در نظام حقوقی موجود و پی ریزی آن بر شالوده ضوابط محکم و
استواری برای او نیز منتج به نتایجی خواهد شد.

اینکه در مبادله حقوق و آزادیهای هوائی چه ضوابطی را می توان در نظر
گرفت که به هرج و مرج و نابسامانیهای پایان بخشد, موضوع مقاله جداگانه خواهد
بود.

نویسنده : دکتر بهروز اخلاقی

 

  نظرات ()
چند توصیه برای شروع اخذ پایان نامه کارشناسی ارشد نویسنده: سیده فائزه حسینی - یکشنبه ٢۱ خرداد ،۱۳٩۱

چند توصیه برای شروع اخذ
پایان نامه کارشناسی ارشد:

·        
موضوع پایان نامه خود کارشناسی ارشد را با
توجه به معیارهایی مانند نیاز جامعه، در اختیار داشتن امکانات تحقیق نظری و عملی،
داشتن دانش و علاقه در زمینه مورد نظر، آینده شغلی و مواردی از این قبیل انتخاب
کنید و سعی کنید موضوع پایان نامه شما در مقاطع کارشناسی، کارشناسی ارشد و دکتر
تغییر زیادی نداشته باشد.

·        
سابقه تحقیق را بررسی کنید. ببینید آیا قبلا
کسی در زمینه مورد نظر تحقیق انجام داده‌است یا خیر؟ برای این مورد لازم است تعداد
زیادی مقاله از مجلات معتبر، مقاله از کنفرانس، کتاب، گزارش تحقیق و مواردی از این
قبیل را شناسایی کرده باشید و یک نسخه از آنها را به همراه یک جمع‌بندی برای خود
حفظ کرده باشید.

·        
یکی از استادان که در زمینه مورد نظر از
تخصص کافی برخورداراند را به عنوان استاد راهنما انتخاب کرده و پروپوزال خود را با
ایشان درمیان بگذارید. در این جلسه بجز فرم کامل شده پیشنهادیه لازم است تا سابقه
تحقیق را بطور کامل نزد ایشان ارائه کنید. همچنین اطمینان حاصل کنید که از نظر
ظرفیت اخذ دانشجو ایشان بتوانند شما را بعنوان دانشجوی خود قبول
کنند.

·        
به این نکته توجه داشته باشید که لازم است
حداقل یکی از استادان راهنما و یا مشاور، استاد تمام وقت یا نیمه وقت واحد باشند و
ظرفیت خالی داشته باشند.

·        
در صورت جلب نظر استاد راهنما، در مورد
استاد مشاور و همچنین مشاور صنعتی خود با ایشان مشورت
کنید.

·        
مدارک مورد نیاز دانشکده را فراهم و
اقدام‌های قانونی را برای شروع تحقیق انجام دهید.

·        
توجه داشته باشید که تصویب پایان نامه تازه
شروع کار است. شما شش ماه فرصت دارید تا از پایان نامه خود دفاع
کنید.

توصیه‌های مهم در تدوین
پروپوزال:

·         پروپوزال یا طرح تحقیق ، پیش نویس پ‍ژوهشی است که شما می بایست برای اخذ
مدرک تحصیلی خود انجام دهید. در پروپوزال ، شما به معرفی موضوعی که برای پایان نامه
خود انتخاب کرده اید ، توضیح اهمیت آن موضوع ، ذکر پ‍‍ژوهش هایی که در گذشته در این
باره صورت گرفته ، و نتایجی که فکر می کنید از تحقیق خواهید گرفت می پردازید. هم
چنین روش یا روش هایی که در پژوهش از آن ها بهره خواهید گرفت را ذکر می
کنید
.
شکل پروپوزال بنا بر هدفی که از آن دارید و
یا به مقتضای رشته تحصیلی شما می تواند قدری متغیر
باشد
.

·        
عنوان پایان نامه خود را طوری انتخاب کنید
که کوتاه بوده اما بخوبی بیان کند که چه کاری را می‌خواهید انجام دهید. زمان و مکان
نیز در آن آمده باشد. از ذکر عبارت‌هایی مانند بررسی،
ارائه و ارزیابی در ابتدای عنوان خودداری
نمایید.

·        
فایل پیشنهاد پروژه از وب سایت دانشگاه
دریافت کنید و آن را به دقت تکمیل کنید. در این فرم باید ثابت کنید که این تحقیق
باید انجام شود، شما بهترین فرد برای انجام این تحقیق هستید، این زمان بهترین زمان
برای انجام این تحقیق است، موضوع تحقیق بسیار شفاف است، روش تحقیق و نتایج احتمالی
بسیار شفاف است و به چه امکانات و زمانی نیاز دارید. تمامی قسمت‌های پروپوزال را به
دقت تکمیل کنید و از راهنمایی که در عنوان بخش‌های مختلف پروپوزال آمده است کمک
بگیرید.

·        
در بیان تاریخچه تحقیق حتماً تعدادی از
تحقیق‌های انجام شده در سال‌های اخیر را ذکر کنید. به منظور ذکر نمونه حتماً از
فرمت استاندارد مرجع دادن استفاده کنید.

·        
فایل پروپوزال خود را برای تایید اولیه برای
مدیر گروه ایمیل کنید و تایید اولیه را اخذ کنید.

·        
پروپوزال را به تصویب استاد راهنما و استاد
مشاور برسانید و نسبت به تایید کمیته گروه اقدام
نمایید
.

·        
فرم را به مدیر گروه تحویل
دهید.

توصیه‌های مهم در انجام
پروژه:

·        
هفته‌ای یک بار استاد راهنمای خود را ملاقات
کنید و گزارش پیشرفت ارائه کنید. بر اساس قانون، دانشجو موظف است هر دو ماه یک
گزارش پیشرفت کار نیز به دانشکده ارائه کند.

·        
وقت زیادی بر روی مطالعه سابقه تحقیق قرار
دهید. این کار به شما کمک می‌کند تا راه خود را بهتر انتخاب کنید، از تجربه دیگران
بهره ببرید و از دوباره کاری پرهیز کنید. برای این منظور در کتابها، مقالات چاپ شده
در مجلات، مقالات چاپ شده در مجموعه مقالات کنفرانس، گزارش‌های تحقیق و . . . جستجو
کنید.

·        
تمام مطالبی را که تهیه می‌کنید شماره گذاری
کنید تا بعدا در فهرست مطالب از آن کمک بگیرید. در هنگام تهیه گزارش نهایی باید
مرجع تمامی شکل‌ها، جدول‌ها، نمودارها و مطالب خاص را در همان محل ذکر کنید و در
فهرست مطالبی که در انتهای گزارش آورده‌اید منابع را با فرمت مصوب دانشگاه لیست
کنید. مقالات تهیه شده را به استاد راهنمای خود ارائه دهید و نظر ایشان را در بهبود
روند مطالعه تاریخچه جویا شوید.

·        
در اولین زمان ممکن فصل‌بندی پروژه خود را
به استاد راهنما پیشنهاد و پس از انجام اصلاحات مکتوب کنید. این کار به انجام تحقیق
شما نظم و ان
ضباط می‌دهد.

·        
برای اثبات صحت آنچه در تحقیق خود به آن
می‌رسید فکری بکنید. چرا که باید نتایج تحقیق خود را با داده‌های واقعی و یا یک مدل
بجز مدل خود مقایسه کنید.

·        
چند کتاب در مورد شیوه نگارش و ادبیات گزارش
نویسی مطالعه کنید. رعایت موارد دستوری نگارش پایان نامه را دست کم
نگیرید
.

·        
در تایپ گزارش خود نکات تایپ را رعایت کنید.
این نکات در هیچ مدرسه و یا دانشگاهی تدریس نمی‌شود! اما شما باید از آن اطلاع
داشته باشید
.

·        
توصیه های مهم
در جلسه دفاع:

·        
زمان شما برای ارائه مطالب خود فقط 15 دقیقه
است. توجه داشته باشید که در حدود 2 الی 3 دقیقه (حداکثر 5 دقیقه) به لزوم انجام
تحقیق و تاریخچه تحقیقات انجام شده قبلی در زمینه کار خود بپردازید (حداکثر 3
اسلاید) و باقیمانده زمان را به توضیح در مورد روش کار خودتان و یافته‌هایتان
بپردازید.
نتیجه گیری و بحث در مورد یافته‌های شما مهمترین قسمت پایان نامه است
که همگی مایل به شنیدن آن هستند.

·        
صفحه اول پاور پوینت، صفحه عنوان باشد و قبل
از شروع جلسه در حال نمایش باشد تا حاضرین با عنوان، محقق، استاد راهنما و سایر
مطالب سمینار بیشتر آشنا شوند. در صورتی که برای شما امکان دارد، بهتر است از
رایانه خودتان استفاده کنید تا مشکلات عدم تطبیق فونت و نرم افزار برای شما پیش
نیاید. در این حالت می‌توانید در متون فارسی از فونت‌های زیبایی که موجود است بجای
فونت پیش‌فرض ویندوز استفاده کنید. در صورتی که امکان استفاده از رایانه خودتان
میسر نیست، حتماً چند ساعت قبل این کنترل‌ها را با رایانه محل سمینار کنترل
کنید.

مراحل
آمادگی برای جلسه دفاع از پایان‌نامه:

1-
دریافت و تکمیل فرم آمادگی برای دفاع
2- امضاء استاد راهنما و استاد مشاور به
منظور تایید آمادگی دانشجو برای دفاع (البته بدون درج تاریخ)
3- تحویل مدارک زیر
به گروه:
- فرم آمادگی برای دفاع
- یک نسخه پرینت از پایان نامه (نیازی به
صحافی نیست اما ظاهر پایان نامه نباید مشکلی داشته باشد. فرمت‌ها باید رعایت شده
باشد)
- یک سی دی حاوی:
فایل پایان نامه
فایل پاور پوینت ارائه
فایل منابعی که در فهرست منابع آمده است (منابعی که نسخه کاغذی هستند
نیازی به ارائه نیست)
- جدولی که استاد راهنما و استاد مشاور مشخص کرده باشند که
در چه روزهایی و چه ساعاتی برای تشکیل جلسه می‌توانند به دانشکده تشریف
بیاورند
- گواهی کاربرد نتایج پایان نامه در صنعت
- گواهی ارسال مقاله یا
قبول چاپ مقاله به همراه مقاله‌های مورد نظر
4- اخد تاریخ و ساعت دفاع و نام
داور (معمولا دو تا چهار روز پس از انجام مرحله قبل)
5- تهیه آگهی اعلام جلسه
دفاع و تحویل پنج نسخه از آن به گروه
6- انجام سایر امور اداری در محل
دانشگاه

معیارهای
موثر در نمره پایان نامه:

·        
سطح علمی و کاربردی پایان
نامه

·        
نحوه تجزیه و تحلیل، بحث و
نتیجه‌گیری

·        
نحوه و میزان استفاده از منابع و ماخذ و به
روز بودن آنها

·        
نحوه تنظیم و تدوین مطالب و حسن
نگارش

·        
نحوه بکارگیری جداول و منحنی‌ها و
شکل‌ها

·        
نحوه ارائه پایان ‌نامه و میزان توانایی
دانشجو در پاسخ به سوالات در جلسه دفاعیه

·        
پذیرش نهایی مقاله استخراج شده از پایان
نامه در مجلات
ISI، علمی- پژوهشی و کنفرانس‌های بین‌المللی و یا
ملی

امور پس
از برگزاری جلسه دفاع

·        
در پایان جلسه دفاع، اصلاحات مورد نظر
داوران را از ایشان بگیرید.

·        
اصلاحات مورد نظر داوران را در پایان نامه
خود اعمال کرده و به همراه یادداشت ایشان برای تایید شفاهی به هر دو داور خود
مراجعه کنید.

·        
در صورت تایید داوران، پایان نامه را نزد
استاد راهنما و سپس استاد مشاور ببرید تا ایشان صفحه مخصوص را (فقط یک نسخه) امضاء
نمایند.

·        
پایان نامه را نزد دو داور ببرید تا ایشان
نیز صفحه مخصوص را امضاء نمایند.

·        
پایان نامه را نزد مدیر گروه ببرید تا ایشان
نیز صفحه مخصوص را امضاء نمایند.

·        
با راهنمایی استاد راهنما مقاله‌ای از پایان
نامه خود برابر فرمت دانشگاه تهیه کنید. فرم مخصوصی وجود دارد که لازم است تا استاد
راهنما مقاله را تایید کند.

 

  نظرات ()
ساختار پایان نامه کارشناسی ارشد نویسنده: سیده فائزه حسینی - یکشنبه ٢۱ خرداد ،۱۳٩۱

لطفا
جهت دانلود کلیک کنید

  نظرات ()
حقوق بین اللملی خصوصی (نگاهی دیگر به قانون حاکم بر احوال شخصیة خارجیان مقیم ایرا نویسنده: سیده فائزه حسینی - یکشنبه ٢۱ خرداد ،۱۳٩۱

خارجیان را، در حدود معاهدات، تابع قانون متبوعشان قرار داده است. این ماده دارای
معنایی دوگانه است. از یک طرف می‎توان گفت که وجود قرارداد برای تبعیت خارجی از قانون ملی متبوعش لازم
نیست. قراردادها، حدود، توصیف و به طور خلاصه جزئیات چگونگی کاربرد قانون خارجی را
بیان می‎دارند. بدیهی است که آنها می‎توانند اجرای قانون خارجی را توسعه داده یا آن را محدود سازند. اما به
هر حال در صورت فقدان قرارداد، قانون ملی شخص خارجی قابل اجرا است. از طرف دیگر
می‎توان گفت که اِعمال قانون خارجی موکول به وجود معاهده بین دولت ایران و
دولت خارجی است. در صورت عدم وجود معاهده بین ایران و دولت خارجی، حقوق ایران و
دولت خارجی است. در صورت عدم وجود معاهده بین ایران و دولت خارجی، حقوق ایران اجرا
خواهد شد. دو مادّه در قانون مدنی، نظریه اخیر را تقویت می‎کند. طبق ماده 5 این قانون:

«کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند
بود مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد».

همچنین مطابق بند 2 مادة 961 قانون مدنی، خارجیان نمی‎توانند از قواعد مربوط به احوال شخصیة حقوق ایران که قانون دولت متبوع
تبعة خارجه آن را قبول نکرده است متمتع شوند. منظور از «متمتّع» در این ماده
بهره‎مند شدن و به عبارت دیگر اهلیت استیفا است.

البته ماده 5 قانون مدنی را به نفع نظریة اول نیز می‎توان تفسیر نمود و گفت که، علی‎الاصول خارجیان تابع قواعد ایران هستند مگر در مواردی که قانون استثنا
کرده باشد و یکی از این استثنائات، ماده 7 قانون مدنی یعنی تبعیت خارجی از قانون
ملی متبوع است بی آن که نیاز به وجود معاهده باشد. اما توجیه بند 2 ماده 961 قانون
مدنی به نفع این نظریه بسیار مشکل است زیرا وقتی که خارجی در احوال شخصیه تابع
قانون ملی خود است بدیهی است که «حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع
تبعة خارجه آن را قبول نکرده» قابل اجرا نخواهند بود. در این صورت بند 2 ماده 961 فقط یک تکرار زاید و
توضیح واضحات خواهد بود و دارای توجیه تئوری و اثر عملی نخواهد بود. این بند از
ماده 961 وقتی جایگاه واقعی خود را پیدا می‎کند که بگوییم طبق ماده 5 قانون مدنی کلیه سکنة ایران اعم از اتباع
داخله یا خارجه در مبحث احوال شخصیه تابع قانون ایران هستند، مگر این که طبق ماده 7
معاهده‎ای بین دولت ایران و دولت خارجی باشد، و طبق بند 2 ماده 961، اتباع
خارجه نمی‎توانند از آن دسته از قواعد ایرانی که در قانون دولت متبوعشان صریحاً رد
شده و یا در تعارض آشکار است، بهره‎مند گردند. بنابراین خارجیان ساکن ایران در مبحث احوال شخصیه، تابع
قانون ایران هستند تا جایی که قاعدة ایرانی توسط حقوق خارجی رد نشده باشد. بنابراین
خارجیان مقیم ایران می‎توانند از آن دسته از مقررات مربوط به احوال شخصیه کشورمان که در قوانین
متبوعشان پیش‎بینی نشده و یا پیش‎بینی شده ولی آنچه که در حقوق ایران است با حقوق آنها، در تعارض آشکار
نیست، بهره‎مند شوند. به این ترتیب در مورد زوجین خارجی که حکم به جدایی آنها در
دادگاه ایران صادر شده است، زوجه می‎تواند به استناد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوّب 28 آبان 1371
مجمع تشخیص مصلحت نظام)، تقاضای اجرت‎المثل کارهای انجام گرفته در زمان زوجیّت را بنماید، چنانچه این امر
مورد ردّ قانون متبوع وی نباشد. سیر تاریخی کاپیتولاسیون و نحوة الغای آن تفسیر فوق
را تقویت می‎نماید.

پس از قرارداد ترکمانچای بین ایران و روسیه تزاری در 10 فوریه 1828،
برای یک دورة حدوداً یکصدساله غالب اتباع کشورهای خارجی، به استناد معاهدات دو
جانبه، چه به صورت شرط صریح مندرج در معاهده و چه به صورت ضمنی با استفاده از شرط
«رفتار دولت کامله‎الوداد» در امور حقوقی و نیز در امور جزایی، در ایران، تابع قواعد ملّی
خودشان بوده و از مصونیت قضایی بهره‎مند بودند. برای سایر خارجیان، وزارت امور خارجه دادگاههای خاصی بنام دادگاههای
کارگزاری ایجاد کرده بود که جدا از وزارت دادگستری بود.(1) بعد از انقلاب مشروطیت،
به تأسی از روش کدنویسی، تنظیم و تدوین قوانین مختلف در ایران آغاز شد. همانطور که
قرارداد ترکمانچای آغاز دورة کاپیتولاسیون در ایران به شمار می‎رود، طبق قرارداد ایران با دولت شوروی (پس از انقلاب 1917) در 14 دسامبر
1921 همه این امتیازات لغو شد.

تصویب مواد 1 تا 955 قانون مدنی در 18 اردیبهشت 1307 و سایر موضوعات فوق
باعث شد که نخست‎وزیر وقت در 20 اردیبهشت 1307 لغو رسمی کاپیتولاسیون را اعلام نماید. یک
روز بعد، وزارت امور خارجه به همة دولتهای دارای حق کاپیتولاسیون اطلاع
می‎دهد که این امتیازات از 10 مه 1928 لغو شده‎اند و ایران آماده است که معاهدات جدیدی با یان دولتها امضا بنماید.
اکثر این کشورها قراردادهای موقتی برای یک سال با ایران در مورد وضع حقوقی اتباع
خود منعقد نمودند. به این ترتیب، در آن زمان معاهدات تعیین کنندة وضع حقوقی احوال
شخصیه خارجیان در ایران بوده است. نتیجه این که پس از لغو کاپیتولاسیون، قانونگذار،
خارجیان را در شرایط مساوی با ایرانیان قرار داد، مگر این که طبق معاهده اجرای
قانون شخصی آنها مجاز باشد.(2)

به این ترتیب با توجه به سوابق، می‎توان گفت که قید «در حدود معاهدات» صرفاً یک تأکید یا توضیح بدون تأثیر نیست، بلکه اساساً بهره‎مندی خارجی از قانون ویژه خود منوط به وجود معاهده است و در صورت عدم
وجود معاهده، خارجیان از شرایط یکسان با ایرانیان برخوردار هستند.

2

دکترین

اکثریت مؤلفان معتقدند که، احوال شخصیة خارجیان مقیم ایران تابع قانون
ملی خودشان است بی آن که نیاز به وجود معاهده‎ای باشد.(3)

به این ترتیب، با توجه به ماده 9 قانون مدنی، قید «در حدود معاهدات»، در
ماده 7 زاید بوده و از این گذشته همان‎گونه که پیشتر بیان شد، ذکر بند 2 ماده 961 قانون مدنی غیرضروری به نظر
می‎رسد. یکی از مؤلفان محترم معتقد است که: اگر کشوری احوال شخصیة بیگانه
را تابع قانون کشور محل اقامت کند و اِعمال قانون خارجی را موکول به داشتن معاهده و
رفتار متقابل کند، این امر نشانه عقب‎ ماندگی است.(4)

در بین مؤلفان، تنها مرحوم استاد امامی است که صریحاً گفته است: «هرگاه
چنین قراردادی منعقد نشده باشد، اتباع دولت بیگانه تابع قوانین مدنی ایران خواهند
بود، مگر در موردی که قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نکرده است که در این
صورت قانون دولت متبوع آنها رعایت می‎گردد مثل نکاح دوم».(5)

البته ایشان معتقد است نزاکت بین‎المللی ایجاب می‎نماید که اگر قراردادی هم بین دولت ایران و دولت بیگانه نباشد، قوانین
دولت خارجی نسبت به اتباع آن رعایت شود و این امر را منوط به معاملة متقابل
می‎دانند. یعنی رعایت این نزاکت بین‎المللی و اعمال قوانین خارجی برای تبعه بیگانه در صورتی است که آن دولت
نیز اعمال قوانین را در مورد اتباع ایرانی پذیرفته باشد.

به هر حال مؤلفان اتباع خارجی را در مبحث احوال شخصیه، برخی در صورت
وجود معاهده و برخی بدون نیاز به معاهده، تابع قانون ملّی خودشان می‎دانند بی آن که عامل مذهب در اینجا نقشی داشته باشد و این که مسلمان
بودن یا نبودن تبعه خارجه تأثیری در راه حل ارائه شده توسط ماده 7 قانون مدنی داشته
باد. تنها یکی از مؤلفان به امکان تأثیر عامل مذهب توجه نموده است و گفته است
که اگر یک خارجی مسلمان که قانون ملی متبوعش به او اجازه استفاده از یکی از حقوق
اساسی اسلام را نمی‎دهد، مثلاً طبق قانون ملّی او را از حق طلاق ممنوع می‎داند و یا حق نفقه را برای زوجه نمی‎شناسد، از دادگاه ایران به عنوان یک کشور اسلامی، اجرای قواعد مسلم
اسلامی را بخواهد، رد تقاضای وی به نظر می‎رسد که با نظم عمومی و با قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران منافات داشته
باشد.(6) اگر چه ردّ این تقاضا مطابق مادة 7 قانون مدنی و بند 2 مادة 961 این قانون
است؛ علی‎الاصول نیز یک دادگاه اسلامی نمی‎تواند نسبت به مسلمان بودن اصحاب دعوا موضعی خنثی داشته
باشد.

نظم عمومی عاملی است که می‎تواند مانع از اجرای قانون خارجی صالح، طبق قاعدة حل تعارض ایران بشود،
حال چه ذی‎نفع یک خارجی مسلمان باشد یا یک خارجی غیرمسلمان. نظم عمومی در هر کشوری
متأثر از مذهب اکثریت جامعه است.

این نکته احتمال دیگری را به ذهن می‎رساند و آن این که آیا تفاوت بین خارجیان مسلمان و غیرمسلمان فقط مربوط
به استثنای نظم عمومی است یا این که این امر می‎تواند به موارد دیگر گسترش یافته و حتی خود قانون صالح بر خارجیان
مسلمان را، در مبحث احوال شخصیه، در بر بگیرد؟

گرچه در قانون مدنی اشاره‎ای مبنی بر تقسیم‎بندی خارجیان براساس مذهب وجود ندارد امّا از مجموعة حقوق موضوعه ایران
می‎توان این معنا را استنباط نمود. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در بسیاری از اصول خود تأکید بر رعایت
احکام اسلامی دارد که بارزترین آن اصل 4 این قانون است، به موجب این
اصل:

«کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی،
نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا
عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر
عهدة فقهای شورای نگهبان است».

بنابراین از این پس، تفسیر ماده 7 قانون مدنی باید در پرتو اصل 4 قانون
اساسی باشد. از این گذشته در اسلام معیارهای مصنوعی و قراردادی برای تشخیص افراد و
اقوام مثل مرز و کشور نمی‎تواند ملاکی برای تعیین قانون صالح باشد. در ایدئولوژی مذهبی، فرد تابع خداست نه دولت، و مسلمان در هر کجای دنیا
که باشد تابع قانون مذهبی و الهی خودش است و نه تابع قانون سرزمینی و غیرالهی. در
مقدمة قانون اساسی چنین ذکر شده است که:

«رسالت قانون اساسی این است که زمینه‎های اعتقادی نهضت را عینیت بخشد و شرایطی را به وجود آورد که در آن
انسان با ارزشهای والا و جهان شمول اسلامی پرورش یابد».

مقدمة قانون اساسی ارزش کمتری از قانون اساسی ندارد و باید در تفسیر
اصول این قانون و سایر قوانین مورد توجه قرار گیرد. این مقدمه چارچوب اهداف و
سیاستهای کلان نظام جمهوری اسلامی ایران را تبیین می‎کند.

بنابراین عملاً دادگاهها در مقابل یک ابهام قانونی قرار دارند. زیرا از
یک طرف، در تعارض خارجی قوانین در ایران و در قواعد آن که عمدتاً در قانون مدنی
(مصوب سالهای 1307 و 1313 و 1314) قرار دارد مذهب نقش اساسی را ندارد و محور تشخیص
قانونی صالح، در مبحث احوال شخصیه، تابعیت است که رابطه‎ای است سیاسی، معنوی و حقوقی بین فرد و دولت و با مذهب که
رابطه‎ای است بین فرد و خدا وجود افتراق فراوان دارد. از طرف دیگر در تعارض
داخلی قوانین ایران، که ویژة احوال شخصیه است، مذهب است که قانون صالح را تعیین
می‎کند.

طبق قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوّب
1312 هر ایرانی تابع قواعد مذهبی خویش است که اصول 12 و 13 قانون اساسی جمهوری
اسلامی نیز همین معنا را بیان می‎دارد، حال آن که همین مباحث در صحنة بین‎المللی تابع قواعد ملی ذی‎‏نفع است و نه قواعد مذهبی.

توجیه نظری این مطلب برای یک کشور اسلامی ساده نیست که چرا مسلمان
ایرانی تابع قواعد مذهبی خویش است ولی خارجی مسلمان تابع قواعد ملّی؟ به خصوص در
صورتی که بین قواعد ملّی و مذهبیِ مسلمان خارجی تضاد باشد و وی اجرای قواعد مذهبی
خود را از یک کشور اسلامی مطالبه نماید. پذیرش این استدلال که چون ذی‎نفع خارجی است پس مسلمان بودن او نمی‎تواند مورد عنایت یک حکومت اسلامی باشد، به سختی امکان‎پذیر است. از طرف دیگر طبق اصول اولیّه اسلام، مرز و کشور معیارهای
حقیقی نیستند تا بتوانند تعیین کنندة قانون صالح باشند. همان گونه که مشهور است
«اسلام مرز نمی‎شناسد» و ملاکهای برتری و وجوه تمایز افراد به تقوا، علم و جهاد است نه
مرز و سرزمین و قومیت. علاوه بر دو مطلب فوق،چگونگی رسیدگی به تطابق یا عدم تطابق
با شرع در مورد قوانینی که قبل از پیروزی انقلاب اسلامی به تصویب رسیده‎اند هنوز روشن نیست. فقهای شورای نگهبان به طور پراکنده نظرات خود را
دربارة برخی از قوانین بیان نموده‎اند. علاوه بر این که در مورد مشورتی بودن یا لازم‎الاتباع بودن این نظرات اتّفاق رأی وجود ندارد، این شورا تا به حال
دربارة قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی ایران اظهار نظری ننموده است.

قبل از این که به بررسی رویّة دادگاهها و نظریات مشورتی ادارة حقوقی
بپردازیم مناسب است مختصراً جایگاه حقوق بین‎المللی خصوصی در اسلام بیان شود، زیرا روشن شدن این بحث بسیاری از
ابهامات را برطرف می‎سازد.

3

حقوق بین‎‎المللی خصوصی

مطالعة عمیق و همه جانبة عنوان بالا، مستلزم این است که لااقل به اندازة
یک رساله روی آن کار شود که این امر از حدّ این مقاله خارج است. مقابلة قواعد
غیرمذهبی و مذهبی در سطح جهانی، اختلاف نظر بین مکاتب حقوقی در اسلام و تطبیق
نظریات با شرایط زمانی و مکانی، باعث پیچیدگی تحقیق در بررسی عنوان فوق
می‎گردد.

اصطلاح «حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی» می‎تواند به دلایل مختلف مورد اعتراض قرار گیرد. زیرا اگر هدف اسلام، ایجاد
حکومت جهانی واحد است؛ این عنوان نامفهوم است. عناصر مصنوعی مثل کشور، تابعیت و مرز
در ایدئولوژی اسلامی اهمیت ماهوی ندارند. از این گذشته،اصل یگانگی حقوق و عدم وجود
مرز ایجاب می‎نماید که تفکیکی بین حقوق بین‎الملل عمومی و خصوصی وجود نداشته باشد.(7)

بنابراین در این دیدگاه، محل اقامت و تابعیت نمی‎توانند تعیین کنندة قانون صالح باشند. قانون صالح را چگونگی پیوند یا
عدم پیوند خلق با خالق تعیین می‎کند و بدیهی است اصطلاح حقوق بین‎‎الملل خصوصی اسلامی نمی‎تواند جایگاهی داشته باشد زیرا جمع بین نقیضین، یعنی حقوق
بین‎الملل خصوصی که محور آن تبعیت فرد از دولت است، با اسلام که محور آن
تبعیت فرد از خداوند است، امکان‎پذیر نیست.

اما برخی از متفکرین مسلمان به این انتقادات پاسخ داده‎اند. به نظر آنها درست است که تشکیل یک جامعة جهانی واحد و مسلمان و
ایده‎‎آل و هدف غایی اسلام است. امّا تا آن روز، که چندان هم نزدیک به نظر
نمی‎رسد، اسلام، مرزها، ملّتها، کشورها و اختلاف بین تابعیتها را به رسمیت
می‎شناسد.(8) از این گذشته قرآن می‎گوید که تقسیم‎بندی جهان به اقوام گوناگون، فعل خدا و برای مصلحت بشریت بوده است، «یا
ایها النّاس انّا خلقناکم من ذکر و انثی و جعلناکم شعوبا و قبائل لتعارفوا»(9).
بدیهی است که نتیجة شعبه شدن و مختلف بودن قبایل پیدایش مرزها و کشورها است. در
سورة رعد آیه 7 بیان شده که: «لکلّ قوم هاد» هر قومی را از طرف خدا راهنمایی است. از رسول اکرم (ص)
نقل شده است: «حب الوطن من‎الایمان».

از مطالعة تاریخ اسلام نیز چنین برمی‎آید که برانداختن مرزها و یکی کردن کشورها جزو اهداف اسلام نبوده است.
پیامبر اکرم (ص) درنامه‎هایی که به سران کشورها می‎نوشت آنها را به اسلام دعوت می‎کرد و اگر آنها این امر را اجابت می‎نمودند سرزمین مورد دعوت را به همان مرز و رئیس کشور باقی
می‎گذاشت.

از نظر اسلام از جنبة ایدئولوژیکی و فکری، جهان به دو بخش تقسیم
می‎شود:(10)

الف ـ دارالاسلام، که همة معتقدان به اصول دین اسلام را،
صرف‎نظر از محل اقامت، زبان، نژاد یا دیگر وجوه مشخصه، دربرمی‎گیرد.

ب ـ دارالفکر، که همةغیر مسلمان را، صرف‎نظر از عقیده، کشور و یا دیگر وجوه مشخصه، دربرمی‎گیرد.

اما از نظر سیاسی و قضایی دنیا مشتمل بر 5 منطقه است:

1 ـ دارالاسلام: شامل کشورهایی است که اکثریت جمعیت آنها مسلمان هستند و
به دستورات دینی کم و بیش عمل می‎نمایند.

2 ـ دارالعهد یا دارالصلح: شامل کشورهایی است که با کشورهای اسلامی پیمان
صلح امضا نموده‎‎اند و دارای یکی از سه مذهب رسمی طبق اسلام، یعنی مسیحیت یا یهود یا
زرتشتی، هستند.

3 ـ دارالهدنه: کشورهایی هستند که قرارداد صلح با کشورهای اسلامی دارند
ولی خود غیرمذهبی بوده یا مذهبی دارند که مورد شناسایی اسلام قرار نگرفته
است.

4 ـ دارالحیاد: کشورهای غیرمسلمانی که در جنگ بین دارالاسلام و درالحرب،
موضع بی‎طرفی دارند.

5 ـ دارالحرب: کشورهایی که اکثریت جمعیت آنها غیرمسلمان هستند و در حال
جنگ با کشورهای اسلامی هستند چه به صورت جنگ گرم (مسلحانه) و چه به صورت جنگ
سرد.

گرچه تقسیمات فوق به حقوق بین‎الملل عمومی نزدیکتر است تا حقوق بین‎الملل خصوصی، ولی این شناخت برای درک روابط بین افراد در سطح
بین‎المللی ضروری است.

بنابراین همان گونه که یکی از مؤلفان ذکر کرده است،(11) از نظر اسلام
می‎توان دو نوع تابعیت فرض نمود:

الف ـ تابعیت به معنای حقیقی و اسلامی و به عبارتی تابعیت امّی؛

ب ـ تابعیت به معنای ثانوی و ملّی و به عبارتی تابعیت ملّی.

پذیرش اسلام، به همة معتقدین آن، تابعیّت امّی می‎دهد و آنها را جزو امّت قرار می‎دهد،صرف‎نظر از محلّ اقامت یا محلّ تولد. ارتباط بین فرد و ملت که براساس زبان،
تولّد، محل اقامت، نژاد، فرهنگ و تاریخ است تابعیت به معنای ثانوی را تشکیل
می‎دهد.

به عبارت دیگر در حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی تابعیت امّی و تابعیت ملّی هرکدام نقش خاص خود را
دارند. گرچه مذهب، تابعیت اسلامی را اعطا می‎نماید امّا به فرد ویژگی «شهروندی» نمی‎دهد.

اصل شخصی بودن قوانین، ساکنین یک دولت را، که دارای مذاهب مختلف هستند،
به جوامع خاص خود تقسیم می‎نماید. این جوامع در امور عبادی و دینی و نیز در احوال شخصیه تابع قواعد
مذهبی خود هستند نه تابع قواعد سرزمینی. ولی در امور مربوط به نظم عمومی و امنیت
جامعه (مثل مقررات جزایی) تابع قواعد مربوط به سرزمین خود هستند.

حال با توجه به شناخت مختصری که از «حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی» پیدا شد می‎توان به اختلاف بین این حقوق و تفسیری که غالب مؤلفان از ماده 7 قانون
مدنی دارند و اتباع خارجه را، حتی بدون وجود معاهده، تابع قواعد دولت متبوع خود
دانسته‎اند ـ یعنی نفی نقش مذهب در تعارض خارجی قوانین ـ پی برد. پس از این
بررسی اجمالی، تجزیه و تحلیل آرای بعضی از دادگاهها و نظرات مشورتی ادارة حقوقی
دادگستری می‎تواند به مال نشان دهد که قضات محترم چگونه در بین این تعارضات سعی
می‎کنند که راه حق را بیابند.

4

نمونه‎هایی از عملکرد دادگاهها و نظرات مشورتی

ادارة حقوقی دادگستری(12)

تا وقتی که آرای دادگاهها چه در سطح بدوی و چه در سطح تجدیدنظر و نیز به
طور منطقه‎ای و بطور منظم انتشار نیابد نمی‎توان از رویّة دادگاهها اطلاع جامع و همه جانبه‎ای احراز نمود. ذکر برخی آرا که حاصل جستجوی شخصی نگارنده است، شاید
بتواند از روی تسامح، به مثابة مشت نمونة خروار باشد وگرنه همان گونه که در عنوان
آمده فقط نمونه‎هایی از آرا است و تعمیم دادن آن یک روش علمی نیست. نظرات مشورتی ادراة
حقوقی نیز، چون حاصل سؤال و جواب بین این اداره و متصدیان امور قضایی است تا حدی به
شناخت حقوق در عمل کمک می‎کند.

شعبة 101 دادگاه مدنی خاص تهران در پروندة کلاسة 65/101/1652 به تاریخ
23/2/66 درخصوص دادخواست خانم ل.پ. ایرانی، در مورد طلاق از همسرش آقای ظ.ر. که
پاکستانی است چنین رأی داده است:

«درخصوص دادخواست خانم ل.پ. به ظرفیت همسرش آقای ظ.ر. دایر به طلاق به
علت ترک انفاق که با عنایت به مواد دادخواست تقدیمی و اظهارات خواهان در دادگاه و
مراجعات مکرر وی و با توجه به دادنامه شمارة 12522 ـ 13/7/65 شعبه 101 دادگاه مدنی
خاص که آقای ظ.ر. ملزم گردیده از اوّل مرداد 1365 ماهیانه مبلغ 80000 ریال نفقه به خواهان یعنی همسرش تودیع کند و با وجود ابلاغ رأی به وی به
شرح دادخواست مورخ 8/11/1365 و اظهارات مورخ 22/2/66 زوجة مرقوم، تاکنون زوج،
نفقه‎ای تودیع نکرده است لذا نظر به مراتب یاد شده و عدم امکان اجرای حکم
پرداخت نفقه و مستنداً به ماده 1129 قانون مدنی حکم طلاق و جدایی طرفین صادر و
اعلام می‎گردد،و زوج موظف است در ظرف یک ماه از تاریخ رؤیت دادنامه همسرش را
مطلقه کند و یا این که رضایت همسرش را جهت ادامة زندگی مجدد فراهم کند والاّ دادگاه
حسب مقررات و مفاد ماده 1129 یادشده عمل خواهد کرد».

اگر صرفاً از نظر قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی مندرج در قانون مدنی رأی بررسی شود امکان توجیه آن وجود
ندارد. زیرا قواعد حل تعارض مربوط به احوال شخصیه امری بوده و قاضی باید آنها را،
حتی در صورت عدم استناد طرفین و یا درخواست عدم اجرای آن اعمال نماید. در صورتی که
در رأی مذکور اگر زوج ایرانی هم می‎بود مستندات قانونی رأی چیزی در همین حدود ذکر می‎شد. حال آن که احتمال تغییر تابعیت زوجه در اثر ازدواج وجود دارد و
دادگاه باید به آن توجه کند.(13) نکته اساسی این است که طبق ماده 963 قانون مدنی که
یک قاعده حل تعارض دو جانبه است: «اگر زوجین تبعه یک دولت نباشند روابط شخصی و مالی
بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود». بنابراین علی‎الاصول در موضوع مذکور باید به قانون پاکستان رجوع می‎شد و البته چه بسا که حکم قانون پاکستان همان حکم قانون مدنی ایران
باشد، ولی این فقط یک احتمال است و پس از مراجعه و تحقیق، قانون صالح
می‎تواند اعمال گردد.

اما اگر به اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی و اصل 4 قانون اساسی و مقدمة آن رجوع شود بر این رأی
اشکالی وارد نیست و دادگاه طبق قانون تابعیت امّی یا اسلامی حکم نموده است و نه طبق
تابعیت به معنای ثانوی آن. می‎توان ایراد نمود که گرچه این نحو استدلال با روح قانون اساسی جمهوری
اسلامی ایران و اصول کلی ایدئولوژی اسلام مطابقت دارد ولی با مفاد مادّه 7 قانون
مدنی تعارض دارد. البته این تعارض در صورتی است که این ماده را طبق آنچه که اکثر
مؤلفان گفته‎اند تفسیر نماییم. یعنی این که خارجی در ایران تابع قانون ملّی خویش است
گرچه معاهده‎ای هم وجود نداشته باشد. در این صورت نیز اگر ماده 7 را با توجه به اصل
4 قانون اساسی تفسیر نماییم به همان نتیجه‎ای می‎رسیم که دادگاه در رأی فوق رسیده است. یعنی طبق اصول حقوق
بین‎الملل خصوصی اسلامی، مسلمان در مبحث احوال شخصیه به معنای عام خود،
هرکجا که باشد، تابع قانون مذهب خویش است. به عبارت دیگر با توجه به ماده 7 قانون
مدنی خارجیان غیرمسلمان، تابع قانون ملی خود و خارجیان مسلمان تابع مقررات دینی خود
می‎باشند.

شعبه 101 دادگاه مدنی خاص تهران در دادنامة 549 ـ 20/4/68 در
پرونده‎‎ای که خواهان آقای عبدالرسول … تبعه ایرانی مقیم کویت درخواست تنفیذ
طلاق صادره از محاکم کویت را دربارة همسر مصری‎اش بانو الفت … می‎نماید چنین رأی داده است:

«نظر به این که آقای عبدالرسول فرزند حسن شهرت…… به شناسنامه
شماره ……. برابر فتوکپی استشهاد طلاق صادره از دادگاه عمومی کویت در تاریخ
29/11/87 میلادی همسرش بانو الفت …. را مطلقه نموده و مستفاد از رأی صادره از
دادگاه عمومی کویت صیغة طلاق با حضور عدلین جاری شده دادگاه تفریق مشارالیه را از
بانو الفت با توجه به مفاد نظر دادگاه عمومی کویت و اقرار او در این دادگاه و ملاک
ماده 1123 قانون مدنی محرز دانسته و نهایتاً رأی دادگاه خارجی را تنفیذ
می‎نماید. رأی صادره قطعی است».

از این رأی مستفاد می‎گردد که دادگاه کویت طبق مقررات شرعی رأی داده است و دادگاه ایران هم
مطابقت حکم دادگاه کویت را با قانون ایران و اسلام احراز کرده است و چون طرفین
مسلمان بوده‎اند وارد بحث تابعیت خارجی زوجه نشده و براساس تابعیت مذهبی افراد
ذی‎نفع رأی خارجی را تنفیذ نموده است.

در پروندة 36/26/71 مطروحه در شعبه 14 دادگاه مدنی خاص مشهد که خواهان
خانم طاهر …… درخواست تعیین تکلیف در مورد ندادن نفقه و سرگردان نمودن 7 فرزندش را
علیه خوانده آقای غلامحسین …… دارد و هر دو افغانی هستند، دادگاه سعی
می‎‎نماید در جلسة رسیدگی 19/2/72 براساس قانون مقرّ دادگاه و
صرف‎نظر از تابعیت خارجی اصحاب دعوا موضوع را فیصله دهد و سرانجام در جلسة
رسیدگی 19/5/72 زوجین برای مختومه شدن پرونده توافق می‎نمایند.

جایگزین شدن عنصر ارتباطی «مذهب» به جای «تابعیت» در مورد خارجیان
مسلمان مقیم ایران و یا حتی غیر مقیم تبعات خاص خود را دارد. از جمله این که
می‎تواند باعث تسهیل «تقلب نسبت به قانون» گردد، زیرا برخلاف تابعیت که
رابطه‎‎ای است بین فرد و دولت و مدارک کتبی جهت اثبات آن معمولاً ارائه
می‎شود به علاوه در کسب آن، عنصر اساسی پذیرش دولت متبوع بوده و ارادة فرد
بطور یکجانبه نمی‎تواند برای وی ایجاد تابعیت کند؛ مذهب رابطه‎ای است معنوی بین خالق و مخلوق که حتی جهت اثبات برای خلق نیز غالباً
نیازی به ارائه مدارک کتبی نیست و ارادة یکجانبه فرد نقش اساسی را دارد. به خصوص
دین مبین اسلام، پذیرش به این دین را بسیار سهل قرار داده است.

بنابراین احتمال این که برای بهره‎جویی از مقررات اسلامی در ایران، یک فرد غیرمسلمان خود را پیرو مذهب
رسمی کشور معرفی نماید وجود دارد. در دعوای مربوط به یک مسیحی لبنانی که اسلام
اختیار نموده است دادگاه در رأی خود دربارة انگیزه‎هایی که باعث شده یک فرد آزادانه مسلمان گردد اظهارنظری نمی‎کند. این اعلام مذهب باید معتبر تلقی شود و ازدواج نیز قانونی بوده
است.(14) این دعوا مربوط به دادخواست طلاق از جانب همسر وی بوده است به این استدلال
که انگیزه اظهار اسلام از جانب شوهرش ازدواج با او بوده است. بنابراین ازدواج باطل است.

اگر دادگاه بخواهد انگیزه‎های اظهار اسلام را کشف کند چاره‎ای ندارد که از مورد شک و تردید قرار دادن سخن کسی که اظهار شهادتین
می‎نماید آغاز نماید که خود اشکال شرعی دارد و نیز به تفتیش عقاید بپردازد
که اصل بیست و سوم قانون اساسی صریحاً آن را ممنوع نموده است.

شعبه دوم دادگاه شهرستان اصفهان در نامه‎ای (22/6/1348 ـ شمارة 4102) از ادارة حقوقی وزارت دادگستری
می‎پرسد که : «بانوی آلمانی و مقیم آلمان دادخواست علیه همسر آلمانی و مقیم
اصفهان برای نفقة خود و دو فرزندش داده است چه باید کرد»؟

این اداره در 3/8/1348 ـ شماره 4103/7 پاسخ می‎دهد که: «نفقه از آثار ازدواج است و قانون متبوع اتباع خارجه درباره آن
صادق است، که در اینجا قانون ملی متداعیین است، مراجعه به دادگاه ایران بدون اشکال
است. در طرز رسیدگی و تشریفات، قوانین اصول محاکمات ایران رعایت شود».

این سؤال و جواب می‎تواند نمایانگر این باشد، که برخلاف تصوّر، در دورة قبل از قانون اساسی
جدید نیز، صالح بودن قانون متبوع خارجی در مورد اتباع بیگانه مقیم ایران، در مبحث
احوال شخصیه، از بدیهیات به شمار نمی‎رفته است وگرنه نیازی به این سؤال و جواب نبود.

به نظر می‎رسد که از این ابهام نه تنها کاسته نشده است، بلکه ورود عنصر ارتباطی
مذهب و توجه به آن ارائه یک راه حل ساده را مشکل نموده است.

شعبة دهم دادگاه عمومی مشهد در تلگرامی (19/3/63 ـ 1632/7) از ادارة
حقوقی در مورد یک متوّفی پاکستانی که او و عیالش هر دو شیعه‎اند و تنها وارث عیال است کسب تکلیف می‎نماید. نظر این اداره این بود که احوال شخصیه تابع دولت متبوع با
ملاحظات معاهدات است.

از نمونه‎هایی که تا به حال ذکر شد فوراً نباید نتیجه گرفت که همة دادگاهها
خارجیان مسلمان را تابع قانون مذهبی‎‎شان می‎دانند و یا این که اصولاً قائل به تبعیت خارجیان مقیم کشورمان از قانون
ایران هستند. نشانه‎هایی وجود دارد که نمایانگر صالح دانستن قانون متبوع خارجی در مبحث
احوال شخصیه است گرچه معاهده‎ای هم وجود نداشته باشد.

دادرس دادگاه حقوقی یک دماوند در 31/1/73 ـ شماره 585 برای نصب امین
غایب برای صغار آقای محبوب الهی، تبعة پاکستان با توجه به خارجی بودن وی و مواد
973.965.7 و 974 قانون مدنی تقاضای متن قانون پاکستان را از ادراة حقوقی وزارت
دادگستری می‎نماید. بنابراین دادگاه فوق پس از اعتقاد به صالح بودن قانون پاکستان
تقاضای متن آن را از ادارة حقوقی نموده است. همچنین، دادگاه حقوقی دو اصفهان در
27/11/69 ـ شماره 135/7 درخواست نسخه‎ای از قانون ارث پاکستان را از ادارة حقوقی می‎نماید. به نظر می‎رسد که دو دادگاه فوق عقیده به صالح بودن قانون خارجی صرف نظر از مسلمان
بودن یا نبودن افراد ذی‎نفع، داشته‎اند بدون آن که اِعمال قانون خارجی نیاز به وجود قبلی یک معاهده و یا
وجود رفتار متقابل و نزاکت بین‎المللی داشته باشد. زیرا به ظنر می‎رسد توافقنامه‎ای در مبحث احوال شخصیه بین دولتهای ایران و پاکستان منعقد نشده
است.

طبق نامة ادارة حقوقی وزارت امور خارجه به ادارة حقوقی دادگستری (شمارة
9521 ـ 17/12/1354) بعضی از عهدنامه‎های اقامت، احوال شخصیه، اهلیت و ارث اتباع طرفین را تابع دولت متبوع
قرار داده است که فهرست این عهدنامه به شرح زیر است:

1 ـ ماده 5 عهدنامه اقامت و تجارت و بحر پیمایی بین ایران و یونان، مورخ
19 ژانویه 1931؛

2 ـ ماده 8 عهدنامه اقامت و اعلامیه درخصوص تعاون قضایی و وجه‎الضمان بین ایران و سویس، مورخ 25 آوریل 1934؛

3 ـ ماده 5 عهدنامه تجارت و بحر پیمایی بین ایران و سوئد، مورخ 10 مه
1929؛

4 ـ ماده 6 عهدنامة اقامت بین ایران و بلژیک، مورخ 9 مه 1929؛

5 ـ ماده 8 عهدنامه اقامت بین ایران و آلمان، مورخ 17 فوریه 1929 مطابق 28
بهمن 1307؛

6 ـ ماده 2 عهدنامه اقامت و دریانوردی بین ایران و فرانسه، مورخ 3 تیر
1343؛

7 ـ ماده 6 عهدنامه مودت و اقامت بین ایران و مصر، مورخ 28 نوامبر 1928
مطابق (7 آذر 1307)؛

8 ـ ماده 8 عهدنامه مودت و اقامت بین ایران و اتریش، مورخ 9 سپتامبر 1959
مطابق (17 شهریور 1338).

در این فهرست نام کشور پاکستان دیده نمی‎شود. پس، طبق این نامه، در مبحث احوال شخصیه توافقنامه‎ای بین دو دولت ایران و پاکستان وجود ندارد.

ادارة حقوقی دادگستری در نظریه شمارة 10247/7 ـ 17/9/1372 در مورد ارث
یک تبعة افغانستان نظر داده که حسب مقررات مواد 7 و 967 قانون مدنی باید قانون دولت
متبوع متوّفی اجرا گردد. ولی ادارة حقوقی نیز در نظریات خود از رویّة یکسانی پیروی
نکرده است، به سؤال و جواب زیر توجه فرمایید.

سؤال: «زن و مردی از اتباع ایتالیا براساس آداب مذهبی شیعه ازدواج موقت
نموده‎اند آیا این ازدواج از نظر قوانین ایران پذیرفته است یا نه»؟

نظریة مشورتی ادارة حقوقی (2113/7 ـ 5/7/1362)

«نکاح منقطع (متعه یا ازدواج موقت) به موجب ماده 1075 قانون مدنی ایران
براساس ضوابط مذهب شیعه پذیرفته شده و دارای اعتبار قانونی است».

هرچند که در متن سؤال، مذهب اتباع ایتالیایی ذکر نشده است، ولی به نظر
می‎رسد که از اتباع اسلام نبوده‎اند که نیاز به نظرخواهی از ادارة حقوقی شده است وگرنه در مورد صحت عمل
به احکام دینی توسط خارجیان مسلمان در ایران، عملاً شک و تردید کمی وجود دارد. در
متن جواب، هیچ اشاره‎ای به تابعیت غیرایرانی افراد مورد بحث نشده است؛ به نحوی که اگر بجای
دو ایتالیایی، دو ایرانی گفته می‎شد پاسخ جز آنچه که گفته شده است نمی‎توانست باشد.(15) به عبارت دیگر به نظر ادارة حقوقی در عمل به دستورات
دینی اسلام، تابعیت و چه بسا حتی مذهب فرد بدون تأثیر است.

اگر از دیدگاه قواعد مذکور در قانون مدنی و قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی صرف، به موضوع نگاه شود به هیچ صورت امکان توجیه حقوقی این
پاسخ وجود ندارد. زیرا اگر قائل به نظر اکثر مؤلفان شویم که خارجی تابع قانون ایران
است مگر این که معاهده‎ای وجود داشته باشد ـ که به‎نظر می‎رسد با دولت ایتالیا معاهده‎ای در مورد احوال شخصیه وجود ندارد ـ با مانع مذکور در ماده
961 قانون مدنی مواجه خواهیم شد که به موجب آن اتباع خارجه نمی‎توانند از حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن
را قبول نکرده است بهره‎مند گردند. بنابراین باید دید که آیا قانون ایتالیا ازدواج موقت را
می‎پذیرد یا خیر؟ که به نظر نمی‎رسد جواب مثبت باشد زیرا هرچند که در کشورهای اروپایی یک تأسیس حقوقی به
نام “Concubinage” (زندگی مشترک بدون ازدواج رسمی) وجود دارد که با متعه در حقوق اسلام
شباهتهای فوق دارد، اما در کنار این وجوه تشابه، تفاوتهای عمده نیز وجود دارد که
مهمترین آن در قصد طرفین است که اروپاییها “Concubinage” را از اقسام ازدواج ندانسته(16) و متعه را مردود می‎دانند. بنابراین ایتالیایی، بویژة اگر مسلمان نباشد، نمی‎تواند از آنچه که در کشورش نتوانسته به دست آورد، در ایران
بهره‎مند گردد. این رویّه اولاً تقلّب نسبت به قانون را آسان می‎سازد، ثانیاً حقوقی که برخلاف قاعدة حل تعارض صالح به دست آید در کشور
متبوع ذی‎نفع و در بسیاری از کشورهای ثالث نمی‎تواند مورد شناسایی قرار گیرد و به این ترتیب وضعیتهای خانوادگی شکننده
و بی‎ثبات به وجود می‎آید. خانواده‎هایی که در کشوری قانونی و در کشوری دیگر غیرقانونی شمدره
می‎شوند اگر وضعیت اطفال و مقررات دقیقی که مذهب کاتولیک در مورد خانواده
دارد در نظر گرفته شود قطعاً مصالح آتی این خانواده مهمتر از حل موقت و غیرحقوقی یک
مسأله خواهد بود.

اگر به موضوع فقط از جنبه قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی صرف مذکور در قانون مدنی نگریسته نشود و اصل 4 قانون اساسی
و روح این قانون نیز در نظر گرفته شود. در صورتی که ایتالیاییها مسلمان باشند، بر
پاسخ ادارة حقوقی هیچ اشکالی وارد نیست. زیرا طبق حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی این حق مسلمانان است در دنیای امروز حداقل در
دارالاسلام بتوانند به معتقداتشان عمل نمایند و این امر منافاتی با ماده 7 قانون
مدنی نیز ندارد، زیرا همانطور که قبلاً گفته شد با توجه به این ماده و اصل چهارم
قانون اساسی می‎توان این تفسیر را به دست آورد که خارجیان غیرمسلمان مقیم ایران، در
صورت وجود معاهده طبق نظر اقلیت مؤلفان و یا حتی در صورت عدم وجود معاهده طبق نظر
بعضی، تابع قانون ملّی خود هستند ولی خارجیان مسلمان مقیم ایران، به عنوان یک کشور
جمهوری اسلامی که این دین را دین رسمی کشور قرار داده است، تابع قواعد مذهبی خود در
مبحث احوال شخصیه هستند.(17) اگر ایتالیاییها غیرمسلمان باشند، پاسخ ادارة حقوقی در
صورتی قابل توجیه است که بگوییم، قانون متبوع خارجی منوط به وجود معاهده است وگرنه
خارجی تابع مقررات قانون ایران است و بین ایتالیا و ایران توافقنامه‎ای در باب احوال شخصیه وجود ندارد.

بنابراین اجمالاً می‎توان نتیجه گرفت که در مورد اِعمال یا عدم اِعمال قانون متبوع خارجی
برای بیگانگان مقیم ایران، در صورت وجود معاهده یا عدم آن و نیز مسلمان بودن یا
نبودن ذی‎نفع، بین مراجع قضایی اتفاق‎نظر وجود ندارد و از این گذشته بین عمل و آنچه که مؤلفان محترم پیشنهاد
می‎کنند فاصله وجود دارد. در نظرخواهی شفاهی که نگارنده در سالهای 72 و 73
از رؤسای شعبات 101، 102، 104 و 118 دادگاههای مدنی خاص تهران و شعبة 12 دادگاه
عمومی مشهد نمود اکثریت اظهار نمودند که در مورد مسلمانان خارجی قانون شرع را اجرا
می‎نمایند زیرا ما تابع شرع هستیم. در مقابل رئیس شعبه 118 که معاون کل
دادگاههای مدنی خاص تهران بوده است اظهار می‎نمود که اصل 13 قانون اساسی فقط دربارة ایرانیان است و دربارة خارجیها
باید به قانون مدنی مراجعه کرد. البته غیر از علل ایدئولوژیکی در اجرای قانون اسلام
برای خارجیان مسلمان، این امر ناشی از مشکلات عملی در اجرای قانون خارجی نیز هست.
رئیس شعبه 12 دادگاه عمومی مشهد در سال 72، شهی که در آن تعداد زیادی از اتباع
افغانستان بودند و همة دعاوی مربوط به احوال شخصیه اتباع خارجی در مشهد به این شعبه
ارجاع می‎شد در جواب سؤال نگارنده که چه قانونی را برای اتباع خارجه اِعمال
می‎کنید؟ می‎گوید که در مقابل دادگاهها تعداد زیادی از پناهندگان و فراریهای افغانی
و عراقی وجود دارد که از کشورشان گریخته‎اند و ما قانون شرع را اجرا می‎کنیم. علاوه بر این، خود این اتباع این قانون را می‎خواهند. وجود موانع مادی در اثبات و اجرای قانون خارجی مثل جنگ و قطع
روابط باعث می‎شود که قانون مقرّ دادگاه جانشین قانون خارجی صالح گردد. در مورد
پناهندگان نیز، همانطوری که ادارة حقوقی وزارت دادگستری در نظریة 6466/7 ـ 19/7/1371 دربارة تقسیم ارث یکی از اهال خوارزم شوروی نظر داده است
چون ایران در سال 1355 قانون اجرای کنوانسیون مربوط به پناهندگان و پروتکل آن را
تصویب نموده و طبق ماده 12 این قانون پناهنده از نظر احوال شخصیه تابع کشوری است که
در آنجا اقامت دارد،(18) پس دادگاه باید در مورد تعیین وراث متوفی و مقدار
سهم‎الارث آنها قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران را اجرا نماید.

یکی از مشکلات اعمال قانون مذهبی برای مسلمانان خارجی مقیم ایران، در
موردی است که این فرد تابع کشوری باشد که با ایران قرارداد دوجانبه در باب احوال
شخصیه داشته باشد. طبق این معاهدات، اتباع دولتهای طرف قرارداد در ایران متقابلاً
ایرانیها در این کشورها تابع قانون ملی خودشان هستند بدون این که مذهب تبعه مدّنظر
باشد. حال اگر در مورد تبعة مسلمان یکی از دول طرف قرارداد، با توجه به این که
قانون ملّی همان قانون اسلام نیست، قانون ملی را اعمال نکرده و قواعد
مذهبی‎اش را اِعمال نماییم، در واقع بطور یکجانبه شرط مذهب به یک معاهده بدون
اطلاع و جلب موافقت طرف قرارداد اضافه شده است. اگر هم بخواهیم به معاهدات دقیقاً عمل نماییم دچار دوگانگی خواهیم
شد. یعنی برای خارجی مسلمان (غیر طرف قرارداد) قانون اسلام و برای خارجی
مسلمان (طرف قرارداد) قانون ملی را باید اجرا نماییم و این دوگانگی با اصول حقوق
بین‎الملل خصوصی سازگار نیست. مثلاً با توجه به بند 2 قرارداد دریانوردی و
اقامت بین ایران و فرانسه (مصوب 24 ژوئن 1964)، احوال شخصیه یک فرانسوی چه مسلمان و
چه غیرمسلمان، در ایران، همیشه تابع قانون فرانسه است که بدیهی است حقوق لائیک
فرانسه در تعارض آشکار با حقوق مذهبی یک فرانسوی مسلمان است. در حالی که ممکن است
برای یک انگلیسی مسلمان در ایران، قانون مذهبی‎اش اجرا گردد زیرا بین ایران و انگلیس معاهده‎ای در این مورد نیست. دادگاهها نیز همگی در عمل، صرف‎نظر از نحوة برخورد با خارجیان مسلمان، به لزوم عمل به معاهدات
اتّفاق‎نظر دارند. در اینجا تنها راه حل ممکن، استفاده از ماده 975 قانون مدنی در صورت لزوم است. یعنی در مورد دولی که معاهده با ایران
دارند اگر عمل به قانون ملی برای یک خارجی مسلمان تبعه آن دولت مخالف اخلاق حسنه و
نظم عمومی ایران باشد، آن قانون خارجی قابل اجرا نیست، زیرا به موجب ماده 975 قانون
مدنی: «محکمه نمی‎تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده
و یا به واسطه جریحه‎دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب
می‎شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز
باشد».

5

حقوق تطبیقی

به نظر دو نفر از بزرگان حقوق بین‎الملل خصوصی فرانسه، تأثیر عمیق اندیشه‎های ساوینی “Savigny” در حقوق بین‎الملل خصوصی کشورهای اروپایی باقی مانده است.(19)

تفکر ساوینی در ایالات متحده تأثیر مستقیمی نداشته است. او همچون استوری
در کشورهای انگلوساکسون اعلام می‎دارد که جامعه تمدنهای مغرب زمین باید هرکدام اجرای آثار قانون دیگری را
نزد خود فراهم سازد. وی به منافع و وظایف دولتها نمی‎اندیشد، بلکه به مرکز ثقل روابط حقوقی و تعیین پایگاه برای این روابط
می‎اندیشد. بین طبیعت رابطه حقوقی و قانون صالح ارتباط قطعی وجود دارد. به
نظر ساوینی،حقوق اشخاص باید تابع محل اقامت باشد، چون تجارب حقوقی هم نشان
می‎دهد که این محل فاکتور طبیعی پایگاه شخص است.

تابعیت رابطه‎ای سیاسی، حقوقی و معنوی بین فرد و دولت است. ولی وقتی شخصی از کشور خود
به کشور دیگری می‎رود و آنجا را مرکز مهم امور خود و نیز محل سکونت خود برمی‎گزیند هرچه این اقامت طولانی‎تر می‎شود معمولاً پیوندهای سه‎گانة مذکور بین فرد و دولت متبوع ضعیف‎تر شده و رابطة وی با محل اقامتش قویتر می‎شود. در تعیین قانون حاکم بر احوال شخصیه خارجیان نمی‎توان واقعیتها را نادیده گرفت. امروزه محل اقامت نقش بیشتری را نسبت به
گذشته در حل مسائل مربوط به احوال شخصیه خارجیان ایفا می‎نماید. حتی برخی کشورها عنصر اراده را نیز در تعیین قانون صالح بر احوال
شخصیه دخالت داده‎اند. بطور قطع می‎توان گفت که امروزه اعمال قانون اقامت برای احوال شخصیة بیگانگان نه
تنها عقب‎ماندگی به شمار نمی‎رود، بلکه شاید نشانه‎ای از پیشرفت در حقوق باشد. بنا به مصالح علمی و عملی، حتی کشورهایی که
بطور کلاسیک احوال شخصیه را تابع قانون ملی می‎دانند، از فاکتور محل اقامت، به عنوان عنصر ارتباط بیش از پیش استفاده
می‎کنند.

در کشور سوئیس، که در گذشته قاعدة قانون ملی در احوال شخصیه مجری بوده
است در قانون حقوق بین‎‎المللی خصوصی مصوب 18 دسامبر 1987 در ماده 48 آمده است که: «قانون حاکم
بر حقوق و وظایف ناشی از زوجیت، قانون محل اقامتگاه زوجین است و در صورتی که زوجین
مقیم کشور واحدی نباشند، قانون حاکم بر حقوق و وظایف ناشی از زوجیت قانون محل
اقامتگاهی است که نزدیکترین وابستگی (ارتباط) با دعوا را دارد».(20)

حقوق فرانسه در مورد طلاق و تفریق جسمانی قبل از قانون 11 ژوئیه 1975
رویّة قضایی سیستمی از عناصر ارتباط را برگزیده بود که بطور جایگزینی عمل
می‎کرد. بدین نحو که برای زوجینی که هر دو یک تابعیت را داشتند، قانون
ملی‎شان و برای آنها که تابعیتشان مختلف ولی اقامتگاه مشترک داشتند قانون
محلّ اقامت و برای آنهایی که تابعیت و اقامتگاه هر دو غیر مشترک بود قانون مقر
دادگاه “Lex Fori” اعمال می‎شد. قانون سابق‎الذکر که به شکل ماده 310 قانون مدنی فرانسه درآمده است این ترتیب را
دگرکون کرد.

طبق بند یک این قانون، وقتی زوجین فرانسوی هستند قانون فرانسه در مورد
طلاق و تفریق جسمانی حاکم است، که این همان تکرار ماده 3 این قانون است که طبق آن
قوانین مربوط به وضعیت و اهلیت (فرانسه) حاکم بر فرانسویها است گرچه مقیم خارج
باشند. طبق بند دوم این ماده، اگر زوجین هر دو اقامتگاهشان در خاک فرانسه باشد
قانون فرانسه حاکم بر طلاق و تفریق جسمانی است. در این مورد عنصر تابعیت نقشی
ندارد.(21) زوجین خارجی مقیم فرانسه چه هر دو دارای یک تابعیت یا تابعیتهای متفاوت
باشند در صورتی که در موقع ارائه تقاضای طلاق مقیم فرانسه باشند تابع قانون
فرانسه‎اند. بنابراین عنصر اقامتگاه از اهمیت بیشتری برخوردار شده است. در حالی
که قبلاً برای زوجین که یک تابعیت را داشتند قانون ملی‎شان صالح بود.

تئوری “Proximite” توجیه کننده اعمال قانون فرانسه برای خارجیهای مقیم این کشور در مورد
طلاق است گرچه زوجین دارای ملیّت مشترک باشند. با توجه به اهمیّت این تئوری در
بسیاری از مسائل حقوق بین‎الملل خصوصی مثل حقوق قراردادها و احوال شخصیه توضیحاتی دربارة آن ذکر
می‎شود. به نظر لاگارد اصل “Proximite” پاسخ کشورهای اروپای غربی به مبارزه‎طلبی امریکاست که اصل “better Law” را پیش کشیده است.(22)

این اصل بیانگر وابستگی یک رابطه حقوقی با سازمان حقوقی کشوری است که
این رابطه با آن نزدیکترین پیوندها را دارد و وابستگی یک دعوا به دادگاههای دولتی
است که با آن نزدیکترین رابطه و یا حداقل یک پیوند نزدیک دارد و نیز موکول کردن
مؤثر بودن یک تصمیم قضایی بر نزدیکی پیوندهایی که با مقام تصمیم‎گیرنده دارد. به این ترتیب این اصل در تعارض قوانین، صلاحیت قضایی و
اجرای احکام و تصمیمات عمل می‎کند، طبق این اصل دعوا باید تا حد ممکن به دادگاهی وابسته شود که از همه
نسبت به آن نزدیکتر است. رابطة حقوقی باید تابع قانون کشوری باشد که با آن
نزدیکترین پیوندها را دارد. اساس این ایده بر تفکرات ساوینی استوار است وی از
ایده‎های وی فراتر رفته است. مفهوم انتزاعی مرکز روابط حقوقی همیشه به قانونی
که از همه بیشتر به موقعیت حاصله نزدیک است نمی‎‎انجامد.

طرفداران اصل “Proximite” مزایای زیر را بر آن قائلند:

1 ـ یکی شدن راه‎حلها؛ 2 ـ احترام به انتظارات مشروع طرفین؛ 3 ـ تعادل بین منافع مورد
انتظار دولتها در ادارة یک وضعیت حقوقی.

قانون انتخاب نشده نمی‎تواند از عدم صلاحیت خود ناراضی باشد، چون رابطة حقوقی پیوند نزدیکتری
با حقوق کشور دیگر دارد. این راه‎‎حل به عدالت نزدیکتر است چون بجای یک عنصر ارتباطی مجرد و غیرعینی، یک
عامل ارتباطی است که با موقعیت ارتباط عملی دارد. در حال حاضر زمینة اصلی کاربرد
این اصل در حقوق تعهدات و بویژه قراردادهاست. جستجوی قانون حاکم در این مورد غالباً
بطور مستقیم با تعیین کشوری است که قرارداد بیشترین ارتباط را با آن
دارد. با توجه به این که در برخی کشورها مثل فرانسه روابط مالی خانوادگی جزئی
از احوال شخصیه به شمار نمی‎رود و در دستة قراردادها مورد بررسی قرار می‎گیرد، تحت عنوان رژیمهای مالی خانوادگی “Les Regimes matrimoniaux” کاربرد اصل در آنجا، بطور غیرمستقیم بر احوال شخصیه تأثیر
می‎گذارد. فکر جدا کردن آثار مالی نکاح از آثار غیرمالی آن، گرچه به صراحت
در حقوق ایران مطرح نشده است اما تحولات اخیر در زمینه مسائل مالی خانوادگی مثل
آنچه که در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، (مصوب اسفند 1370 مجلس شورای اسلامی)
تبصرة 6، مندرج است و با توجه به مادة 1118 و 1119 قانون مدنی به نظر
می‎رسد که در حقوق ایران نیز می‎توان دست به این تفکیک زد و آثار مالی نکاح را از احوال شخصیه متمایز
نمود و یا این که حداقل نقش بیشتری بیش از آنچه که تاکنون وجود دارد برای حاکمیت
اراده در مسائل مالی خانوادگی قائل شد زیرا این امر با واقعیات جامعة امروز بیشتر
تطابق دارد. گرچه طبق ماده 1106 قانون مدنی، در عقد دائم نفقة زن به عهده شوهر است،
ولی همان گونه که یکی از مؤلفان حقوق خانواده گفته است: «مانعی به نظر
نمی‎رسد که زن حق نفقه را نسبت به ایام آینده از عهدة زوج اسقاط نماید»(23)
و احیاناً خود تعهد آن را بنماید. در این صورت برای تعیین قانون حاکم بر روابط مالی یک زوج ایرانی، علاوه
بر قانون ملّی به توافقهای عملی بین طرفین و در صورتی که مقیم خارج باشند به قانون
کشور خارجی نیز توجه می‎شود.

اکنون قراردادها در انگلیس و فرانسه، جز در موردی که توافق طرفین وجود
داشته باشد تابع قانون کشوری است که با آن نزدیکترین پیوندها را دارد. در کشور سویس
اصل “Proximite” نتایج بیشتری داشته است. این اصل و اصل حاکمیت اراده گاهی مکمل یکدیگرند
و گاهی بین آنها عدم تطابق وجود دارد؛ مکمل‎‎اند زیرا جستجوی اراده به معنای این است که ارتباطهای عینی نزدیک، برای
مثال در مورد منافع مالی زوجین با یک کشور خاص، جستجو شود. عدم تطابق؛ به این معنا
است که وقتی اراده اعلام شد این اعلام اراده، قانون حاکم را تعیین می‎کند، صرف‎نظر از پیوندهای نزدیکی که با یک کشور دیگر می‎تواند داشته باشد. در مورد اصل Proximite و اصل حاکمیت دولت، وابستگی شخص به دولتش ایجاب می‎کند که در مورد احوال شخصیة فرد و خانواده‎ای که همگی دارای یک تابعیت هستند، قانون ملی اجرا شود. وقتی که اجرای
قانون مربوط به عنصر ارتباطی تابعیت ممکن نیست، به سبب نبودن تابعیت یا مختلف بودن
تابعیتها در یک خانواده، جستجو برای یک عنصر ارتباطی جانشین آغاز می‎شود که غالباً مطابق با دولتی است که ذی‎نفع با آن نزدیکترین پیوندها را دارد. به نظر دادگاه حقوقی “Neuchatel” سویس، در رأی 5 آوریل 1982، در دعوای ابطال شناسایی نسب فرزند طبیعی که
توسط همان فرزند اقامه شده بود و او یک ایتالیایی بود که در سویس متولد شده بود ولی
موقع اقامة دعوا با مادر ایتالیایی خود در ایتالیا ساکن بود، موضوع پیوندهای قوی با
سویس داشت. زیرا که خوانده (پدر) یک ایتالیایی مقیم سویس بود و نام فرزند در فهرست
ثبت احوال سویس ثبت شده بود و قبلاً امور مربوط به قیمومیت در سویس انجام شده بود.
پدر حقیقی فرزند یک ایتالیایی ساکن ایتالیا بود و گر چه به علت نبودن اقامتگاه
مشترک طبق ماده 8 قانون 25 ژوئن 1976 سویس، حقوق ایتالیا به عنوان ملیّت مشترک همة
طرفین دعوا باید صالح می‎بود ولی به نظر دادگاه به علت پیوندهای قوی با سویس این قانون صالح
تشخیص داده شد.

آنچه که در مباحث قبلی دربارة اعمال قانون مذهبی برای مسلمانان خارجی
مقیم ایران توسط برخی دادگاهها بررسی شد چیزی نیست جز اعمال قانون محلّ اقامت که
مطابق ماده 7 قانون مدنی است، بخصوص در مورد کشورهایی که ایران با آنها
معاهده‎ای در باب احوال شخصیه ندارد. هرچند که مبانی تئوریک بیان شده در بالا
در دادگاههای اروپایی بکلّی با مبانی مذکور در حقوق بین‎الملل اسلامی متفاوت است، اما این واقعیت را نیز نباید نادیده گرفت که
غالب خارجیان مقیم یاران را مهاجرین، پناهندگان، اخراج شدگان از کشورهای مسلمان
تشکیل می‎دهد که اکنون پیوندهای مادّی و معنوی محکمتر و قویتری با ایران نسبت به
کشور مبدأ دارند و این امر نه تحت عنوان اصل “Proximite”، بلکه به عنوان یک امر عینی قطعاً بطور محسوس یا نامحسوس در رأی تأثیر
می‎گذارد. در حقوق فرانسه علاوه بر اصل “Proximite” بررسی مختصر سایر عللی که باعث شده از سال 1975 به بعد، طلاق خارجیان
مقیم فرانسه تابع قانون این کشور باشد، نه قانون ملّی اتباع خارجی، مفید است. دو
نفر از مؤلفان معاصر گفته‎اند: «فرانسه کشوری مهاجر پذیر است بهتر است مهاجری که روی خاک فرانسه
زندگی می‎کند تابع قانونی که با گذشت زمان برایش بسیار بیگانه شده است، نباشد، از
این گذشته تبعیت آنها از قانون فرانسه این امتیاز را دارد که بطور عمیق‎تری جذب جامعه‎ای می‎شوند که اکنون در ان هستند».(24) و به نظر یک مؤلف دیگر فرانسوی: «این
امر ـ اجرای قانون فرانسه ـ کار دادگاه را آسان می‎کند. زیرا برای دادگاه مشکل که با توجه به افزایش مهاجرت و مختلف بودن
ملل، همچنان پایبند اصل قانون ملّی باشد».(25)

وقتی که هر کشوری بخواهد صرفاً منافع ملّی خود قواعد حل تعارض را وضع
نماید، دیگر نه تنها امکان هماهنگی بین سیستمهای حل تعارض نخواهد بود، بلکه بجای حل
تعارض قوانین، تعارض راه حلها بروز خواهد کرد که نتیجه‎اش لطمه و بی‎ثبات بودن وضعیت حقوقی اشخاص خصوصی در صحنه بین‎المللی است. براساس ماده 963 قانون مدنی ایران، اگر تابعیت زوجین یکی نباشد. روابط مالی و غیر مادی
خانوادگی آنها تابع قانون ملّی زوج است و در مورد دارندگان تابعیت مضاعف، اگر یکی
از تابعیتها ایرانی باشد، دادگاه ایرانی او را بر این تابعیت فرض می‎کند و قانون ایران را اجرا می‎نماید. در حقوق فرانسه نیز در مورد تابعیت مضاعف، اگر یکی از آنها
فرانسوی باشد دادگاه همین راه حل را اعمال می‎نماید.

این امر مشکل را بطور ظاهری حل می‎کند ولی مشکلات عملی در صحنة بین‎المللی باقی می‎ماند. زیرا این فرض همیشه مطابق واقعیت نیست، در واقع نه در حقوق ایران
و نه در حقوق فرانسه مشکلات عملی ناشی از قواعد حل تعارض احوال شخصیه در مورد چند
ملیتی‎ها حل نشده است. زیرا با اجرای قانون مقر دادگاه در هر کشور، این اشخاص
در آن کشور از مزایای خاص آن استفاده می‎کنند که در کشور دیگر قابل پذیرش نیست. برای مثال یک فرد دو تابعیتی که
فرانسوی و الجزایری بود به ازدواج زنی در فرانسه تحت این عنوان که این ازدواج
غیرقانونی است اعتراض نمود زیرا وی تا به حال همسر دوم او در الجزایر بوده است، به
نظر دیوان عالی کشور فرانسه گرچه این فرد در نظر مقامات الجزایر، الجزایری است اما
به خاطر اثر ملیّت فرانسوی‎اش تابع قانون فرانسه است و این امر شامل عقد منعقده در الجزایر هم
می‎شود.(26) پس طبق قانون فرانسه این فرد تک همسر و طبق قانون الجزایر
دارای دو همسر است. به عبارت دیگر این فرانسوی طبق قانون فرانسه، حق نداشته است در
الجزایر به ازدواج دوم اقدام نماید که این امر طبق قانون ملی‎اش (فرانسه) مع شده است گرچه توسط قانون ملی دیگرش بی‎اشکال است. برای زوجه وضع بسیار مشکل‎تر است، زیرا قانون فرانسه شخصی را شوهر وی می‎شناسد که قانون الجزایر این ازدواج را غیرقانونی می‎داند و شخص دیگری را همسر وی می‎شناسد. بنابراین در مورد تابعیتهای مضاعف، که یکی از آنها مطابق تابعیت
دادگاه است، بجای این که همیشه فرد چند تابعیتی بر تابعیت دادگاه فرض شود، اگر هر
دو کشور قاعدة تابعیت مؤثر و فعال را اعمال نمایند، گرچه این تابعیت مؤثر، تابعیت
دادگاه رسیدگی کننده نباشد و یا این که هر دو این قاعده را که این خانواده با کدام
کشور نزدیکترین و قویترین پیوندها را دارد، اعمال نمایند، قطعاً مشکلات مذکور کمتر
خواهد شد.

در فرانسه یکی دیگر از دلایل توجه به قانون محل اقامت و رها کردن قانونی
ملی متبوع بیگانه، ماده 5 پروتکل شماره 7 (22 نوامبر 1984) کنوانسیون اروپایی حمایت
از حقوق بشر و آزادیهای اساسی است که اصل تساوی زوجین را در روابط قضایی خانوادگی
مقرر می‎دارد.(27) بنابراین کشوری که به این کنوانسیون پیوسته است
نمی‎تواند در حل تعارض بین قواعد حل تعارض زوج و زوجه که هر کدام تابع دولتی
هستند روابط آنها را تابع قانون ملی زوج قرار دهد و اگر این امر نتیجة یک قرارداد
بین‎المللی باشد مخالف کنوانسیون فوق خواهد بود و در واقع تعارض بین معاهدات
پیش می‎آید. این وضعی است که در مواردی فرانسه دچار آن است. زیرا کنوانسیون اوت
1981 بین فرانسه و مراکش دربارة احوال شخصیهو همکاری قضایی، احترام به احوال شخصیة
اهالی مغرب را در فرانسه مقرر می‎دارد. از سوی دیگر کنوانسیون اروپایی حقوق بشر تأکید بر تساوی زوجین در
روابط قضایی خانوادگی دارد. رویّه قضایی این کشور کنوانسیون حقوق بشر را ترجیح
می‎دهد(28) و حال آن که یک دولت باید به تمامی تعهدات بین‎المللی خود عمل کند یا این که به اصلاح کنوانسیونهای قبلی بپردازد، که
با بعدیها قابل تطبیق گردد. هرچند که از برتری دادن یک قرارداد بین‎المللی نسبت به بقیه معاهدات می‎توان انتقاد کرد اما اگر عدم اجرای بخشی از یک قرارداد بین‎المللی مستند به نظم عمومی باشد این خرده‎گیری مشکل خواهد بود. زیرا لازم‎الاجرا دانستن قانون ملّی تبعة خارجه به این معنا نیست که قانون ملی وی،
حتی در صورت مخالفت با نظم عمومی مقر دادگاه باید اجرا گردد.

طبق دکترین آلمان، صرف وجود ارتباطات نسبتاً قوی موضوع با آلمان،
“Inlandsbeziehung” باعث اجرای قانون آلمان است گرچه قانون خارجی تعارض آشکاری با نظم عمومی
آلمان نداشته باشد. با توجه به این که نظم عمومی مفهومی نسبی است و فاقد جزمیت است
اگر وضعیت حقوق ایجاد شده دارای پیوندهای نسبتاً زیادی با مقر دادگاه باشد صلاحیت
قانون خارجی به استناد نظم عمومی رد می‎شود. به عبارت دیگر، طبق این نظریه، اعمال قانون خارجی در حالی که
موضوع، پیوندهای نزدیکی با کشوری دارد که دعوا در آن مطرح است “Proximite” خلاف نظم عمومی است. “Franzkahn” در پایان قرن نوزده، ذکر نموده که ردّ صلاحیت قانون خارجی به نفع قانون
مقرّ دادگاه فقط در صورتی امکان‏‎‎پذیر است که یک ارتباط به نحو وابستگی بین دعوای مطروحة نزد قاضی و مقر
دادگاه باشد. یعنی ارتباط با سرزمین می‎تواند رفع کنندة قانون خارجی باشد. ارتباط با سرزمین یکی از عناصر تشکیل
دهندة مفهوم استثنای نظم عمومی است.

یک دادگاه آلمانی در 16 سپتامبر 1980 در دعوای مربوط به نفقه بین زوجین
ایرانی، که جدا از یکدیگر زندگی می‎کردند، برای ردّ قانون ایران که اقامة دعوای نفقة مربوط به
زوجه‎ای را که جدا از همسرش زندگی می‎کند منوط به این می‎نماید که ثابت شود از سرگیری زندگی مشترک زوجه را دچار خطر
می‎سازد (در حالی که چنین خطری نبود) پیوندهای زیادی را بین دعوای مطروحه و
کشور آلمان بیان نمود. مخصوصاً اقامتگاه طرفین و این که به کار بردن قانون ایرانی
احتمالاً باعث می‎گردد که مخارج خواهان (زوجه) بیمار و فاقد منبع درآمد، بر صندوق کمکهای
اجتماعی آلمان تحمیل شود.(29)

در رأی دادگاه آلمانی، محور استدلال پیوند موضوع با خاک این کشور است و
احتمال متضرر شدن زوجه از اعمال قانون ملی‎اش جنبة تقویت کننده دارد. اگر استدلال به نظم عمومی نبود، دادگاه باید
قانون ایران را اجرا می‎کرد. زیرا طبق ماده 8 قرارداد اقامت بین ایران و آلمان مورخ 17 فوریه
1929 در موضوعات مربوط به حقوق اشخاص و خانواده و ارث اتباع هریک از دول طرف
قرارداد در خاک طرف دیگر تابع مقرات مربوط به قوانین ملی‎شان خواهند بود.

با توجه به ویژگیهای خاص احوال شخصیه که نیازمند ثبات و دوام، و مربوط
به جامعه است، بطور سنتی این دسته ارتباط تابع قانونی ملی یا اقامتگاه بوده است و
عنصر «اراده» نه تنها در تعیین قانون حاکم نقش تعیین کننده نداشته است، برعکس این
دخالت به عنوان قرینه بر احتمال وجود تقلب نسبت به قانون به شمار می‎رود. امروزه، متأثر از حقوق قراردادها، می‎توان دخالت این عنصر را در احوال شخصیه برخی از کشورها مشاهده نمود.(30)
برای مثال طبق قانون 20 مارس 1981 هلند، در مورد طلاق زوجین خارجی در وهلة اول
قانون صالح، چنانچه هر دو یک تابعیت را داشته باشند، قانون ملّی آنها است. این امر
منوط به این است که هر یک از آنها ارتباط اجتماعی مؤثری با کشور هلند داشته باشد.
اگر چنین ارتباطی نباشد، زوجین می‎توانند قانون ملّی را انتخاب کرده یا این که قانون هلند را برگزینند. در
حقوق بین‎الملل خصوصی مربوط به امور خانوادگی در کشورهای غربی، نقش اعطا شده به
اراده طرفین به حق انتخاب بین قانون ملی طرفین و قانون اقامتگاه یا قانون محلّ
سکونتشان محدود است. برخلاف حقوق قراردادها که اراده طرفین دامنة انتخاب وسیعی
دارد، در مسائل مربوط به حقوق خانواده، انتخاب طرفین نمی‎تواند جز قانونی باشد که وابستگیهای عمیق به خانواده دارد و مشتمل بر
کشور مبدأ است، که غالباً با تابعیت ذی‎نفع یا محل سکونت و کشور محل اقامت یکی است.

نتیجه

خارجیان مقیم ایران در مبحث احوال شخصیه تابع قانون ایران هستند مگر این
که معاهده‎ای بین دولت ایران و دولت متبوع تبعة خارجی در این مورد باشد. با توجه
به اصل 4 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی، خارجیان مسلمان مقیم ایران حتی در صورت وجود
معاهده، تابع قانون مذهبی خود (در مورد احوال شخصیه) هستند.

نگاهی به تحولات اخیر در کشورهایی که عنصر تابعیت را به عنوان عامل
تعیین کننده برگزیده‎اند نشان می‎دهد که توجه به عناصر ارتباطی عینی مثل محل اقامت، محل سکونت، پیوند با
سرزمین بیشتر شده و از نقش تابعیت به عنوان عنصر ارتباطی که همیشه واقعی نیست و یا
لااقل تا آن حد که به نظر می‎رسد عینی نیست، کاسته شده است.

با توجه به تحولات فوق و قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، بازنگری در
تفسیر قواعد حل تعارض حقوق بین‎‎الملل خصوصی ایران و احیاناً برخی اصلاحات پس از یک مطالعه و مشورت همه
جانبه، ضروری است.

منابع:

1-Moazzami Abdollah, Essai sur La condition des etrangers en IRAN,
these, Paris, 1937, p.62.

2 ـ برای مطالعة بیشتر رک.

MATINE – DAFTARy Ahmad Khan, La Suppression des Capitulations en Perse,
Paris, P.U.F. 1930.

3 ـ برای نظر اکثریت رک. نصیری، محمّد؛ حقوق بین‎الملل خصوصی، انتشارات آگاه، 1372، ص 198؛ الماسی، نجادعلی؛ تعارض
قوانین، نشر دانشگاهی، چاپ چهارم، 1375. ص 157، ولی در صفحة 168 با قید این که
«ماده 7 این قانون اعمال قانون ملّی را نسبت به احوال شخصیة اتباع بیگانه در حدود
معاهدات پذیرفته یعنی آن را منوط به وجود عهدنامه با دولت متبوع بیگانه کرده
است» به نظر می‎رسد که نظر متفاوتی اتخاذ شده است؛ ارفع‎نیا، بهشید؛ حقوق بین‎الملل خصوصی، جلد دوم، چاپ سوم، انتشارات عقیق، 1375، ص 49.

4 ـ جعفری لنگرودی، محمّد جعفر؛ حقوق اموال، چاپ سوم، انتشارات گنج دانش،
1373، ص 94.

5 ـ امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، جلد 4، کتابفروشی اسلامیه، 1354، صص 102 و
103.

6 ـ مدنی، سیدجلال‎الدین؛ حقوق بین‎الملل خصوصی، انتشارات گنج دانش، 1369، ص 133.

7 ـ رک. ضیایی بیگدلی، محمّدرضا؛ اسلام و حقوق بین‎الملل، چاپ سوم، شرکت انتشار، 1369. ص 93. احتمالاً به همین دلیل مؤلف
کتاب، عنوان کلی «اسلام و حقوق بین‎الملل» را برگزیده است.

8 ـ رک. عمید زنجانی، عباسعلی؛ فقه سیاسی، جلد سه، انتشارات امیرکبیر،
1367، صفحات 58 و 59؛ همین مؤلف، جغرافیای سیاسی اسلام، انتشارات فرهنگ
اسلامی، 1368، ص 32.

9 ـ سورة حجرات، آیه 13.

10 ـ عمید زنجانی، عباسعلی؛ فقه سیاسی، پیشین، ص 211.

11 ـ خلیلیان، سیدخلیل؛ حقوق بین‎الملل اسلامی، نشر فرهنگ اسلامی، 1362، ص 141.

12 ـ این سازمان به «ادارة حقوقی قوة قضاییه» تغییر نام یافته
است.

13 ـ پاکستان در فهرست کشورهایی است که به موجب قوانین تابعیت آنها، بانوان
خارجی مخیر به حفظ تابعیت اصلی خود یا تحصیل تابعیت زوج می‎باشند. رک. ارفع‎نیا، پیشین، ص 268.

14 ـ دادگاه مدنی خاص تهران، شعبه 104، 30 اردیبهشت 1359.

15 ـ اهیمت این سؤال و جواب از این جهت است که ادارة حقوقی آن دسته از
سؤالها و پاسخهایی را که در بایگانی موجود است و آنها را مفید و مهم تشخیص
می‎دهد هر از چندگاهی به چاپ آنها مبادرت می‎ورزد و این سؤال نیز در کتاب مجموعة نظرهای مشورتی ادارة حقوقی دادگستری
(از سال 1358 به بعد) چاپ روزنامه رسمی، بی‎ تاریخ چاپ، ص 383، چاپ شده است.

16- Lexique de termes Juridiques, Dalloz, Paris, 1990, p. 117.

17 ـ تفکیک خارجیان مقیم ایران به مسلمان و غیرمسلمان، مورد توجّه حقوق
موضوعه است. هیأت وزیران در جلسة مورخ 1/9/1374 در تصویبنامة خود تحت عنوان
«تصویبنامه راجع به چگونگی استملاک اتباع بیگانه که بدون داشتن پروانه
اقامت دائمی به کشور جمهوری اسلامی ایران مسافرت می‎نمایند» مقرر داشته است که: «به وزارت مسکن و شهرسازی اجازه داده
می‎شود برای احداث و فروش حدود 5 هزار واحد مسکونی به اتباع خارجی مسلمان
در شهر مشهد و شهر جدید گلبهار… اقدام نماید» (روزنامة رسمی 27 آذر 1374). این تصویبنامه اتباع خارجی
غیرمسلمان را دربرنمی‎گیرد.

18 ـ طبق ماده 12 این قانون، در احوال شخصیه، چنانچه پناهنده فاقد محلّ
اقامت باشد تابع قوانین کشور محلّ سکونت خواهد بود.

19-Batiffol Henri, Lagarde Paul, Traite de Droit iternational Prive Tom
1, 8 e ed. L.G.D.J. Paris, 1993, n 242-1.

20 ـ مکرّمی، علی محمّد؛ ترجمه قانون حقوق بین‎الملل خصوص سویس، نشریه حقوق، دانشکده علوم قضایی، مرداد و آبان 71، ص
79 به بعد.

21-Mayer Pierre, Droit international Prive, MONTCHRESTIEN, Paris, 1991,
n 577et s.

22 ـ جهت توضیح مفصل این تئوری:

P. Lagarde, Le Principe de Proximite dans le Droit international Prive
Contemporain, Rec. Cours de L\'Ac. De dr, int. t. 196 (1986-I) p. ll et s.

23 ـ محقق داماد، سید مصطفی؛ حقوق خانواده، نشر علوم اسلامی، 1365،ص
295.

24-Loussouarn Yvon, Bourel Pierre, Droit international Prive 4 ed, Paris
DALLOZ, 1993, n 325, p. 343.

25-Audit Bernard, Droit international Prive, Paris, ECONOMICA, 1991, n
660.

26-Cass. Civ. 9 nov. 1993, Rev. crit. 1994, note Eric KERCKHOVE.

27-PEETITI – DEAUX – IMBERT, La Covention Europeene des Droits de
L\'homme, ECONOMICA, Paris, 1995, p. 1111 et s.

28-J. Massip, Le conseiller doyen honoraire a La Cour de cassation,
Recueil DALLOZ. 1995, 263.

29-Batiffol, Lagarde, op. cit., n 359.

30-Gannage Pierre, La Penetration de L\'autonomie de la Volonte dans le
Droit international Prive de La Famille, Rev., Crit. Juill – Sept. 1992, p. 425
et s.

نویسنده : دکتر فرهاد پروین

 

  نظرات ()
مقاله رهن اسکناس نویسنده: سیده فائزه حسینی - شنبه ٢٠ خرداد ،۱۳٩۱

 

دانلود مقاله   رهن  اسکناس

  نظرات ()
دانلود لیست نمونه اظهارنامه ها در یک فایل نویسنده: سیده فائزه حسینی - شنبه ٢٠ خرداد ،۱۳٩۱

 

اظهار نامه از سوی زوج برای زوجه جهت تمکین
اظهار نامه خریدار به فروشنده مبنی بر
اعلام مراتب فسخ معامله به لحاظ غبن فاحش 
اظهار نامه راجع به تعهد بیع همراه
با چگونگی ثبت و ابلاغ آن 
اظهار نامه به اداره ثبت جهت اطلاع از عدم حضور
فروشنده در دفتر خانه 
اظهار نامه مبنی بر دعوت فروشنده به حضور در دفتر خانه و
انتقال رسمی مورد معامله همراه با چگونگی ابلاغ آن 1 
اظهار نامه مبنی بر دعوت فروشنده به حضور در دفتر خانه و انتقال رسمی مورد معامله همراه با چگونگی ابلاغ آن 2
اظهار نامه در خصوص مراجعه به دفتر خانه و تنظیم سند انتقال ملک 
اظهار
نامه از سوی وکیل مبنی بر دعوت فروشنده به حضور در دفتر خانه و تنظیم سند رسمی
انتقال 
اظهار نامه موجر به مستاجر مبنی بر پرداخت اجاره بها و اجرت المثل مورد
اجاره 
اظهار نامه خریدار ملک به فروشنده جهت مراجعه به دفتر خانه به تنظیم سند
رسمی انتقال 
اظهار نامه خریدار ملک به تنظیم سند رسمی انتقال و مطالبه وجه
الزام 
اظهار نامه خریدار ملک به تنظیم سند رسمی انتقال حقوق اعیانی 
اظهار
نامه خریدار به فروشنده مبنی بر منع نقل و انتقال دو دانگ از پلاک ثبتی بخش
شهرستان 
اظهار نامه منع ادامه عملیات ساختمان 
اظهار نامه مطالبه وجه چک
بلا محل و خسارت تاخیر تادیه 
اظهار نامه مطالبه وجه چک حقوقی متعلق به شرکت 

اظهار نامه انحلال شرکت 
اظهار
نامه وجه چک بلا محل و خسارت وارده 
اظهار نامه مطالبه ضرر و زیان ناشی از
تخریب 
اظهار نامه فسخ قولنامه از سوی فروشنده به لحاظ تاخیر خریدار در مراجعه
به دفتر خانه 
اظهار نامه خلع ید و اجرت المثل دوران تصرف 
قلع و قمع بنا
اجرت المثل دوران تصرف بک باب خانه به پلاک ثبتی 
اظهار نامه تنظیم سند رسمی
انتقال و تسلیم 
اظهار نامه تنظیم سند رسمی انتقال بهای کسری های پارکینگ 

اظهار نامه تخلیه یک باب منزل مسکونی به علت انقضاء‌مدت پرداخت اجاره معوقه و
تسویه آب و برق و گاز و تلفن 
اظهار نامه به مستاجر جهت تخلیه یک باب مغازه به
علت نیاز شخصی 
اظهار نامه تخلیه یک باب به جهت تغییر شغل 
اظهار نامه
تخلیه به علت واگذاری مورد اجاره از طرف مستاجر به غیر 

برای
دانلود اظهارنامه ها اینجا کلیک کنید

رمز فایل فشرده:www.pejvan.com (با
حروف کوچک)

  نظرات ()
پاسخ به دغدغه ای های داوطلبان آزمونهای حقوقی در مورد قانون جدید مجازات اسلامی نویسنده: سیده فائزه حسینی - شنبه ٢٠ خرداد ،۱۳٩۱

 

تغییر قانون و آمدن قانون جدید در ابعاد مختلف آثار خاص خود را دارد که
حوصله و مجال بیشتری می طلبد تا این امر موشکافی شود یکی از آثار این تغییر در
آزمونهای حقوقی است و این دغدغه را ایجاد می کند که:

1.       آیا آزمونهای پیش رو از قانون جدید خواهد بود؟

2.       اگر از قانون جدید باشد با توجه به فقر منبع در اوایل تصویب قانون جدید
چگونه مطالعه کنیم ؟

این سوال گاه آنچنان ذهن داوطلب رامشغول میسازد که از اصل موضوع باز می ماند . سعی می کنم تا طی این مطلب این
موضوع را به صورت ریز تر  واشکافی کنم
.

اولا" : قبل از ابلاغ و انتشار قانون و لازم الاجرا شدن آن در هیچ 
آزمونی سوالی از قانون جدید نخواهد آمد
.

ثانیا" : بلافاصله پس از ابلاغ و انتشار  اگر بنا بر آزمون بر
اساس  قانون جدید باشد حتما" مراجع ذیصلاح اعلام خواهند
کرد
. در بخشهایی که تغییر ایجاد شده اگر سوال طرح شود از مسلمات  و
متن قوانین جدید طراحی میشود

ثالثا" : فعالان بخش آموزش و موسسات بر مبنای قانون جدید آثار خود را تقزیبا" هم
زمان با اجرایی شدن قانون بروز می کنند مطمئن باشید تا نمایشگاه کتاب تهران آثار
بسیار خوبی را در این زمینه خواهیم دید . همچنین درگذر زمان قانون
جدید مورد تفحص و تحقیق علمای حقوق خواهد بود و آثاری در این
باب  ارائه می شود. کما اینکه قانون جدید موضوع درسی 
برخی اساتید در چند ترم اخیر هم بوده و تقریرات درسی از لایحه جدید که توسط
اساتید برتر تدریس شده  وجود دارد که در زمان مقتضی معرفی میشود
.

رابعا" : تغییرات اصلاحی و مصداقی است نه مبنایی بدین معنی که وقتی حرف از تغییر می
زنیم به معنای تحول کلی  قانون مجازات نیست بلکه سعی شده ضعفها و
اشکالات قانون قبلی پوشش داده شود برای همین اغلب احکام قانون قبلی با کمترین
تغییرات محتوایی (نه شکلی ) در قانون جدید هم وجود دارد. بنابراین کسانی که مطالعه
روی قانون فعلی دارند خیلی زود دانسته های خود را با قانون جدید می توانند تطبیق
دهند .

اما در دوران گذر یعنی از زمان انتشار تا زمان بروز کردن منابع مرجع و
منابع آموزشی تکلیف چیست ؟

بهترین منبع مطالعه دوره گذر متن خود قانون و مباحث مبنایی منابع موجود است
. که به طور مختصر با تفصیل بیشتر توضیح می دهم

حقوق جزای عمومی

مواد راجع به حقوق جزای عمومی  کلا" تغیر یافته است طبیعتا"
بخش اندیشه و مکاتب و منابع و اصول حاکم بر قانون مجازات هیچ تغییری ندارد و
همانگونه که گفته شد در مباحث مبنایی تغییری بوجود نیامده  و تغییرات
در مصادیق است برای مثال در مبحث تعدد یا تکرار تعریفهای دکترین و تقسیمات تغییر
نداشته بلکه باز خورد این مباحث  مبنایی در قانون جدید
تغییراتی داشته که البته قانون جدید به مباحث مبنایی 
نزدیکتر هم شده است .  ذکر چند نکته در این زمینه شاید خالی از
لطف نباشد

1-      پیشنویس قانون مجازات جدید در بخش مربوط به جزای عمومی توسط تیم علمی با
سرپرستی دکتر اردبیلی تهیه شده است مباحث را از کتابهای این استاد گرانقدر بخوانید
و متن مواد قانون جدید را جایگزین متن مواد قانون فعلی کنید تا حدود زیادی مبانی
قانون جدید تبین میشود . و دید شما نسبت به قانون جدید بسیار وسیع تر می گردد .

2-      استاد فقید دکتر نوربها در کتاب زمینه حقوق جزای عمومی ضمن مباحث مبنایی
مواد قانون جدید را در انتهای مبحث آورده و با مباحث گفته شده بطور مختصر تطبیق
داده که غایت اندیشی این استاد بزگوار را نشان می دهد و در این برهه بسیار راهگشاست
.

3-      مواد قانون جدید در بخش حقوق جزای عمومی بسیار تفصیلی و واضح است و تقسیم
بندی بسیار خوبی دارد که می تواند در یادگیری سریع آن بسیار کمک کننده باشد
(تا ماده 166-2 که جایگزین مواد 1الی 62 مکرر می شود )

حقوق جزای اختصاصی

تغییرات قانون مجازات اسلامی فقط تا ماده  498 را در بر می
گیرد و در حقوق جزای اختصاصی فقط حدود و قصاص و دیات را در بر می گیرد
بنابراین بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی (از ماده 498 به بعد ) مثل
سابق  به قوت خود باقیست با این توضیح می توان گفت :

1-     همه محشاها و کتب در نظم کنونی که و منابع درسی که در مواردی در مورد مواد
498 به بعد را مورد بحث قرارداده اند در این بخش مثل سایق معتبر خواهند بود

2-    در جرایم علیه اموال و مالکیت : جرایم علیه اموال اغلب در بخش تعزیرات و قوانین خاص آمده بنابراین مشکل
خاصی در این مورد پیش نمی آید فقط بحث سرقت حدی تغییر کرده (نه سرقت
تعزیری )که تغییرات چندان  هم از قانون قبلی دور نیست یعنی داوطلبان
اگر بخش سرقتهای تعزیری   را از کتاب جرایم علیه اموال دکتر میر محمد
صادقی بخوانند و سرقت حدی را از متن قانون جدید در جرایم علیه اموال مشکلی نخواهند
داشت

3-   در جرایم علیه امنیت : فقط قوانین راجع به محاربه تغییر کرده و مابقی مباحث به قوت خود باقیست
. و می توانید بخشهای راجع به جرایم علیه امنیت  را
منهای مبحث محاربه از منابع فعلی با فراغ خاطر مطالعه کنید و بخش
محاربه را از متن قانون جدید بخوانید .

4-    در جرایم علیه اشخاص : بخش مربوط به قصاص و دیات تغییر یافته است شاید تنها جایی که داوطلبان دچار
مشکل شوند همین بخش است در قصاص رویه قانون جدید اینست که قواعد عمومی و اختصاصی از
هم جدا کرده و در نتیجه احکام بنظر
بسیار واضحتر از قانون فعلی است و خواندن مواد و تطبیق قواعد عمومی
با قواعد اختصاصی مذکور در آن  می تواند تا حدود زیادی داوطلب را
آماده کند .

جرایم علیه حیثیت معنوی مثل توهین و افترا و .... تغییری ندارد جز قذف که
در قسمت حدود آمده است .

5-    در حدود : کار بسیار خوبی که در بخش حدود در قانون جدید صورت گرفته اینست که آن را
برخلاف قانون فعلی در دو بخش آورده ابتدا قواعد عمومی ( در واقع حقوق
جزای عمومی حاکم بر حدود ) بیان شده که شامل تعریف و موارد حدود و طرق اثبات و شرکت
و معاونت و شروع به جرم حدی و تخفیف و تشدید و سقوط حد و
تعدد و تکرار در حدود و نحوه اجرای حدود و و غیره است
.سپس مصداقی تک تک حدود بحث شده است دو حد ساب النبی و ارتداد و بدعت
گذاری و سحر هم به تعداد حدود اضافه شده است .

کلا" رویه آزمونی در بخش حدود سوالات نص محور است بنظر نمی رسد با توجه به
تفصیلی بودن قانون در این بخش کسانی که به دقت متن قانون را می خوانند و درک می
کنند مشکلی در مورد آزمونها داشته باشند .

سعی می کنم مطالبی در خصوص نو آوریهای قانون مجازات جدید
تهیه کنم و از دوستان هم دعوت می کنم در این مورد دست یاری دهند تا حتی شده بخش
کوچکی از خلایی که ایجاد میشود را پوشش دهیم .

التماس عا

امیرعلی جلیلی  22 بهمن 1390

منبع: وبلاگ آقای جلیلی

  نظرات ()
حقوق بین الملل عمومی (دیوان بین المللی دادگستری و حق جبران خسارات بزهدیدگان ناشی نویسنده: سیده فائزه حسینی - شنبه ٢٠ خرداد ،۱۳٩۱

دیوان بین المللی دادگستری و حق جبران خسارات بزهدیدگان
ناشی از دیوار حائل اسرائیل

مجمع عمومی سازمان ملل متحد، در تاریخ 8 دسامبر 2003، براساس ماده 96
منشور، طی قطعنامه ای خواستار صدور رأی مشورتی از سوی دیوان بین المللی دادگستری به
قرار زیر شد:

«آثار حقوقی ایجاد دیوار توسط اسرائیل، به عنوان
قدرت اشغالگر، در سرزمینهای فلسطینی اشغال شده، که طبق گزارش دبیرکل، داخل و
گرداگرد قدس شرقی را شامل گشته، براساسِ قواعد و اصول حقوق بین الملل، به ویژه
کنوانسیون چهارم ژنو 1949 و قطعنامه های شورای امنیت و مجمع عمومی در این خصوص،
چیست؟»

رأی مشورتی دیوان از جنبه های متعددی حاوی نکات قابل توجه بود. یکی از
این نکات، توجه ویژه دیوان به آثار حقوقی نقض تعهدات بین المللی اسرائیل در قبال
مردم فلسطین بود. (آثار اقتصادی، اجتماعی و انسانی احداث دیوار حائل در فلسطین، به
شکل بسیار گسترده ای، توسط نهادهای مختلف بین المللی بیان شده است[2]، که در اینجا
مجال ذکر آن نیست.)

همچنین برای اولین بار بود که دیوان، بر لزوم جبران خسارات جرایم بین
المللی و نقض آشکار حقوق بشر تأکید، و از فرصت بدست آمده برای ابراز نظر مشروح خود
در این باره استفاده کرد. می توان گفت که دیوان به نوعی منتظر فرصتی جهت ابراز نظر
در این موضوع بوده است؛ چرا که «جمهوری دموکراتیک کنگو» در دادخواست ابتدایی خود
علیه کشور «رواندا» در 28 مه 2002، از دیوان خواسته بود تا در مورد «جبران خسارات
تمام اعمال غارتگرانه، تخریب، کشتار، تبعید اشخاص و اموال و سایر زیانهایی که از
سوی رواندا وارد آمده، همراه با حق تقویم بعدی کنگو در مورد این خسارات و بازگشت
کلیه اموال» رأی مقتضی صادر نماید.

با توجه به این سابقه، دیوان با چهارده رأی موافق در مقابل یک رأی
مخالف، ایجاد دیوار و نظام حاصل از آنرا، «مغایر با حقوق بین الملل» معرفی کرد و به
بیان نتایج حقوقی ناشی از این عمل غیرقانونی برای اسرائیل پرداخت.[3] باتوجه به اینکه دیوان نظر خود را به صورت مبهم
و ناقص بیان کرد، نحوه تحقق بخشیدن به این حقوق با ابهام بیشتری مواجه شده
است.

الف)
مبانی مربوط به حق ترمیم بزهدیدگان بر اساس حقوق مشترک مربوط به مسؤولیت بین المللی
دولتها

این حق از دو منظر مورد توجه قرار گرفته است: از یکسو، دیوان، بر اساس
نظام جبران خسارات قربانیان در قالب «روابط بین دولتها» تأکید کرده است. و از سوی
دیگر، دیوان، بدون توجه به نظام جبران خسارت ناشی از «جرایم بین المللی» و یا «نقض
آشکار حقوق بنیادین»، بر سیستم مسؤولیت ناشی از جرایم حقوق مشترک تکیه نموده
است.

-
استناد به حق جبران خسارت توسط دولتها

لایحه مواد مربوط به مسؤولیت یک دولت به سبب اعمال بین المللی غیر
قانونی، که توسط «کمیسیون حقوق بین الملل CDI» سازمان ملل (در تاریخ 9 اوت 2001) تصویب، و طی قطعنامه 83/56 ، 12 دسامبر 2002 از سوی مجمع عمومی به دول
عضو پیشنهاد شد، علیرغم مسؤولیت «افراد حقیقی» در جرایم بین المللی به عنوان مباشر
جرم، مسؤولیت دولتها در قبال «بزهدیدگان دارای شخصیت حقیقی» مورد توجه قرار
نگرفت.

از منظر تاریخی، در عرصه بین الملل، هیچگاه افراد حقیقی، جز در مورد
مصونیت دیپلماتیک، به عنوان بزهدیدگان جرایم نقض آشکار حقوق بنیادین، مورد توجه
قرار نگرفته اند. همچنین در عرصه روابط میان دولتها، جبران خسارات مالی افراد از
طریق تبادل مطالبات میان دو دولت و بر اساس قواعد روابط دوجانبه دولتها مورد بررسی
قرار گرفته است.[4]

با این همه، به جهت اهمیت یافتن جایگاه فرد حقیقی در عرصه حقوق بین
الملل، و به تبع تحولات ناشی از آراء دادگاههای منطقه ای حقوق بشر در مورد جبران
خسارت بزهدیدگان، بتدریج، و نه به طور کامل، لزوم جبران خسارات بزهدیدگان جرایم بین
المللی در ماده 75 اساسنامه رم {دادگاه بین المللی کیفری} ظهور پیدا
کرد.

به موازات فعالیتهای کمیسیون حقوق بین الملل در عرصه مسؤولیت بین المللی
دولتها که در عمل مانع از توجه به بزهدیدگان «حقیقی» شده، کمیسیون فرعی
«حمایت و ارتقاء حقوق بشر» مطالعاتی
در زمینه ماهیت، شکل و چگونگی جبران خسارات افراد حقیقی ناشی از نقض شدید حقوق
افراد، و یا ناشی از جرایم بین المللی به عمل آورده است. در این زمینه می توان به
گزارشها و اصول ارائه شد توسط ون بوون و بسیونی اشاره کرد.[5]

دیوان، بدون هیچ اشاره ای به مطالعات کمیسیون فرعی و نیز فعالیتهای
کمیسیون حقوق بین الملل، اسرائیل را ملزم می کند تا نسبت به «جبرانِ تمام خسارات
وارده به تمام اشخاص حقیقی و یا حقوقی مربوطه» بر اساسِ «روشهای اصلی جبران خسارت
در حقوق عرفی» که توسط دیوان دائمی دادگستری بین المللی در پرونده
کارخانهChrozow ذکر شده، اقدام
نماید.

این نکته قابل توجه است که گزارشهایی که توسط دولتها به جهت صدور رأی
مشورتی توسط دیوان ارائه شد، به عنوان منابع قضایی رأی دیوان شناخته شدند[6].
همچنین دیوان در صدور رأی خود از فعالیتهای دو کمیسیون فوق الذکر، آراء و نظریات
دادگاههای منطقه ای حقوق بشر، همانند دادگاه حقوق بشر آمریکایی (قاره آمریکا) و
دادگاه حقوق بشر اروپایی که در مجموع شکلدهنده حقوق بین الملل عمومی و عرفی هستند،
در زمینه جبران خسارت بزهدیدگان استفاده غیر مستقیم کرد.

-
استناد به حق جبران خسارت ناشی از جرایم بین المللی حقوق
مشترک

مطابق حقوق بین الملل عمومی، دیوان میان «وقفه در اعمال غیرقانونی» و
«جبران خسارات»، تمییز قائل شده
است.[7] در مورد جبران خسارات، دیوان به کرات به قاعده
«restitutio in intiegrum» حقوق رم مبنی بر «لزوم
بازگرداندن اوضاع به ما قبل فعل» استناد کرده و به نحوی بسیار شگفت انگیز، از کنارِ
بیانِ ضمانتهای اجرایی، جهت عدم تکرار اعمال غیر قانونی عبور کرده است. به علاوه،
به تبع گرایش عمده در حقوق بین الملل[8] و علیرغم تصریح دیوان بر وجود «الزامات
عرفی erga omnes نقض شده توسط دولت
اسرائیل که مشتمل است بر محترم شمردن حق مردم فلسطین در تشکیل حکومت خودگردان، و
نیز سایر الزامات مربوطه، مطابق با حقوق بین الملل بشردوستانه»، هیچ استنباط ویژه
ای مبنی بر الزام به جبران خسارت توسط اسرائیل به عمل نمی آورد.

-
اهمیت بنیادین قاعده restitutio in
intiegrum

قاعده «اعاده شئ به وضع اولیه»[9] دارای اهمیتی اساسی و ریشه دار در
زمینه مسؤولیت بین المللی دولتها است. بر اساس ماده 35 مصوبه کمیسیون حقوق بین
الملل، بازگرداندن به وضع سابق عبارتست از «برقراری مجدد وضعیتی که پیش از ارتکاب
عمل غیر قانونی وجود داشته است». دکترین موجود در این زمینه نیز بیان می دارد که در
صورت بروز لطمه شدید به سبب جرایم بین المللی، بازگشت به وضع سابق، جنبه آمرانه و
غیر قابل مذاکره به خود گرفته، و تمامی توافقنامه ها و قراردادهای میان دولت مسؤول
و دولت بزهدیده را، که مانع اجرای این اصل باشد، بلا اثر می نماید.[10] همچنین، بر
اساس گزارش ارائه شده به دیوان، دولت فلسطین درخواست کرده است تا «اعاده به وضع
اولیه، تا هنگامی که قواعد آمره بین المللی مورد نقض قرار می گیرد، مورد توجه ویژه
قرار گیرد؛ قواعدی همچون ممنوعیت استفاده از خشونت، ممنوعیت انضمام سرزمینی به
سرزمین خود، حق داشتن حکومت خودگردان، قواعد بنیادین حقوق بین المللی بشردوستانه و
حقوق بشر». همچنین اسرائیل می بایست نسبت به احقاق حق بازگشت مردم، سرزمین، و
اموال، که قابل جبران به شکل مالی نیست، اقدام نماید. به نظر می رسد همین موضعگیری
بوده است که توسط «دیوان» مورد قبول واقع شد، و در بند 153 رأی دیوان نمود یافت که
«… از این رو، اسرائیل موظف است تا زمینها، باغهای میوه، باغهای زیتون و سایر اموال
غیرمنقول متعلق به اشخاص حقیقی و حقوقی را که در نتیجه احداث دیوار حائل در
سرزمینهای فلسطینی اشغالی، تصاحب شده اند، به صاحبانش بازگرداند.»

در
فرضی که امکان بازگرداندن به وضع سابق وجود نداشته باشد، دیوان نظر خاصی ارائه
نکرده است. این در حالی است که کمیسیون حقوق بین الملل سازمان ملل در ماده 35 مصوبه
خود جبران خسارت مالی در این فرض را در جرایم بین المللی نپذیرفته است. آیا سکوت
دیوان نشاندهنده موافقت نسبت به ویژگیِ مورد نظر کمیسیون حقوق بین الملل
است؟

چنانچه بازگرداندن مادی به وضع سابق، ناشی از جرایم بین المللی
باشد[11]، و چنانچه منافع دولت بیش از منافع مردم مورد تعرض قرار گرفته باشد،
(همانند این مورد که تعرضات نسبت به حکومت فلسطین بیش از تصاحب اموال و زمینها بوده
است،) بازگشت به وضع اولیه از اهمیت فوق العاده ای برخوردار می شود. بر اساس گزارش
دبیرکل سازمان ملل، مورخ 24 نوامبر 2003 (248/10-A/ES)، «حدود 975 کیلومتر مربع
(حوالی 16.6% کل مساحت کرانه غربی رود اردن) در میان دیوار حائل و خط سبز واقع شده
است».[12]

دولت فلسطین نیز در درخواست خود از دیوان متذکر شده است: «دولت اسرائیل
باید پس از بازگرداندن اوضاع به وضع اولیه قبل از تاسیس دیوار، نسبت به برچیدن نظام
حاصل از احداث آن در سرزمینهای اشغال شده، به خصوص در قدس شرقی اقدامات لازم به عمل
آورد. همچنین اسرائیل تمام اقدامات، سیاستها، رفتارها و رویه های اداری و تقنینی
تصویب شده درباره دیوار را، منجمله سلب مالکیت از اراضی و اموال واقع در سرزمینهای
اشغال شده فلسطینی، لغو کرده و نسبت به ابطال تمام مقررات داخلی مربوطه، بویژه
مقررات راجع به محدودیت رفت و آمد افراد و اموال و سازمانهای بشردوستانه در این
سرزمینها، اقدام جدی به عمل آورد. بعلاوه اسرائیل ملزم است تا فوراً نسبت به اتخاذِ
تدابیرِ لازم نسبت به بازگشت مردمانی که در سرزمینهای همجوار دیوار، به جهت احداث
دیوار، اسکان داده شده اند، و نیز تخریبِ شهرکهای تأسیس شده در این مناطق، و ارائهِ
تضمینات لازم نسبت به تسهیل و امنیت این بازگشت، و آزادی تمام زندانیان دستگیر شده
به سبب احداثِ دیوار، اقدام مقتضی به عمل آورد.»[13]

دیوان نیز به نحوی بنیادین رأی خود را به نفع لایحه تقدیمی از سوی
فلسطین در این مورد صادر، و بازگشت به وضع اولیه را در مورد اموال غیرمنقول برسمیت
شناخت. بازگشت مردمانِ کوچ داده شده از اطراف منطقه دیوار، به طور صریح در رأی
دیوان مورد توجه قرار نگرفت، لکن در ذیلِ اطلاق «لزوم بازگشت به وضع اولیه» باقی
ماند.

جبران
مالی خسارات وارد بر بزهدیدگان

در بند 153، دیوان بیان می دارد که «چنانچه اعاده مادی به وضع سابق، غیر
ممکن باشد، اسرائیل موظف است تا نسبت به پرداخت غرامت به اشخاص متضرر از اعمال این
دولت اقدام کند. به نظر دیوان، اسرائیل می بایست تمام زیانهای ناشی از احداث این
دیوار بر اشخاص حقیقی و حقوقی را مطابق با قواعد حقوق بین الملل مربوط به این
موضوع، جبران نماید.»

در گزارش دبیرکل (24 نوامبر 2003)، ضمن اشاره به گزارش اخیر برنامه
جهانی غذا، آمده است که احداثِ دیوار موجبِ عدم امنیت تغذیه در این منطقه شده، و به
تبع ویرانی 45% از زمینهای زراعی محصور شده در کرانه غربی، نزدیک به 25،000 نفر به نیازمندان کمکهای غذایی اضافه شده اند. از دیگر لطمه هایی که به
حقوق فلسطینیان وارد شده است می توان به «لطمه به اشتغال، بهداشت، آموزش، و نیازهای
ابتدایی حیاتی» اشاره کرد (بند 27 گزارش دبیرکل). فلسطین در بند 629 گزارش خود به
دیوان، یادآوری می کند که ترمیمِ خسارات می بایست مشمولِ «تمامِ خساراتی که با
بازگشت به وضع اولیه جبران نمی گردد، شود». «به عنوانِ مثال، چنانچه زمینها به کشاورزان بازگردانده شود، باغها
دوباره احیاء شود، خانه ها تجدید بنا شوند، معهذا می بایست «منافع» و «بهره» از دست
رفته در طی این سالها به سبب ممانعت از انتفاع، به صاحبان اموال پرداخت
شود.»

در این خصوص، دیوان نظر صریحی ابراز نکرده است که آیا اسرائیل موظف به
جبران کاملِ خسارات است. راجع به جرایم بین المللی، همچون جنایات جنگی و یا به عهده
گرفتن جبرانِ ضررهای ناشی از نقض شدید حقوق (ناپدید شدن اجباری، قتل،…) توسط نظام
داخلی یک دولت، جبران خسارات به طور کلی (و نه کامل)
پذیرفته شده است. با این حال، بزهدیدگانِ حمله به کویت از
جبران خسارت به شکل کامل، توسط کمیسیونِ مربوطه سازمان ملل، بهره مند شدند. این
«مصداق منحصربفرد» در تاریخ حقوق بین الملل، تنها به سبب موافقت اعضای دائم شورای
امنیت ممکن گردید. با این حال در مورد مسأله فلسطین، در گزارشهای ارائه شده از سوی
کشورهای مختلف به دیوان، به جبران خسارات به شکل کامل توجه شده است.[14]

جلب
رضایت و ضمانتهای اجرایی مبنی بر عدم تکرار اعمال غیرقانونی: سکوتِ
دیوان

بر اساس ماده 37 مصوبه کمیسیون حقوق بین الملل، «1- دولتِ مسؤول در
اعمال بین المللی غیرقانونی، چنانچه قادر به اعاده وضع به سابق و یا جبران خسارات
نباشد، می بایست اقدامات لازم را در جهت جلب رضایت متضرر به عمل آورد.
2- جلب رضایت می تواند عبارت باشد از
پذیرفتن تخطی، ابراز تأسف، معذرت خواهی، و یا هر اقدام مناسب دیگر».

تضمینات مربوط به «عدم تکرار اعمال غیرقانونی»، مذکور در ماده 30 این
مقررات، به همان شکل مربوط به «جلب رضایت» ترسیم شده و بعضاً غیر قابل تمییز از آن
است.[15] دیوان در رأی مشورتی خود، هیچکدام از روشهای فوق را مورد توجه قرار نداده
و به گونه ای ابراز نظر کرده است که گویی راهی جز اعاده به وضع سابق و پرداخت غرامت
برای ترمیم خسارات بزهدیدگان قابل تصور نیست. با این حال در دکترین حقوق بین الملل،
در زمینه جرایم بین المللی و یا نقض آشکار حقوقی، بر جلب رضایت به عنوان یک روش
مطرح برای جبران خسارات تاکید شده است.[16] در عمل، تضمینات مربوط به عدم تکرار
اعمال غیرقانونی، به شکل قابل ملاحظه ای در دادگاههای منطقه ای حقوق بشر، (بخلاف
جرایم بین المللی)، به جهت احتمال تکرار این اعمال، مورد توجه جدی قرار گرفته
است.

بر اساس رویه موجود، جلب رضایت متضرر، به سه شکل پذیرفته شده است:
(1)پذیرش غیرقانونی بودن عمل، ابراز تأسف، و معذرت خواهی. (2)تهیه گزارش و تعقیب
عاملین (3)اعمال تنبیهی. عذرخواهی یک دولت از یک ملت پرکاربردترینِ این روشهاست.
تعقیب عاملین عمل غیر قانونی به عنوان جلب رضایت متضرر، خود به نوعی تضمینی بر عدم
تکرار این نوع اعمال است. همه اینها را می توان بر اساس ماده 37 مصوبه کمیسیون حقوق
بین الملل، در ذیل عبارت «… و هر روش مناسب دیگر» دانست. رویه بین المللی در زمینه
نحوه اجرای این روشها متغیر بوده است؛ ون بوون و بسیونی در گزارشهای خود برای
ارتکاب جرایم حقوق بین الملل، تعقیب کیفری علیه متهمین را پیشنهاد کرده اند. بر
اساس تفسیری نیز که از ماده 37 مصوبه کمیسیون به عمل آمده است، بدون توجه به شدت
عمل ارتکابی، «پاسخ انضباطی و یا
کیفری» پیشنهاد شده است. رویه جاری در محاکم بین المللی و اروپایی حقوق بشر و کمیته
حقوق بشر سازمان ملل، چنین بوده که دولتها را وادار به تحقیق و تعقیب کیفریِ (و نه
صرفا انضباطی[17]) مباشرین و مجازات متناسب با جرم ارتکابی، کرده اند.

دولت فلسطین در بند 630 گزارش خود، در خواست کرده است که «مطابق با
الزامات ناشی از حقوق بین الملل بشردوستانه، اسرائیل می بایست نسبت به تعقیب و
محاکمه اشخاصی که از طریق تهیه نقشه، اجرا و احداث دیوار حائل، موجب نقض آشکار و یا
ممانعت از اجرای حقوق بین الملل بشردوستانه شده اند، اقدام نماید».در همین راستا
دولت اندونزی نیز در گزارش خود از اسرائیل خواسته است تا «تمام اشخاصی را که مرتکب
جنایت علیه حقوق بشر شده اند را به محاکمه عادلانه کشاند».

اقدامات این چنینی نه فقط علیه ارتکاب جرایمی چون قتل، ناپدید کردن
اجباری، و رفتار نامناسب مربوط به احداث دیوار؛ که حتی می تواند به شکل کلی تر،
علیه تصمیم به احداث دیوار حائل در سرزمینهای فلسطینی که به نوعی نقض قواعد آمره
بین المللی (jus cogens) بوده است،
اتخاذ گردد. لکن، رویه بین المللی موجود در این زمینه به حدی ناقص و گزینشی است که
در عمل ویژگیِ بازدارندگی ترمیم خسارات را بلا اثر نموده است.[18]

با توجه به خطر ارتکاب مجدد اعمال غیر قانونی توسط اسرائیل، تضمنیات
راجع به عدم تکرار این اعمال مورد توجه کشورهای گزارش دهنده از جمله فرانسه قرار
گرفت. در بند 68 گزارش فرانسه آمده بود که «لزومِ ارائه تضمینات لازم جهت عدم
ارتکاب مجدد اعمال خلاف قانون {…} با توجه به وضعیت ویژه موجود باید مورد توجه جدی
قرار گیرد. در یک نگاه کلی، قبل از ارزیابی وضع موجود، می بایست راجع به «فقدان
گسترده مبانی حقوقی» در این زمینه و نیز «احتمال بروز خطرات مشابه در آینده» توجه
ویژه ای مبذول شود. بر اساس این دو منظر، گرفتن تضمینات و ضمانتهای اجرایی مناسب،
در رأی دیوان ضروری به نظر می رسد.» معذلک، با کمال تأسف، دیوان در این از هر گونه
اظهارنظری خودداری کرد.

حال که تعهد دولت اسائیل نسبت به پرداخت غرامت به بزهدیدگان دارای شخصیت
حقیقی مشخص شد، نوبت به بررسی نحوه این پرداخت است.

ب)
تردید در اجرای مؤثر حق جبران : آموزه های تجربه های پیشین؟

مسلما از دیوان، اظهارنظر درباره نحوه اجرای ترمیم بزهدیدگان مطالبه
نشده است. سازمانهای حقوقی بین المللی نیز عموماً جز در موارد معدودی از ابراز رأی
در این مورد خاص خودداری کرده اند؛ بدان سبب که چنین اظهارنظری، بدلیل فقدان جنبه
عملی و کاربردی صرفاً یک بیان نظری در عرصه حقوقی خواهد بود.

-
نقش اساسی سازمان ملل متحد

دیوان بین المللی دادگستری در رأی خود، تصدیق کرده است که «سازمان ملل
متحد، خصوصاً مجمع عمومی و شورای امنیت، می بایست بر اساس رأی مشورتی حاضر، رویه
جدیدی را جهت پایان دادن به وضعیت غیرقانونی ناشی از احداث دیوار حائل و نظام حاصل
از آن در پیش گیرند.» دیوان در اینجا فقط به پایان دادن به جنبه غیرقانونی دیوار
توجه داشته است و نه جبران خسارات. معهذا، رویه اتخاذ شده در سالهای اخیر بیانگر
تأیید صلاحیت سازمان ملل متحد در قبال تعیین و اجرای حق جبران خسارات ناشی از جرایم
بین المللی بوده است. می توان از فصل هفتم منشور سازمان ملل، و اختصاص برخی
صلاحیتها به شورای امنیت،به عنوانِ منابع این استنباط نام برد.[19] قطعاً این
برداشت مبنتی بر فصل هفتم منشور، نمی تواند مغایر با صلاحیتهای ناشی از سایر
معاهدات بین المللی برای سازمانهای سیاسی جهت توقف و یا پیشگیری از اعمال غیرقانونی
باشد[20] و فقط قابل اعمال در صورت «به مخاطره افتادن صلح و امنیت جهانی»
است.

نمونه بسیار بارز این صلاحیت، که توسط شورای امنیت ایجاد و راهبری شد،
تأسیس کمیسیون جبران خسارات میان عراق و کویت بود که مأموریتش در شرف اتمام است.
خواهان می توانست از این طریق با ارائه دادخواست به مقامات دولت متبوع خود، و سپس
ارائه دولت مذکور به کمیسیون، به خواسته خود دست پیدا کند. این کمیسیون با استناد
به دکترین موجود، به صورت بسیار منحصربفرد، نسبت به جبران خسارات افراد حقیقی بر
پایه مسؤولیت دولتها اقدام نمود؛ اقدامی که کاملا مبتنی بر یک سیاست از پیش طراحی
شده در این ماجرا بود! در مجموع، نزدیک به 2،6 میلیون شکایت به کمیسیون واصل گردید:
تا فوریه 2004 حدود 46،000 شکایت مورد رسیدگی قرار گرفت که موجب پرداخت 18،2
میلیارد دلار غرامت به این افراد شد![21] قربانیان حمله عراق به کویت از حق جبران
خسارات به شکل «کامل» (مشتمل بر عدم النفع حاصل از جنگ) برخوردار
گردیدند.

بدلیل کم کاری قابل پیش بینی شورای امنیت در حل قضیه فلسطین و اسرائیل،
صلاحیت مجمع عمومی، بر اساس حقوق بین الملل، کاملاً موجه بنظر می رسید. بدلیل فقدان قطعنامه ویژه ای از سوی شورای امنیت
در خصوص اجرای مؤثر حق جبران خسارات[22]، و بر اساس دستاوردهای حقوقی بدست آمده از
رای دیوان، مجمع عمومی در 20 ژوئیه 2004 در طی قطعنامه ای در راستای رای دیوان
اعلام کرد که «از اسرائیل درخواست می شود تا به عنوان دولت اشغالگر، به تعهدات
حقوقی خود را بر اساس رای مشورتی دیوان عمل نماید»، و «از دبیرکل خواسته می شود تا
نسبت به «ثبت» خسارات وارده به تمام اشخاص حقیقی و حقوقی مربوطه، مطابق با مفاد
بندهای 152 و 153 رای مشورتی اقدام نماید».[23] تأسیس دفتری جهت «ثبت خسارات وارده»
می تواند به عنوان مرحله بسیار مهمی در شکل گیری حق جبران خسارات در عرصه حقوق بین
الملل شناخته شود.

-
سایر راهها

راه حل دیگر، رویه بین المللی سالهای اخیر در مورد ترمیم خسارات
بزهدیدگان جرایم بین المللی ارتکابی توسط «دولت» است. بر اساس این رویه، در صورت
بروز نقض شدید حقوق بنیادین توسط حکومت داخلی (همچون دیکتاتوری های آمریکای لاتین و
یا نظام آپارتاید آفریقای جنوبی) چند دادگاه ویژه و یا کمیسیونهای «شبه قضایی[24]» تشکیل می شود و همچون کمیسیونهای
داخلی، نسبت به پرداخت غرامتهای متضررین اقدام می کنند.

در حال حاضر، تنها از طریق وجود معاهدات میان دولتها، و یا مطرح شدن جدی
مسؤولیت دولتها در جرایم بین المللی، می توان راه حل عملی مناسب در این زمینه ارائه
کرد. به عنوان مثال، می توان به «دادگاه دعاوی هسته ای» که به جهت خسارات بشری و
زیستی ناشی از 67 آزمایش هسته ای در جزایر «مارشال»
تشکیل شد، اشاره کرد. این آزمایشها که در طی سالهای 1946
تا 1958 توسط دولت آمریکا انجام شد، از نظر حجم، 7000 برابر بمبی است که در
هیروشیما انداخته شد! در سال 1983 دولت آمریکا بر اساس معاهده ای که با دولت «جزایر
مارشال» منعقد نمود، تعهد کرد تا یک
حساب ویژه ای را با حداقل سرمایه 150 میلیون دلار تاسیس نماید، تا به پشتوانه آن
دادگاههای ذیصلاح آمریکایی به شکایتهای واصله از اتباع «مارشال» رسیدگی نمایند.[25]
این معاهده، بر اساس ضمیمه دهم خود، به تمامی شکایات مربوطه چه از سوی افراد و چه
از سوی دولتها، پایان خواهد داد.[26]

همچنین می توان به کمیسیون رسیدگی به شکایات میان «اریتره» و
«اتیوپی» اشاره کرد که بر اساس
معاهده الجزایر (12 دسامبر 2002) میان دو کشور تشکیل شد. بر اساس ماده 5 این
معاهده، «این کمیسیون موظف است تا بر اساس نظام «داوری» به تمامی درخواستهای مربوط به ضرر و زیانهای وارده از سوی یک یا
هر دو دولت، بر اتباع حقیقی یا حقوقی، در نظام حقوق خصوصی یا حقوق عمومی،
{…} که ناشی از نقض بارز حقوق بین
الملل بشردوستانه، و یا مقررات کنوانسیون 1949 ژنو، و یا قواعد حقوق بین الملل بوده است، رسیدگی نماید.» طبق این
معاهده، ضررهای اقتصادی ناشی از بدرفتاری با اسرای جنگی و یا زندانیان، نیز، می
تواند مورد رسیدگی و ترمیم قرار گیرد.

در اینجا می توان معاهده «دیتون-پاریس» را به عنوان راه حل پیشنهادی
برای جامعه بین الملل، در حل مسأله فلسطین مطرح کرد. بر اساس این روش، که در مورد
فلسطین بسیار کاربردی بنظر می رسد، دریافت شکایات و نیز مبلغ غرامتها، توسط
سازمانهای تشکیل شده توسط مجمع عمومی، واقع در دولت ثالث، صورت می گیرد. بر اساس
ضمیمه هفتم معاهده دیتون، کمیسیون ویژه ای با عنوان «کمیسیون مربوط به شکایات مالی
در بوسنی و هرزگوینCRPC » تشکیل شد.
این کمیسیون موظف شد تا علاوه بر احقاق حق بازگشت آوارگان و افراد کوچ اجباری شده،
نسبت به «بازگشت به وضع اولیه» اموال غیر منقول و پرداخت غرامت، از طریق سرمایه
ویژه اختصاص داده شده و کمکهای بشردوستانه دولتها، تدابیر لازم اتخاذ نماید. تا
ژوئیه 2003 میلادی، 319،013 شکایت به این کمیسیون واصل گردید که برای 302،109 مورد
آن حکم بازگشت به وضع اولیه اموال صادر گردید.

به عنوان نتیجه گیری نهایی، می بایست قبل از هر چیز بر اهمیت رأی صادره
از سوی دیوان بین المللی دادگستری، بر حق جبران خسارات وارد بر فلسطینیان در اثر
احداث غیر قانونی دیوار حائل تاکید کرد. پذیرش این حق، بر اساس حقوق مشترک راجع به
مسؤولیت دولتها، خود موجب پیدایش حق دیگر فلسطینیان مبنی بر «بازگشت اوضاع به وضع اولیه» و جبران مالی خسارات
وارده می گردد. با این حال، رأی مزبور، دارای یک اشکال عمده است: و آن عدم توجه به
تعیین روش جلب رضایت و تضمینات لازم، مطابق با توسعه مفاهیم حقوق بین الملل، جهت
جلوگیری موثر از تکرار اعمال غیرقانونی اسرائیل است. به علاوه، عدم توجه به نحوه
اجرای حق دریافت غرامت، خطر مانع تراشی های سیاسی را افزایش داده است.

برخوردهای کاملاً گزینشی این چنینی، در قبال حق جبران خسارات، خطری است
بس بزرگ که هر روز از آن بگذرد، اسبابِ تباهیِ «آورده های نوین حقوق بین الملل» را
فراهم می آورد.

پی‌نوشت:

*
Elisabeth LAMBERT-ABDELGAWAD پژوهشگر مرکز ملی مطالعات
علمیCNRS- دانشگاه پاریس

**
دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق جزا و
جرمشناسی

[1]
Elisabeth LAMBERT-ABDELGAWAD, “L’avis consultatif sur le Mur en Palestine: la
CIJ et le droit à réparation des victimes individuelles de graves violations”,
Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, Dalloz, Janvier/Mars 2005,
n°1, p.155

[2] برای نمونه ر.ک. :

- Le
Rapport d’Amnesty International, MDE 15/016/2004, février 2004, “Israel et
Territoires occupés. Le mur/Barriére et le droit
international.

-
Assembmlée générale des Nations Unies, A/59/35, 8 octobre 2004, Report of the
Commitee on the Exercise of the Inalienable Right of the Palestinian
People.

-
www.un.org/unrwa/emergency/barrier (Office de secours et de travaux des Nations
Unies pour les réfugiés de Palestine dans le Proche-Orient)

[3] بند 149 رأی دیوان

[4] ر.ک. به موافقتنامه میان ژاپن و متفقین
(1951):

Emanuela
Chiara-Gillard, “Reparation for violations of international humanitarian law”,
Rev. CICR, sept. 2003, p.529: “Under the terms of the treaty this was intended
to be a full and final settlement precluding claims from individual victimes.”

[5] قطعنامه 28/1996 کمیسیون فرعی، مصوب 29 اوت
1996، بر اساس گزارشهای سه گانه . Theo Van Boven
و گزارش 18 ژانویه 2000 توسط Sharif
Bassiouni .

[6] به عنوان مثال: گزارشهای ارائه شده توسط
فلسطین، پادشاهی اردن و فرانسه.

[7] بند 153 رأی دیوان.

[8] ر.ک.:

- “Les
regles fondamentales de l’ordre juridique international, Journées
franco-allemandes”, Sociétés française et allemande pour le droit international,
Berlin, Octobre 2004, à paraitre 2005.

[9] بر اساس ترجمه ارائه شده توسط: ضیائی بیگدلی،
دکتر محمد رضا، «حقوق بین الملل عمومی»، چاپ رشدیه، چاپ دوم، 1363، تهران، ص 274. /
م.

[10] برای مشاهده دکترین ر.ک.

-
Bernhard Graefrath, “International Crimes – A specific regime of international
responsibility of States and its legal consequences”, ed. By Joseph Heiler,
Antonio Cassese, Marina Spinedi, 1989, p.165

[11] در اعمالی همچون نقض حقوق بشر، بردگی، تعرض
شدید به محیط زیست و نسل کشی، اغلب بازگشت مادی به وضع اولیه قبل از جرم غیر ممکن
است.

[12] براساس گزارش دبیرکل «… حوالی 237 هزار
فلسطینی در این منطقه زندگی می کنند: 17 هزار نفر در کرانه غربی و 220 هزار نفر در
قدس شرقی. چنانچه دیوار طبق نقشه فعلی به طور کامل ساخته شود، 160هزار فلسطینی دیگر
نیز به محاصره دیوار در خواهند آمد. این محاصره موجب اثراتی همچون از دست دادن
زمین، شغل، منابع مالی و تجاری و نابودی 45% از کل محصول کشاورزی در کرانه غربی
خواهد شد.»

[13] بندهای 618 و 625 گزارش فلسطین.

[14] گزارشهای ارائه شده توسط فلسطین و اندونزی؛
گزارش فرانسه در این زمینه از الفاظ ملایم استفاده کرده است: «جبرانِ
متناسب».

[15] ر.ک.
:

- James
Crawford, “Les article de la CDI sur la responsabilité de l’Etat : Introduction,
textes et commentaires”, éd. A. Pedone, Paris, 2003, p.238 et
p.278

[16] ر.ک.:

-
Hans-Martien Ten Napel, “The Concept of International Crimes of States: walking
the thin line between progressive development and disintegration of the
international legal order”, LJIL, 1988, p.149, p.163 et p.165.

[17] ر.ک.:

- Comite
des droits de l’homme des Nations Unies, Vicente et al. Colombia, Communication
n° 612/1995, 29 juillet 1997, § 8.8

[18] ر.ک.:

- Philip
Allott, “State responsibility and the unmaiking of international law”, vol. 29,
n° 1, 1998, p.1

-
Harvard International law journal, in R. Provost, “State Responsibility in
international law”, 2002, p. 503

- Joe
Verhoeven, “Vers un ordre répressif universel?”, AFDI, 1999,
p.59

[19] ر.ک.:

-
Bernhard Graefrath & Manfred Mohr, “Legal Cosequences of an act of
aggression: the case of the Iraqi invasion and occupation of Kuwait”, Austrian
Journal of public and international law, 43 (1992), p.109-138

[20] برای نمونه ر.ک. به ماده 8 کنوانسیون 1948
راجع به نسل کشی.

[21] کلیه اطلاعات مربوط به این قضیه را می توانید
در سایت رسمی این کمیسیون ملاحظه نمایید:
http://www.unog.ch/uncc

[22] شورای امنیت سازمان ملل در گذشته، در طی
قطعنامه 487 (1981) و نیز 387 (1976) راجع به آفریقای جنوبی، دولت «بزهکار» را مکلف به ترمیم خسارات کرده
بوده است؛

[23] قطعنامه AG/1488
مورخ 20 ژوئیه 2004 و قطعنامه
A/RES/ES-10/15

[24]
quasi-judiciaire

[25] این دادگاه در سال 1988 آغاز به کار کرد و تا
پایان سال 2003 در مجموع، حکم به پرداخت 83 میلیون دلار خسارت به 1865 نفر از
قربانیان داد، که 45% از این 1865 نفر نفر در هنگام پرداخت غرامت، مُرده بوده
بودند! این دادگاه علاوه بر مبلغ مزبور، یک میلیون دلار دیگر جهت جبران زیانهای
وارد بر دو شهر «بیکینی آتول» و «انوتاک آتول» اختصاص داد.

[2۶] برای مشاهده متن این معاهده می توانید به آدرس
ذیل مراجعه نمایید:
http://www.nuclearclaimstribunal.com

-----------------------------------

نویسنده: الیزابت عبدالگواد

مترجم :
سلمان عمرانی

 

  نظرات ()
حقوق بین الملل عمومی (منشاء اهلیت حقوقی سازمانهای بین المللی) نویسنده: سیده فائزه حسینی - شنبه ٢٠ خرداد ،۱۳٩۱
 
طبقه موضوع : مقالات حقوقی    نویسنده : گردآوری از واحد فناوری اطلاعات،
ارتباطات و آمار دادگستری قم (برگرفته از سایت www.lawnet.ir)   
 
متن

 

منشاء اهلیت حقوقی سازمانهای بین المللی

نوشته حاضر با این انگیزه که روشن و مشخص نماییم ایا برای اثبات اهلیت
حقوقی سازمان ملل متحد و پس از ان سازمانهای تخصصی وابسته و در نتیجه بقیه
سازمانهای بین المللی صدور نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری در سال 1949 در
قضیه ورود خسارت به سازمان ملل متحد و کارمندان آن مربوط به کشته شدن (کنت برنا دت
) نماینده اعزامی سازمان ملل متحد به سرزمین اشغالی توسط نیروهای اسرائیل ، ضرورت
داشته است یا خیر ، تهیه شده است.

ابتدا اهلیت را از نظر مفهوم لغوی آن مورد برسی قرار می دهیم تا قلمرو
مورد نظر ما از مفهوم اهلیت حقوقی در این بحث روشن و مشخص شود
:

اهلیت در فرهنگ معین به معنای شایستگی ، سزاواری ، لیاقت ، استیفاء ،
تمتع و در ترمینولوژی حقوقی آقای لنگرودی به معنای اهلین ( مدنی )

الف – صفت کسی که دارای جنون ، سفه ، صغر ، ورشکستگی و سایر موانع
محرومیت از حقوق ( کلا یا بعضا ) نباشد ( ماده 212 و 1207 قانون مدنی ) در مقابل
حجریا یا عدم اهلیت به کار می رود .

ب- صلاحیت شخص برای دارا شدن حق و تحمل تکلیف و بکاربردن حقوقی که به
موجب قانون دارا شده امده است .

با توجه به مفاهیم و معانی که برای کلمه اهلیت برشمرده شده در می یابیم
که اهلیت حقوقی سازمان بین المللی یعنی که سازمان مورد نظر بتواند از حقوقی که
مطابق قواعد و مقررات حقوقی بین الملل برای آن در نظر گرفته شده است و کشورها و
اعضا’ موسس بر آن توافق کرده اند ، بهره مند گردند و نیز در مقابل اعمالی که در
راستای رسیدن به اهداف خود انجام می دهند پاسخگو و مکلف باشند
.

منشور ملل متحد به عنوان قانون مشترک ملتها و سند تاسیس سازمان ملل متحد
در تاریخ 26 ژوئن 1945 در سانفرانسیسکو در پایان کنفرانس ملل متحد درباره تشکیل
سازمان ملل متحد به امضاء رسید و در 24 اکتبر همان سال لازم الا جرا
گردید !

با توجه به لازم الاجرا شدن منشور در سال 1345 که حکایت از قدرت عهد
نامه ای آن دارد ، اختیارات و تعهدات و تکالیف و امتیازات حاصل از آن نیز اعتبار
بین المللی قانونی را در نزد متعاهدین دارد و بالطبع با توجه به جهان شمولی آن
امروز حال عرف مسلم را یافته و برای غیر متعاهدین نیز لازم الاتباع است . مفهوم
اهلیت مصرحه درماده 104 منشور و نیز امتیازات و مصونیت های مورد اشاره در ماده 105
منشور این شایستگی رابه سازمان ملل اعطا ء کرده است تا بتواند در محدوده ای به
قلمرو و شرح وظایف و اهداف و مقاصد مصوب برای آن آزادانه به فعالیت پرداخته و واجد
صلاحیت کامل و اهلیت تمتع و استیفاء باشد . لاجرم در این صورت لازمه امر احتمال
وقوع دعوا ، له یا علیه آن است و امکان خوانده یا خواهان واقع شدن بند یک و دو ماده
105 منشور به ترتیب برای خود سازمان ملل متحد و نمایندگان اعضاء ملل متحد و مامورین
سازمان امتیازات و مصونیت های لازم را اعطا می کند تا بتوانند وظایفشان را که مربوط
به سازمان است مستقلا انجام دهند . کلمه امتیاز و مصونیت ها در واقع همان اهلیت و
شایستگی است که سازمان و مامورین آن بدست می اورند تا با تکیه بر آن و در نهایت
قانونمندی بتواند در خاک اعضا ئ سازمان به فعالیت حقوقی ، فرهنگی ، سیاسی ، اقتصادی
و غیره بپردازند و یکی از تبعات ملموس این فعالیتها نیز خوانده یا خواهان واقع شدن
است .

از آن گذشته در بند 3 از ماده 105 منشور به مجمع اجازه داده شده تا برای
تعیین جزئیات اجرا ی بند های اول و دوم این ماده توصیه هایی بنماید یا مقاوله نامه
هایی بدین منظور به اعضاء پیشنهاد کند . و بر این اساس است که کنواسیون مزایا و
مصونیت های ملل متحد درتاریخ 13 فوریه 1946 و کنوانسیون راجع به مزایا و مصونیتهای
سازمان تخصصی ملل متحد در تاریخ 21 نوامبر 1947 به تصویب مجمع عمومی می
رسد .

در مقدمه کنوانسیون 1946 محتوای مواد 104و 105 منشور ملل متحد که حکایت
از ابتناء کنوانسیون یاد شده بر این دو ماده دارد ، در ماده یک بر وجود شخصیت حقوقی
برای سازمان ملل متحد تصریح می کند و برای این شخصیت حقوقی اهلیت ,

الف –
اهل قرار داد

ب-
تحصیل و واگذاری اموال غیر منقول

ج-
اقامه دعوا در محاکم

را قائل می شود . مدلول موارد سه گانه فوق الا شاره این است که دارنده
این امتیازات واجد صلاحیت و شخصیت حقوقی کامل است که می تواند این حقوق و تکالیف را
به طور کامل در قلمرو خاک اعضا ء اعمال و اجرا نماید
.

بخش دو تا هشت از ماده دو کنوانسیون مذکور سازمان ملل متحد اموال و
دارائیهای آن ، امکانات متعلق به آن، بایگانی سازمان و به طور کلی کلیه مدارک و
اسناد متعلق به آن و وجوه نقد و طلا یا هر نوع ارز را که در اختیار داشته باشد و
حسابهای بانکی آن را واجد مصونیت قضایی و غیر قابل تعرض اعلام و برای عملیات مالی و
اموال و دارائی های آن معافیت از مالیتهای مستقیم و حقوق گمرکی قائل و آن را از
ممنو عیتها و محدودیتهای وارداتی و صادراتی مصون تشخیص داده است .

انجام هر یک از اعمال حقوقی فوق و یا وقوع هر واقعه حقوقی محتمل در
راستای فعالیت سازمان ملل متحد و مامورین آن در قلمرو خاک اعضاء مترادف و ملتزم است
با احتمال لزوم طرح دعوی علیه دولتها ، سازمانها به علت نقض حقوق یا تجاوز به حقوق
سازمان یا بالعکس احتمال طرح دعوی از سوی دولتها یا هر شخصیت حقیقی یا حقوقی مرتبط
علیه سازمان و مامورین آن از مجاری مشخص شده برای این منظور.

ماده 8 بخش 29 کنوانسیون تصریح می نماید که سازمان ملل متحد حل اختلافات
ناشی از عقود یا سایر اختلافات حقوق خصوصی که سازمان در آن طرف دعوی باشد یا
اختلافاتی که در آن یکی از کارمندان سازمان که به سبب وضع رسمی خود از مصونیت
برخوردار است ذی مدخل باشد ، طرق مقتضی را اتخاذ خواهد نمود و برای طی این طرق
مقتضی ، چیزی غیر از مذاکره برای حل وفصل مسالمت آمیز اختلافات یا ارجاع موضوع به
دیوان دادگستری یا داوری نمی تواند, متصور شد . از آن گذشته در بخش 30 از همان ماده
آورده است که کلیه اختلافات ناشی از تفسیر یا اجرای کنوانسیون حاضر به دیوان
دادگستری بین المللی ارجاع خواهد شد . مگر اینکه در امر خاصی طرفهای دعوا نسبت به
اتخاذ راه حل دیگری توافق نموده باشند . در صورتی که اختلافی بین سازمان ملل متحد
از یک طرف و یکی از دول عضو از طرف دیگر بروز کند ، نظر مشورتی بین المللی دادگستری
، طبق ماده 96 منشور و ماده 65 اساسنامه دیوان نسبت به مسائل حقوقی مورد اختلاف
استعلام خواهد شد ، رای صادره از طرف دیوان از جانب طرفین دعوی به عنوان رای قطعی
پذیرفته خواهد شد .

از مفاد بخش 30 ماده 8 کنوانسیون استنباط می شود که وقتی اختلافی بین
کشورها و سازمان ملل متحد بروز می کند, حل این اختلاف مستلزم این است که بنا به
مورد یکی از طرفین خوانده و طرف دیگر خواهان قرار گیرد و نظر مشورتی دیوان نیز حکم
داوری داور بین الطرفین رادارد که رای او قاطع دعوی بوده و به عنوان رای قطعی
پذیرفته می شود و قابل تجدید نظر خواهی نیست
.

در بخش 11 الی 16 از ماده 4 و 5 کنوانسیون در ارتباط با مزایا و
مصونیتها از جمله مصونیت قضایی در ارتباط با انجام وظایف محوله برای نمایندگان دول
عضو در نزد ارگان های اصلی و فرعی یا کنفرانسهایی که از طرف سازمان ملل متحد دعوت
شده در طول مدت ماموریت و طی مسافرت به مقصد یا مراجعت از محل اجتماع بحث شده است و
با توجه به اینکه در این خصوص قرار دادهایی بین سازمان و کشور مقر و نیز بین سازمان
و دول عضو منعقد و در نتیجه مزایا و مصونیتها ی متقابل پیش گفته ایجاد و لازم الا
جرا می شود . ضمانت اجرای این توافقات و مزایا و مصونیت های تحقق یافته ، همانا
ظهور و بروز حق استفاده از ساز و کارهای حل اختلافات پیش بینی شده در کنوانسیون
است .

کلیه صلاحیت ها و امتیازات و تعهدات و تکالیف متصور بین سازمان ملل و
کشورهای عضو که مورد اشاره قرار گرفت در راستای متحد الشکل شدن قواعد و مقررات ذی
ربط از طریق کنوانسیون راجع به مزایا و مصونیتهای سازمانهای تخصصی ملل متحد مصوب 21
نوامبر 1947 ، مطابق بخش 1 از ماده یک آن به سازمانهای تخصصی وابسته به سازمان تسری
پیدا می کند . مطابق این ماده سازمانهای تخصصی وابسته عبارتند از :

1-
سازمان بین المللی کار ILO

2-
سازمان خواربار و کشاورزی ملل متحد
FAO

3-
سازمان تربیتی و علمی فرهنگی ملل متحد UNESCO

4-
سازمان هواپیمایی کشوری بین المللی
ICAO

5-
صندوق بین المللی پول IMF

6-
بانک بین المللی ترمیم و توسعه IBRD

7-
سازمان جهانی بهداشت WHO

8-
اتحاد پستی بین المللی UPU

9-
اتحاد بین المللی مخابرات دور ITU

10- هر موسسه دیگری که طبق مواد 57 و 63 منشور با
سازمان ملل متحد بستگی دارد .

با لازم الا جرا شدن کنوانسیون اخیر الذکر کلیه مزایا و مصونیتها و
متقابلا تعهدات و تکالیف که برای سازمان ملل متحد متصور بود, برای سازمانهای تخصصی
وابسته به آن نیز اعمال و اجرا می شود
.

منصرف از موضوع سازمانهای بین المللی مطابق قواعد و مقررات و عرف بین
المللی کشورها از چتر حمایتی دکترین اعمال حاکمیت استفاده می کنند و به موجب آن
نمایندگان و اموال و دارایی ها و مکاتبات سیاسی و دیپلماتیک و ماموریت کنسولی و
دیپلماتیک آنها از مصونیتهای سه گانه تعرض ، قضایی و اجرایی در حدود قواعد بین
المللی برخوردارند. از سوی دیگر به موجب عهدنامه راجع به سرکوب و مجازات جرایم علیه
اشخاص مورد حمایت بین المللی ، از جمله مامورین سیاسی ( دیپلماتیک ) مورخ 1973
اشخاص زیر مصون از تعرض می باشند .

1-
رییس کشور یا هر یک از اعضای گروهی که حسب قوانین اساسی
کشور مربوطه ، وظایف رییس کشور را اعمال می نماید
.

2-
رییس دولت یا وزیر امور خارجه هنگامی که هریک از این اشخاص
در سرزمین یک کشور خارجی به سر می برند و همچنین اعضای خانواده او که همراه
باشند .

3-
کلیه نمایندگان و کارمندان یا شخصیت های رسمی هر کشور یا
مامور دیگر سازمانهای بین المللی یا بین الدول هنگام وقوع جرم علیه شخص او یا اماکن
رسمی و محل سکنای شخصی یا وسائل نقلیه او . این اشخاص حق دارند به موجب حقوق بین
الملل از حمایت مخصوص در مقابل ایراد لطمه به شخص و آزادی و حیثیت و اعضای خانواده
اش که با او زندگی می کنند ، برخوردار گردند .

به اعتقاد آقای دکتر بیگدلی ، مصونیت استثنایی بر صلاحیت هنجاری و
عملیاتی کشوری در کشور دیگر است . اما این امر کشورها را از صلاحیت حقوق بین المللی
مثتثنی نمی کند ، بلکه آنها در رابطه با اقدامات موضوع مصونیت تابع مقررات حقوق بین
الملل می باشند . مثلا اگر یک دولت یا موسسه دولتی در یک کشور خارجی مرتکب اعمال
موجد مسئولیت طبق حقوق داخلی گردد ، هیچ یک از مقامات قضایی و اجرایی محل وقوع خلاف
نمی توانند به دلیل مصونیتی که آن دولت یا موسسه دولتی دارند ، آنها را محاکمه
نموده یا اقدامات اجرایی علیه آنها معمول دارند ، ولی این بدان معنی نیست که رسیدگی
به آن عمل خلاف در صلاحیت مراجع بین المللی طبق حقوق بین الملل نباشد . چه بسا
مراجع بین المللی همچون سازمانهای بین المللی و دادگاه های دادگستری مانند دیوان
بین المللی دادگستری و دیوان داوری بین المللی صالح به رسیدگی به عمل خلاف مذکور
باشند .

با توجه به روابط بنیادی و متقابل فی مابین نهاد های حقوقی بین المللی
عرف و معاهده ، امکان خلق عرف جدید از دل معاهدات ، پس از اینکه رویه و رفتار
دولتهای غیر متعاهد حکایت از مخالفت صریح یا ضمنی نداشته باشد و در مواجه با
اقدامات بین المللی بر معاهدات کشور های متعاهد ، این عدم مخالفت کشور های ثالث با
هدف کسب منافع ملی و بین المللی به نمایش در آید ، عرف جدید خلق شده
است .

با مطالعه منشور ملل متحد در می یابیم که صلاحیت حقوقی لازم به سازمان
ملل متحد برای رسیدن به مقاصد و اهداف آن و نیز به کارمندان و مامورین آن در جهت
انجام و ظایف شان و همچنین مصونیت برای اموال و دارایی آن در هر جا که باشد داده
شده است .

و منشور در حال حاضر به علت جهان شمولی اش و گسترش زیاد در عضویت کشورها
در آن و قبول منشور به عنوان یک قانون مشترک جهانی تبدیل به یک عرف جهانی ناشی از
عهد نامه شده است .

ماده 103 منشور ملل متحد حکایت از آن دارد که تعهدات کشورها به موجب
منشور مقدم بر هر تعهد معاهده ای دیگر است که کشورها در بین خود منعقد می
سازند . در چنین وضعیتی که منشور
قواعد و تعهدات ناشی از خود را برتر از تعهدات عهدنامه ای دیگرمی شمارد و کشورها
نیز آن را می پذیرند, این واقعیت حاصل می شود که مفاد منشور اصل و محور بوده و ارجح
بر معاهدات دیگر است .

مطابق مواد 108 و 109منشور ملل متحد اصلاحاتی که دراین منشور بعمل می
آید زمانی برای اعضا ء ملل متحد لازم الا جرا خواهد شد که به موجب رای دو سوم اعضاء
مجمع عمومی مورد قبول قرار گیرد و توسط دو سوم اعضای ملل متحد که شامل کلیه اعضاء
دائم شورای امنیت باشد برطبق قوانین اساسی آنها به تصویب رسیده باشد . بالطبع و قتی
که در جریان اصلاح و تجدید نظر پس از پذیرش دو سوم اعضاء مجمع و تصویب دو سوم اعضاء
ملل متحد اصلاحیه مزبور برای کشورهای دیگر که آن اصلاحیه را قبول و تصویب نکرده اند
و عضو ملل متحد هم هستند نیز لازم الاجرا محسوب می شود ، به نظر قواعد و مقررات
منشور نیز پس از لازم الاجرا شدن چون از طرف کشورهای زیادی به عنوان یک نهاد حقوقی
بین المللی مورد پذیرش و شناسایی قرار گرفته است در همان اوان موجودیت برای کشورهای
غیر عضو سازمان ملل متحد نیز دارای شخصیت حقوقی بوده است . شخصیت حقوقی سازمان
اصولا بر شناسایی آن مبتنی است . چون سازمان موجودی مستقل و متمایز از به وجود
آورندگان خود می باشد ، لذا موضوع حقوق قرار می گیرد و در نظام حقوقی بین المللی
واجد حقوق و تعهدات می شود .

بطور کلی موجودیت قانونی یک سازمان با شناسایی او برقرار می شود و شخصیت
حقوقی آن اصولا یک شخصیت درون سازمانی است . شناسایی شخصیت حقوقی سازمان توسط
کشورهای عضو از طریق شرکت آنها در سند تاسیس که به طور صریح یا ضمنی برای سازمان
شخصیت حقوقی اعطا می کند ، حاصل می شود . شناسایی کشورهای ثالث ممکن است صریح باشد
ولی در بیشتر مواقع از رفتار هایی حاصل می شود که حکایت از پذیرش ضمنی این شخصیت
دارد .

در
نظریه مشورتی مورخ 11 آوریل 1949 دیوان بین المللی دادگستری آورده است که به نظر
دیوان ، سازمان برای انجام مقاصد و بهره مندی از حقوق خاص ایجاد شده است . و اگر از
شخصیت بین المللی در حد وسیعی برخوردار نبوده و اهلیت اقامه دعوا بین المللی را
نداشته باشد ، قادر به تامین اهداف موسسین خود نخواهد بود

نتیجه:

وقتیکه یک سازمان در سطح بین المللی پا به عرصه وجود می گذارد و شکل می
گیرد ، اساسنامه اش به تصویب دولتهای متعاهد می رسد و اشتغالات آن شروع می شود ،
حتی وقتیکه این سازمان فقط توسط تعداد معدودی از کشورها تاسیس شده باشد ، علی
القاعده در معرض و مصاف اعمال و وقایع حقوقی ناشی از حقوق داخلی کشورها یا حقوق بین
الملل قرار می گیرد که این اعمال و وقایع حقوقی به طور باالقوه می تواند منجر به
اختلاف و طرح دعاوی حقوقی گردد . وقتی سازمانی وجود خارجی و اعتباری پیدا می کند ،
نمی تواند منتزع از دنیای پیرامون خود و در داخل یک برج عاج بماند و بدون اینکه با
دیگر نهادهای بین المللی ارتباط داشته باشد به حیات خود ادامه می دهد .اساسا فلسفه
وجودی سازمانهای بین المللی این است که چون کشورها خود قادر نیستند یک سلسله از
امور را راسا به انجام برسانند با توافق یکدیگر سازمانهای بین المللی را تاسیس و
بخشی از اختیارات و صلاحیت های خود را به آنها تفویض می کنند تا به جای آنها اعمال
صلاحیت کنند و به فعالیت بپردازند و چون این سازمانها صلاحیت های خود را از کشورها
کسب می کنند اگر چه اختیارات و صلاحیت های کسب شده محدود و مشخص است, اما از سنخ
همان صلاحیت هایی است که دولتها واجد آن هستند و بالمال باید بتوانند طرح دعوی
نموده یا طرف دعوی قرار گیرند . در نهایت اینجانب اعتقاد دارم که نظریه مشورتی
دیوان در قضیه خسارات وارده به سازمان ملل متحد در سال 1349 یک نظریه کشفی است و بر
آنچه که از قبل وجود داشته مهر صحت زده و در واقع آن را اعلام می نماید . عمل دیوان
ایجاد یک قاعده حقوقی جدید نیست تا تصور کنیم که در نتیجه بعد از این تاریخ
سازمانها به جهت صدور این نظریه شخصیت حقوقی پیدا می کنند . بلکه تنها این نظریه
مشورتی آنچه را که از ابتدا وجود داشته مورد تاکید قرار داده و اعلام کرده است . به
نظر می ر سد که شخصیت حقوقی و صلاحیت و اهلیت حقوقی هر سازمان همزمان و به موازات
تاسیس آن بوجود می آید و تا زمانیکه سازمان در قید حیات است و موجودیت دارد همراه
آن خواهد بود.

نویسنده :
محمد حنفیه - اقبالی درخشان

 

 

  نظرات ()
حقوق تجارت (اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری) نویسنده: سیده فائزه حسینی - پنجشنبه ۱۸ خرداد ،۱۳٩۱
 
طبقه موضوع : مقالات حقوقی    نویسنده : گردآوری از واحد فناوری اطلاعات،
ارتباطات و آمار دادگستری قم (برگرفته از سایت www.lawnet.ir)   
 
متن

 

چکیده:

این مقاله کوششی است برای تعریف و تبیین «اصل عدم استناد به
ایرادات در اسناد تجاری» خارج از چارچوب یک نظام قانونی خاص که در این باره، مطالبی
در زمینه مفهوم، مبنا و قلمرو اصل بیان می‏شود. سپس به جایگاه این اصل در حقوق
ایران اشاره می‏شود؛ به این بیان که حقوق خصوصی ایران به طور کلی بر ایده حمایت از
مالک متکی بوده و اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در محدوده اسناد تجاری، فاقد
دلیل قانونی می‏باشد و رویه قضایی نیز نسبت به آن متزلزل است. از این‏رو، دکترین
تنها دلیل اثبات اصل در حقوق ایران است و برای تعیین قلمرو این اصل در حقوق ایران،
کنوانسیون 1930م. ژنو مناسب‏ترین قاعده به‏منظور جبران سکوت مقنّن
است.

 

در بخش پایانی مقاله، شرایط تحقّق اصل و استثنائات آن در پنج
مورد بیان می‏شود.

 

مقدّمه

«قابلیت انتقال‏پذیر بودن حقوق مالی» همواره متضمن یک شرط
بدیهی با عنوان «وجود حق» است؛ به عبارت دیگر، حقی را که نیست، نمی‏توان به دیگری
منتقل کرد؛ هر چند که دو طرف آن را اراده کرده
باشند.(1)

 

در حقوق مدنی، اعم از سیستمهای حقوقی نوشته شده و یا نظام
«کامن‏لا» طبق یک قاعده عمومی در قراردادها «در تمامی موارد انتق